Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 195/18.7PTPRT.P1 |  |
VEÍCULO
PROVA
CONDUÇÃO SOB O EFEITO DE ÁLCOOL
PROVA DE DETEÇÃO
CRIME DE DESOBEDIÊNCIA
PENA ACESSÓRIA
II - Comete o crime de desobediência o condutor a quem tendo sido transmitida uma ordem da autoridade de fiscalização rodoviária para se submeter a prova de deteção de álcool e se recusa a tal, não sendo necessário que aquela ordem seja acompanhada de cominação da prática de crime de desobediência, caso não seja cumprida.
III – Entre os deveres do arguido está o de sujeitar-se a diligências de prova especificadas na lei e ordenadas e efetuadas por entidade competente, caso em que se insere o teste de alcoolemia em analisador quantitativo.
IV - Os artºs 152.º, n.º 1, al. a) e 3 do CE e 348.º, n.º 1 al. a) do CP, ao imporem a submissão a uma prova de deteção de álcool no sangue através de pesquisa no ar expirado, sob pena de aplicação de pena de prisão, quando o seu destinatário a ela não se quer submeter, não viola normas constitucionais.
V - O art. 152.º do CE e o art. 2.º da Lei 18/2007 ao imporem o exame qualitativo, têm cobertura constitucional, dado que se referem à esfera física do sujeito.
VI - A pena acessória prevista no art. 69.º do CP é também aplicável a quem não está habilitado com carta de condução.
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em audiência os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. C. S. 195/18.7PTPRT do Tribunal Judicial da Comarca do Porto - Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto- Juiz 3 em que foi julgado o arguido B…
Após julgamento, por sentença de 11/7/2019 foi decidido:
“Em face do exposto, e ao abrigo das disposições legais citadas, julgo a acusação procedente e, consequentemente:
A) Condeno o arguido B… como autor material de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3.º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º2/98, de 3 de Janeiro, na pena de nove meses de prisão:
B) Condeno o arguido B… como autor material de um crime de crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º, n.ºl, alínea a), do CP, conjugado com o disposto no art. 152.º, n.º l, alínea a) e n.º3 do CE, na pena de seis meses de prisão e na pena acessória de inibição de conduzir veículos com motor pelo período de sete meses nos termos do disposto no art. 69.º, n.ºl, alínea c), do CP;
C) Em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão aludidas em A) e B), condeno o arguido na pena única de doze meses e vinte dias de prisão;
D) Advirto o arguido que, sem necessidade de posteriores notificações, no prazo de dez dias a contar da data do trânsito em julgado da presente decisão, deve entregar, na secretaria do Tribunal ou em qualquer posto policial, todos os títulos de condução de veículos de que seja titular que o habilitem a conduzir veículos com motor (caso, entretanto já se mostre habilitado a fazê-lo), sob pena de cometer o crime de desobediência, previsto e punido pelo art. 348.º, nº l, alínea b), do CP;
E) Condeno o arguido nas custas do processo, cuja taxa de justiça, face às diligências probatórias realizadas, fixo em três unidades de conta - art. 513.º, n.ºl, do CPP e 8.º do Regulamento das Custas Processuais por referência à Tabela III.
Será dado cumprimento ao disposto no art. 373.º, n.º2, do CPP.
o arguido considera-se notificado da presente sentença na pessoa da Mandatária.
o arguido não pode conduzir veículos com motor durante o período da inibição sob pena de cometer um crime de violação de proibições previsto e punido pelo art. 353.º do CP.
Notifique.
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O Mº Pº respondeu defendendo a improcedência do recurso
Nesta Relação o ilustre PGA apôs o seu visto
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à audiência.
Cumpre apreciar.
Consta da sentença recorrida (transcrição):
“II - Fundamentação:
De Facto:
Discutida a causa, mostram-se provados, com interesse, os seguintes factos (excluindo as menções conclusivas/sem relevância):
A) No dia 16 de Junho de 2018, cerca das 06H15M, na Praça da República, no Porto, o arguido conduzia o veículo automóvel de marca Audi, com a matrícula .. – SJ - …, sem ser titular de carta de condução;
B) O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, com intenção de conduzir na via pública o aludido veículo, não obstante saber que era necessário saber que era necessário ser titular de carta de condução que o habilitasse a fazê-lo bem sabendo que a conduta era proibida e punida por lei; C) Nas circunstâncias aludidas em A), no âmbito da operação de fiscalização efectuada pela PSP, abordado pelo Agente C…, em exercício de funções, uniformizado, o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue através de ar expirado com recurso a um analisador qualitativo, através do aparelho Drager Alcotest 7410 Plus, aprovado e calibrado, tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de 0,88g/l, resultado que lhe foi, de imediato, transmitido;
D) Por apresentar um resultado positivo, o arguido foi informado pelo aludido Agente da PSP da obrigatoriedade de efectuar o teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado, mediante uso do analisador quantitativo, e, de seguida, foi conduzido à Divisão de Trânsito, sita na Rua …, no Porto, para efectuar o respectivo teste;
E) Uma vez lá chegado, no interior da mesma, no período r ndido entre as 06H45M e as 07H15M, desse mesmo dia, o aludido Agente da PSP disse-lhe que estava obrigado a realizar o teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado mediante o uso de analisador quantitativo, solicitando-lhe que o fizesse, e o arguido negou-se a efectuar o mesmo, afirmando que já tinha realizado o teste qualitativo;
F) Apesar de advertido pelo Agente da PSP que caso não realizasse o teste mediante uso do analisador quantitativo incorreria na prática de um crime de desobediência, o arguido manteve aquele propósito, dizendo que não realizava qualquer teste;
G) O arguido percebeu o sentido e o alcance das advertências que lhe foram feitas pelo Agente da PSP;
H) O arguido sabia que, na qualidade de condutor, estava obrigado a efectuar o exame de pesquisa de álcool no sangue mediante uso de aparelho quantitativo, que a ordem para realização do mesmo emanava de agente de autoridade, competência para tal, no exercício das funções, era legítima, ordem que lhe foi regularmente comunicada;
I) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a conduta era punida e proibida por lei;
J) O arguido nasceu no dia 20/12/1994, em …. Tem o 9.º ano de escolaridade, com um percurso associado à baixa adesão ao contexto educativo e consumo de produtos estupefacientes. Dos 14 aos 18 anos de idade, esteve institucionalizado na Associação F…, no …. Após a saída da Instituição, reintegrou o agregado do progenitor, na Rua …, n.º.., …, Vila Nova de Gaia. Permaneceu inactivo ao nível laboral. Não frequentou actividades formativas privilegiando um quotidiano estruturado para actividades recreativas, de lazer, em contexto de grupo de pares. No ano de 2013, iniciou uma relação afectiva, da qual nasceu, no dia 26/01/2015, uma descendente, que reside com a progenitora e com a qual o arguido estabelece contactos regulares. Na sequência de episódios vivenciados pelo casal, o arguido foi condenado no âmbito do processo n. º1220/15. 9P A VNG. Desde o mês de Novembro de 2017 até, pelo menos, o dia 13/06/2018" explorou um espaço de solário e estética. Até ao dia 04/09/2017, o arguido residia com o progenitor e uma companheira. Após, passou a residir sozinho na aludida habitação depois do progenitor ter constituído agregado familiar independente. Não exerce qualquer actividade laboral, nem frequenta actividade formativa. As despesas de alimentação são asseguradas pelo progenitor que lhe entrega, mensalmente, a quantia de seiscentos euros. No dia 26/11/2018, o arguido iniciou a frequência um Curso de Profissional remunerado de Operador de Distribuição EFA-B , o pelo Centro de Emprego e Formação Profissional D…, das 14H às 20HOOM. No dia 29/01/2019, foi excluído da mesma por excesso de fatas/abandono da formação. Está inscrito na Escola de Condução E…, com frequência de aulas de formação teórica para preparação de exame de código. Já reprovou duas vezes, não tendo, ainda, realizado, com sucesso, o exame téorico. Foi convocado pela DGRSP, por carta depositada, no dia 27/06/2019, na caixa do correio na Rua …, n.º.., …, …, Vila Nova de Gaia, e envio de carta, por correio azul, para comparecer nas respectivas instalações para realização da entrevista com vista à elaboração do relatório social nestes autos nos dias 28/06/2019 e 08/07/2019 e não compareceu nem justificou a falta. Em sede de audiência de discussão e julgamento, declarou que, na tarde do dia 09/07/2019, compareceria nas instalações da DGRSP para realização da entrevista e não compareceu nem justificou a falta; L) Por sentença proferida no processo sumário n.º85/14.2PFVNG que correu termos no extinto 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, transitada em julgado no dia 12/05/2014, o arguido foi condenado pela prática no dia 19/03/2014 de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3.º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º2/98, de 3 de Janeiro, na pena de noventa dias de multa, à taxa diária de cinco euros, pena já declarada extinta pelo cumprimento no dia 25/08/2014;
M) Por sentença proferida no processo comum com intervenção do Tribunal Singular n.º39/14.9PFVNG que correu termos no Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia, Juiz 2, transitada em julgado no dia 01/07/2015, o arguido foi condenado pela prática no dia 07/02/2014, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3.º do DL n.º2/98, de 3 de Janeiro, na pena de cento e vinte dias de multa, à taxa diária de seis euros, pena já declarada extinta pelo cumprimento no dia 15/03/2016;
N) Por Acórdão proferido no processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo n.º599/15.7PRPRT que correu termos no Juízo Central Criminal do Porto, Juiz 2, transitado em julgado no dia 25/11/2016, o arguido foi condenado pela prática no dia 10/05/2015 de um crime de roubo na forma tentada, previsto e punido pelos arts. 22º, 23.º, 73.º, n.ºl e 210.º do CP, e de um crime de roubo, previsto e punido pelo art 21O.º, n.ºl, do CP, em cúmulo jurídico, na pena única de onze meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano, pena já declarada extinta pelo cumprimento no dia 29/10/2018;
O) Por sentença proferida no processo comum com intervenção do Trib Singular n.º177/17.6PFVNG que correu termos no Juízo Local Criminal de Vi a Nova de Gaia, Juiz 3, transitada em julgado no dia 09/11/2018, o arguido ai condenado pela prática no dia 15/03/2017, de um crime de conduçã de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3.º, n.ºs 1 e 2, o DL n.º2/98, de 3 de Janeiro, na pena de cinco meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano com a condição de o arguido s inscrever em Escola de Condução e realizar o competente exame teórico;
P) Por sentença proferida no processo comum com intervenção do Tribunal Singular n.º543/14.9 PAVNG que correu termos no Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia, Juiz 2, transitada em julgado no dia 28/04/2017, o arguido foi condenado pela prática no dia 24/03/2014, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos arts. 203.º, n.ºl, 204.º, n.º2, alínea e), do CP, na pena de treze meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de treze meses; Q) Por sentença proferida no processo comum com intervenção do Tribunal Singular n.º1220/15.9PAVNG que correu termos no Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia, Juiz 4, transitada em julgado no dia 24/11/2016, o arguido foi condenado pela prática no dia 14/07/2015 de um crime de violência doméstica contra cônjuge ou análogos previsto e punido pelo art. 152.º, n.ºl, alínea b), e n.º2, do CP, na pena de dois anos e cinco meses de prisão suspensa na sua execução por igual período;
R) Por sentença proferida no processo comum com intervenção do Tribunal Singular n. º33/15.2GBMTS que correu termos no Juízo Local Criminal de Matosinhos, Juiz 2, transitada em julgado no dia 22/02/2017, o arguido foi condenado pela prática no dia 17/01/2015 de um crime de furto qualificado na forma tentada, previsto e punido pelos art. 22. º, 23. º e 204. º do CP, na pena de cinco meses de prisão substituída por cento e cinquenta dias de multa, à taxa diária de seis euros, pena já declarada extinta pelo cumprimento no dia 02/11/2018;
S) Por sentença proferida no processo sumário n.º363/18.1PDPRT que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto, Juiz 1, transitada em julgado no dia 07/01/2019, o arguido foi condenado pela prática no dia 05/11/2018, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3.º, nºs 1 e 2, do DL n.º2/98, de 3 de Janeiro, na pena de seis meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano;
T) Por sentença proferida no processo comum com intervenção do Tribunal Singular n.º525/17.9PFPRT que correu termos no Juízo Local Criminal do Porto, Juiz 8, transitada em julgado no dia 17/05/2019, o arguido foi condenado pela prática no dia 17/05/2017, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3.º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º 2/98, de 3 de Janeiro na pena de seis meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano.
Não se provou que:
i) o arguido não percebeu o sentido e o alcance das advertências que lhe foram feitas pelo Agente da PSP;
ii) o arguido estava convencido que, porque já tinha realizado o exame de pesquisa de álcool no sangue nos termos dados como prova os em C), não estava obrigado a realizar o exame de pesquisa de álcool no sangue através de ar expirado com recurso a um analisador quantitativo, que a recusa de realização do mesmo não era punida e proibida por lei;
iii) o arguido não agiu de forma livre, deliberada e consciente;
iv) o aparelho aludido em C) não estava calibrado;
v) o arguido é visto por familiares, amigos e conhecidos como uma pessoa honrada, humilde e merecedora de crédito, é calmo.
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São as seguintes as questões a apreciar:- Valoração da confissão do arguido
- Crime de desobediência: impugnação da matéria de facto,
- Violação do principio da não auto-incriminação e inconstitucionalidade do artº 2º da Lei 18/2007;
- violação do principio in dubio pro reo
- medida da pena (excessiva), substituída por pena suspensa ou obrigação de permanência na habitação com V.E.
Pena acessória (só para quem tem carta de condução)
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O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in DR. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor:“ é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “ não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “ revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto.Tais vícios não são alegados em si mesmos e vista a decisão recorrida também não os vislumbramos.
Vejamos a s questões recursivas:
Questiona o arguido a valoração da confissão do arguido, argumentando que não podem admitir-se as declarações do arguido como confessórias quanto a uma crime e desvalorizar as mesmas declarações quanto ao outro crime, com base na personalidade do mesmo.
Sem razão.
As declarações do arguido, enquanto seu meio de defesa dos factos de que é acusado, tanto podem ser confessórias, admitindo-os (caso em que a própria lei as valora expressamente, por via processual – artº 344º CPP - ou materialmente, na medida da pena – como conduta posterior ao facto (artº 71º CP) a valorar a seu favor quando traduza um reconhecimento da sua conduta antijurídica e um regresso aos seus valores.
Desde há muito, até pela natureza das coisas, e em face da liberdade humana, ao prestar declarações o arguido – que até tem, actualmente, o direito ao silêncio sem que daí possa ser desfavorecido, - pode admitir os factos, na sua totalidade, em parte deles ou negá-los a todos, tal como pode apenas prestar declarações apenas quanto a alguns dos factos.
O facto de prestar declarações, não pode inviabilizar que os demais sujeitos e intervenientes processuais, nomeadamente o tribunal perca ou tenha de postergar o direito, fundamental na apreciação das suas declarações, e averiguar o seu sentido e alcance, deitando por terra o princípio da livre apreciação, que subjaz a toda a prova (artº 127º CPP), equivalendo a que apenas as suas declarações podem ser valoradas, em sentido positivo ou negativo (confessando ou negando os factos).
Isso iria até contra a natureza humana, e as regras das experiencia, e o tribunal teria de julgar de acordo com a percepção do arguido e não com as provas que perante si discorreram.
Diz-se até que se o arguido não tem qualquer dever de dizer a verdade, ao contrário do que recorrentemente se propala, também não tem o direito de mentir. Se o arguido não quer contar (toda ou parte da) a verdade, deve remeter-se ao silêncio (cf. o acórdão do TC n.º 172/92, www.tribunalconstitucional.pt).
Nessa sequência, Enrico Altavilla, in psicologia judiciária, II, Almedina, 2003, pág. 50, escreve: “Deve ter-se presente que uma confissão pode ser sincera mas inexacta…”, ou “Acrescente-se que a confissão pode ser parcialmente verdadeira. Por conseguinte impõe-se sempre ao juiz o dever de submete-la a uma critica cuidadosa, conjugando-a com outros dados processuais”
Mais no caso presente o tribunal agiu correctamente, explicando a acção do arguido em audiência “(…) Confessou parcialmente (no que se reporta aos elementos referentes ao crime de condução de veículo sem habilitação legal). Quanto ao mais, aumentando ¬cirurgicamente - o tom de voz quando lhe era formuladas perguntas quanto à contextualização do que era referido e apenas nesses momentos, revelando falta de capacidade para ouvir o que lhe era perguntado, dificuldade em aguardar que as perguntas acabassem de ser formuladas, interrompendo o discurso, formulando perguntas em vez de responder às que lhe eram formuladas, quando eram, e, quando advertido, referindo "não falo mais, não quero falar mais nada, é tudo verdade, meta aí tudo verdade, meta aí é tudo verdade, tudo o que está ai escrito é tudo verdade, ... tudo o que estou a dizer está a complicar, ... ", comportamentos que, face ao referido - cirúrgicos -, não são reveladores de qualquer deficit cognitivo mas de uma personalidade imatura , tendente à confrontação (não é patológico)” e as razões do convencimento do tribunal, através da analise critica da prova, legalmente imposta.
Cf. ac R.P 10/9/2014 www.dgsi.pt “I- A análise crítica das provas é o momento crucial do processo probatório já que, da amálgama das provas produzidas, o tribunal tem de "separar o trigo do joio", selecionar as informações válidas e rejeitar as outras de acordo com os critérios da experiência comum mas também à luz dos conhecimentos científicos e técnicos postos à sua disposição. II – Tal análise crítica (das provas) há de ser mais ou menos profunda, mais ou menos exaustiva, em função da maior ou menor complexidade do caso. III – Em termos simples e sintéticos, o princípio da livre apreciação da prova pretende exprimir a ideia de que no ordenamento jurídico que o acolhe, e particularmente no processo penal, não existe prova tarifada (portanto, não há regras de valoração probatória que vinculem o julgador, como acontecia no sistema da prova legal), pelo que, por regra, qualquer meio de prova deve ser analisado e valorado de acordo com a livre convicção do julgador (também designada por íntima convicção). IV – Por isso, o juiz é livre de relevar, ou não, elementos de prova que sejam submetidos à sua apreciação e valoração: pode dar crédito às declarações do arguido ou do ofendido/lesado em detrimento dos depoimentos (mesmo que em sentido contrário) de uma ou várias testemunhas; pode mesmo absolver um arguido que confessa, integralmente, os factos que consubstanciam o crime de que é acusado (v.g. por suspeitar da veracidade ou do carácter livre da confissão); pode desvalorizar os depoimentos de várias testemunhas e considerar decisivo na formação da sua convicção o depoimento de uma só; não está obrigado a aceitar ou a rejeitar, acriticamente e em bloco, as declarações do arguido, do assistente ou do demandante civil ou os depoimentos de testemunhas, podendo respigar desses meios de prova aquilo que lhe pareça credível. IV - O que sempre se impõe é que explique e fundamente a sua decisão, pois só assim é possível saber se fez a apreciação da prova segundo as regras do entendimento correto e normal, isto é, de harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada. V – Os limites da liberdade valorativa da prova no âmbito penal são as regras da lógica e da razão, as máximas da experiência e os conhecimentos técnicos e científicos.( …)” que constitui jurisprudência constante.
Improcede esta questão.
- Crime de desobediência; impugnação da matéria de facto; violação do princípio da não auto - incriminação e inconstitucionalidade do artº 2º da Lei 18/2007.
Questiona o arguido a existência do crime de desobediência, porque o “ agente policial, … não transmitiu a ordem regularmente, uma vez que o arguido não percebeu o sentido e o alcance desta” e não percebeu o motivo de o agente o querer levar para a esquadra, e não percebeu o sentido e o alcance das advertências que lhe foram feitas” e nada ouviu e estando em erro sobre os elementos normativos do tipo exclui o dolo (artº 16º1 CP) e não é punível a titulo de negligencia.
Cremos assim que por esta via o arguido, pretende impugnar a matéria de facto provada.
Apreciando:
Nos termos do n.º 1 do art.º 428º do CPP, as Relações conhecem de facto e de direito, e podem modificar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto artº 431º CPP), pela via da “ revista alargada” dos vícios do artº 410º2 CPP (supra) e através da impugnação ampla da matéria de facto regulada pelo artº 412º CPP.
Na revista alargada está em causa a apreciação dos vícios da decisão, cuja indagação tem de resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos à decisão, como os dados existentes nos autos ou resultantes da audiência de julgamento (cf. Maia Gonçalves, CPP Anotado, 10 ª ed. pág. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal Vol. III, verbo 2ª ed. pág. 339, e Simas Santos et alli, Recursos em Processo Penal, 6ª ed. pág. 77), nos termos explanados já;
No 2º caso - impugnação ampla - a apreciação da matéria de facto alarga-se à prova produzida em audiência (se documentada) mas com os limites assinalados pelo recorrente em face do ónus de especificação que lhes é imposto pelos nºs 3, 4 do artº 412º CPP, nos termos dos quais:
“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas;
4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta nos termos do nº2 do artigo 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. (…)
6. No caso previsto no nº4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Mas há que ter presente que tal recurso não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações, mas constitui apenas um remédio para eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida (erros in judicando ou in procedendo) na forma como o tribunal recorrido apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente, pelo que não pressupõe a reapreciação total dos elementos de prova produzidos em audiência e que fundamentaram a decisão recorrida, mas apenas aqueles sindicados pelo recorrente e no concreto ponto questionado, constituindo uma reapreciação autónoma sobre a bondade e razoabilidade da apreciação e decisão do tribunal recorrido quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.
Para essa reapreciação o tribunal verifica se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida e em caso afirmativo avalia-os e compara-os de molde a apurar se impõem ou não decisão diversa (cf. Ac. STJ 14.3.07, Proc. 07P21, e de 23.5.07, Proc. 07P1498, in www. dgsi.pt/jstj).
A especificação dos “concretos pontos de facto” constituem a indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, e as “concretas provas” consistem na identificação e indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas “provas” impõem decisão diversa da recorrida, e havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, e dentro destas tem o recorrente de indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação;
Mas o Tribunal pode sempre apreciar outras que ache relevantes (nº 4 e 6 do artº412º CPP).
Todavia o conhecimento da prova indicada pela recorrente está limitado à sua concreta indicação (e/ou transcrição) na medida em que a recorrente delimita desse modo a impugnação e o conhecimento, delimitação que o STJ através do nº Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012 in DR 18/4/2012 legitima “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”
Mas mesmo essa reapreciação, como assinala o STJ ac. de 2/6/08, no proc. 07P4375, in www.dgsi.pt. sofre as limitações consistentes nas que decorrem
- da necessidade de observância pelo recorrente do ónus de especificação, restringindo como assinalado o conhecimento aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, e
- da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações, postergando-se assim a “sensibilidade” que decorre de tais princípios; e resultam
- de a análise e ponderação a efectuar pela Relação não constituir um novo julgamento, porque restrita à averiguação ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros indicados pelo recorrente; e de
- o tribunal só poder alterar a matéria de facto impugnada se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b) do nº 3 do citado art. 412º) (cf. também o Ac. RLx de 10.10.07, no proc. 8428/07, em www.dgsi.pt/jtrl), e não apenas a permitirem;
Acresce, em consonância com o descrito, que a reapreciação da prova na 2ª instância, limita-se a controlar o processo de formação da convicção decisória da 1ª instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação/ fundamentação da decisão, e neste recurso de impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação não vai à procura de uma nova convicção - a sua - mas procura saber se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido na fundamentação tem suporte adequado na prova produzida e constante da gravação da prova por si só ou conjugados com as regras da experiencia e demais prova existente nos autos (documental, pericial etc..) e, em face disso, obviamente o controlo da matéria de facto apurada tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, mas não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialecticamente, na base da imediação e da oralidade, tendo presente que como expressa o Prof. Figueiredo Dias, in Dto Proc. Penal, 1º Vol. Coimbra ed. 1974, pág. 233/234, só aqueles princípios da imediação e da oralidade “… permitem …avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações pelos participantes processuais”.
Tal significa que sem dispor da apreciação directa e imediata da prova, ao tribunal de recurso cabe apenas averiguar se existe o erro de julgamento na fixação da matéria de facto, por se evidenciar que as provas valoradas pelo tribunal recorrido eram provas proibidas ou o foram com violação das regras sobre a apreciação da prova, e nomeadamente o principio da livre apreciação, do princípio in dubio pro reo ou prova vinculada, ou as regras da experiencia ou ainda se a convicção formada pelo tribunal de recurso não era possível, pois se for uma das possíveis não pode o tribunal de recurso interferir nessa apreciação.
Mesmo assim a apreciação que o tribunal pode fazer está condicionada à concreta passagem gravada indicada pelo recorrente na motivação e na transcrição que efectua, pois não pode reapreciar toda a prova como se de um 2º julgamento se tratasse;
Vista a motivação do recurso, questiona o arguido a al. G) da matéria de facto provada, que tem a seguinte redacção:
“ O arguido percebeu o sentido e o alcance das advertências que lhe foram feitas pelo agente da PSP”
Indica como prova que imporia decisão diversa:
As suas declarações afirmando que explicou não percebeu o motivo do agente o policial o querer levar para a esquadra e que “não lhe deu lógica de nada”
- Depoimento do agente policial C… que disse que o arguido estava muito nervoso, muito exaltado, e o seu estado de espirito não permitia que ele ouvisse nada.
Consta da fundamentação da sentença:
“ Quanto ao aludido em C) e G), o Tribunal atendeu:
- às declarações do arguido, apenas quanto à abordagem por Agente da PSP nas circunstâncias aludidas em A), uniformizado, realização do teste de pesquisa de álcool no sangue através de ar expirado, com recurso a um analisador qualitativo, comunicação do resultado (positivo), comunicação quanto à necessidade de realização de teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado, mediante analisador quantitativo, recusa de realização do mesmo com invocação de que já havia realizado o teste de pesquisa de álcool no sangue através de ar expirado, com recurso a um analisador qualitativo, declarações, nesta parte, credíveis posto que compatíveis com o referido pela testemunha C…;
- ao depoimento da testemunha C…, agente policial, interveniente na operação de fiscalização, acompanhamento do arguido à Esquadra, pedido para realização dos exames, advertências, o qual, em razão dessa sua intervenção directa, meramente profissional, desinteressada, atestou, de forma compatível com a mesma, circunstanciada, e, por isso, merecedora de credibilidade, a abordagem do arguido (após visualização do mesmo a conduzir o veículo), no exercício de funções, uniformizado, sujeição ao teste de pesquisa de álcool no sangue através de ar expirado com recurso a um analisador qualitativo (teste que não permite a impressão da informação que apenas consta no visor), aparelho utilizado, taxa apresentada, comunicação ao arguido da taxa, da necessidade, face à apresentação daquele resultado positivo, de efectuar o teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado, mediante uso do analisador quantitativo, condução do mesmo à Esquadra para realização do mesmo, local, comportamentos assumidos pelo arguido naquele Esquadra ato temporal- entre meia hora, urna hora após a -condução na via pública, considerado o tempo necessário à deslocação, localização da Esquadra, número de pessoas que ali se encontravam à aguardar /realizar os exames - recusa na realização o teste/ comportamentos assumidos, advertências quanto à natureza ilícita - criminal - da respectiva conduta e percepção da mesma/capacidade de compreensão do arguido do que lhe era dito/transmitido (não se apercebeu de quaisquer défices cognitivos/ausência de lucidez necessária para perceber o que lhe era comunicado mas, tão só, de um comportamento de afronta, compatível com o que assumiu em audiência de discussão e julgamento), comportamentos assumidos pelo arguido, não acatamento da pretensão. Capacidade de compreensão que, além do mais, decorre da condução pelo mesmo do veículo em momento anterior, da inserção do arguido, português. Quem tem destreza para conduzir um veículo sem intervenção conhecida em acidente, para argumentar quanto à não realização do teste para além do já efectuado, para acompanhar os Agentes à Esquadra, assinar o expediente (constituição de arguido/TIR/notificações - fls 4, 5 verso, 6, 7 e 9) tem, de acordo com as regras da normalidade, ademais face à simplicidade do - respectivo conteúdo, capacidade para perceber o que lhe foi dito/transmitido”
Analisada a prova indicada pelo recorrente e a fundamentação da sentença é inequívoco que o arguido não tem razão, pois a prova indicada não impõe decisão diversa, desde logo porque uma coisa é não perceber o que lhe é dito e outra é não querer ouvir o que lhe dizem.
Ora evidenciasse que o arguido não quis ouvir o que lhe dizem, estando bem retratado o seu comportamento inclusive em audiência de julgamento como resulta da fundamentação: “Quanto ao mais, aumentando cirurgicamente - o tom de voz quando lhe era formuladas perguntas quanto à contextualização do que era referido e apenas nesses momentos, revelando falta de capacidade para ouvir o que lhe era perguntado, dificuldade em aguardar que as perguntas acabassem de ser formuladas, interrompendo o discurso, formulando perguntas em vez de responder às que lhe eram formuladas, quando eram, e, quando advertido, referindo "não falo mais, não quero falar mais nada, é tudo verdade, meta aí tudo verdade, meta aí é tudo verdade, tudo o que está ai escrito é tudo verdade, ... tudo o que estou a dizer está a complicar, ...”, mas isso já é problema seu, e não do agente policial que cumpriu a sua função, como da mesma fundamentação consta, tal como consta que lhe foi explicada a necessidade de fazer novo teste de ar expirado em face do resultado do anterior.
Acresce que questionando o arguido a mesma prova apenas poderia estar em causa a credibilidade ou a falta dela que os depoimentos mereceram ao tribunal, como aliás o recorrente desde o inicio da sua motivação questiona, querendo como que obrigar o tribunal a aceitar como verdadeiro o que ele diz, e nesta matéria importará assinalar que estando em causa a credibilidade concedida aos meios de prova, verifica-se que o tribunal a expressou devidamente e a fundamentou e estando em causa aquela credibilidade não é possível atribuir-lhes uma credibilidade diferente da que teve o tribunal recorrido e não se trata de uma apreciação arbitrária, mas perfeitamente justificada e plausível, e estando em causa a mesma prova, importa lembrar que não basta “ dizer” para se acreditar, é também preciso “convencer” da verdade do que disse, daí o recurso a factores de credibilidade e emotividade presentes na livre apreciação da prova, e apreensíveis apenas pela oralidade e imediação ou seja pelo Tribunal recorrido - sendo que aquela (oralidade) é a base do julgamento da 1ª instância, (na procura do histórico acontecimento) ensinando o Prof. Alberto dos Reis, que “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal”, e citando Chiovenda revela que “ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar” - Código de Processo Civil Anotado - vol. IV, pág. 566 e segs.
Sendo, no processo penal as provas apreciadas de acordo com o principio da livre apreciação, expresso no artº 127º CP (salvo quanto à prova pericial ou vinculada com valor probatório resultante directamente da lei) que impõe que a apreciação das provas é feita de acordo com as regras das experiencia e a livre apreciação do juiz, a não ser que a lei disponha diversamente, donde decorre que a valoração da prova feita de modo diverso (daquela que o juiz fez) pelo recorrente não constitui fundamento para se concluir que é a apreciação do juiz que está errada. É que aquele principio é relativo à apreciação do tribunal sujeito que está aos princípios da imparcialidade e da independência, e é ele juiz que procede ao julgamento que está, - mercê dos princípios da oralidade e imediação,- em condições para aquilatar da credibilidade das declarações prestadas, pois teve diante de si os depoentes, podendo e devendo não apenas valorar o conteúdo do seu depoimento (o que diz) mas também e necessariamente o modo como foi prestado de modo a poder ou não confiar no que lhe é transmitido como sendo real/ verdadeiro e correspondente ao ocorrido/ presenciado.
No processo de formação da convicção do juiz, desempenham por isso um papel de relevo não apenas a actividade de conhecimento do que terá ocorrido mas também outros elementos racionalmente não explicáveis, que levam ou não o juiz a acreditar, no que lhe é dito para além de elementos emocionais, e tudo dependente da própria vivência e conhecimento da realidade da vida do julgador.
Por isso também que num julgamento a avaliação da prova produzida, não se resume ao conteúdo literal das expressões utilizadas pelos depoentes, mas a uma analise global, devidamente encadeada sobre toda a aprova, de modo a formar um juízo global e consistente sobre a mesma. Para isso o contacto directo com o depoente (principio da imediação) é a fonte da credibilidade, pois pode atender não apenas à razão de ciência invocada, como à imparcialidade que revela ou interesse que manifesta, à espontaneidade do depoimento, revelada pelos mais variados factores, que vão desde a postura, o modo como responde, a voz, a atenção que busca, o auxílio que invoca, as hesitações, as contradições e gestos que faz, tudo factores de que o tribunal de recurso não tem acesso, pelo que o tribunal a razão da sua credibilidade e aquela está de acordo com a normalidade, não pode o tribunal de recurso substituir-se naquela apreciação.
Em face da fundamentação podemos assim dizer que o tribunal recorrido, observou as regras legais sobre apreciação da prova e sobre a motivação, pois no entender do STJ, ac.de 11/7/07 in www.dgsi.pt/jstj proc. nº 07P1416, “ O juiz aprecia a prova produzida – que se mede pelo seu peso e não pelo seu número - , dando conta na motivação dos resultados adquiridos e dos critérios adoptados para justificar a decisão perante os sujeitos processuais e até perante os tribunais superiores, apresentando as razões por que algumas das provas merecem aceitação e outras não, funcionando a motivação como instrumento indispensável para o controle da administração da justiça”, - o que como resulta da fundamentação se mostra observado - e que está na base do Ac. R. G. de 25/2/2008 www.dgsi.pt/jtrg ao expressar que “nada obsta a que o tribunal alicerce a sua convicção no depoimento de uma única pessoa,… desde que tal depoimento se lhe afigure pertinente credível, uma vez que há muito deixou de vigorar a velha regra do “ unus testis, testis nullis”, ultrapassado que está o regime da prova legal ou tarifada, substituído pelo principio da livre apreciação da prova …” e verifica-se que a opção que o tribunal tomou em sua convicção como lhe é imposto pelo artº 127º CPP, não se mostra eivada, de qualquer erro ou falta pois explicou as razões da sua convicção e da credibilidade, o que aliado à explicitação que faz dos depoimentos resulta que tal é credível, não usou provas proibidas ou ilegais, e mostra-se fundamentada, objectivada e lógica, não revelando qualquer arbitrariedade ou discricionariedade.
Não impõe, por esta via a prova indicada pelo recorrente decisão diversa, quanto ao facto questionado.
Mas mesmo que tivesse, nem por essa via o arguido poderia ser absolvido, pois como resulta do artº 348.º, n.º 1 e 2, do CP que estatui: “1 - Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação. (…)” donde resulta que o agente policial não tinha que advertir o arguido de que a sua recusa em fazer o teste de alcoolemia, o fazia incorrer em responsabilidade penal (cometer um crime) por a qualificação como crime de tal comportamento está prevista no artº 152º 1 a) e 3 CE que dispõe : “1 - Devem submeter-se às provas estabelecidas para a deteção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas:
a) Os condutores; (…)
3 - As pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a deteção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas são punidas por crime de desobediência”
Nesse sentido entre muitos outros, o ac. TRP de 09/05/2018 “Atendendo ao disposto no artº 152º nº 1 al. a) e nº3 CE, comete o crime de desobediência do artº 348º1 a) CP o condutor que tendo-lhe sido transmitida uma ordem da autoridade de fiscalização rodoviária para se submeter às provas de detecção de álcool se recusa a tal, sem necessidade de tal ordem ser acompanhada de qualquer cominação relativa ao seu não cumprimento”, e como resulta do texto legal acabado de transcrever.
Põe ainda em causa o arguido, a decisão pelo mencionado crime, por violação do artº 32º CRP e dos direitos de defesa e do principio da proibição da auto-incriminação, argumentando que não pode ser obrigado a realizar o novo exame, após o teste inicial (qualitativo), de natureza quantitativa, previsto no artº 2º da Lei 18/2007, pois “aquando da realização do teste despistagem de álcool no sangue, o arguido acusou a taxa de 0,88 g/l e, por isso, não pode o arguido ser obrigado a submeter-se a novo teste, uma vez que se estaria a incriminar, precisamente, porque ao realizar o segundo teste, a taxa de álcool no sangue poderia ser igual ou superior a 1.2 g/l., constituindo tal facto a prática de um crime”
Diz-se na sentença recorrida:
“A ordem do Agente foi legitima (não existindo quaisquer violações, mormente as invocadas em sede de contestação, dos direitos do condutor, ainda que não habilitado, do arguido).
Desde logo, porque os direitos invocados não proíbem a atividade vinda do Estado, seja ela judicial, seja policial. O que o princípio do Estado de Direito impõe é que o processo (maxime, o processo criminal) se seja por regras que, respeitando pessoa em si mesma (na sua dignidade ontológica), sejam adequadas ao apuramento da verdade.
Ora, o exame para pesquisa de álcool, com o recorte que, nos eus traços essenciais, dele se deixou feito, destinando-se, não apenas a recolher uma prova perecível, como também a impedir que um condutor (ainda que não habilitado), que está sob a influência do álcool, conduza pondo em perigo, entre outros bens jurídicos, a vida e a integridade física próprias e as dos outros, mostra-se necessário e ade u a salvaguarda destes bens jurídicos e ao fim da descoberta da verdade, visado pelo processo penal. Os Agentes Policiais podem, por sua iniciativa, submeter os condutores ao teste de deteção de álcool, por forma a garantir que a ati vida de policial, essencialmente preventiva, se desenvolva "com observância das regras gerais sobre polícia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos" (d. artigo 272.º da Constituição).
Como se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 07/04/2015, processo n.º178/11.8GELLE.E1, Relator Martinho Cardoso, disponível para consulta em www.dgsi.pt. com o qual concordamos "como esclarece Costa Andrade em «Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal», Coimbra Editora, 1992, pág. 127, as dificuldades na abordagem destas matérias aumentam à medida que nos aproximamos da "zona de fronteira e concorrência entre o estatuto do arguido como sujeito processual e o seu estatuto como objecto de medidas de coacção ou de meios de prova. Nesta zona cinzenta deparam-se, não raramente, situações em que não é fácil decidir: quando se está ainda no âmbito de um exame, revista, acareação ou reconhecimento, admissíveis mesmo se coactivamente impostos; ou quando, inversamente, se invade já o campo da inadmissível auto-incriminação coerciva".
A importância de que se reveste a produção de prova em processo penal, enquanto superação de um modelo inquisitorial do processo e conquista basilar do processo de estrutura acusatória, tem subjacente a ideia da existência de limites intransponíveis à prossecução da verdade em processo penal, limites que se traduzem nos conceito e regime das proibições de prova.
Em particular, quanto à liberdade de declaração do arguido, ela é analisada pela doutrina numa dupla dimensão, positiva e negativa. Pela positiva, abre ao arguido o «mais irrestrito direito de intervenção e declaração em abono da sua defesa», e, pela negativa, a liberdade de declaração do arguido veda todas as tentativas de obtenção, por meios enganosos ou por coacção, de declarações au to- incriminatórias.
Por seu turno, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), em sentença proferida em 17-12-1996 (caso Sauders v. Reino Unido), concluiu que o citado direito à não auto-incriminação se refere, em primeira linha, ao respeito pela vontade do arguido em não prestar declarações, ao direito ao silêncio, acrescentando que esse direito se não estende ao uso, em processo penal, de elementos obtidos do arguido por meio de poderes coercivos, mas que existam independentemente da vontade do sujeito, por exemplo as colheitas por expiração, de sangue, de urina, assim como de tecidos corporais com finalidade de análises de A.D.N.
E O Tribunal Constitucional Espanhol, nomeadamente a propósito da obrigatoriedade de submissão a testes de alcoolémia, afirmou que a realização dos mesmos não constitui, si mesmo, uma declaração ou incriminação, para efeitos deste privilégio, uma vez que não se obriga o detectado a emitir uma declaração que exteriorize um conteúdo, admitindo a sua culpa, mas apenas a tolerar que sobre ele recaia uma especial modalidade de perícia (STC 103/19). E, reiterando tal doutrina, considerou em 1997 (STC 191/1997) - depois de citar Jurisprudência do TEDH, onde se reconhece que o direito ao silêncio e o direito à não auto-incriminação, embora não expressamente mencionados pelo art. º 6. º da CEDH, se situam no coração do direito a um processo equitativo e se relacionam estreitamente com o direito à defesa e à presunção da inocência - que as garantias face à auto-incriminação só se referem às contribuições do arguido de conteúdo directamente incriminatório, não tendo o alcance de se poder subtrair a diligências de prevenção, indagação ou de prova. A configuração genérica de um tal direito a não suportar nenhuma diligência deste tipo deixaria desarmados os poderes públicos no desempenho das suas legítimas funções de protecção da liberdade e convivência, lesaria o valor da justiça e as garantias de uma tutela judicial efectiva.
Assim, o direito à não auto-incriminação refere-se ao respeito pela vontade do arguido em não prestar declarações, não abrangendo o uso, em processo penal, de elementos que se tenham obtido do arguido por meio de poderes coercivos, mas que existam independentemente da vontade do sujeito, como é o caso, por exemplo e para o que agora nos importa considerar, da recolha de material biológico no ar expirado e no sangue para efeitos de análise do grau de alcoolemia. Na verdade, essa colheita não constitui nenhuma declaração, pelo que não viola o direito a não declarar contra si mesmo e a não se confessar culpado. Constitui, ao invés, a base para uma mera perícia de resultado incerto que, independentemente de não requerer apenas um comportamento passivo, não se pode catalogar como obrigação de auto - incriminação .. " ...
Inquestionável, ainda, nos termos aludidos, a legitimidade e competência da entidade de quem ela emana a autoridade policial; regular o modo como a ordem foi transmitida ao seu destinatário sendo certo que o arguido da mesma teve conhecimento. A violação da ordem verifica-se no caso, porquanto o arguido foi advertido que, caso não efectuasse o referido exame incorreria na prática de um crime de desobediência, sendo certo que tal não era exigido dado que existe disposição legal expressa a cominar a desobediência. Está, pois, verificado o elemento objectivo da infracção”
Apreciando
Para além de partir de uma premissa errada, de que iria revelar o novo teste uma taxa de álcool que implicaria a existência de crime, o que faltaria demonstrar, afigura-se-nos que não tem razão.
Desde logo porque, quer-nos parecer, esta questão está deslocada, pois que o princípio da não auto-incriminação em causa tem a ver primeiramente com a validade da prova que resultaria da realização do exame (da prova), e esta não ocorreu. Ou seja não existe prova (exame, perícia, etc) que tenha sido feita, tenha como objecto o arguido, ou tenha existido a sua colaboração.
Diz Costa Andrade, Nemo tenetur se ipsum accusare e direito tributário (…) RLJ, ano 144, Nov/Dez 2014, pag.156 “Concretamente, o nemo tenetur só pode ser violado na hora da utilização/valoração em processo penal dos dados de sentido auto-incriminatório que o contribuinte foi obrigado a levar ao procedimento…”
O arguido está a ser punido, exactamente, por não ter realizado a prova que lhe era legalmente imposta, pelo que a questão se desloca para saber se essa imposição coerciva é legítima atento aquele principio nemo tenetur.
O arguido enquanto sujeito do processo é dotado de direitos e deveres e entre estes, impõe-lhe o artº 61º 3 d) CPP, o dever de “sujeitar-se a diligencias de prova … especificadas na lei e ordenadas e efectuadas por entidade competente” em que se insere obviamente o teste de alcoolemia em analisador quantitativo em causa nestes autos.
Poderia questionar-se a validade de tal norma em face do texto constitucional e a validade da prova daí resultante, em face dos métodos proibidos de prova (artº 126º CPP), mas não o exame que não foi realizado, e consequentemente não usado no processo.
E sobre a norma do artº 152º CE, já o Tribunal Constitucional se pronunciou, no seu ac. n.º 34/2012 in D.R. n.º 53, Série II de 2012-03-14, com a seguinte decisão “Não julga inconstitucionais os artigos 152.º, n.os 1, alínea a), e 3, do Código da Estrada, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de fevereiro, e 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na medida em que impõem, sob pena de aplicação de uma pena de prisão, a submissão a uma prova de deteção de álcool no sangue através de pesquisa no ar expirado, quando o seu destinatário não se quer a ela submeter”, e o ac. de 7/04/2015 a R.Ev. decidiu: “I. O nº 3 do artigo 152º do Código da Estrada não é inconstitucional, não violando o disposto no nº 5 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, pois não obriga o arguido a produzir prova contra si próprio. II. A realização dos testes para deteção de álcool no sangue do condutor não constitui, em si mesma, uma declaração ou incriminação, já que não se obriga o detetado a emitir uma declaração que exteriorize um conteúdo, admitindo a sua culpa, mas apenas a tolerar que sobre ele recaia uma especial modalidade de perícia. III. O direito á não auto-incriminação refere-se ao respeito pela vontade do arguido em não prestar declarações, não abrangendo o uso, em processo penal, de elementos que se tenham obtido do arguido por meio de poderes coercivos, mas que existam independentemente da vontade do sujeito, como é o caso, por exemplo, da recolha de material biológico no ar expirado e no sangue para efeitos de análise do grau de alcoolemia.”- www.dgsi.pt, - o qual abarcando um conceito restrito sobre o âmbito do principio da não auto-incriminação, pois incidente sobre a prestação de declarações (direito ao silencio), questiona o seu sentido amplo consistente em saber se tal principio proíbe outras formas de obter do arguido contra sua vontade materiais probatórios incriminadores, como seria o exame em causa. Cf. por todos Cruz Bucho, J.M.S.M, Sobre a recolha de autógrafos do arguido, natureza, recusa, crime de desobediência v. direito à não auto-incriminação (nota de Estudo), págs. 33, in https://www.trg.pt/info/estudos/253-sobre-a-recolha-de-autografos-do-arguido-natureza-recusa-crime- de-desobediencia-v-direito-a-nao-auto-incriminacao-notas-de-estudo.html;
Neste âmbito e tendo em conta o seu fundamento entre outros radicado no respeito pela dignidade humana, liberdade geral de acção, do Estado de direito e seus corolários (estrutura acusatória do processo, presunção de inocência, de ausência, do due process,) e em face do disposto no artº 18º2 CRP “ A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” que impõe a ponderação dos interesses e valores em causa, tendo o TEDH delimitado negativamente a proibição de não auto-incriminação (nemo tenetur se ipso accusare) considerando que “ o direito a não contribuir para a própria condenação não se estenderia à “ utilização no processo criminal de materiais probatórios que, obtidos do arguido com recurso a poderes compulsórios, existam independentemente da sua vontade, entre os quais os documentos recolhidos em virtude de um mandado, as amostras de ar expirado, sangue e urina e ainda tecido corporal com vista à análise do ADN” – Sandra Oliveira e Silva, O arguido como meio de prova contra Si mesmo, considerações em torno do principio Nemo tenetur se ipso accusare” pág. 375 ou ainda de acordo com o critério da conduta distinguindo entre os deveres de tolerância passiva (o arguido nada faz) e as de colaboração activa, sendo apenas esta proibida, ou a recolha dos elementos que existem independentemente da vontade do visado (como expressa o TEDH).
O principio nemo tenetur, apesar de não constituir um principio constitucional pois não está previsto directamente na CRP, considera-se principio implícito, que se integra nas garantias de defesa do arguido em processo penal, inscritas no artº 32º CRP e visa a liberdade de declaração no sentido de não contribuir para a sua própria incriminação, impedindo a transformação do arguido em meio de prova por via de uma colaboração involuntária obtida com recurso a meios coersivos e enganosos – ac TC 298/2019, - e tem como conteúdo material a imposição de deveres de esclarecimento ou advertência ao arguido e a nulidade (ou não valoração) das provas obtidas em desconformidade com esse principio.
Como critérios gerais distintivos das situações em que deve prevalecer a prerrogativa de não auto-incriminação (ou auto-inculpação) têm sido referenciados e adoptados: o critério da conduta, de acordo com a qual só a conduta activa gozava dessa prerrogativa; o critério da existência de elementos independentes da vontade do arguido, em que só os dependestes da vontade do arguido gozavam dessa mesma prerrogativa do TEDH e adoptado pela Directiva (EU) 2016/343 do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece: “O exercício do direito de não se autoincriminar não impede a recolha pelas autoridades competentes de elementos de prova que possam ser legitimamente obtidos através do exercício legal de poderes coercivos e cuja existência é independente da vontade do suspeito ou do arguido; o critério da ponderação de interesses, que resultaria do disposto no artº 18º CRP que admite a restrição de direitos ou a sua imposição coativa, posto que exista lei prévia (geral e abstracta) emane da autoridade competente, não ofenda o núcleo essencial do direito restringido e pondere os interesses em confronto, protegendo o mais relevante.
Tem sido este ultimo o critério mais aceite pela jurisprudência e doutrina portuguesa em face da norma do artº 18º CRP, justificado pelo facto de “ O conflito frequente entre procedimentos probatórios com implicação corporal no âmbito processual penal e o alcance de direitos fundamentais como o direito à presunção de inocência, postulam soluções que não pressupõem combinações de equilíbrio prefixadas”- Jorge Bravo, Testis contra se - a possibilidade de um direito ao silencio corporal, in revista CEJ, 2018, I, pág169- não sendo viável em função da natureza das coisas garantir o direito ao silencio corporal, nomeadamente pela recolha de vestígios que ele leva ou trás consigo.
Outros critérios tem, sido avançados, o de preservar a autonomia do arguido a revelar o seu conhecimento dos factos (o conteúdo da mente), consoante resultasse da esfera mental do sujeito ou da sua esfera física, de acordo com o qual se diz respeito à esfera mental a prerrogativa nemo tenetur é absoluta, e se diz respeito á esfera física já não é e na ausência de consentimento pode ser coagido, existindo uma obrigação legalmente imposta de submissão a dado exame ou acto semelhante, e inexistindo essa obrigação especifica a prerrogativa nemo tenetur dependeria do critério de ponderação de interesses. Cfr. Sandra Oliveira e Silva, Direito ao silencio e deveres de colaboração nos processos por delitos económico-financeiros, in Julgar nº 38, Maio/agosto 2019, págs 135 a 150;
Tal principio não é absoluto, e quer-nos parecer que embora a autodeterminação do arguido deva ser assegurada no sentido de ser ele a decidir da posição que quer tomar no processo, podendo ser restringido, com respeito pela CRP, nomeadamente o citado artº 18º, deve tal restrição estar sujeita a lei prévia de caracter geral e abstracto, respeitar o principio da proporcionalidade e não diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial do preceito constitucional restringido (cf. ac TC 155/2007) e insere-se nesse âmbito o estabelecimento legal dos deveres de colaboração por parte do arguido que podem ser impostos coercivamente, tendo o TEDH considerado que tais deveres são compatíveis com o artº 6º CEDH, nos termos assinalados supra.
E estando estes deveres genericamente previstos no artº 61º CPP, exige-se todavia, que a colaboração está limitada às diligencias de prova admissíveis nesse mesmo processo (cf. o Ac TC 298/2019, e a declaração de inconstitucionalidade ali proferida), e a analise caso a caso dos custos e benefícios da restrição, no caso, evitar uma actividade perigosa de condução de veículos sob o efeito do álcool e garantir a segurança rodoviária com a punição dos condutores que infrinjam a lei do álcool.
Ora visto o artº 18º CRP e o mencionado artº 61º CPP eles estão em consonância, na medida em que abrange apenas as diligencias probatórias legalmente previstas “especificadas na lei” pelo que a norma do artº 152º CE e artº 2º da Lei 18/2007 ao impor o exame qualitativo, tem cobertura constitucional, tanto mais que se refere à esfera física do sujeito.
O arguido questiona a constitucionalidade do artº 2º da lei 18/2007, que tem a seguinte redacção:
“1 - Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário. (...)”
Tal norma não contende a nosso ver com qualquer direito do arguido, nomeadamente o direito de defesa, mas apenas o citado artº 152º CE pode interferir com o citado principio nemo tenetur, na medida em que cria norma punitiva para a recusa, que não enferma de vicio de violação dos princípios e normas constitucionais mencionados, sendo que tal acto não constitui nenhuma declaração, mas apenas base para um exame de resultado incerto, sendo que no caso não implica pela sua parte nenhuma acção incriminatória, e o que é obtido do arguido é algo que existe independentemente da sua vontade.
E visto o artº 18º CRP e o mencionado artº 61º CPP eles estão em consonância, na medida em que abrange apenas as diligencias probatórias legalmente previstas “especificadas na lei” pelo que a norma do artº 152º CE e artº 2º da Lei 18/2007 ao impor o exame qualitativo tem cobertura constitucional, tanto mais que se refere á esfera física do sujeito e existe uma lei própria que prevê a submissão a exame e suas finalidades.
Os tribunais já tiveram ocasião de se pronunciar sobre esta questão, concreta, embora mais atinente ao exame de sangue. Assim a título de exemplo. ac.s R.C 21/11/2007 www.dgsi.pt, R. P.11/10/2006 www.dgsi.pt, 19/10/2011 www.dgsi.pt, e 11/7/2012 www.dgsi.pt, sumariando-se neste “II – Decorre do n.° 1 do art. 156° (exames em caso de acidente) do Código da Estrada (CE) que o arguido, enquanto condutor de veículo interveniente em acidente de viação, tinha o dever (até por o seu estado de saúde o permitir) de ser submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do art. 153° do mesmo Código. IV – Por isso, a ordem que lhe foi dada pelo agente da PSP, no sentido de se submeter a exame de pesquisa de álcool no ar expirado era legítima e perfeitamente válida, (não dependendo do seu (do arguido) consentimento, sendo certo que a sua recusa o fazia incorrer, nos termos do art. 152°, n° 3, do CE, em crime de desobediência. V - As normas do Código da Estrada aplicáveis neste processo não padecem de qualquer inconstitucionalidade, sendo errado sustentar que “o resultado do exame de álcool não pode ser valorado uma vez que foi obtido com ofensa à integridade física do arguido e fora dos circunstancialismos legais, nos termos do art. 32°, n° 8, da CRP”. VI – Não se pode confundir o teste qualitativo ou de despistagem, feito no local, que não fornece qualquer talão, nem serve de prova em julgamento, com o teste quantitativo, caso em que o aparelho fornece um talão com o resultado”; R. Ev, 30/4/2013 www.dgsi.pt, R G 23/1/2012 www.dgsi.pt, e os ac.s TC 628/2006 e 34/2012, considerando-se neste último “há que não julgar inconstitucional os artigos 152.º, n.ºs 1, alínea a), e 3, do Código da Estrada, na redação dada pelo Decreto Lei n.º 44/2005, de 23 de fevereiro, e 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na medida em que impõem, sob pena de aplicação de uma pena de prisão, a submissão a uma prova de deteção de álcool no sangue através de pesquisa no ar expirado, quando o seu destinatário não se quer a ela submeter”, pois que “o prejuízo do ponto de vista pessoal para o sujeito obrigado ao teste de alcoolemia não atinge o núcleo essencial indisponível de direitos fundamentais, não sendo desproporcionada a sua lesão em confronto com os bens que se pretende tutelar”- http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120034.html, e seguindo a jurisprudência do TEDH, no ac. n.º 418/2013, de 15 de Julho, in http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20130418.html, do mesmo Tribunal, fazendo-se mais uma vez alusão ao caso Saunders v. Reino Unido, chama-se a atenção para o facto de ali ter sido considerado que «o direito à não auto-incriminação não se estende à utilização, num processo criminal, de meios de prova que possam ser obtidos do arguido e que existam independentemente da sua vontade, por exemplo, recolha de amostras de sangue».
Ali mais se expende: “… a jurisprudência deste Tribunal tem vindo a considerar que a Constituição autoriza, atendendo às finalidades em causa, e respeitadas as demais exigências constitucionais, a restrição dos direitos fundamentais à integridade pessoal, à reserva da vida privada ou à autodeterminação informativa (v.g., Acórdãos n.º 254/99 e n.º 155/2007, citados).
E a recolha de amostra de sangue, nas específicas circunstâncias em análise no presente recurso, apesar de contender com o direito à integridade pessoal e o direito à reserva da vida privada do examinando, igualmente não comporta um juízo de desconformidade constitucional.
A intervenção nos referidos direitos fundamentais dirige-se à salvaguarda da eficácia da pretensão punitiva do Estado, relativamente a normas sancionatórias criadas como garantia de efetiva tutela material de outros direitos fundamentais valiosos - a vida, a integridade física, a propriedade privada - abarcados pela proteção da segurança da circulação rodoviária.
Ora, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, o direito à integridade pessoal não impede o “estabelecimento de deveres públicos dos cidadãos que se traduzam em (ou impliquem) intervenções no corpo das pessoas (v. g., vacinação, colheita de sangue para testes alcoolémicos, etc.)”, desde que a obrigação não comporte a sua execução forçada, sem prejuízo da punição em caso de recusa (in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, p. 456)” sublinhado nosso.
Cfr também Sónia Fidalgo, Determinação do Perfil Genético como meio de Prova em Processo penal, RPCC, ano 16, nº1, Jan/Mar 2006 págs. …, onde expende: que para além de o TC se haver pronunciado no ac 319/95 de 20/6/1995, esclarecendo que as normas que admitem o teste de ar expirado não violam a CRP, porque visam prevenir a violação de bens jurídicos valiosos que uma condução sob influência do álcool pode causar, justificativa da restrição de direitos fundamentais, acrescenta do mesmo passo: “Gomes Canotilho e Vital Moreira colocam a questão de saber “se o direito à integridade física impede o estabelecimento de deveres públicos dos cidadãos que se traduzam em (ou impliquem) intervenções no corpo das pessoas (…). Entendem que a resposta é seguramente negativa, desde que a obrigação não comporte a sua execução forçada (sem prejuízo das penas em caso de recusa)”, e assim “entendem que tal intromissão na esfera pessoal se justifica em nome do interesse geral na segurança rodoviária e defesa da vida e da integridade física”
Importa apenas como lugar paralelo, anotar o AFJ nº 14/2014 in DR I Série de 21/10/2014: «Os arguidos que se recusarem a prestação de autógrafos, para posterior exame e perícia, ordenados pelo Exm.º Magistrado do M.º P.º, em sede de inquérito, incorrem na prática de um crime desobediência, previsto e punível pelo artigo 348.º, n.º 1 b), do Código Penal, depois de expressamente advertidos, nesse sentido, por aquela autoridade judiciária» apesar de ausência de norma especifica, mas como violação do dever de colaboração, e não questionando aquele direito, considera que não envolve os direitos fundamentais, por ser inexequível uma prestação de facto coercivamente imposta.
Assim, visto que a imposição em causa, de crime de desobediência em caso de recusa, em face do dever legal de sujeição ao teste de álcool, observa os requisitos do artº18º CRP, a norma invocada ou a conexa do CE não enferma do vício da inconstitucionalidade.
Improcede esta questão.
- Invoca o arguido a violação do princípio in dubio pro reo, “…porque da prova produzida em audiência de discussão e julgamento não pode resultar provado que o arguido agiu com dolo, nem que este representava que a sua conduta podia integrar a prática de um crime”, e “… não percebeu o sentido e o alcance da advertência que lhe foi feita pelo Senhor Agente da PSP, tal como resulta das suas declarações e do depoimento do agente policial”, e “quem é que nos garante que o arguido percebeu a advertência que lhe foi feita?” ou “uma vez que não apuramos, face ao seu estado, se estava ou não em condições de compreender aquilo que lhe foi concretamente transmitido”.
No que respeita ao princípio in dubio pro reo cumpre considerar que a violação de tal princípio deve ser tratado como erro notório na apreciação da prova (cf. Paulo Albuquerque, Comentário do Cód. Proc. Penal, Ucp, 2009, 3ªed. pág. 1094 “ violação do principio in dúbio pro reo é uma das formas que pode revestir o erro notório na apreciação da prova.” ) como modo para a alteração da matéria de facto.
Tal princípio in dubio pro reo, (como corolário do principio da livre apreciação da prova), ínsito no princípio da inocência do arguido, verifica-se quando o tribunal opta por decidir, na dúvida, contra o arguido – cf. Ac STJ 19/11/97, BMJ, 471.º-115, e STJ 10/1/08 in www.dgsi.pt/jstj Proc. nº 07P4198 no qual se expressa que: “IV- Não haverá, na aplicação da regra processual da «livre apreciação da prova» (art. 127.º do CPP), que lançar mão, limitando-a, do princípio in dubio pro reo exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduzir – como aqui não conduziu – «à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto». O in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» – Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997. Até porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade» (idem, pág. 17): «O juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» (idem, pág. 13)». E, por isso, é que, «nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação, não há lugar à intervenção da «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o in dubio pro reo...”. cf. ainda na fase recursiva Ac. STJ 17/4/08 www.dgsi.pt/jstj proc. 08P823;
Donde haverá violação do principio in dubio pro reo se for manifesto que o julgador, perante uma duvida relevante, decidiu contra o arguido, acolhendo a versão que o desfavorece ou quando, embora se não vislumbre que o tribunal tenha manifestado ou sentido duvidas, da analise e apreciação objectiva da prova produzida, à luz das regras da experiencia e das regras e princípios em matéria de direito probatório, resulta que as deveria ter (Ac. S TJ 27/5/2010, 15/7/2008, www.dgsi.pt, Ac RP 22/6/2011, 17/11/2010, 2/12/2009 e 11/1/2006 www.dgsi.pt)
Ora vista a decisão em lado algum se demonstra que o tribunal na dúvida, optou por decidir contra o arguido ou que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e, apesar disso, escolheu a tese desfavorável ao arguido (ac. do STJ de 27/5/1998, BMJ nº 477, 303), pelo que não se vislumbra a ocorrência de tal vício ou erro (que teria de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiencia), sendo certo que a dúvida que possibilita a aplicação do princípio in dubio pro reo, é uma dúvida insanável: por não ter sido possível ultrapassar o estado de incerteza após aplicação de todo o empenho e diligência no esclarecimento dos factos; dúvida razoável: sendo uma dúvida séria, racional e argumentada; e dúvida objectivável: porque justificável perante terceiros excluindo as dúvidas arbitrárias ou as meras conjecturas ou suposições), o que não ocorreu no presente caso por parte do tribunal, sendo que como expressa o Ac. R.P. 29/4/2009 proc. 89/06.9PAVCD.P1 “… o princípio in dubio pro reo é, … uma imposição dirigida ao juiz, segundo o qual, a dúvida sobre os factos favorece o arguido” pelo que e citando o ac STJ de 8/1/2014 www.dgsi.pt/ “Se a decisão recorrida não manifestou qualquer incerteza, nem qualquer dúvida acerca das condenações impostas aos arguidos, o tribunal não decidiu “in malam partem” não se verificando violação do dito princípio” e por essa via não foi ofendido o principio constitucional.
O que se pode considerar em face do aseu comportamento é que o arguido não quis ouvir o que lhe era dito, quiçá porque já sabia, sendo que sabia que ia ao posto fazer novo teste, com o que isso implica (como resulta da fundamentação: “Quanto ao mais, aumentando -cirurgicamente - o tom de voz quando lhe era formuladas perguntas quanto à contextualização do que era referido e apenas nesses momentos, revelando falta de capacidade para ouvir o que lhe era perguntado, dificuldade em aguardar que as perguntas acabassem de ser formuladas, interrompendo o discurso, formulando perguntas em vez de responder às que lhe eram formuladas, quando eram, e, quando advertido, referindo "não falo mais, não quero falar mais nada, é tudo verdade, meta aí tudo verdade, meta aí é tudo verdade, tudo o que está ai escrito é tudo verdade, ... tudo o que estou a dizer está a complicar, ... ", comportamentos que, face ao referido - cirúrgicos -, não são reveladores de qualquer deficit cognitivo mas de uma personalidade imatura , tendente à confrontação (não é patológico).
No essencial, referiu que efectuou, a pedido de Agente da PSP uniformizado na Rua, o teste - o qualitativo - que lhe foi comunicado o resultado do mesmo, que o Agente lhe disse que tinha de ir para a Esquadra fazer outro exame, que lhe perguntou porquê e que o Agente não lhe soube responder, que lhe foi dito que "tinha que ir para a Esquadra, .. porque ele queria, que tinha que ir para Esquadra, .. porque tinha que ir para a Esquadra" / que na Esquadra, o Sr Agente disse para fazer outro exame, porque não tinha a noção, recusou-se que lhe perguntou porque é que tinha que fazer, que o Agente disse apenas que tinha que fazer, não lhe "deu lógica de nada", que não o advertiu que se não o fizesse incorria na prática de um crime de desobediência. Como já tinha feito um teste na Rua, não fez um segundo teste e que ignorava que a conduta era proibida e punida como crime.” sendo, como já anotado, irrelevante a advertência ou não da prática de crime de desobediência em caso de recusa a fazer o teste quantitativo.
Assim por esta via também não é possível alterar a matéria de facto.
Alega o recorrente quanto à medida da pena que esta é excessiva e desproporcionada pelas necessidades do caso e devia ser fixada pelo mínimo, e substituída por pena suspensa ou obrigação de permanência na habitação com V.E.
Para tanto invoca que apena está em acusa o crime de condução ser carta, está inscrito em escola de condução, confessou os factos, está arrependido, está integrado social e familiarmente, teve um desenvolvimento pessoal e social normal com processo educativo familiar médio, tem hábitos regulares de trabalho, sempre agiu com rectidão e honestidade, foi colaborante em audiência, nunca pretendeu violar a lei, pessoa honrada, e humilde, com bom comportamento e caráter e estimado por todos.
Apreciando.
Após a opção pela pena de prisão, diz-se na sentença recorrida:
“Cabe-nos, agora, fixar a sua medida:
A pena deve ter como suporte axiológico-normativo urna culpa concreta.
A culpa não constitui, assim, apenas o pressuposto e fundamento da validade da pena, mas traduz-se no seu limite máximo, o que significa que, não só não h' pena sem culpa, mas também que a culpa decide da medida da pena como seu limite máximo.
De acordo com a teoria da margem da liberdade, a pena concreta é fixada entre um limite mínimo já adequado à culpa e um limite máximo ainda a quando à culpa, devendo intervir os outros fins das penas, expressamente consignados o art. 40.º do CP.
A escolha do tipo de pena depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial, nada tendo a ver com a determinação da sua medida, a que depende, essencialmente, da culpa do agente.
Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva de integração (na qual a pena aplicada ao agente mantém e reforça a confiança da comunidade na validade e eficácia das normas jurídico-penais como instrumento de tutela de bens jurídicos) podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial ou individual (negativa -em que a pena tem como objectivo neutralizar a perigosidade social do agente, exercendo sobre ele um efeito retractivo, mas também visa reinserir socialmente o agente, através da sua adesão aos valores da comunidade, evitando cometer novos crimes - prevenção especial positiva ou de socialização), sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve evitar a quebra da inserção social do agente e servir para a sua reintegração na comunidade, só deste modo e, por esta via, se alcançando uma eficácia de protecção dos bens jurídicos, ou seja, o ilícito deve ser valorado em função da gravidade do ataque ao bem jurídico em particular, nomeadamente, os danos ocasionados, a extensão e gravidade dos efeitos produzidos, em suma, o efeito externo, sem esquecer o desvalor do próprio comportamento delituoso.
Concretizando:
Atento o disposto no art. 71.º do CP, dentro da moldura penal abstracta cumpre determinar a medida concreta da pena em função da culpa do agente, tendo ainda em conta, as exigências de prevenção geral e especial e as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
Rectius:
A) Em desfavor do arguido milita:
O grau de ilicitude do facto e de violação dos deveres impostos ao arguido revelaram-se de uma forma muito elevada, uma vez que ao conduzir o veículo automóvel sem possuir título que o habilite para esse efeito, colocou em perigo a integridade física, o património e até a vida dos restantes utentes das estradas. Apesar de se tratar de um crime de perigo abstracto não se pode, contudo, ignorar que a condução o foi durante a noite, altura em que é menor a probabilidade de o veículo se cruzar com outros ou peões, face, em regra, a menor afluência destes, diminuindo assim a possibilidade de intervenção em acidente; al. a) do nº 2 do art. 71.º - releva por via da culpa e da prevenção );
É mediana a gravidade das consequências do ilícito; al. a) do nº 2 do artº 71º releva por via da culpa e da prevenção);
A intensidade do dolo (directo) do agente (aI. b) do n.º2 do art. 71.º releva por via da culpa);
A gravidade da falta de conformação da personalidade do agente com o padrão do homem fiel ao direito. Imaturo, com uma personalidade tendente à confrontação, não comparecendo nas entrevistas na DGRSP, nem justificando as faltas (revelando falta de capacidade para assumir compromissos). O arguido manifesta falta de preparação para manter uma conduta lícita porquanto, conforme decorre do seu certificado do registo criminal, patenteia propensão para praticar actividades delituosas da mesma e de outra natureza a que já foi condenado e um claro desrespeito pelas solenes advertências contidas nas anteriores condenações. Após várias condenações, por sentenças transitadas em julgado em data anterior (com excepção das sofridas nos processos aludidos em O), S) e T) que não podem ser consideradas como antecedentes criminais. No dia 16/06/2018, o arguido ainda não conhecia o teor das respectivas condenações, o seus comportamentos não tinham ainda sido censurados, posto que as decisões foram proferidas em datas posteriores, com transito também, posteriores, a primeira e a última embora pela prática de factos em datas anteriores), e de se encontrar em pleno período da suspensão da pena de prisão sofrida no processo n.º1220/15.9PACNG, embora por ilícito distinto, nem a possibilidade de revogação dessa suspensão, o impediu de conduzir). Já sofreu condenações anteriores pela prática de ilícitos cometidos no exercício da condução rodoviária (L) e M)). Após a data da prática deste ilícito, voltou a delinquir, praticando idêntico ilícito - conforme decorre do dado como provado em S), que não pode deixar de ser considerado como comportamento posterior, revelador da clara afronta ao sistema, insensibilidade quanto ao bem jurídico protegido - o mesmo - alínea f) do n.º2 do art. 71.º - releva por via da culpa).
B) Em favor do arguido milita:
A atitude assumida em sede de audiência de discussão e julgamento, confessando os factos, que apesar de não ser decisiva para a descoberta da verdade, uma vez que detido em flagrante delito a prova dos factos facilmente seria alcançada pelo depoimento do agente policial interveniente na operação de fiscalização, teor de fls. 26 (quanto à ausência de título) e fls. 2 e 2 verso (quanto às características do veículo) e, por apelo a presunções quanto ao elemento subjectivo - ademais quando se considere que já foi, por várias vezes, condenado, por sentenças transitadas em julgado em data anterior ao dia 16/06/2018, pela prática deste ilícito. Se até à primeira condenação - no ano de 2014- ignorava a natureza ilícita desta conduta, o que não é crível, doravante, na ausência de qualquer défice cognitivo, passou a estar em condições de não ignorar), revela por parte do agente, uma (ainda que parca) capacidade de censura e uma personalidade, na medida do possível (e já não do desejável), responsável. Apesar de valorarmos a confissão sem que para tal se tenha dado como provado "que o arguido confessou os factos" - entendemos que, no caso, não importa fazê-lo porquanto a confissão é de prova (e, nesse sentido, não é um facto) ademais porque o legislador impõe, casos de confissão, o cumprimento do previsto no art. 344.º do CPP. Milita, ainda, a favor a circunstância de ter apoio do progenitor (com entrega mensal de quantia para suportar as despesas), o facto de estar inscrito em Escola de Condução e de não ser conhecido o veículo foi interveniente em acidente - despiste, atropelamento ou embate,... 'al d) do n.º2 do art. 71.º - releva por via da culpa e da prevenção).
As exigências de prevenção geral são elevadas, considerando a necessidade de punir este género de comportamentos que são cada vez mais frequentes na nossa sociedade. Abunda a prática de crimes ao longo das estradas caracterizadas e transformadas em autênticos campos de batalha por condutores experientes .. , quanto mais, por aqueles que não o são.
Em termos de prevenção especial, atendendo às aludidas condições económicas e pessoais e à existência de vários antecedentes criminais - conforme dado como provado em L), M), N), P), Q) e R)-, impõe-se medidas elevadíssimas de reeducação.
Ora a moldura penal abstracta prevista para o crime de condução sem habilitação, na opção pela pena de prisão, como é o caso dos autos, é fixada entre 1 mês e o 2 anos (o limite mínimo é o que decorre do art. 41.º do CP).
Ponderadas todas as circunstâncias referidas supra, julgo adequada uma pena de nove meses de prisão”
Quanto ao crime de desobediência:
“Atento o disposto no art. 71,º do CP, dentro da moldura penal abstracta cumpre determinar a medida concreta da pena em função da culpa do agente, tendo ainda em conta, as exigências de prevenção geral e especial e as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
A) Em desfavor do arguido milita:
O grau de ilicitude do facto e de violação dos deveres impostos ao arguido revelaram-se elevados. É posta em causa a autoridade policial de molde a encobrir a alegada prática de um outro crime ou ilícito contraordenacional, o de condução de veículo sob o efeito do álcool; aI. a) do nº 2 do art. 71.º - releva por via da culpa e da prevenção;
A intensidade do dolo (directo) do agente: aI. b) do n.º2 do art. 71,º - releva por via da culpa;
A gravidade da falta de conformação da personalidade do agente com o padrão do homem fiel ao direito. Imaturo, com uma personalidade tendente à confrontação, não comparecendo nas entrevistas na DGRSP, nem justificando as faltas (revelando falta de capacidade para assumir compromissos). O arguido manifesta falta de preparação para manter uma conduta lícita porquanto, conforme decorre do seu certificado do registo criminal, patenteia propensão para praticar actividades delituosas e um claro desrespeito pelas solenes advertências contidas nas anteriores condenações. Após várias condenações, por sentenças transitadas em julgado em data anterior (com excepção as condenações sofridas nos processos aludidos em O), S) e T) - que não pode ser consideradas como antecedentes criminais), e de se encontrar em pleno período da suspensão da pena de prisão sofrida no processo n.º1220j15.9PACNG, embora por ilícito distinto, nem a possibilidade de revogação dessa suspensão, o impediu de delinquir. Já sofreu condenações anteriores pela prática de ilícitos cometidos no exercício da condução rodoviária (L) e M». Após a data da prática deste ilícito, voltou a delinquir -comportamento que não pode deixar de ser considerado como comportamento posterior, revelador da clara afronta ao sistema - alínea f) do n.º2 do art. 71.º - releva por via da culpa).
B) Em favor do arguido milita:
A circunstância de ter apoio do progenitor (com entrega de quantias para suportar as despesas), de não ser conhecido que o veículo foi interveniente em acidente - despiste, atropelamento ou embate, .... alínea d) do n.º2 do art. 71.º - releva por via da culpa e da prevenção).
As exigências de prevenção geral são muito elevadas, considerando a necessidade de punir este género de comportamentos que são cada vez mais frequentes na nossa sociedade por forma a que, essa mesma sociedade, possa perceber que a todos (sem excepção) são impostos deveres que se devem cumprir.
Em termos de prevenção especial, atendendo às aludidas condições económicas e pessoais e à existência de vários antecedentes criminais - conforme dado como provado em L), M), N), P), Q) e R)-, impõe-se medidas elevadas de reeducação.
Considerando a moldura penal abstracta, na opção de pena de prisão, a fixar entre um mês e um ano - o limite mínimo é o que decorre do art. 41.º do CP, ponderadas todas as circunstâncias referidas supra, julgo uma pena de seis meses de prisão”
Ora tendo em conta que na determinação da pena concreta a aplicar ao arguido atender-se-á nos termos do artº 71º CP, à sua culpa,- como suporte axiológico de toda a pena, ou no dizer do Prof. Cavaleiro Ferreira, Lições de Dto. Penal, I, págs. 184 e 185 “A culpa é o pressuposto e fundamento da responsabilidade penal. A responsabilidade é a consequência ou efeito que recai sobre o culpado. (...) Sendo pressuposto e fundamento da responsabilidade deve ser também a sua medida, (...). O domínio do facto pelo agente é o domínio da sua vontade racional e livre, e é esta que constitui o substrato da culpa”, sendo que o princípio da culpa é a “consequência da exigência incondicional da defesa da dignidade da pessoa humana que ressalta dos artigos 1º, 13º, n.º 1 e 25º, n.º 1 da Constituição da Republica Portuguesa”, Prof. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág. 84, - e às exigências de prevenção quer geral quer especial, e que (e assim Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 227 e sgt.s) as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer; Cf. também o Ac. STJ Ac. 17/4/2008 in www.dgsi.pt/jstj.
- e a decisão recorrida, da qual decorre a observância das regras e princípios sobre a determinação da medida da pena e que foram observadas as circunstâncias provadas do artº 71º CP, pois só estas interessam à causa, sendo que
- estão em causa dois crimes (condução sem carta e desobediência) e não apenas um de condução sem carta,
- não podem ser considerados os factos não provados, como os do nº v) como se provados fossem,
- nem o seu bom comportamento anterior ou posterior face aos seus antecedentes criminais anteriores e posteriores devidamente documentados, a sua honestidade e retidão, nem os seu hábitos regulares de trabalho e todos os demais alegados em desconformidade com a al. J) dos factos provados, afigurando-se-nos que não estamos lidando com a mesma pessoa retratada na sentença e no recurso, verificamos que:
Por um lado as penas aplicadas se ajustam à culpa do arguido é as exigências de prevenção, tendo em conta o grau de ilicitude dos factos sendo grandes as exigências de prevenção geral, e relevantes as exigências especiais relativas ao arguido, face aos antecedentes criminais anteriores e posteriores por factos idênticos e mais graves, em face das penas suspensas em que foi condenado e ter praticado estes factos em plena pendencia de pena suspensa, o que lhe impunha um maior dever de não voltar a delinquir, demonstrativo de que a anterior condenação não surtiu o efeito preventivo, sendo mais exigente por isso a necessidade de prevenção especial, e por essa via também se mostra mais acentuada a culpa do arguido, pelo tendo em conta as molduras penais as penas fixadas não se mostram exageradas, pelo que são de manter.
Pretende o arguido a aplicação de uma pena alternativa - pena suspensa ou pena de permanência na habitação com VE - na essência por ser curta pena de prisão e ter hábitos de trabalho e gozar de apoio familiar.
Diz-se na sentença recorrida:
“Não obstante a gravidade da conduta do arguido, tem o Tribunal o poder dever de equacionar a possibilidade de suspensão da execução da pena única de prisão.
Dispõe o art 50.º do CP:
"1- O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias de e, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da prevenção .. "
É consabido que o art. 50.º do CP reflecte um poder-dever que se impõe ao Tribunal, caso estejam verificados os pressupostos - formal (condenação em pena de prisão não superior a cinco anos) e material.
Tal como escreve Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Parte Geral, Vol. II, Lisboa, 1993, pg. 342 e Velhas e Novas Questões sobre a Pena de Suspensão da Execução da Pena, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 124, pg. 68, pressuposto material da aplicação do instituto é que o Tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente (….)”, sendo que, “( ... ) na formulação do aludido prognóstico, o Tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto ( ... ).
A finalidade político-criminal do instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente da prática de novos crimes e não qualquer "correcção", "melhora" ou - ainda menos - "metanóia" das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma, como exprime Zipf, uma questão de "legalidade" e não de "moralidade" que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o "conteúdo mínimo" da ideia de socialização, traduzida na "prevenção de reincidência", Figueiredo Dias, ob. cit.
Assim, a decisão de suspender a execução da pena deve ter na base uma prognose favorável ao arguido, isto é, a esperança de que ele assimilará a advertência que a condenação implica e que será desencorajado de cometer novos crimes. Não se trata, portanto, de uma certeza de que tal irá ocorrer. Há, por isso, um risco. O que está em causa não é qualquer infalibilidade, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda. Subjacente à decisão de suspender a execução de uma pena de prisão está uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial (Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25/05/06, processo n.º695/05-1, Relator Dr. António Eleutério, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
Rectius.
O arguido foi condenado na pena única de doze meses e vinte dias de prisão, ficando, desde logo, preenchido, o pressuposto formal de que depende a aplicação do regime do art. 50.º.
Há, pois, que aferir do pressuposto material:
o arguido já foi condenado pela prática de vários ilícitos. Não exerce actividade profissional, não investe no aumento das habilitações, em personalidade tendente à confrontação, imaturo, não comparecendo nas entrevistas da DGRSP, nem justificando as faltas. Cometeu o ilícito em pleno período da suspensão da pena de prisão sofrida no âmbito do processo aludido em Q). O arguido demonstra, claramente, desrespeito pela ordem jurídica/insensibilidade aos bens jurídicos protegidos. Após a primeira condenação e muitas outras tinha de percorrer no sentido de uma efectiva maturidade e integração dos valores societários do homem comum. Não fez esforço nesse sentido. O arguido não investiu no seu processo de armação. As suas habilitações não são garante de perspectivas de futuro estabilizado. Não dá sinais de que está a inverter o seu comportamento em criar hábitos de trabalho. Apesar do apoio do progenitor, não tem vida familiar estruturada. Ainda não se habilitou a conduzir veículos com motor. Mantém permeabilidade às influências, aos contextos e às oportunidades criminais.
São elevadas as imposições de prevenção especial devendo ser levadas na direcção da prevenção da reincidência, de modo a obter, na melhor medida possível, um reencontro do agente com os valores comunitários afectados, e a orientação da sua vida no futuro de acordo com tais valores.
Tudo conjugado tem que se concluir que não é possível ao Tribunal fazer um juízo de prognose favorável em ordem a acreditar que a censura do facto e a ameaça da pena para afastar o arguido da criminalidade. Efectivamente, nada permite afirmar a capacidade do arguido de sentir essa ameaça (a que já sentia no âmbito da condenação sofrida no processo aludido em Q), a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de não voltar a delinquir. Não o fez quando lhe foram dadas oportunidades e não demonstrou, depois disso, capacidade para fazê-lo. Aliás, como refere o Prof. Figueiredo Dias, in ob. cit, pg. 344 a 345, ... havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada. Que elementos nos permitem concluir que, desta vez, a simples censura da execução da pena de prisão - mais uma - é suficiente? Nenhuns.
Não está, pois, verificado o requisito material.
Não há, pois, que suspender a execução da pena de prisão aplicada.”
Manifestamente sem razão, quanto à pena suspensa.
Desde logo, porque o alegado não corresponde à verdade, depois porque o arguido já foi condenado (a esta data) 5 vezes por condução sem carta e duas vezes em pena suspensa, pelo crime de roubo em pena suspensa, por crimes de furto, uma vez em pena suspensa, e por violência domestica em pena suspensa, e encontrava-se com pena suspensa, quando praticou estes factos.
Daqui resulta evidente, que a pena suspensa não cumpriu a sua função preventiva - evitar o cometimento de novos crimes – nem serviu para consciencializar o arguido e ajudá-lo na sua reinserção social, pois que nos termos do artº 50º1 CP era necessário que fosse possível “… concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, pelo que importaria que o tribunal pudesse emitir um novo juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido, ou seja de que em face da sua personalidade, das condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e ao modo e circunstancias deste seja possível concluir que a suspensão da pena satisfaz (ainda) as exigências de prevenção especial (reinserindo o arguido na sociedade) de modo a que não cometa mais crimes (prevenção da reincidência) e proteja os bens jurídicos ou seja essa pena seja sentida como suficiente pela comunidade que mesmo assim vê a validade da norma restabelecida, pois no dizer do STJ ac. de 30/6/93, citando Jescheck: «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se integrar na sociedade.”, e por outro lado a tal se não opusessem as exigências de prevenção geral face ao sentimento de impunidade que geraria na sociedade, tornando ineficaz o direito penal.
Na verdade é uniforme na Doutrina e na Jurisprudência o entendimento de que a suspensão da pena só pode ser decretado se a tal não se impuserem razoes de prevenção geral, posto que a prevenção especial a aceite. Figueiredo Dias, expressando a doutrina comum, expende: “Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime (…) estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa” Direito Penal … cit. pág. 344; no que foi seguido pela demais doutrina e pela jurisprudência - Cf. por todos o ac. STJ de 18/12/2008, www.dgsi.pt, onde expressando uma jurisprudência constante, se escreve “…não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas”
Não é assim possível emitir um juízo de prognose favorável ao arguido, potenciador da suspensão da pena, em que já foi condenado por cinco vezes, pois como expressa o ac STJ 3/4/2003 Proc 03P853 www.dgsi.pt/jstj “V - Sendo a finalidade político-criminal do instituto da pena suspensa o afastamento do delinquente da prática de novos crimes, é impensável a sua aplicação a casos de persistente reiteração criminosa, já que, assim, ao invés do pretendido com a sua aplicação, o arguido seria mesmo encorajado a delinquir. Impõe-se, então, nesses casos, a pena efectiva que lhes couber, mormente a aplicação de uma pena de prisão, ainda que de curta duração”.
Nada há nos autos que permita concluir que desta vez a pena suspensa vai evitar novos crimes, e assim sendo não se verifica o requisito material, para a substituição da prisão por pena suspensa.
No que respeita à OPH VE diz-se na decisão recorrida:
“Importa, ainda, considerar da possibilidade de cumprimento da pena única de prisão em regime de permanência na habitação - forma de execução ou cumprimento da pena de prisão - cf, o referido no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24/01/2018, processo n.º50/17.8GBTCS.C1, Relatora Dra Helena Bolieiro, disponível para consulta em www.dgsi.pt-. com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
Dispõe o art. 43. º do CP:
"1 - Sempre que o Tribunal concluir que por este meio se realiza adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:
a) a pena de prisão efetiva não superior a dois anos; ( ... )
2 - O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão, sem prejuízo das ausências autorizadas.
3 - O tribunal pode autorizar as ausências necessárias para a frequência de programas de ressocialização ou para atividade profissional, formação profissional ou estudos do condenado.
4 - O tribunal pode subordinar o regime de permanência na habitação ao cumprimento de regras de conduta, suscetíveis de fiscalização pelos serviços de reinserção social e destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, desde que representem obrigações cujo cumprimento seja razoavelmente de exigir, nomeadamente:
a) Frequentar certos programas ou atividades;
b) Cumprir determinadas obrigações;
c) Sujeitar-se a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, obtido o consentimento prévio do condenado;
d) Não exercer determinadas profissões;
e) Não contactar, receber ou alojar determinadas pessoas;
f) Não ter em seu poder objetos especialmente aptos à prática de crimes.
5 - Não se aplica a liberdade condicional quando a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação."
Conforme se referiu no aludido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, "conforme se assinala na exposição de motivos da proposta que esteve na origem da referida Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto (Cf. Proposta de Lei n.º 90/XIII, cujo texto se encontra disponível na Internet em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/Detalhelniciativa.aspx?BID=41417), pretendeu-se clarificar, estender e aprofundar o existente regime de permanência na habitação, conferindo-lhe um papel político-criminal de relevo. Vincando-se, por um lado, a sua natureza de regime não carcerário de cumprimento da pena curta de prisão e alargando-se, por outro, a possibilidade da sua aplicação aos casos em que a prisão é concretamente fixada em medida não superior a dois anos, quer se trate de prisão aplicada na sentença, de prisão resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º do Código Penal, ou de prisão decorrente da revogação de pena não privativa de liberdade ou do não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º do mesmo diploma.
Não obstante, como também ali se refere, o procedimento anteriormente vigente em matéria de aplicação de penas à pequena criminalidade não foi substancialmente alterado. O juiz continuará a proceder a uma dupla operação, sendo que, uma vez verificado que tem perante si um crime provado e concretamente punido com pena de prisão até dois anos, começará por determinar se é de da e suficiente às finalidades da punição alguma pena de substituição (multa, suspensão da execução, trabalho a favor da comunidade) ou se é necessário aplicar a pena de prisão. Nesta última hipótese, ficam à sua disposição duas possibilidades de execução, pela ordem seguinte: ou em regime de permanência na habitação, ou dentro dos muros da prisão, em regime contínuo."
Pois bem.
O arguido foi condenado numa pena única de prisão inferior a dois anos: doze meses e vinte dias de prisão.
O arguido consentiu no cumprimento da pena de prisão - não superior a dois anos, em regime de permanência na habitação.
Face ao comportamento assumido pelo arguido - que não compareceu nas entrevistas - não foi possível elaborar a - necessária - informação prévia a que alude o artº 7º, nº 2, da Lei nº 33/2010, de 2/9 com as alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2017, de 23/08 ex vi do artº 19.º, n,º 1, do mesmo diploma.
Sem prejuízo, importa referir.
Pese embora o pressuposto formal de aplicação - condenação numa pena inferior a dois anos - se mostre preenchido, certo é que o pressuposto de ordem material consubstanciado na adequação e suficiência do referido regime às finalidades da punição, sendo, portanto, a sua escolha determinada exclusivamente por razões de prevenção - geral (prevenção geral positiva ou de integração, nomeadamente na modalidade de defesa do ordenamento jurídico e de tutela das expectativas comunitárias na validade da ordem jurídica violada) e especial (na função positiva de socialização, seja, em qualquer uma das funções negativas subordinadas, de advertência individual ou de segurança) não permite que a substituição tenha lugar.
Vejamos porquê.
Apesar da idade, o arguido conta com 24 anos de idade, tem vários antecedentes criminais. Revela uma personalidade imatura, tendente à confrontação, mantém uma permeabilidade às influências, aos contextos e às oportunidades criminais. As condutas delituosas do arguido evidenciam uma personalidade indiferente às várias condenações anteriormente sofridas.
O arguido praticou o ilícito em pleno período de suspensão da pena de prisão sofrida no âmbito do processo aludido em Q), embora por ilícito distinto ... denotando a falta de capacidade para interiorizar/aproveitar as oportunidades concedidas, não se deixando intimidar pela possibilidade de a mesma vir a ser revogada, de cumprir a pena de prisão efectiva e em meio institucional. Não trabalha, nem investe na formação profissional. Ora, urna personalidade assim avessa às imposições jurídico - penais - de que são reflexo os antecedentes criminais, os comportamentos a optados em pleno período da suspensão da pena de prisão sofrida no processo aludido em Q) (embora por ilícito distinto), em sede de audiência de discussão e julgamento nestes autos, nos termos aludidos, e no que se reporta à falta de comparência nas entrevista - DGRSP - revela indiferença face às condenações anteriormente sofridas sobretudo à ameaça do cumprimento da prisão efectiva em meio institucional, corno compromete qualquer prognóstico de adesão à obrigação que caracteriza o regime de permanência na habitação (com elevada possibilidade de o arguido desrespeitar as obrigações decorrentes) inviabiliza o necessário juízo favorável no sentido de que esta forma de execução da pena de prisão satisfaz as necessidades de prevenção especial.
Permitir que a pena única de prisão seja executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, embora sujeito aos inconvenientes, seria permitir ao arguido continuar a acreditar que existe sempre mais uma oportunidade, sendo que, até agora, as inúmeras concedidas, não as soube aproveitar.
Mesmo que no caso de entenda que se trata de uma pena única curta, entende-se ser este um caso paradigmático do efeito "Sharp short, scock", de cumprimento efectivo da pena de prisão - Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pg. 360, pronuncia-se sobre o efeito de Sharp¬short-shock "uma pena de prisão curta ... seria necessária e útil em alguns casos, como única forma de convencer o agente da gravidade do crime praticado e, mesmo, de estabilizar as expectativas comunitárias na manutenção da validade da norma infringida" - contribuindo para que o arguido se consciencialize quanto à gravidade das suas condutas e consequências daí decorrentes e se afaste - de futuro - da prática de novos crimes já que nem as várias penas a que foi condenado lograram esse efeito.
Não é, pois, possível considerar que a pena única pode ser executada, cumprida em regime de permanência na habitação. Deve sê-lo no Estabelecimento Prisional.“
Assim visto o exposto outra não podia ser a solução, quer em face das necessidades de prevenção geral quer especial quer em função da culpa do arguido, que não se deixa motivar para o direito e para uma vida em sociedade útil para si e para os outros, pois apesar das advertências que já sofreu e das oportunidades de conduzir uma vida digna não o quis fazer.
Impunha-se e impõe-se por isso que não possa permanecer em liberdade, pois não só a pena suspensa em que se encontrava não o capacitou para não delinquir, tal essa e as condenações anteriores não o atemorizou para evitar o cometimento de novos crimes, evidenciando-se também que o cumprimento da pena no regime de permanecia na habitação, não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão.
Improcede esta questão.
Reclama o arguido contra a condenação na pena acessória de conduzir veículos com motor pelo período de sete meses nos termos do disposto no artigo 69º, n.º 1, alínea c), do CP, porque esta pena só pode ser aplicada a condutores habilitados legalmente a conduzir, e não é o caso do arguido.
Diz-se na sentença recorrida, n aparte que importa para a questão suscitada:
Aplicação da pena acessória - proibição de conduzir veículos com motor:
Cumpre determinar, ainda, se, nos termos do art. 69.º, n.º l, alínea a), do CP, é ou não de aplicar ao arguido a pena acessória de inibição de condução de veículos com motor.
Lê-se no preceito que:
"É condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido: ( ... )
c) por crime de desobediência cometido mediante recusa de submissão às provas legalmente estabelecidas para a detecção de condução sob efeito do álcool."
Tratando-se, como se trata, de pena acessória, não é (não pode, aliás, jurídico - constitucionalmente, ser), a sanção prevista no preceito em referência de aplicação automática, e isto, porque, como é sabido, desde a revisão constitucional operada pela Lei Constitucional n.º1/82, de 30 de Setembro, a Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 30.º, n.º4, proíbe explicitamente o legislador ordinário de associar automaticamente, à condenação por uma qualquer pena principal, a produção de sanções acessórias, independentemente do nome que lhes seja dado.
A pena acessória tem como pressuposto a condenação numa pena principal pela prática dos ilícitos ali previstos e um efeito de prevenção geral de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa e deve contribuir, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano. A aplicação da pena acessória não tem de ser proporcional à pena principal, uma vez que os objectivos de política criminal são, também eles, distintos. O fim da pena acessória dirige-se especificamente à recuperação do comportamento estradal do condutor transviado.
A sua aplicação exige a verificação de um pressuposto formal:
No caso, está, pois, verificado tal pressuposto - a condenação do arguido pela prática de um crime de desobediência (recusa de sujeição às provas legalmente estabelecidas para detecção de álcool no sangue).
Quanto ao pressuposto material:
A pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados tem por pressuposto material a circunstância de, consideradas as circunstâncias do facto e da personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável.
Pois bem.
Considerando tudo o que se disse já, em especial no que tange à atitude que o arguido adoptou - como condutor (ainda que não habilitado) não realizou, como estava obrigado, o teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado, mediante uso do analisador quantitativo (o que permitia apurar, com segurança, a presença de álcool no sangue)-, manifestando, nos factos por si praticados, uma falta de civismo e de respeito pelos seus concidadãos, defraudando o resultado quantitativo que se pretendia e, eventualmente, o julgamento pelo crime de condução sob o efeito do álcool ou a condenação pela prática de um ilícito contra ordenacional que não pode senão censurar-se através da aplicação de uma pena acessória que, inibindo-o do direito a habilitar-se a conduzir -no caso em que o arguido não possui carta de condução a execução da pena acessória iniciar-se-á com o trânsito em julgado da decisão condenatória ... o que tem como consequência prática de que, pelo menos, não se verificando outro impedimento -posto a obtenção de título de condução está condicionada ao preenchimento cumulativo do requisitos a que alude o art. 18.º do Regulamento -, durante tal período, o arguido não pode obter tal título [artigo 126.º, n.º l, alínea d), do CE - agora, art 18.º, n.º l, alínea e), do Regulamento da Habilitação Legal para Conduzir], inibindo-o de conduzir qualquer tipo de veículo motorizado - cf, entre outros, o decidido no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19/10/2011, processo n.º241/09.5GEACB C2, Relator Dr Paulo Guerra, do Tribunal da Relação de Lisboa de 14/05/2 8, processo n.º10721/2007-3, Relatora Dr Conceição Gonçalves. e do Tribunal da Relação do Porto de 10/02/2010, processo n.º98/09.6GAVLC,P1, Relator Dr Ricardo Costa e Sílva, disponíveis para consulta em www.dgsi.pt- ou, caso já se mostre, entretanto habilitado - de exercer o respectivo direito, contribua para que interiorize definitivamente o dever que sobre si impende de participar, de forma responsável e, sobretudo segura, no trânsito rodoviário.”
Visto o transcrito e a norma legal, que não exige que o arguido condenado seja titular de carta de condução, até porque o arguido apesar de não ser titular de carta conduziu o veiculo automóvel na mesma e tem-no feito como resulta das suas condenações, e agora se o fizer pode incorrer também no crime de violação de proibições, a que acresce a proibição de tirar a carta de condução estando a cumprir uma a tal pena – artº18º1 e) DL 138/2012 de 5/7 que dispõe:
“1 - A obtenção de título de condução está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (…)
e) Não se encontrar a cumprir sanção acessória de proibição ou de inibição de conduzir ou medida de segurança de interdição de concessão de carta de condução determinada por autoridade judicial ou administrativa portuguesa”, não tem razão o recorrente, pois se verificam os pressupostos legais para a aplicação dessa pena acessória, como a decisão demonstra.
Mas outras razões se podem ainda aduzir, como o faz o ac. R P 10/10/2018 www.dgsi.pt “Seria “um contra-senso que o condutor não habilitado legalmente a conduzir, podendo vir a obter licença ou carta de condução logo pouco depois da sentença condenatória, não se visse inibido de conduzir, quando o já habilitado fica sujeito a tal sanção” - Ac. do Trib. da Relação de Lisboa, de 19/09/95, Col. Jur. Ano XX, 1995, Tomo IV, pág. 147.(…)
- No mesmo sentido aponta o facto de o conteúdo material da sanção em causa ser o da imposição de uma proibição de conduzir e não o da previsão de uma suspensão dos direitos conferidos pela titularidade da carta de condução.
- A aplicação da proibição de conduzir visa não só assegurar de uma forma reforçada a tutela dos bens jurídicos como também evitar que o agente de tal crime volte a praticar factos semelhantes. (…)
- A não aplicação da pena acessória num caso como este traduzir-se-ia num privilégio injustificado para quem teve um comportamento globalmente mais grave do que a [simples] condução em estado de embriaguez (cf., entre outros, o acórdão da Relação de Lisboa de 12-09-2007, acima mencionado).
- Aponta-se também o confronto do artigo 69.º, n.º 1 e n.º 7, com o artigo 101.º, n.º 4, do Código Penal, de cuja conjugação de normas se evidencia que, ao estabelecer a pena acessória, o artigo 69.º, na sua redacção actual, prevê a condenação nessa pena mesmo em relação ao condutor não habilitado e a sua exclusão quando, pelo mesmo facto, tiver lugar a interdição da concessão do título de condução, na certeza de que esta interdição pressupõe que o agente não é titular de título de condução.
Na doutrina, Germano Marques da Silva (in Crimes Rodoviários, Pena Acessória e Medidas de Segurança, pág. 32 e nota 54) também entende que «a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pode ser aplicada a agente que não seja titular de licença para o exercício legal da condução; o condenado fica então proibido de conduzir veículo motorizado, ainda que entretanto obtenha licença» e acrescenta ainda que “diferentemente quando for aplicada a medida de segurança de cassação e o agente não seja titular de licença, caso em que ao agente não pode ser concedida licença durante o período de interdição”, dado que «a proibição de conduzir veículo motorizado não pressupõe habilitação legal».
Embora não exista unanimidade na jurisprudência existe uma tendência dominante para tal entendimento que se nos afigura ser de sufragar como expresso, indicando-se a titulo exemplificativo para além do transcrito, o ac. RC de 07/06/2017, www.dgsi.pt onde se refere: “A pena acessória prevista no artigo 69.º do CP é aplicável a todo e qualquer agente punido por um dos crimes previstos no n.º 1 do dito artigo, mesmo quando aquele não está habilitado para o concreto acto de condução verificado”; ac RP de 7/7/2010 www.dgsi.pt “A redacção conferida ao artigo 69º do C.P. pela Lei 77/2001 não exclui a condenação na pena acessória de proibição de conduzir dos infractores não habilitados com carta de condução”; o citado ac. RP de 10-10-2018 “II - É de aplicar a pena acessória prevista no artigo 69.º do Código Penal a agentes condenados pelo crime de condução sem habilitação legal” e o ac R EV de 27/9/2016, www.dgsi.pt onde se refere: “I - A pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, decorrente da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, deve ser aplicada mesmo a quem não seja titular de carta de condução.”
Improcede esta questão
Na ausência de outras questões de que cumpra conhecer improcede o recurso;
Em relação aos recursos, é devido pagamento da taxa de justiça individual por cada arguido, sempre que ocorra decaimento total, pelo que se impõe na medida em que o recorrente decaía a condenação do mesmo no pagamento da taxa de justiça, cujo valor é fixado entre 3 a 6 UC (artºs 513º CPP, e artºs 8º nº 9º e Tabela III do RCP) e tendo em conta o trabalho, extensão e a complexidade do processo;
*
Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido B… e em consequência mantém a sentença recorrida.
Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 5 Uc e nas demais custas.
Notifique.
Dn
*
Porto, 10/12/2019José Carreto
Paula Guerreiro
Francisco Marcolino (Presidente)