Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

BB, na qualidade de pai, veio requerer, nos termos da al. b), do nº2, do art. 42º, do RGPTC, por apenso à Ação de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais, alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente ao seu filho CC, sendo requerida a mãe, AA, pedindo a alteração da residência do filho para passar a residir consigo alegando, para tanto e resumidamente, “maus tratos e atos violentos” por parte do companheiro da mãe sobre a criança e a instabilidade emocional que a mesma se apresenta, vivendo num ambiente conflituoso e de insegurança, tendo sido apresentada participação de sinalização de perigo do menor junto da Comissão de Proteção de Crianças e Jovens e correndo Processo de Promoção e Proteção em relação à criança.

Opôs-se a Requerida à alteração, sustentando que no Processo de Promoção e Proteção apenas lhe foi retirada a criança e conferida a guarda provisória da mesma ao requerido, não aceita que a “guarda” do filho seja atribuída ao Requerente e impugna os factos por ele alegados, entendendo dever ser julgada improcedente a alteração ao exercício das responsabilidades parentais e ser mantida a regulação inicialmente estabelecida.

No Processo de Promoção e Proteção apenso “B” (cuja “reabertura” foi ali determinada por despacho de 29/01/2020 na sequência de Informação intercalar do ISS de Aveiro que ao mesmo chegou de 27/01/2020 com o Parecer Técnico de ser aplicada à criança CC a medida de promoção e proteção de “apoio junto dos pais, elemento pai”), na impossibilidade de acordo dos pais na “Conferência” que ali teve lugar no dia 19/02/2020, sob promoção do Ministério Público foi então ali aplicada à criança CC, por despacho, a título provisório e cautelar, com efeitos imediatos, a medida de promoção e proteção de “apoio junto dos pais, elemento pai”, passando a criança a ficar, de imediato, à guarda e cuidados do pai, Sr. BB.

Após ter sido aqui determinada a realização da Audição Técnica Especializada, sob proposta da Equipa Técnica do ISS de Braga ficou a mesma suspensa, com vista à obtenção de consensos entre os pais no âmbito da medida protetiva em sede daquele Processo de Promoção e Proteção.

Subsequentemente à continuação “Conferência de Pais”, na qual não foi possível a obtenção de acordo, foram apresentadas alegações, reiterando os pais seus pedidos.

“Pelo exposto, decide-se alterar a regulação do exercício das responsabilidades parentais respeitantes à criança CC, nos seguintes termos:

- A criança continua à guarda e cuidados do pai, com o qual ficará a residir, competindo o exercício das responsabilidades parentais nas questões de particular importância para a vida do filho a ambos os progenitores, sendo que quanto aos atos da vida corrente tal exercício competirá ao progenitor que em cada momento tiver o filho consigo.

- A Requerida mãe poderá visitar e estar com o filho sempre que desejar, em moldes e termos a combinar com o Requerente pai com 24 horas de antecedência, sem prejuízo dos períodos normais de alimentação, descanso e estudos da criança.

- Sem prejuízo de qualquer outra combinação que os pais entendam por bem fazer entre eles, a mãe continuará a ter consigo o filho em fins de semana alternados, de quinze em quinze dias, devendo para o efeito ir buscá-lo ao sábado a casa do pai, ou à sexta-feira à escola no final das atividades caso tenha essa possibilidade em razão do seu emprego, devendo entregá-lo em casa do pai no domingo, sempre em horário a combinar.

- O filho passará o dia do pai com o pai e bem assim o aniversário deste; e, se possível for, passará com a mãe o dia da mãe e bem assim o aniversário desta; e, também se possível for, no dia do seu aniversário a criança almoçará e jantará com cada um dos progenitores, a combinar entre eles.

- A criança passará as épocas festivas da Consoada, dia de Natal, Fim de Ano, Ano Novo e Domingo de Páscoa alternadamente com cada um dos progenitores, em moldes e termos a combinar entre eles, respeitando-se a regra da rotatividade, podendo também ser em “bloco”, ou seja, “Consoada e dia de Natal” com um, Fim de Ano e Ano Novo com o outro, como os pais melhor entenderem.

- O filho passará com a mãe metade das férias escolares de Natal, Páscoa e verão, seguidos ou interpolados, em moldes e termos a combinar entre os pais, devendo sê-lo até ao dia 31 de maio de cada ano quanto às férias de verão, preferindo nos anos pares a mãe e nos anos ímpares o pai.

- A título de alimentos devido ao filho, a mãe passará a contribuir com a quantia mensal de €75,00 (setenta e cinco euros), a ser paga até ao último dia de cada mês, com efeitos reportados ao mês de fevereiro de 2020, por qualquer meio documentado de pagamento a fazer chegar ao pai, designadamente transferência bancária ou “MB WAY”.

- Aquela quantia será automaticamente atualizada, anualmente, em janeiro, de acordo com o índice de inflação com início em janeiro de 2025, desde que a variação seja positiva.

- Para além disso, doravante, as despesas médicas e medicamentosas, estas desde que com receita médica, e escolares curriculares, na parte não comparticipada, serão suportadas por ambos os pais na proporção de metade para cada um deles mediante a apresentação, no prazo de 30 dias (trinta dias), por cada um deles dos respetivos recibos, devendo o outro progenitor, por sua vez, proceder ao pagamento da sua meação em tais despesas também no prazo de 30 dias.

a) Não concordando, nem tão pouco se conformando com a decisão judicial que altera a regulação das responsabilidades parentais do menor, CC, no que respeita à fixação da residência daquele junto do pai, vem a requerida, ora recorrente interpor o presente recurso.

b) Impondo-se, desde logo, a reapreciação da prova produzida em sede de audiência e discussão de julgamento.

c) Para além disso, é por demais evidente que a douta sentença padece de nulidades, pelo que, a mesma, a final, deverá ser revogada e substituída por outra que, para além de deviamente fundamentada, a regulação do exercício das responsabilidades parentais, relativamente à fixação da residência do menor, permaneça junto da mãe, ora recorrente.

d) Sendo certo que o julgador do tribunal “a quo” proferiu a sentença, ora em crise, sem qualquer base silogística ou raciocínio judiciário, completamente à revelia do superior interesse do menor.

e) Pois que, da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, em confronto com a prova documental, a decisão judicial jamais poderia ter sido a que foi proferida.

f) Existindo, assim, uma verdadeira incompatibilidade entre os fundamentos e a decisão judicial.

g) Pelo que, nos termos e para os efeitos do disposto na primeira parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código Processo Civil, a decisão padece de nulidade.

h) Para além disso, é notório que a decisão judicial em causa padece de uma explicação de raciocínio lógico, pois que, cabia ao julgador do tribunal “a quo” demonstra o iter cognoscitivo que percorreu para chegar à decisão de facto como provado ou não provado.

i) O que não se verificou, padecendo, igualmente, de nulidade prevista no disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do Código Processo Civil.

j) Acresce ainda, que tal sentença para além de não conter um elenco de factos não provados, nem menção a tal, apresenta como factos provados, com interesse para a boa decisão, maioritariamente, excertos quer das atas de conferencia, quer de relatórios técnicos juntos aos autos, descurando, totalmente, as alegações das partes, bem como, do que foi produzido em sede de audiência de discussão e julgamento, impondo-se assim a reapreciação da prova gravada.

k) Para além do exposto, inexiste gravações relativamente à audição do menor, o que constitui um obstáculo para a reapreciação para a matéria de facto, configurando tal ausência como nulidade.; o que desde já se alega para todos os devidos e legais efeitos.

l) Posto isto, e de forma que o tribunal “ad quem” percecione o que verdadeiramente sucedeu neste enredo fantasioso criado pela avó materna e pelo pai do menor, importa ressaltar que, o pedido que fundamentou a alteração das responsabilidades parentais do menor, no que respeita à fixação da residência, promovido pelo pai, teve por base falsas alegações de maus-tratos e atos violentos promovidos pela mãe e pelo companheiro da mãe contra o menor.

m) Em sede de processo-crime, tais alegações são desmascaradas, sendo a recorrente e o seu companheiro não pronunciados pela prática de um crime de violência doméstica contra o menor.

n) Não obstante tal enredo criado pelo progenitor pai, não deixou de ser curioso que o mesmo viesse, igualmente, a ser acusado da prática de um crime de violência doméstica contra o menor, juntamente com a sua companheira.

o) Porém, neste lapso temporal, em momento algum o menor regressou a casa da mãe, visto que, com as falsas alegações, a título provisório e cautelar, a guarda do menor esteve aos cuidados do pai.

p) Com efeito, não existindo qualquer condenação, a verdade é que o julgador do tribunal “a quo” indevidamente, condiciona o regresso do menor à casa da mãe, quase como se tivesse existido uma condenação, o que jamais se poderá aceitar.

q) Ora, frustrada a argumentação de maus-tratos e atos violentos contra o menor, com decisão transitada em julgado, o pai do menor, numa notória conflitualidade com a ora recorrente e, ainda numa persistência de tomar o filho como um “objeto de guerrilha”, veio alegar que a mesma incumpria com as visitas e com os contactos telefónicos que ficaram estabelecidos, sem, porém, qualquer prova dos autos que daí se infira tal.

r) Contudo, e uma vez mais, as falsas alegações do pai foram desmascaradas, porém, relativamente, a tal factualidade, nada é mencionado na douta sentença.

s) Assim, deveria ter sido dada como matéria de facto provada que quando a requerida, ora recorrente, tentava estabelecer contacto telefónico com o pai para falar com o filho, o mesmo ora não atendia, ora dizia que o menor naquele momento não podia falar, sem retomar à posterior as chamadas.

t) Impedindo assim, a requerida, ora recorrente, de forma premeditada e deliberada de estabelecer contactos telefónicos com o seu filho menor; com o intuito de atingir, única e exclusivamente, a requerida, porém, num total prejuízo para o menor.

u) Nesta senda deveria o julgador do tribunal “a quo” ter valorado as declarações prestadas pela progenitora no dia 23 de novembro de 2023, gravadas através do sistema média studio com início as 11:17:27 e termo às 11:39:38, entre o período de 00:00:01 a 00:23:36, no segmento 00:15:00 a 00:15:41.

v) De igual modo, o depoimento da testemunha DD, prestado no dia 30 de janeiro de 2024, gravadas através do sistema média studio com início as 09:44:20 e termo às09:47:27, entre o período de 00:00:01 a 00:18:20, no segmento 00:09:21 a 00:10:00.

w) Com a conduta adotada, o pai desrespeitou, propositadamente, e ainda de forma gravosa, o que tinha sido regulado provisoriamente, no que respeitava aos contactos da requerida, ora recorrente com o seu filho menor, demonstrado a falta de vontade e disponibilidade daquele em promover o contacto, a relação afetiva do filho com a requerida, ora recorrente.

x) Mais, não poderia o tribunal “a quo” ignorar que quem efetivamente está sempre com o filho menor é a companheira do pai e não o pai, isto é, quem é a cuidadora principal do menor, bem como, encarregada de educação é a companheira do pai.

y) Assim, a decisão do tribunal “a quo” entrega a prática dos cuidados do menor à companheira do pai e não ao pai, em detrimento da mãe, sem que para o efeito existia qualquer fundamento válido.

z) Neste sentido, vide o depoimento da testemunha DD, prestado no dia 30 de janeiro de 2024, gravadas através do sistema média studio com início as 09:44:20 e termo às 09:47:27, entre o período de 00:00:01 a 00:18:20, no segmento 00:04:00 a 00:05:49, quando questionada pelo mandatário do pai, quem efetivamente acompanha o menor.

aa) E, ainda, nesta mesma senda, o segmento 00:11:34 a 00:12:15 no depoimento da testemunha DD, prestado no dia 30 de janeiro de 2024, gravadas através do sistema média studio com início as 09:44:20 e termo às 09:47:27.

bb) Assim, competia ao julgador do tribunal “a quo” fazer um juízo crítico da prova produzida em sede de audiência de julgamento, assim como, da abundante prova documental junta aos autos, e não, tão somente, anunciar que valorou as declarações dos progenitores e os depoimentos das testemunhas, sem, porém, apresentar qualquer explicação e fundamentação do que efetivamente extraiu da prova para o levar a determinada decisão judicial.

cc) Acresce, ainda que, e com o devido respeito, o julgador do tribunal “a quo”, ignorou, totalmente, a audição do menor.

dd) Com efeito, pelo menor, CC, foi manifestado, de forma espontânea, e por diversas vezes, perante o julgador do tribunal “a quo” que é sua vontade voltar a viver com a sua mãe.

ee) Porém, e não obstante a vontade manifestada pelo menor, perante o tribunal “a quo”, a mesma, lamentavelmente, foi completamente ignorada em sede de decisão judicial, escudando-se o julgador, do tribunal “a quo”, num exemplo completamente disparatado e despropositado, visto que, a vontade de não ir à escola, não se pode comparar, em momento algum, com a vontade manifestada de viver com um progenitor.

ff) Sendo certo que não se vislumbrou qualquer razão ou fundamento válido para não ter sido respeitada a vontade do menor, CC.

hh) Desta feita, e não obstante os seus 8 anos de idade, pelo menor CC, foi demonstrada maturidade relativamente a esta questão, e bem assim, em estar ciente daquilo que pretende e quando pretende.

ii) A vontade manifestada pelo menor, revelou-se madura, consciente e livre, na escolha da sua residência, pelo que, afigurava-se, essencial e primordial, que a decisão do julgador do tribunal “a quo” tivesse em consideração a mesma; o que não sucedeu!

jj) Mais, o julgador do tribunal “a quo” não poderia deixar de considerar e valorar o que foi dito pelo pai do menor, quando confrontado pela mandatária da ora recorrente, sobre o que aquele teria dito ao menor, na hipótese de este transmitir ao tribunal que pretendia ficar a viver com a mãe, pois que, dúvidas não restam que, a vontade do menor tinha sido condicionada e influenciada por aquele pai.

kk) Neste sentido vide as declarações do pai, BB, prestada no dia 23 de novembro de 2023, gravadas através do sistema média studio, com início as 10:52:01 a termo às 11:09:17, entre o período 00:00:01 a 00:23:24, no segmento 00:12:50 a 00:15:52.

ll) Conjugado o facto vertido no ponto 14 da matéria de facto dada como provada na douta sentença - aliás, diga-se, um dos poucos pontos que não incide sobre as atas de conferências de pais, nem sobre relatórios técnicos - a mesma, entra numa verdadeira contradição com a decisão judicial. Na verdade, e como se colhe do acervo factual apurado em sede de audiência de julgamento, foi o próprio menor, CC, que pediu para ficar com a mãe, que manifestou tal vontade, que verbalizou tal desejo, mais requerendo ao julgador do tribunal “a quo” que tal realidade acontecesse de imediato, face à sua ânsia de passar a residir com a sua mãe.

mm) Porém, tal anseio foi abruptamente estilhaçado pelo julgador do tribunal “a quo”, que desconsiderou, e até mesmo, desprezou a vontade expressa pelo menor, contrapondo a vontade do daquele com um argumento descabível, como a vontade de não ir à escola.

nn) O que não se pode aceitar, atendendo à ausência de razões objetivas e convincentes que sustentem tal decisão judicial.

oo) Mais, não poderia o tribunal “a quo” olvidar-se que estaria perante uma criança que segundo o relatório da equipa técnica do ISS de Braga, datado de 09.05.2023 “(…) o CC é uma criança muito competente cognitivamente (…)”.

pp) Mais, é a própria companheira do pai que em sede de depoimento prestado na sessão gravada no dia 30 de janeiro de 2024, gravadas através do sistema média studio com início as 09:44:20 e termo às 09:47:27, entre o período de 00:00:01 a 00:18:20, no segmento 00:04:20 a 00:04:52, reconhece que o menor, é uma criança muito esperta e muito inteligente.

qq) O problema do menor, desde que, de forma provisória foi retirado à mãe, reside, única e exclusivamente, nas “(…) grandes carências afetivas (…).” – Cfr. § 4 da página 15 da douta sentença.

rr) Devendo, assim, ter sido dado como matéria de facto provada, atento os depoimentos produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento, que com a intensificação da convivência entre o menor e a ora recorrente, o mesmo se encontra mais estável, como, aliás, se encontrava antes de ser retirado à mãe – Cfr. depoimento da companheira do pai, DD, depoimento prestado na sessão gravada no dia 30 de janeiro de 2024, através do sistema média studio com início as 09:44:20 e termo às 09:47:27, entre o período de 00:00:01 a 00:18:20, no segmento 00:13:19 a 00:14:21, de onde resulta claramente que o CC era uma criança calma, bem-comportado.

ss) Ainda na senda da contradição entre a fundamentação e o segmento decisório, veja-se que, não obstante, o tribunal “a quo” referir que do depoimento da testemunha EE, resultou a ressalva de um episódio, em que o menor pede aquela para o ajudar a voltar para casa da mãe e, ainda, outro em que a criança se agarrou à perna da mãe a chorar, não querendo ir com o pai – Cfr. página 17 da douta sentença – conclui, surpreendentemente, em sede decisória, pela fixação da residência do menor junto do pai.

tt) Desta feita, e face ao supra exposto, é por demais evidente que o julgador do tribunal “a quo” não ponderou corretamente os elementos probatórios contantes dos autos de processo.

uu) Com tal decisão judicial, o julgador do tribunal “a quo”, lamentavelmente, não salvaguardou o superior interesse do menor, violando, grosseiramente, tal princípio basilar da tutela dos menores, bem como, o disposto nos artigos 36.º n.ºs 3 e 6 e, ainda, artigos 67.º, 68.º e 69.º, todos da Constituição da República Portuguesa, bem como, e ainda, o disposto em Convenções Internacionais que regulam os direitos e os estatutos dos menores.

vv) Acresce, ainda, que, cabia ao tribunal “a quo” valorar que a requerida, ora recorrente, tem, como sempre teve, todas as condições necessárias para voltar a receber o seu filho, designadamente, um quarto para o mesmo – Cfr. declarações prestadas pela progenitora, ora recorrente, AA, no dia 23 de novembro de 2023, gravadas através do sistema média studio com início as 11:17:27 e termo às 11:39:38, entre o período de 00:00:01 a 00:23:36, no segmento 00:05:15 a 00:05:37.

ww) Não poderia, igualmente, ter feito tábua rasa, ao alegado pela testemunha FF, mãe da recorrente, avó materna do menor, quando esta afirma que para além de estar de mal com a filha, que não fala com a filha, nunca viu maus-tratos físicos, e quando confrontada se viu algum abuso verbal, afirma vários, mas não consegue especificar quando nem quais – Cfr. depoimento da testemunha FF, prestado no dia 23 de novembro de 2023, gravado através do sistema média studio com início as 11:58:51 e termo às 12:20:01, entre o período de 00:00:01 a 00:30:07, nos segmentos 00:00:50 a 00:00:55; 00:04:21 a 00:04:50 e, ainda, 00:07:24 a 00:07:48.

xx) Ou seja, o julgador do tribunal “a quo”, apesar de fazer referência ao facto da testemunha, FF, mãe da ora recorrente, ter afirmado, perentoriamente, que deu causa a todo este processo, com base em falsas denuncias de maus-tratos contra o menor, tal factualidade não demoveu o tribunal “a quo” de ter decidido de outra maneira; o que é deveras perturbador e injusto!

yy) Posto isto, e conforme decorre da douta sentença, os princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência do menor são: o superior interesse da criança, a igualdade entre os progenitores e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho menor com o outro progenitor.

zz) Ora, subsumindo a factualidade constante nos presente autos ao direito, dúvidas não restam que a recorrente é a figura basilar que assegura e manifesta maior disponibilidade para promover contacto do menor com o outro progenitor e, não ao contrário, se atendermos a que, como foi produzido em sede de audiência de discussão e julgamento, o pai impedia e obstaculizava os contactos do menor com a mãe, sendo os mesmos, atualmente, assegurados, somente, pela atual companheira do requerido.

aaa) Mais, não pode deixar de sopesar que, infelizmente, e não obstante o pedido de alteração de residência ter sido promovido pelo pai, o mesmo, raramente está com o filho e, que a circunstância alegada para fundamentar tal alteração não foi provada.

bbb) Depreendendo do depoimento da testemunha DD e das declarações do pai, que o menor fica aos cuidados e à guarda da companheira do requerido que, inclusive, é a encarregada de educação do menor.

ccc) O que, salvo o devido respeito, não se compreende nem tão pouco se aceita, quando a recorrente, aqui mãe, é pessoa capaz, idónea, a cuidar e a satisfazer as necessidades do seu filho menor, como, aliás, sempre o fez antes da retirada provisória do menor, atentas as falsas queixas de maus-tratos.

ddd) Assim, é totalmente falso, que em face de toda a prova produzida, desta não tenha resultado conclusões que fundamentadamente, conjugadas entre si, e ainda tendo em consideração o superior interesse do menor, as mesmas não possam divergir do parecer técnico.

eee) Mais, e ao contrário do que é alegado pelo doutro tribunal, é no entendimento da recorrente que o parecer técnico em que se baseia maioritariamente o tribunal “a quo” para a tomada da sua decisão, não se encontra cabalmente fundamentado.

fff) Mais, não poderia o julgador do tribunal “a quo” ter descurado que do parecer técnico emerge uma observação tendenciosa e até mesmo discriminadora, em relação ao agregado familiar da recorrente.

ggg) Com efeito, não se pode aceitar que do parecer técnico resulte que dadas as características do menor, em paralelo com o agregado familiar da recorrente, isto é, o facto de esta ter mais três crianças a seu encargo e, uma delas ter um ano de idade, exigir muita atenção por parte dos adultos, que só por si, tal argumento, se sobreponha a tudo o que foi manifestado pelo menor e pelas testemunhas arroladas.

hhh) Até porque, certamente, e só mero por lapso, as técnicas que elaboraram o parecer técnico se olvidaram de referir, que no agregado familiar do pai, existe, igualmente, uma criança com apenas quatro meses e uma outra com três anos, que, identicamente, exigem muita atenção por parte dos adultos.

iii) Pelo que, não se compreende como tal critério é diferenciador para ambos os agregados familiares, com o mesmo contexto e dinâmica.

jjj) Por último, a justificação do parecer técnico para que o menor fixasse a sua residência junto do pai, jamais poderia ter como base que “As constantes mudanças de contexto familiar, no parecer desta equipa, têm sido geradoras na criança de inseguranças afetivas e têm dificultado o estabelecimento de relações de vinculação seguras e continuadas e têm gerado na criança dificuldades em estabelecer relações de confiança com os adultos (…)que se encontra integrada no agregado familiar do pai que, não obstante as fragilidades anteriormente expostas, lhe tem assegurado a satisfação de necessidades básicas, havendo, no parecer desta equipa, condições para a criança permaneça neste agregado (…)” – Cfr. § 2 da página 21 da douta sentença.

kkk) Desde logo, a alegada instabilidade que resulta do parecer técnico na mudança de residência do menor, manifesta-se exagerada, pois que, a instabilidade na vida de uma criança, com os pais separados, e com 110 km de distância, terá sempre associada a alguma instabilidade na residência daquele, pois que, para além dos ambientes familiares serem distintos, as residências e, por conseguinte, a distância, também o são.

lll) Pelo que, jamais, tal argumento poderia sopesar na decisão a ser tomada pelo douto tribunal.

mmm) Sendo certo que, e em face da personalidade do menor, se poderá afirmar que isto seria mais uma adaptação a promover na sua vida, e não uma instabilidade que fosse abalar o seu comportamento e a sua conduta.

nnn) Até porque, reiteramos, que o regresso à residência da mãe iria ao encontro da sua vontade.

ooo) Igualmente, jamais deveria o douto tribunal ter descurado a análise critica do documento n.º 1 junto com as alegações da ora recorrente, de onde resulta uma série de troca de mensagens entre esta e a companheira do pai, onde aquela manifesta que se encontra saturada desta situação, que não pretende cuidar mais do CC, atendendo ao comportamento desafiante daquele.

ppp) Posto isto, importa ainda salientar que o pedido de alteração da regulação das responsabilidades parentais, pressupõe a verificação de um incumprimento ou a ocorrência de circunstâncias supervenientes que demonstrem que o regime estabelecido deixou de ser adequado a promover os fins visados.

qqq) Sendo certo que as circunstâncias supervenientes não são necessariamente factos ocorridos externamente no tempo e no espaço, podendo os estados de espírito, emoções e sentimentos consubstanciar tal superveniência de circunstâncias.

rrr) Ora, in casu, não ocorreu qualquer incumprimento nem tão pouco qualquer circunstância superveniente que sustente e fundamente a alteração da regulação das responsabilidades parentais, pelo que, jamais, poderia o douto tribunal ter decido como decidiu.

sss) Até porque o estado de espírito do menor que foi retirado, provisoriamente, à mãe alterou-se de criança bem-comportada e calma, para uma criança agitada, conforme já supramencionado e, só volta a estabilizar com a maior aproximação da mãe, ora recorrente.

ttt) Relativamente ao ponto dos alimentos, cumpre-nos constatar que, uma vez mais, os argumentos avançados pelo douto tribunal são contraditórios, pois que, se por um lado, tem a perceção que o agregado familiar da mãe é composto por mais três filhos, que tem a seu cargo, por outro, de forma desproporcional e até mesmo inconsequente, decide que a recorrente terá de suportar o valor de 75,00€ mensais a título de pensão de alimentos ao menor, sendo tal valor em divida desde fevereiro de 2020, ou seja, 40 prestações em divida, no valor global de 3.000,00€ (três mil euros); o que não se aceita e se impugna, para os devidos e legais efeitos.

Apontemos, por ordem lógica, as questões objeto do recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts 635º, nº3 e 4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil -, ressalvado o estatuído no artigo 665º, de tal diploma legal.

Assim, as questões a decidir são as seguintes:
1ª - Da nulidade processual decorrente da falta de gravação da audição da criança, que, em audiência, perante os mandatários de ambas as partes, como resulta da ata, manifestou gostar do pai e da mãe e desejar residir com a mãe.
2ª - Da nulidade da sentença por falta de fundamentação e contradição entre a fundamentação e a decisão (vícios a que aludem as al.s b) e c), do nº1, do art. 615º, do CPC).
3ª - Da impugnação da decisão da matéria de facto: do erro de julgamento e do aditamento de factos ao compósito fáctico da causa.
4ª - Da modificabilidade da decisão de mérito:
4.1- saber se estão preenchidos os pressupostos de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais;
4.2- saber se os alimentos são devidos desde a propositura da ação de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais ou se são devidos apenas a partir do transito em julgado da decisão que alterou o regime que havia sido fixado.

Considerou o Tribunal de 1ª instância provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos (transcrição):

1- A criança CC nasceu no dia ../../2015, sendo filho do requerente BB e da requerida AA.

2- Por sentença de 29/09/2016, proferida no âmbito do processo principal, foi homologado o acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais respeitantes à criança, nos termos do qual a criança fixou a residência junto da mãe, com o exercício conjunto das responsabilidades parentais em relação às questões de particular importância, fixando-se um regime de convívios com o pai e ficando este vinculado a pagar € 110,00 a titulo de pensão de alimentos ao filho, atualizável anualmente em janeiro de cada ano, de acordo com a taxa de inflação publicada pelo INE, bem como a comparticipar em 50% nas médicas e medicamentosas, escolares de início de ano letivo, livros, material didático e visitas de estudo referentes ao filho menor.

3- Tal acordo foi, entretanto, alterado em sede do processo de incumprimento apenso “C”, por acordo de ambos os pais, homologado por sentença proferida na Conferência de Pais ali realizada no dia 01/04/2019, no concernente ao regime de visitas e alimentos, consignando-se agora ali que além da comparticipação nas despesas já prevenidas, o pai passará também a comparticipar em metade das refeições escolares que a criança fizer em ambiente de infantário.

4- No Processo de Promoção e Proteção apenso “B”, cuja “reabertura” foi ali determinada por despacho de 29/01/2020 na sequência de Informação intercalar do ISS de Aveiro que ao mesmo chegou de 27/01/2020 com o Parecer Técnico de ser aplicada à criança CC a medida de promoção e proteção de “apoio junto dos pais, elemento pai”, na impossibilidade de acordo dos pais na “Conferência” que ali teve lugar no dia 19/02/2020, sob promoção do Ministério Público foi então ali aplicada à criança CC, por despacho, a título provisório e cautelar, com efeitos imediatos, a medida de promoção e proteção de “apoio junto dos pais, elemento pai”, passando a criança a ficar, de imediato, à guarda e cuidados do pai, Sr. BB.

“(…) Dada a palavra à Digna Magistrada do Ministério Público, pela mesma foi dito que tendo em consideração o teor da informação constante dos autos do ISS de Aveiro de 27-01- 2020 é de concluir que a criança CC está exposta a uma situação de perigo para a sua integridade física, na medida em que conforme consta de tal informação a criança tem sido alvo de práticas educativas negativas junto do agregado familiar onde se encontra, designadamente com a aplicação de castigos exagerados, ofensas à integridade física, alegadamente perpetradas pelo companheiro da mãe, e ainda, da existência de ambiente conflituoso entre a mãe e o companheiro que estarão a afetar o seu bem estar. Esta situação terá sido confirmada pela Sra. técnica do ISS que a elaborou, quer junto da psicóloga que acompanha a criança, quer junto da educadora da mesma. Em face do exposto, considerando a emergência, a título cautelar e enquanto se procede a melhor diagnóstico da situação do CC, promovo que ao mesmo seja aplicada a medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais, elemento pai, tudo ao abrigo dos artºs 3º, nº 2, al. b), 35º, nº1, al. a) e 37º, nº 1 todos da LPCJP, durante a execução da medida pelo período de 6 (seis) meses, com revisão a 3 (três) meses, devendo solicitar-se ao ISS de Braga o acompanhamento da execução da medida a aplicada. Mais promovo que que durante a execução da medida a mãe possa estabelecer contatos com o filho por telefone e videochamada em moldes e termos a combinar com o pai e ainda, aos domingos, por ser este o seu dia livre, devendo, para tal deslocar-se a Braga, pelas 10:00 horas da manhã indo buscar o filho à estação de comboios de Braga, devendo ali entregá-lo ao pai pelas 18:00 horas, tudo isto sem prejuízo de a mãe poder estar com o filho em moldes e termos a combinar com o pai noutras ocasiões, sempre sem pernoita enquanto a mãe continuar a residir com o atual companheiro. (…)”

“Pelos motivos e fundamentos constantes da douta antecedente promoção, com os quais concordamos na íntegra, razão pela qual nos escusamos de os transcrever, estribados no teor do relatório social de avaliação diagnóstica feito chegar aos autos pelo ISS de Aveiro no dia 27-01-2020 e porque de tal relatório resulta de modo ostensivo grave comprometimento para a integridade física da criança CC, ao abrigo das disposições conjugadas dos artºs 37º, 91º e 92º, todos da LPCJP, em anexo à Lei nº 147/99, de 01/09, decido, a título provisório e cautelar, aplicar à criança CC, com efeitos imediatos, a medida de promoção e proteção de “apoio junto dos pais, elemento pai”, passando a criança a ficar, de imediato, à guarda e cuidados do pai, Sr. BB. No âmbito desta medida a mãe poderá visitar e estar com o filho em moldes e termos a combinar com o pai, podendo ainda estar com o filho aos domingos, de 15 em 15 dias, mediante pré aviso de 48 horas ao pai, devendo para o efeito, na falta de melhor combinação entre os pais, ir buscar o filho à estação ferroviária de Braga, às 10:00 horas, lugar onde a mãe o deverá entregar ao pai às 18:00 horas, podendo ainda a mãe estabelecer contatos telefónicos ou por videochamada, designadamente através das aplicações Skype ou WhatsApp, a combinar sempre com o pai. A presente medida terá a duração de 6 (seis) meses, com revisão trimestral, sendo a situação da criança junto do pai acompanhada de perto pelos serviços do ISS de Braga. (…)”

7– Aquela suspeita de maus tratos deu origem ao Processo de Inquérito nº 337/20.2T9VFR da Procuradoria da República da Comarca de Aveiro DIAP – 2ª Secção de Santa Maria da Feira, em cujo qual, após o Ministério Público ter deduzido acusação a 16/06/2021 para julgamento em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, contra a progenitora e o seu companheiro, GG, pela prática, em autoria material, na forma consumada, e em concurso real, de dois Crimes de Violência Doméstica, p. e p. pelo art.º 152º, nºs. 1, al. d), 2, al. a), 4 e 5 do Código Penal, os ali arguidos requereram a abertura de Instrução, tendo, nessa sequência, sido proferido a 15/11/2021 despacho a Não Pronunciar os arguidos AA e GG pela prática, dos factos constantes da Acusação contra os mesmos deduzida nos autos pelo MºPº e com o enquadramento jurídico aí efetuado, ou seja, pela imputada autoria material, na forma consumada, e em concurso real, de Dois Crimes de Violência Doméstica, ps. e ps. pelo art. 152º, nºs. 1, al. d), 2, al. a), 4 e 5 do Código Penal.

8- Entretanto, tendo aquela medida de promoção e proteção sido revista e mantida por despacho ali proferido a 24/06/2020, na sequência de Informação Intercalar do ISS de Braga ali de 18/09/2020 (entrado no processo a 21/09/2020), em sede de revisão extraordinária daquela medida, por despacho ali proferido de 22/09/2020, pelas razões nele constantes, e que se prendiam com eventuais suspeitas de que a criança possa ter sido agredida pelo progenitor ou pela companheira deste, foi aplicada à criança, de imediato, também a título provisório e cautelar, a medida de promoção e proteção de apoio junto de outro familiar, com a duração de três meses, eventualmente prorrogável, permanecendo a criança CC aos cuidados diretos da avó paterna, Sr.ª Dª HH, junto de quem já se encontra, tendo tal medida sido revista e mantida por despacho ali proferido a 15/12/2020.

9-Também aquela suspeita deu origem ao Processo de Inquérito nº 13/20.6GAAVR da Procuradoria da República da Comarca de Braga, DIAP – 2ª Secção de Braga, concluindo-se pela inexistência de indícios suficientes, no dia 22/11/2021 foi proferido despacho de arquivamento.

10 – Sob Parecer da Equipa Técnica do ISS de Braga, por despacho de 25/05/2021, em sede de revisão da medida de promoção e proteção de apoio junto de outro familiar aplicada por despacho de 22/09/2020, foi a mesma substituída por outra, aplicando-se novamente à criança CC, com efeitos imediatos, a medida de promoção e proteção de “apoio junto do pai”, prevista na al. a) do nº 1 do art.º 35º e 39º, ambos da L.P.C.J.P., em anexo à Lei nº 147/99, de 01/09, passando a mesma a ficar de imediato confiado à guarda e cuidados do pai, Sr. BB.

11 – Sob Parecer da Equipa Técnica do ISS de Braga em sede de Relatório Social de Acompanhamento da Execução da Medida, tal medida foi, entretanto, revista e mantida por despachos de 16/11/2021 e 11/07/2022.

12 – Do Relatório Social de Acompanhamento da Execução da Medida de 08/05/2023 elaborado pela Equipa Técnica do ISS de Braga, entrado no processo a 09/05/2023, consta:

“(…)No presente, o agregado é constituído pelo CC, pelo pai, pela companheira do pai e pela filha do casal, II, irmã consanguínea do CC, com 3 anos de idade. No que diz respeito à situação socioprofissional do casal há a referir que o pai do CC se mantém a trabalhar como eletricista na mesma empresa para a qual mudou em fevereiro de 2022, continuando a deslocar-se diariamente para o Porto. DD continua desempregada, constatando-se da consulta do SISS que deixou de receber o subsídio de desemprego em dezembro de 2022. Segundo a própria tem realizado alguns trabalhos esporádicos na área das limpezas. Nestes últimos meses de execução da medida, e não obstante continuarem a ser identificadas fragilidades presentes neste agregado familiar, observou-se uma evolução favorável relativamente ao relatado no último Relatório de Acompanhamento de Execução de Medida, datado de 2022-06-03, no que diz respeito ao estado emocional da companheira do pai do CC, à forma como são garantidas as rotinas ao CC, e também à sua irmã II, bem como ao nível das condições de higiene da habitação, condições que foram bastante descuradas numa fase de maior instabilidade emocional de DD. Com as intervenções em curso por parte das entidades envolvidas no acompanhamento da execução da medida, observaram-se esforços por parte do pai e da sua companheira em seguir as orientações dos técnicos, no sentido de mitigar os riscos identificados no último relatório, designadamente no que diz respeito à desorganização das rotinas diárias do agregado familiar. Também se observaram esforços por parte de BB em se envolver mais nas questões familiares e domésticas.

Neste período em análise observou-se também uma evolução favorável no estado emocional de DD, evidenciando esta, no presente, e já desde há alguns meses a esta parte, indicadores de maior estabilidade emocional, observando-se igualmente uma evolução favorável no relacionamento entre o casal. Todos estes fatores têm impacto positivo evidente na disponibilidade emocional de ambos os adultos, e em especial em DD, e na forma como asseguram a prestação dos cuidados ao CC.

Apesar destas evoluções favoráveis que levam esta equipa a concluir que o CC, neste agregado familiar do pai vê assegurada, de uma forma geral, a satisfação das suas necessidades desenvolvimentais, tal como foi já anteriormente referido, persistem algumas fragilidades. Importa referir que as necessidades básicas do CC (alimentação, cuidados de higiene pessoal, acesso à educação, saúde, …) continuam a ser asseguradas neste agregado familiar. Como fragilidade há, porém, a referir a precária situação económica do agregado familiar, sendo o sustento do agregado, neste momento, assegurado apenas por BB, observando-se pouco iniciativa por parte de DD na procura de emprego. Do acompanhamento em curso tem vindo a observar-se que as dificuldades económicas acabam por ter um impacto negativo nas dinâmicas familiares. Uma outra fragilidade que tem vindo a ser reportada aos autos e que não está ainda ultrapassada prende-se com as dificuldades que se observa por parte dos adultos do agregado (pai e companheira) em compreender e em reponderem em pleno às necessidades emocionais do CC. Não obstante os esforços do pai em se envolver mais nas questões familiares e em estar mais presente, é um facto que passa muito do seu tempo e trabalhar e continua a ser a sua companheira a exercer o papel de principal cuidadora de ambas as crianças do agregado, inclusive do CC. Ao longo do tempo de acompanhamento da execução da medida tem vindo a observar-se que o CC é uma criança muito competente cognitivamente, mas com grandes carências afetivas, que exige muito dos adultos seus cuidadores, a quem coloca constantemente à prova com atitudes de desafio e de manipulação. Tem vindo a observar-se por parte do pai e da companheira do pai (mas também por parte de outros adultos da família a quem a criança já esteve confiada, designadamente a mãe e a avó paterna) dificuldades em saber lidar com este exigente perfil psicológico e comportamental da criança. É entendimento desta equipa que, ao longo do seu crescimento, e também relacionado com as sucessivas alterações de contextos familiares, o CC não tem vindo a desenvolver com os seus cuidadores vinculações seguras, continuadas e estruturantes. Do acompanhamento em curso é parecer desta equipa que, ao longo dos anos, os adultos seus cuidadores têm tido dificuldades em constituírem-se como figuras de referência estruturantes, capazes de lhe transmitir segurança afetiva e dificuldades em recorrerem a práticas educativas consistentes e firmes, balanceadas com o afeto que a criança necessita. As intervenções em curso, designadamente por parte do CAFAP da Associação Família, têm vindo a incidir nesta fragilidade que se observa, no sentido do desenvolvimento de competências por parte do pai e da sua companheira, quer ao nível da adoção de práticas educativas consistentes e estruturantes com o CC, quer ao nível do reconhecimento das necessidades emocionais e afetivas da criança.

Importa referir que, não obstante estes fatores de risco identificados nas dinâmicas familiares, não há conhecimento, desde que a criança regressou a casa do pai, após ter permanecido à guarda da avó paterna, de maus-tratos físicos ao CC neste agregado familiar ou de dinâmicas de violência no agregado. Neste período em avaliação o CC manteve o acompanhamento psicológico na Unidade de Psicologia Clínica do ACES ... - ..., serviço onde iniciou o acompanhamento no final do mês de março de 2022. Neste momento, e após um período sem consultas regulares devido à mudança de psicóloga neste serviço, o CC está a beneficiar de consultas regulares com a Dra. JJ, sua psicóloga desde ../../2023. É entendimento desta equipa, bem como da psicóloga que acompanha a criança com quem tem vindo a ser estabelecida articulação, que é essencial dar continuidade a este acompanhamento psicológico do CC, bem como é essencial o envolvimento da família nesta intervenção com a criança, no sentido de ser promovida a capacidade da família em ser responsiva às necessidades emocionais do CC. Tem vindo também a manter-se ao longo do tempo, e até à presente data, acompanhamento da família por parte do CAFAP da Associação Famílias. Remete-se, em anexo (Anexo I), o Relatório desse acompanhamento, elaborado pela equipa do CAFAP, datado de 2023-01-17. Nesse documento é descrita a intervenção levada a cabo com a família, bem como a evolução das dinâmicas familiares. É feita também referência aos relacionamentos do CC com a família alargada materna e paterna.

No que diz respeito ao agregado familiar da mãe do CC, desde o envio do último Relatório de Acompanhamento de Execução da Medida, em que foi referido o nascimento de KK a 2022-04-26, irmã consanguínea do CC, não há alterações a reportar na composição deste agregado familiar. Desde então, a mudança mais relevante nas circunstâncias de vida de AA, prende-se com o facto de ter começado a trabalhar por conta de outrem, no passado mês de dezembro, o que se traduziu numa melhoria das condições económicas do agregado. Reportando ao relacionamento do CC com a mãe e com os restantes elementos que integram esse agregado familiar, cumpre informar que, tal como autorizado por despacho de 2022-07-11, a criança iniciou visitas a casa da mãe, após dois momentos de convívio com GG, com a mãe e com as crianças que integram esse agregado familiar (KK e LL, irmãos uterinos do CC, e MM, filho do companheiro da mãe) monitorizados no CAFAP de Braga. No Relatório que se anexa, elaborado pela equipa do CAFAP da Associação Famílias, é descrita a forma positiva como decorreram esses dois convívios realizados nesse contexto, antes de ser promovida a primeira visita do CC a casa da mãe. O CC passou pela primeira vez o fim de semana em casa da mãe nos dias 2022-08-06 e 2022-08-07.

Desde então, tem vindo a ser realizada, de uma forma geral, uma avaliação favorável desses convívios, ficando evidente para as equipas técnicas envolvidas no acompanhamento da execução da medida a importância para o CC de manter contactos regulares com a mãe. O CC tem visitado a mãe com uma regularidade quinzenal, salvo algumas exceções em que as visitas foram mais espaçadas, por cancelamentos por parte da mãe (aconteceu, por exemplo, no passado mês de janeiro em que a mãe cancelou duas visitas). O pai, e apesar da resistência inicial reportada aos autos que este expressou relativamente à fixação destes convívios, não em colocado impedimentos ou dificultado o cumprimento do regime convivial entre mãe e filho. Para além das visitas, o CC mantém contactos telefónicos e por videochamada com a mãe. No que diz respeito às visitas do CC a casa da mãe, é referido no Relatório do CAFAP da Associação Famílias: “Quanto às idas para a casa da mãe, destaca-se que os pais são unanimes ao referirem que esses encontros têm decorrido de forma positiva e com normalidade, uma vez que o CC sempre demonstrou desejo em estar com a mãe e com os irmãos. De uma forma geral, os pais têm tido a capacidade de comunicarem entre si todas as questões importantes que envolvem o CC apesar de pontualmente se verificarem alguns mal-entendidos entre ambos”. De facto, ao longo dos meses, desde que o CC iniciou as idas a casa da mãe, tem-se observado uma evolução positiva na capacidade de comunicação entre as partes. Remete-se, a este propósito, para a informação do CAFAP da Associação Famílias, que tem vindo a também a focar a sua intervenção na mediação da comunicação entre as partes (pai e companheira do pai com a mãe): “Tem-se assistido igualmente a uma melhoria na relação entre o BB e a AA. Destacamos o facto de num fim-de-semana em que o CC iria estar com mãe, esta solicitar junto do pai a possibilidade de vir buscar o filho na sexta feira, depois de terminar o período escolar, alegando que no sábado não teria disponibilidade em se deslocar a Braga. Os pais tiveram a capacidade de fazer os ajustes necessários para que o CC fosse passar o fim-de-semana com a mãe”. No presente, observa-se capacidade de comunicação entre as partes, sendo a comunicação estabelecida efetuada essencialmente entre a mãe e a companheira do pai. Nos últimos meses tem havido capacidade de chegar a consensos relativamente a questões relacionadas com o CC, não havendo relatos de conflitos abertos entre as partes. Tal como consta dos autos, o SAAS da Fundação ..., equipa da área de residência da mãe, tem vindo também a intervir com a mãe e com o seu companheiro no âmbito da execução da presente medida protetiva. A 2022-08-12 foi comunicado a esta equipa pela Dra. NN da equipa técnica do SAAS: “No dia 09/08/2022 contactei com a D. AA, no sentido de averiguar como correu o primeiro fim-de-semana com o CC. Tal como partilhado, a progenitora também mencionou a dificuldade na gestão das birras e dos conflitos com os irmãos, e dos comportamentos desafiantes em particular do uso excessivo do telemóvel.

Referiu ainda a questão da pernoita. No contacto com a D. AA, a mesma fez referência ao progenitor e à companheira na questão das dificuldades em adormecer considerando que o menor vê vários filmes de terror, e em relação á utilização dos meios tecnológicos, em conversa com o mesmo informou das regras do agregado familiar, indicando ser contrárias ao que está habituado. No primeiro contacto com o casal realcei os cuidados a ter no discurso com o CC, evitando comparações, para que o menor não utilize essa fragilidade como um benefício. Nos próximos contactos será uma situação a reforçar, entre outras”. A 2022-12-30 foi partilhada com esta equipa de ATT a seguinte informação relativamente ao acompanhamento com a família: “O acompanhamento efetuado ao agregado familiar da beneficiária AA (progenitora do CC), tem sido sobretudo através de contactos telefónicos, no sentido de averiguar como têm decorrido as visitas. Efetuou-se um primeiro atendimento também com o companheiro desta, em que já foi partilhada informação em anteriores contactos. A D. AA refere que as visitas têm decorrido bem, porém, o menor apresenta alguns comportamentos de agressividade para com os irmãos e uma postura de desafio para com os adultos. Tal origina que, por vezes, a progenitora tenha de ter uma postura de maior autoridade e punição com pequenos castigos, de forma a consciencializá-lo para os seus atos/comportamentos. A D. AA realça que a família está preparada para que o menor venha definitivamente, mas realça o facto de que vão necessitar de um acompanhamento familiar mais próximo, como por exemplo, com a equipa do CAFAP do concelho, e também acompanhamento psicológico para o CC”. Mais recentemente, a 2023-03-16, foi reportado pela Dra. NN a esta equipa a seguinte informação: “Do acompanhamento efetuado à beneficiária AA (progenitora do CC), e das informações obtidas pela mesma, considera-se que as visitas têm decorrido bem e que o menor se encontra mais estável. Segundo a progenitora, o relacionamento entre o CC e o Sr. GG tem sido positivo, tendo este último alterado a forma como se posiciona perante os comportamentos por vezes desadequados do menor. É ainda de referir, que a D. AA indicou que há cerca de dois meses tem ido buscar o CC à sexta-feira à tarde e levá-lo ao domingo, mas as visitas mantêm a periocidade de 15 dias. A D. AA também mencionou que tem um contacto próximo com a atual companheira do progenitor, as quais partilham os vários acontecimentos do dia-a-dia do menor, para que possam agir em conformidade perante os comportamentos/atitudes do mesmo.

A nível socioeconómico, é de referir que que a D. AA começou a trabalhar na empresa “A..., Lda”, situada na freguesia ... (Santa Maria da Feira), no mês de dezembro/2022, em regime de substituição. Tem como vencimento base o valor de 760€ (valor ilíquido). O horário de trabalho é das 08h às 17h45, e à sexta-feira não trabalha da parte da tarde. O contrato termina a 22/03/2023. Porém, no dia 03/04/2023, a progenitora irá iniciar atividade na empresa “B... – Empresa Produtora de Calçados, S.A.”, na freguesia ... (Ovar).

A KK começou a frequentar a creche na IPSS Grupo Ação Social ..., dado que fica a caminho da empresa onde a progenitora está a trabalhar. O Sr. GG mantém o seu estabelecimento próprio (barbearia). A inserção profissional da D. AA, contribuiu positivamente para uma melhoria da situação socioeconómica do agregado familiar”. Das informações anteriormente expostas e das diligências realizadas (quer da articulação com as equipas do CAFAP e do SAAS, quer dos contactos diretos com a família e com a criança), conclui-se, portanto, por uma avaliação favorável da forma como têm decorrido os momentos de visita da criança no contexto familiar da mãe, não havendo conhecimento de, nestes período em avaliação, a criança ter sido colocada em situação de perigo durantes estes convívios em casa da mãe. Da mesma forma se conclui por uma avaliação favorável na capacidade de comunicação entre as partes e na capacidade de chegar a entendimentos quando há necessidade de flexibilizar o regime convivial (troca de datas das visitas; entendimento no que diz respeito ao alargamento sugerido pela mãe do período de visita, tendo pai concordado que o CC, ao invés de ir ao sábado vá à sexta-feira, no final do dia, para casa da mãe). Não obstante esta evolução favorável na capacidade de comunicação, verifica-se que persistem divergências entre o pai e a mãe e respetivos companheiros, não estando ainda completamente ultrapassada a animosidade entre as partes. A principal divergência que persiste no presente prende-se com fixação da guarda / residência da criança, mantendo ambos os progenitores a intenção de assumir a guarda do CC e ter o filho a residir junto de si. Até à presente data não se observa qualquer capacidade de obtenção de um consenso entre os progenitores relativamente a esta questão: o pai considera que o filho está melhor junto de si, embora reconheça a necessidade que o CC tem de manter contactos regulares e uma relação de proximidade com a mãe; a mãe, por sua vez, considera que o melhor para o CC é regressar para junto de si, negando todas as acusações de maus-tratos que estiveram na origem da saída do CC do seu agregado familiar.

No que diz respeito à rede de suporte, há a referir que a família alargada paterna (designadamente a avó paterna e as tias paternas) residente em Braga, em local próximo do agregado familiar do CC, continua a constituir-se como um importante apoio para a criança e para todo o agregado familiar. O CC mantém com estas familiares um relacionamento próximo. O CC mantém também contactos regulares e visita regularmente a sua avó materna e tia materna OO, residentes no Porto, sendo estes contactos promovidos pelo pai, uma vez que a mãe do CC se mantém de relações cortadas com estas familiares.

Ainda no diz respeito à família alargada materna, a mãe refere que promove contacto entre o CC e o seu bisavô e um tio-avô, residentes no Porto e com que a mãe mantém contactos. Do acompanhamento em curso, conclui-se que o agregado familiar do pai tem uma rede de suporte familiar mais presente e efetiva, comparativamente ao agregado familiar da mãe. Para concluir, e no que diz respeito à situação educativa da criança, há a referir que o CC se mantém a frequentar a EB1 ..., Agrupamento de Escolas ..., encontrando-se no 2º ano de escolaridade. Transitou de ano com aproveitamento Bom e Muito Bom à generalidade das áreas disciplinas, exceto a Cidadania e Desenvolvimento, disciplina à qual obteve nível Suficiente. Na apreciação global referente ao final do ano letivo transato consta: “O CC atingiu os objetivos do 1º ano com facilidade. Transita para o 2º ano, A nível comportamental continuou a ter falhas no cumprimento de regras. Levantou-se muitas vezes sem autorização, perturbando o bom funcionamento das aulas”. No âmbito do acompanhamento da execução da medida manteve-se a articulação regular com a sua professora, que é a mesma professora do ano letivo transato. Desta articulação continua a não haver informações que indiciem que a criança, neste período em avaliação, tenha sido alvo de punições físicas por parte da família ou tenha sido colocada e qualquer outra situação de perigo para a sua integridade física. O CC continua a ser descrito como um aluno com muita facilidade de aprendizagem e com boas competências ao nível cognitivo. Mantém um bom aproveitamento às diferentes áreas disciplinares. Remetem-se em anexo os seus Registos de Avaliação, referentes ao 1º e 2º períodos letivos (Anexo II). As principais queixas da escola continuam a prender-se com o seu comportamento nesse contexto, continuando a exigir a atenção constante do adulto.

É descrito como uma criança irrequieta, que interrompe constantemente a aula, com dificuldades em permanecer sentado no lugar. Continua a haver relatos por parte da sua professora que o CC mente com regularidade (sendo, aliás, também uma queixa apresentada pelo pai e pela companheira deste.

O CC expressa afeto positivo pelo pai, pela irmã consanguínea II e pela companheira do pai. Expressa também afeto positivo pela mãe, pelos irmãos uterinos LL e KK e por MM, filho do companheiro da mãe.

Relativamente ao companheiro da mãe, neste período em avaliação, não há por parte da criança referências negativas a este, não se observando qualquer resistência por parte da criança em conviver com este nos períodos de permanência em casa da mãe. Verbaliza que gosta de ir para casa da mãe. Na última entrevista realizada com o CC é por este verbalizado que gostaria de dividir o seu tempo entre a casa do pai e a casa da mãe (“ficava uma semana com a mãe e uma semana com o pai”), acabando de imediato por acrescentar: “mas isso não é possível, tenho que ir à escola” sic).

O pai pretende manter a guarda do CC. Considera que o CC não se encontra em situação de perigo, sendo da perspetiva que o Processo de Promoção e Proteção deve ser arquivado e alterada a Regulação das Responsabilidades Parentais, no sentido de lhe ser confiada a guardo do filho no âmbito desse processo tutelar cível, que para além da guarda estabeleça o regime convivial da criança com a mãe (concordando que o CC visita a mãe em casa desta, com pernoitas e períodos de férias) e fixe a pensão de alimentos a suportar por esta, uma vez que a mãe continua a não contribuir para o sustento do filho (situação que se mantém desde que o CC veio viver para Braga, no início do ano de 2020). A mãe, por sua vez, mantém a intenção de r vir a assumir a guarda do CC a médio prazo. É sua perspetiva que estão reunidas as condições para a definição do regime de guarda / residência da criança em sede de tutelar cível.

Face ao exposto, é parecer desta equipa que face às evoluções favoráveis anteriormente relatadas, estão reunidas as condições para a cessação da medida protetiva em vigor a favor da criança e arquivamento dos autos de promoção e proteção.

Ressalva-se, porém, que estando o CC confiado aos cuidados do pai mediante a aplicação da medida em vigor de apoio junto dos pais, na pessoa do pai, encontrando-se suspensa a decisão fixada anteriormente em sede de Regulação das Responsabilidades Parentais (RRP) que confiava a guarda da criança à mãe, impõe-se uma decisão no âmbito do Processo de Alteração da RRP que corre em apenso aos presentes autos de Promoção e Proteção (Proc. 11836/16.0T8PRT-D) antes do arquivamento do Processo de Promoção e Proteção. Decorre das informações anteriormente expostas que os progenitores não chegaram, até à data, a um entendimento no que concerne à fixação da residência / guarda da criança, mantendo-se ambos inflexíveis relativamente a esta questão não sendo expectável, no entendimento desta equipa, a obtenção de um acordo por via da mediação, impondo-se neste momento uma decisão judicial no âmbito do Proc. 11836/16.0T8PRT-D que fixe a residência da criança junto de um dos progenitores. A este respeito, esta equipa entende como pertinente ser tido em consideração em termos da decisão que venha a ser tomada do âmbito desse processo as seguintes conclusões decorrentes do longo período de acompanhamento em sede de promoção e proteção:

- A criança apresenta vínculo afetivo de relevância com ambos os progenitores, entendendo-se como crucial para o seu bem-estar emocional que lhe seja permitido manter esse vínculo com a mãe e com o pai, independentemente de qual seja o progenitor a quem seja confiada a sua guarda e junto do qual venha a ser fixada a sua residência. Importa, portanto, ter em consideração, em sede de tutelar cível, qual dos progenitores dá mais garantias de permitir ao filho manter uma relação próxima com o progenitor não residente. No presente ambos os progenitores se afirmam disponíveis para acordar e cumprir com um regime convivial com o progenitor não residente.

- São identificadas fragilidades ao nível do funcionamento de ambos os agregados familiares (do pai e da mãe), necessitando ambos os agregados de apoio ao nível das entidades da primeira linha com competências em matéria de infância e juventude (psicóloga, escola, CAFAP) de forma a serem responsivos às necessidades, sobretudo às necessidades emocionais, do CC.

- Dadas as fragilidades no funcionamento dos respetivos agregados familiares, a existência de uma rede de suporte informal e / ou familiar assume ainda mais relevância. Tal como foi já anteriormente referido, junto do pai o CC tem acesso a uma rede de suporte informal, junto da família alargada paterna e também materna, mais próxima e efetiva.

- O CC é uma criança que, pelo seu perfil de funcionamento psicológico (com grandes carências afetivas) e comportamental (agitação, postura de desafio da autoridade do adulto, dificuldades em tolerar a frustração, recurso à manipulação), exige muito dos seus cuidadores. Estas caraterísticas da criança podem constituir-se como um sério fator de risco num ambiente familiar já por si só multidesafiado. O facto de no agregado familiar da mãe existirem mais três crianças, uma das quais com um ano de idade e que exige muita atenção por parte dos adultos, conjugado com o exigente perfil de funcionamento do CC deverá, no parecer desta equipa, ser tido em consideração na tomada de decisão.

- As constantes mudanças de contexto familiar, no parecer desta equipa, têm sido geradoras na criança de inseguranças afetivas e têm dificultado o estabelecimento de relações de vinculação seguras e continuadas e têm gerado na criança dificuldades em estabelecer relações de confiança com os adultos. Importa, no parecer desta equipa, considerar este fator antes de ser ponderada mais uma mudança de contexto familiar, que implicaria também uma mudança de escola, tudo isto no percurso de uma criança que tem passado por sucessivas mudanças e que, neste momento, se encontra integrada no agregado familiar do pai que, não obstante as fragilidades anteriormente expostas, lhe tem assegurado a satisfação necessidades básicas, havendo, no parecer desta equipa, condições para a criança permaneça neste agregado com as fragilidades a serem alvo de acompanhamento por parte das entidades de primeira linha (escola, psicóloga do Centro de Saúde, follow-up por parte de CAFAP), em respeito pelo principio da subsidiariedade). (itálico e negrito nosso).

13- Enquanto não se define e estabiliza a situação da criança no âmbito do presente processo de “alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, a medida de promoção e proteção de “apoio junto dos pais, elemento pai”, foi novamente revista e mantida por despacho de 27/06/2023.

14- Ouvida que foi informalmente no início da audiência de julgamento, na ausência dos pais, mas na presença dos distintos causídicos, a criança manifestou gostar dos dois lados, não sabendo inicialmente com quem ir e ficar, foi referindo mais abertamente querer passar mais tempo com a mãe, mas dizendo, depois, querer ficar com a mãe, “ir já direto” para a mãe, exprimiu medo que o pai fique “triste e chateado” pela sua “escolha”, referindo ainda que o próprio fica “triste e feliz” se ficar com a mãe, e fica “triste” se ficar com o pai, mas não quer que o pai o pai fique triste e zangado se ele “for direto” para a mãe, e não se importa de mudar de escola.

1º - Da nulidade processual da falta de gravação da audição da criança.

Insurge-se a apelante contra a decisão sustentando inexistirem gravações relativamente à audição do menor, a constituir um obstáculo à reapreciação para a matéria de facto, configurando tal falta uma nulidade.
O Ministério Público considera sanada nulidade que se pudesse considerar verificada, por não ter sido tempestivamente arguida.
Assim sucede na verdade.
Apesar da criança CC ter apenas 8 anos de idade, procedeu o Tribunal à sua audição para que a mesma se pronunciasse sobre as suas preferências, não sobre a matéria de facto da causa, e, na verdade, a nulidade decorrente da falta de gravação, com regime de arguição, nos termos do artigo 199º, n.º1, do CPC, prescreve que “Quanto às outras nulidades, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”, e resultando do teor da ata de audiência de discussão e julgamento, relativa à sessão da audiência de discussão e julgamento em que foi ouvida a criança, que a recorrente nada requereu, no que dissesse respeito à falta de gravação das declarações do CC, até ao momento em que o ato em causa findou, a eventual, nulidade cometida ficou sanada, sendo extemporânea a sua arguição nas alegações de recurso.
Assim, e por extemporânea, indefere-se a nulidade processual arguida nas alegações de recurso.

Analisemos os invocados vícios, que se reportam quer à estrutura, exarando-se, desde já, que, fundamentada é a decisão, quer de facto quer de direito, consequente com os fundamentos e não contendo qualquer ambiguidade ou obscuridade que a torne ininteligível.
Sendo frequente a confusão entre a nulidade da decisão (que a proceder conduz à anulação da sentença) e a discordância do resultado obtido, cumpre reforçar e deixar claro que os vícios da sentença não podem ser confundidos com erros de julgamento (error in judicando), que são erros quanto à decisão de mérito, estes decorrentes de má perceção da realidade factual (error facti) e/ou aplicação do direito (error juris) de forma que o decidido não corresponde à realidade normativa (que, na procedência, conduzem à alteração da decisão da matéria de facto e/ou à revogação da decisão).
E, com efeito, “Ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão (art. 607-3). Há nulidade (no sentido de invalidade, usado pela lei) quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão (ac. do STJ de 17.10.90, Roberto Valente, AJ, 12, p. 20: constitui nulidade a falta de discriminação dos factos provados). Não a constitui a mera deficiência de fundamentação (ac. do TRP de 6.1.94, CJ, 1994, I. p 197: a simples indicação do preceito legal aplicável constitui fundamentação suficiente da decisão…”^[5].
E no que concerne a insuficiência de fundamentação de facto, diga-se que, integrando a sentença tanto a decisão sobre a matéria de facto como a fundamentação dessa decisão (art. 607º, nº3 e 4), “deve considerar-se que a nulidade consagrada na alínea b), do nº1 (falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão) apenas se reporta à primeira, sendo à segunda, diversamente, aplicável o regime do art. 662, nºs 2-d e 3, alíneas b) e d) (ac. do TRP de 5.3.15, Aristides Rodrigues de Almeida, www.dgsi.pt.proc.1644/11, e ac. do TRP de 29.6.15, Paula Leal de Carvalho, www.dgsi.pt, proc 839/13)”^[6].
Assim, “é nula a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito ou que se caracterize pela sua ininteligibilidade, previsões que a jurisprudência tem vindo a interpretar de forma uniforme, de modo a incluir apenas a absoluta falta de fundamentação e não a fundamentação alegadamente insuficiente e ainda menos o putativo desacerto da decisão (STJ 2-6-16,781/11).” ^[7].
Deste modo, importa distinguir entre erros de atividade ou de construção da sentença, geradores de nulidade a que se reporta aquele art. 615º, n.º 1, dos erros de julgamento, que apenas afetam o valor doutrinal da decisão, sujeitando-a ao risco de ser revogada ou alterada^[8] atacáveis em via de recurso e não determinativos daquela invalidade.
A deficiente fundamentação, em que apenas se verifica uma insuficiente ou errada análise das provas produzidas ou uma indevida enunciação e interpretação dos institutos jurídicos aplicados ao caso concreto, não constitui omissão de fundamentação, determinativa de nulidade da sentença, mas mero erro de julgamento, atacável e sindicável em via de recurso^[9].
E nos casos em que o vício da deficiente fundamentação se coloque ao nível da decisão sobre a matéria de facto, esse vício tem de ser solucionado mediante as regras próprias enunciadas nos n.ºs 1 e 2 do art. 662º.
Quanto a contradições, cumpre referir que “Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correta, a nulidade verifica-se. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial (art. 186-2-b)”^[10].
Verificando-se contradição entre os fundamentos e a decisão quando no raciocínio do julgador existe vício tal que apontando a fundamentação num sentido a decisão segue em sentido oposto, pelo menos diferente, constata-se que no caso a decisão se orienta no mesmo sentido da fundamentação.
A apontada nulidade não se verifica no caso pois que nenhuma oposição entre os fundamentos e a decisão se verifica, antes os fundamentos aduzidos conduzem, necessariamente, à decisão, que de ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível não padece, antes a mesma tem um só sentido e é clara, evidente e bem percetível, prendendo-se a questão suscitada, antes com o mérito que, adiante, será objeto de reapreciação.
Contradição que possa existir entre factos, que se não vislumbra, nunca poderá constituir causa de nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, pois esta nulidade apenas existe quando a contradição resulta entre fundamentação e decisão e não em caso de incorreta decisão, por insuficiência, excesso, omissão ou deficiente apreciação, sobre a matéria de facto.
Como se decidiu no Ac. do STJ de 22.02.2019, proc. 19/14.4T8VVD.G1.S1, consultável in www.dgsi.pt, “A nulidade ancorada na ambiguidade ou obscuridade da decisão proferida, remete-nos para a questão dos casos de ininteligibilidade do discurso decisório, concretamente, quando a decisão, em qualquer dos respetivos segmentos, permite duas ou mais interpretações (ambiguidade), ou quando não é possível saber com certeza, qual o pensamento exposto na sentença (obscuridade)”, sequer vindo suscitado erro de construção do silogismo judiciário, mas diferente valoração e opinião sobre a prova produzida, questão a prender-se com erro de julgamento, nunca com a construção lógica da sentença, que de ambiguidade ou obscuridade, que a torne ininteligível, nunca pode ser considerado padecer.

Improcedem, por conseguinte, as referidas conclusões da apelação, não ocorrendo a violação dos normativos invocados pela apelante, improcedendo a arguida nulidade da sentença.

Apontando patologias à decisão da matéria de facto, pretende a apelante seja tal matéria reapreciada, sustentando que, apresentando a mesma nos factos provados, com interesse para a decisão, maioritariamente, excertos das atas de conferencia e relatórios técnicos, juntos aos autos, descura as alegações das partes e a prova que foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, não contendo um elenco de factos não provados, sendo necessário definir a matéria que refere nas conclusões supra exaradas.

Aponta, porém, um obstáculo a tal apreciação: a inexistência de gravações relativamente à audição do menor.
Ora, assim não sucede, pois a criança não foi ouvida à matéria de facto alegada como fundamento da ação ou da defesa apresentada, sendo que, como resulta da ata “o Sr. Juiz procedeu à audição informal da criança CC, na ausência dos pais, mas na presença dos distintos causídicos” para a mesma emitir a sua opinião sobre a assunto que lhe diz respeito, opinião que, na sua produção e consideração, pode ou não ser seguida pelo julgador. Pacífico sendo ser a opinião da criança no sentido que a apelante indica nas conclusões das alegações, o Tribunal a quo, na sua consideração, não a seguiu e também nós entendemos não a poder seguir por, na verdade, não traduzir o superior interesse da criança, como adiante veremos.
Assim, e apresentando a apelante alegações, observando o ónus de alegar e de formular conclusões, consagrados no nº 1, do artigo 639º, e a dar cumprimento aos ónus impostos pelo nº1 e 2, do artigo 640.º, referindo a concreta matéria de facto que considera incorretamente julgada (e tal é efetuado nas conclusões, assim delimitado estando o âmbito do recurso na vertente da impugnação da matéria de facto), indicando elementos probatórios a conduzirem à alteração dos pontos impugnados nos termos si propugnados (declarações das partes e prova testemunhal produzida) e a decisão que, no seu entender, deveria sobre eles ter sido proferida e exarando, ainda, passagens da gravação, preenchidos se mostrando os pressupostos de ordem formal para se proceder à reapreciação da decisão de facto, requisitos habilitadores a tal conhecimento, passa-se a analisar e decidir o recurso, na vertente de mérito, da impugnação.

Começa a Apelante por concluir que alega o Requerente que a Requerida incumpria com as visitas e com os contactos telefónicos que ficaram estabelecidos e que, não tendo sido produzida prova da qual tal se infira, devia tal matéria ter sido considerada não provada.
Quanto a tal, sendo a matéria que o apelante pretende seja incluída no elenco fáctico da causa conclusiva - incumprimento de visitas e de contactos telefónicos -, nada concretizando/especificando/particularizando, não cabe levar o referido ao elenco dos factos da causa, seja ao dos provados seja dos não provados, o que até se mostraria inútil face à decisão a proferir com o outro fundamento, como veremos, pelo que não se atende o requerido.

Conclui a apelante que devia ter sido dado como provado que quando a requerida tentava estabelecer contacto telefónico com o pai para falar com o filho, o mesmo ora não atendia, ora dizia que o menor naquele momento não podia falar, sem retomar a posteriori as chamadas, impedindo-a, assim, de forma premeditada e deliberada, de estabelecer contactos com o CC, no intuito de atingir, única e exclusivamente, a requerida, porém, num total prejuízo para o menor, sustentando que, para tal, deveria o julgador do tribunal a quo ter valorado as declarações prestadas pela progenitora e o depoimento da testemunha DD.
Ora, assim não sucede, não cabendo dar a referida matéria, vaga, genérica e imprecisa, como provada, sendo, ainda, que, por um lado, nenhuma prova foi produzida no sentido de o pai obstaculizar contactos da mãe com o filho e, por outro, bem resultou das referidas declarações e depoimento o bom relacionamento entre a progenitora da criança e a companheira do progenitor (mais disponível por estar desempregada) e que os contactos entre a mãe e o menor eram estabelecidos por essa via.

Conclui a apelante ser a companheira do pai quem está sempre com o filho menor, não o pai, indicando para prova do referido o depoimento da testemunha DD.
Ora, tal não resulta provado, não resultando que o pai não está com o menor. Com efeito, não resulta provado que quem está sempre com o filho menor é a companheira do pai e não o pai, pois que o que resultou da prova produzida é que o pai não está com o menor quando se encontra a trabalhar (estando, também, nos mesmos dias de trabalho – dias da semana -, o menor na escola). E a companheira do pai tem estado, nos últimos anos, mais presente, indo levar o menor à escola e buscá-lo, por se encontrar disponível dada a sua situação de desemprego. Assim, estando o menor na escola até às 17.30, o progenitor, que se ausenta de casa para o trabalho logo cedo (pelas 6.30h), chega a casa pelas 19.00 horas, sendo, então, ele a ocupar-se dos cuidados com o menor, a partir de tal hora, à semana e com ele estando e dele tratando aos fins de semana. Tal resultou das declarações do pai e do depoimento da companheira deste e, mesmo, do da avó paterna que, morando próximo, também ajuda no necessário.
Assim, não cabe aditar o referido aos factos provados por tal não ter resultado provado, pouco tempo decorrendo entre a hora em que o menor chega a casa, depois da escola e das atividades extra-curriculares, e a hora de regresso do pai, vindo do trabalho (cerca de 1 hora).

Sustenta a apelante que competia ao julgador do tribunal a quo fazer um juízo crítico da prova produzida e que o mesmo não apresentou fundamentação do que extraiu da prova para o levar à decisão.
Assim não sucede, bem tendo o Tribunal a quo fundamentado as respostas que deu.
Com efeito, para além do teor de documentos juntos aos autos e processos apensos, atos e vicissitudes processuais cuja prova, plena, se mostra efetuada pelos próprios autos e de que o Tribunal conhece oficiosamente, motivou o Tribunal a quo a sua livre convicção quanto aos factos acima elencados e dados como provados na livre apreciação que formou do conjunto de toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, referindo ter considerado “as declarações de ambos os pais, BB e AA, que contextualizaram a dinâmica entre ambos envolvendo a criança e as características de personalidade desta, referindo a mãe que o CC é uma criança “desafiadora”, gosta de espicaçar”, confirmando o corte de relações com a sua mãe, a qual esteve na origem das denúncias que motivaram a “reabertura” do processo de promoção e proteção e a instauração do processo crime; o depoimento da avó paterna da criança, HH, a cuja guarda o neto esteve ao abrigo da medida de promoção e proteção de “apoio junto de outro familiar”; o depoimento de FF, avó materna da criança, a qual referiu que “fui eu que dei causa a isto tudo”, fez as denúncias que deram origem à intervenção da Segurança Social e à “reabertura” do processo de promoção e proteção apenso “B”, expressando as razões pelas quais assim o entendeu dever fazer, confirmando que a filha está de relações cortadas consigo; o depoimento de DD, companheira do pai, a qual elucidou a dinâmica nos cuidados que presta à criança, focando as característica de personalidade desta, “um bocadinho rebelde”, que de início não foi fácil lidar com ela, era “instável”, “teimosa”, fazia “birras”, mas que a situação está agora estabilizada, cumpre agora com as regras de casa, tendo por vezes um “comportamento desafiador”, destacando também a própria o bom relacionamento que mantém com a mãe da criança; e no depoimento da testemunha EE, amiga da mãe, que acompanhou a mãe nalgumas deslocações a Braga para visitar o filho CC, focando um episódio, no início, em que a criança lhe pediu para a ajudar a ir para a casa da mãe, e outro em que a criança se agarrou à perna da mãe a chorar, não querendo ir com o pai, sendo que estes episódios aconteceram nas primeiras visitas, sendo que as demais já correram bem, brincavam e conversavam”.
E, revisitada a prova temos que bem resultou de toda a prova produzida, incluindo da documental referida nos próprios factos provados, a instabilidade do menor e a invocada situação de perigo em que o mesmo se encontrava à data dos factos (que conduziu à aplicação de medida de promoção e proteção da criança: “apoio junto dos pais, elemento pai”, alegada para justificar a alteração do regime das responsabilidades parentais.
Com efeito, das declarações dos pais, BB e AA, e do depoimento da avó materna, FF, em particular do depoimento desta, credível, convincente e bem revedor do seu interesse, único e exclusivo, em proteger o neto, resulta verificar-se a situação de instabilidade que a criança vivenciava, por todos eles notada e conhecida, bem explicando a referida avó a razão das denúncias, a envolver atitudes do companheiro da mãe, que, então, motivaram o processo de promoção e proteção e o que aí foi decidido, com transito em julgado.
O depoimento de DD, companheira do pai, tal como as declarações do pai e, mesmo, as da mãe, bem mostraram a personalidade do menor – de alguma “rebeldia”, sendo “desafiador” – bem esclarecendo aqueles estar a situação, agora, mais estabilizada e cumprindo o menor as regras a que está, já, habituado. E o depoimento da testemunha EE, amiga da mãe, que a acompanhou em deslocações a Braga para visitar o filho CC foi, também, esclarecedor no sentido de a criança, com grande ligação à mãe, com o decurso do tempo ter deixado de manifestar relutância em ir com o pai no final das visitas, o que é revelador de estar mais conformado com a situação de residir com o pai.
Destarte, fundamentada se encontrando a decisão da matéria de facto, e bem, não sendo de satisfazer o solicitado pela apelante quanto à matéria que refere, temos que improcede, na totalidade, o recurso, na vertente da impugnação da matéria de facto.

4.1- Do preenchimento dos pressupostos de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais.

Nos processos de jurisdição voluntária relativos à regulação das responsabilidades parentais o supremo interesse a salvaguardar é do menor, o qual aparece, sempre, no topo, acima do interesse de qualquer dos pais, sendo, aliás, até, aquele o único interesse a regular em tal processo.
Sustenta a progenitora, apelante, que a decisão recorrida, ignora o superior interesse da criança, que caminha para os 10 anos de idade, pois que a mesma quer viver consigo, como bem expressou ao Tribunal, sendo que com o pai, na prática, acaba confiada companheira do mesmo, nenhuma razão se verificando para lhe não continuar a caber a si a confiança do filho, o qual, estando com o progenitor há já 4 anos, revela carências afetivas e que mostrou desejo residir com a mãe, que reúne as condições de o ter consigo.
Conhecendo.
Consagra o nº1, do artigo 42º, do RGPTC, que “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança esteja confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao Tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação das responsabilidades parentais”.
São pressupostos do pedido de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais:
a) – o incumprimento pelos pais ou por terceira pessoa a quem a criança esteja confiada, do acordo ou decisão final;
ou
b) – a alteração das circunstâncias - a ocorrência de circunstâncias de facto supervenientes que justifiquem a alteração do que estiver estabelecido.
Ao requerente da alteração cabe o ónus de alegar, e o de provar, factos concretos que preencham o incumprimento dos progenitores ou os que integrem circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração que solicita (cfr. nº1, do art. 342º, do Código Civil).
Assim, e porque se trata de processos de jurisdição voluntária, as decisões tomadas podem ser revistas, desde que ocorram factos supervenientes que justifiquem ou tornem necessária essa alteração – art. 12º do RGPTC e nº1, do art. 988º, do CPC -, podendo o regime fixado ser alterado no que respeita a qualquer uma dessas questões ou a todas – residência da criança, montante de alimentos (aumento da prestação, sua redução ou suspensão) e regime de visitas^[11].
Vejamos o regime estabelecido e o que o justifica.

Decorre de imposição constitucional, enunciada em vários preceitos, entre eles o art. 69º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagra que “as crianças têm direito a proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições”, que o critério norteador que deve presidir a toda e qualquer decisão do tribunal em matéria de regulação de responsabilidades parentais é o interesse superior da criança, critério este que deve estar acima dos direitos e interesses dos pais quando estes sejam conflituantes com os daquela.

Também da lei ordinária, no seguimento do constitucionalmente consagrado - v. art. 1878º, n.º 1, do Código Civil, abreviadamente CC - estabelece que o poder paternal é um poder-dever dos pais funcionalizado pelo interesse dos filhos, competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros e administrar os seus bens, tendo de o exercer, altruisticamente, no interesse da criança.

Nos diversos casos de rutura da relação entre os progenitores, a lei estabelece – cfr. art. 1906º, do CC - a regra do exercício conjunto das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância.

Somente em casos excecionais, e mediante decisão fundamentada, poderá esta regra ser afastada pelo tribunal, face à conclusão, não meramente de que a mesma não é adequada, mas que se revela contrária aos interesses do menor (juízo conclusivo que pode advir de fatores de diversa etiologia)^[12] (negrito e sublinhado nosso).

O nº7, do artigo 1906º, do CC, determina que, no exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, “o tribunal decidirá sempre de harmonia com os interesses do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreça, amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.

Este tipo de processo é de jurisdição voluntária, pelo que nele o julgador não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo, antes, adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna, no exercício do poder-dever a que se encontra adstrito, (art. 12º, do RGPTC e 987º, do CPC) efetuando as diligências de averiguação e de instrução necessárias à prolação mais adequada ao caso concreto.

Dúvidas não existem de o critério orientador, e que deverá necessariamente presidir à decisão do tribunal, ser o interesse superior da criança e não os dos progenitores, os quais apenas terão e deverão ser considerados, até por imposição constitucional (arts. 36º, n.ºs 3 a 6, 67º, 68º e 69º da CRP), na medida em que se mostrem conformes ao interesse superior da criança, não colocando em crise esse interesse^[13].

A Jurisprudência dos Tribunais, designadamente a do STJ, vai no sentido de, “por mais que aceitemos a existência de um “direito subjetivo” dos pais … é no entanto o denominado “interesse superior da criança”- conceito abstrato a preencher face a cada caso concreto – que deve estar acima de tudo. Se esse “interesse subjetivo” dos pais não coincide com o “interesse superior do menor” não há outro remédio senão seguir este último interesse”.^[14]

A lei não define o que deve entender-se por “interesse superior da criança”, estando-se na presença de um conceito aberto, a concretizar atentando nas necessidades físicas, intelectuais, religiosas e materiais da criança, na sua idade, sexo, grau de desenvolvimento físico e psíquico, na continuidade das relações daquela, a sua adaptação ao ambiente escolar e familiar, bem como as relações que vai estabelecendo com a comunidade em que se integra.
Assente que está qual o superior interesse que deve presidir à decisão do tribunal e que, em caso de incompatibilidade entre os direitos e os interesses dos progenitores e os da criança, é o interesse desta última que há de impreterivelmente prevalecer.
Já assim a ora relatora teve oportunidade de se pronunciar em Acórdãos desta Relação, cumprindo apreciar se nas circunstâncias do caso se deve proceder à alteração da guarda e residência da criança, para que se fixe com o pai.

Face à lei vigente, e embora a questão continue a ser muito discutida e, até, com entendimentos dispares, quer na doutrina quer na jurisprudência, verifica-se como possibilidades, quanto à residência habitual ser com um dos progenitores, com um terceiro ou, ainda, por períodos alternados com um e outro dos progenitores (residência alternada).

A fixação da residência do filho reveste-se de primordial importância, constituindo o elemento determinante do regime de exercício das responsabilidades parentais, uma vez que cabe ao progenitor com quem o filho resida habitualmente o exercício de tais responsabilidades quanto aos atos da vida corrente, competindo a cada um dos progenitores, pelo período em que o filho consigo resida, nos casos de residência alternada.

Quanto á determinação da residência da criança, deve continuar a entender-se que deverá residir com o progenitor que seja a principal referência afetiva e securizante da criança, aquela com quem mantém uma relação de maior proximidade, aquele que no dia-a-dia, enquanto os pais viviam juntos, lhe prestava os cuidados, ao progenitor que se mostre mais capaz de lhe garantir um adequado desenvolvimento físico e psíquico, a sua segurança e saúde, a formação da sua personalidade, a sua educação, o seu bem-estar, o seu desenvolvimento integral e harmonioso, em clima de tranquilidade, atenção e afeto, como tem vindo a ser entendido pela jurisprudência e doutrina, no respeito pelo superior interesse da criança e sem abdicar do princípio da igualdade entre os progenitores.^[15].

Assim, os princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência são:

- e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor,

prevalecendo, contudo, sempre, o primeiro.
A residência do menor deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as necessidades do menor e que tem com este uma relação afetiva mais profunda^[16], assegurando a sua segurança.
É, pois, necessário ter em atenção a relação afetiva da criança com cada um dos pais, a disponibilidade de cada um para prestar ao filho os cuidados necessários à sua saúde, alimentação e educação social, cultural e moral, o grau de desenvolvimento da criança e as suas necessidades, a preferência do menor e a continuidade das relações afetivas e do ambiente em que a criança tem vivido, desde que em segurança.
O objetivo do Tribunal é conseguir a melhor solução possível face às circunstâncias concretas do caso, é encontrar a solução geradora da menor desestabilização e descontinuidade da vida do menor, já abalada pela separação dos pais^[17]. Deste modo, a atribuição da residência do filho à figura primária de referência, se a houver, constitui a solução mais conforme ao interesse da criança, pois permite promover a continuidade relação afetiva primordial da criança, correspondendo, por isso, à real e efetiva preferência desta, desde que indícios dê de permitir os contactos da criança com o outro progenitor e de que consigo a criança está segura e protegida.

Sendo pressuposto do pedido de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais (processo de jurisdição voluntária, onde as decisões tomadas podem ser revistas ocorrendo factos supervenientes que justifiquem ou tornem necessária essa alteração – art. 12º do RGPTC e nº1, do art. 988º, do CPC) a verificação de situação de incumprimento do regime estabelecido ou a ocorrência de circunstâncias de facto supervenientes que justifiquem a alteração do que tiver sido estipulado, cabendo ao requerente da alteração os ónus de alegar e de provar os factos concretos que preencham o referido (nº1, do art. 42º, do RGPTC e nº1, do art. 342º, do Código Civil), mostram-se cumpridos tais ónus, de alegação e prova, pois que bem resultou alegada a instabilidade da criança e o perigo a que a mesma se encontrava exposta, tendo sido sujeita a medidas de proteção, por decisões transitadas em julgado, tendo, por isso a pretensão, de alteração do regime, formulada, de proceder.

“…é a satisfação dos interesses da criança que deve pautar a decisão do tribunal no âmbito da regulação do exercício das responsabilidades parentais, tal como é reiterado no art.º 3º, nº 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança e no Princípio 2 da Recomendação número R (84) 4 sobre as Responsabilidades Parentais.

Com efeito, nos termos das disposições combinadas dos artºs 1906º, nº 5 e 8 do C. Civil e 40º, nº 1 do RGPTC, não havendo acordo entre os progenitores no exercício das responsabilidades parentais, este será regulado pelo Tribunal de harmonia com o interesse da criança, que determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, devendo ser estabelecido um regime de visitas que regule a partilha do tempo com a criança, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um para promover relações habituais do filho com o outro, decidindo sempre de harmonia com o interesse da criança, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.”

Mas, repare-se que o superior interesse da criança não tem de corresponder, necessariamente, àquilo que a criança quer (…).

Por isso, levar em consideração a opinião da criança na decisão de questões que lhe dizem respeito, não significa que seja a criança a decidir, ou que o tribunal fique vinculado a seguir aquilo que a mesma manifesta querer, até porque, muitas vezes, a vontade da criança não se apresenta como livre e esclarecida, mas às vezes condicionada e influenciada, ainda que inconscientemente, podendo também estar sedimentada numa limitada perceção ou conhecimento dos factos, podendo a decisão que vai ao encontro do superior interesse da criança não corresponder àquilo que ela manifesta querer quando ouvida em tribunal – cfr. o Acórdão da Relação de Lisboa de 27/10/2022 (Relator: Inês Moura), in www.dgsi.pt”.

Bem sustenta o MP nas suas alegações:
“Em relação à invocada violação do princípio do direito de audição da criança, refira-se que tal princípio surge como expressão do direito à palavra e à expressão da sua vontade mas funciona igualmente como pressuposto de um efectivo direito à participação activa da criança nos processos que lhe digam respeito, no âmbito de uma cultura judicial que afirme a criança como sujeito de direitos.
A audição do menor ou da criança (aceitando a noção de criança prevista no artigo 1.º da Convenção sobre os Direitos da Criança: “Nos termos da presente convenção, Criança é todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo”) constitui hoje uma relevante materialização, em sede processual, do princípio do superior interesse da criança.
Como é sabido, a criança deverá ser ouvida sempre que a sua maturidade e idade o permitam, sendo que se poderá afirmar a obrigatoriedade legal da sua audição a partir, pelo menos, dos 12 anos de idade.
A Convenção sobre os Direitos da Criança, acolhida na ordem jurídica nacional pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 8 de Junho de 1990, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12 de Setembro, estatui que “os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja diretamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional.”
Atente-se, ainda, nos artigos 3.º e 6.º da Convenção Europeia sobre o exercício dos Direitos da Criança adoptada em Estrasburgo, em 25 de Janeiro de 1996, acolhida na nossa ordem jurídica pela Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, de 13 de Dezembro de 2013, e pelo Decreto do Presidente da República n.º 3/2014, de 27 de Janeiro, os quais determinam que: “À Criança que à luz do direito interno se considere ter discernimento suficiente deverão ser concedidos, nos processos perante uma autoridade judicial que lhe digam respeito, os seguintes direitos, cujo exercício ela pode solicitar: b) ser consultada e exprimir a sua opinião; nos processos que digam respeito a uma criança, a autoridade judicial antes de tomar uma decisão deverá: c) ter devidamente em conta as opiniões expressas da criança.”
Também o artigo 5º, nº 1, do no RGPTC prevê que: “a criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse”.
Assim, da conjugação destas disposições legais, resulta que a criança tem o direito de ser ouvida e a participar sobre as decisões que lhe digam respeito.
Ora, contrariamente ao alegado, nos autos não foi violado o princípio da audição da criança, uma vez que o CC foi ouvido e as suas declarações foram atendidas para a formação da convicção do julgador.
Contudo, cabe ao Tribunal decidir o que é melhor para esta criança e essa foi a decisão do Tribunal, respeitando e acautelando o superior interesse do CC.
Em conclusão o Tribunal não violou o princípio da audição da criança e procurou sempre acautelar o seu superior interesse”.

Ora, não se trata de questão de dúvida acerca dos sentimentos que a criança tem pela mãe nem de duvidar da maturidade da criança para poder saber com quem pretende residir, sequer de suspeita de influência do pai a condicionar a posição do filho, pois que, como resulta da sentença ouvida a criança, perante os mandatários, como resulta da ata, manifestou a mesma, o que pacífico é, e foi considerado por todos e mesmo levado aos factos provados, o que a apelante afirma nas conclusões da apelação: que a criança manifestou o seu desejo (embora gostando, também, do pai) de residir com a mãe, não com o pai.

Porém, a decisão do tribunal não está vinculada à vontade manifestada pela criança. E, com efeito, não existe nenhuma contradição entre factos nem entre o vertido no ponto 14 da matéria de facto dada como provada na sentença e a decisão, pois que o querer, a vontade e o pedido do menor de ficar com a mãe não implica obrigatoriedade de decisão nesse sentido, sequer a implica e impõe aliada ao desejo e ao pedido da mãe, não sendo ânsias de quem quer que seja nesse sentido que determinam a decisão a tomar, mas a consideração de todas as circunstâncias de que o caso se rodeia, designadamente a de o menor, no agregado familiar da mãe (com mais três crianças e situações de um passado de conflituosidade com o companheiro da mãe, questão que tem de ser vista no confronto com a personalidade do CC), não encontrar as, necessárias, condições de segurança e de estabilidade e, ainda, na consideração da sua idade e personalidade, ser o pai a melhor as garantir, ainda que na fixação de um regime de visitas à mãe o mais amplo possível, mas sem prejuízo das atividades letivas, para permitir à criança encontrar junto da mãe o carinho de que necessita e que a mesma lhe pretende proporcionar, com ela aproveitando o tempo em que se não encontre ocupada nos seus afazeres profissionais.
E, assim, bem considerou o Tribunal a quo que a criança (que não quer desagradar aos progenitores, mas manifesta preferência pela mãe) melhor se encontrará se lhe for fixada residência junto do pai “em ordem a assegurar a continuidade da sua estabilidade, sendo que o pai também revela disponibilidade para promover relações afetivas do filho com a mãe”.
Como bem observa o MP nas suas alegações:
“… todos os relatórios sociais elaborados no âmbito do apenso B a estes autos (promoção e protecção) foram no sentido da criança dever permanecer junto do pai e do seu agregado familiar, concluindo-se mesmo no relatório social com a referência CITIUS 14530769 daquele apenso que “São identificadas fragilidades ao nível do funcionamento de ambos os agregados familiares (do pai e da mãe), necessitando ambos os agregados de apoio ao nível das entidades da primeira linha com competências em matéria de infância e juventude (psicóloga, escola, CAFAP) de forma a serem responsivos às necessidades, sobretudo às necessidades emocionais, do CC”, que “Dadas as fragilidades no funcionamento dos respetivos agregados familiares, a existência de uma rede de suporte informal e/ou familiar assume ainda mais relevância”, que “junto do pai o CC tem acesso a uma rede de suporte informal, junto da família alargada paterna e também materna, mais próxima e efectiva” (sublinhado nosso), que “O CC é uma criança que, pelo seu perfil de funcionamento psicológico (com grandes carências afetivas) e comportamental (agitação, postura de desafio da autoridade do adulto, dificuldades em tolerar a frustração, recurso à manipulação), exige muito dos seus cuidadores. Estas características da criança podem constituir-se como um sério fator de risco num ambiente familiar já por si só multidesafiado”, que “O facto de no agregado familiar da mãe existirem mais três crianças, uma das quais com um ano de idade e que exige muita atenção por parte dos adultos, conjugado com o exigente perfil de funcionamento do CC deverá, no parecer desta equipa, ser tido em consideração na tomada de decisão”, que “As constantes mudanças de contexto familiar, no parecer desta equipa, têm sido geradoras na criança de inseguranças afetivas e têm dificultado o estabelecimento de relações de vinculação seguras e continuadas e têm gerado na criança dificuldades em estabelecer relações de confiança com os adultos”, e, por fim, que “Importa, no parecer desta equipa, considerar este fator antes de ser ponderada mais uma mudança de contexto familiar, que implicaria também uma mudança de escola, tudo isto no percurso de uma criança que tem passado por sucessivas mudanças e que, neste momento, se encontra integrada no agregado familiar do pai que, não obstante as fragilidades anteriormente expostas, lhe tem assegurado a satisfação necessidades básicas, havendo, no parecer desta equipa, condições para a criança permaneça neste agregado com as fragilidades a serem alvo de acompanhamento por parte das entidades de primeira linha (escola, psicóloga do Centro de Saúde, follow-up por parte de CAFAP), em respeito pelo principio da subsidiariedade)”.

Face às circunstâncias do caso e revestindo a segurança e saúde do menor, física e psíquica, de primordial importância entendemos ser, efetivamente, o pai quem está em melhores condições de proporcionar à criança um estruturado projeto de vida em continuidade com o já iniciado, no meio escolar e no grupo de amigos, colegas, professores e auxiliares em que se encontra há já 4 anos, contando com o mesmo apoio psicológico de que vem usufruindo e com duas irmãs que, atenta a sua idade, não serão grande desafio para o mesmo.

Sendo do superior interesse do menor manter o já iniciado, tanto mais que, aí, o menor tem o apoio, para além dos membros do agregado familiar do progenitor e da avó paterna, mesmo da avó materna, cumpre assegurar, dentro do possível, a manutenção do percurso iniciado, mas com regime de visitas o mais amplo e abrangente possível, para que mãe, filho e irmãos do lado materno convivam, em segurança, todo o tempo que a mãe e o seu filho CC tenham disponível. Para tal deve o pai cooperar, mesmo no que respeita à deslocação do menor.

“a obrigação de os prestar incumbe a ambos os pais em igualdade de circunstâncias, como integrante do dever de auxílio e assistência aos filhos, nos termos do art.º 36º, nº 3 da C.R.P. e dos artºs 1874º, 1878º, nº 1, 1879º, 1880º e 2009º, nº 1, al. c) todos do C. Civil, e abrange tudo o que for indispensável ao sustento, segurança, saúde, habitação, vestuário e educação do menor (artsº 1878º, 1879º e 2003º do C. Civil), tendo em conta que a medida dos alimentos deve ser determinada por critérios de necessidade de quem houver de recebê-los e de possibilidades de quem houver de prestá-los (art.º 2004º do C. Civil), devendo tanto as necessidades como as possibilidades serem atuais.

No caso dos presentes autos temos de atender não só às necessidades atuais do filho, seguramente muitas, com quase nove anos de idade, em plena fase de crescimento, frequenta a escola, mas também às possibilidades atuais da mãe, a qual tem mais três filhos menores de idade a seu cargo para sustentar (KK e LL, irmãos uterinos do CC, e MM, filho do companheiro da mãe), começou a trabalhar na empresa “A..., Lda”, situada na freguesia ... (Santa Maria da Feira), no mês de dezembro/2022, em regime de substituição, tendo como vencimento base o valor de 760€ (valor ilíquido), o horário de trabalho é das 08h às 17h45, e à sexta-feira não trabalha da parte da tarde, o contrato termina a 22/03/2023, porém, no dia 03/04/2023 a progenitora iniciou atividade na empresa “B... – Empresa Produtora de Calçados, S.A.”, na freguesia ... (Ovar), a KK começou a frequentar a creche na IPSS Grupo Ação Social ..., dado que fica a caminho da empresa onde a progenitora está a trabalhar, o Sr. GG mantém o seu estabelecimento próprio (barbearia), não se perdendo de vista, também, os custos inerentes às deslocações para ir buscar e entregar o filho de Oliveira de Azeméis a Braga.

Tudo visto e ponderado, atentas as concretas necessidades atuais da criança e as concretas atuais possibilidades da Requerida mãe - a qual, recorde-se, tem mais três filhos menores de idade para sustentar -, acha-se justo e adequado, fixar a prestação alimentar a cargo do Requerida mãe a favor do filho CC, em €75, 00 (setenta e cinco Euros) mensais, a qual, não obstante o disposto no art.º 2006º do C. Civil, no caso concreto será devida desde fevereiro de 2020, mês em que a criança passou a ficar aos cuidados do pai ao abrigo da medida de promoção e proteção provisória e cautelar de “apoio junto dos pais, elemento pai”, e será automaticamente atualizada anualmente de acordo com o índice de inflação, acrescido ainda, mas doravante, de metade das despesas médicas e medicamentosas, estas desde que com receita médica e na parte não comparticipada, mediante a apresentação dos correspondentes recibos e comprovativos”.

Insurge-se a apelante contra a decisão, na parte que fixou alimentos ao menor por, fixando em 75,00€ mensais a pensão de alimentos, decidir que está em dívida a prestação desde que foi proposta a presente ação. Conclui serem os argumentos do tribunal contraditórios, pois que, se por um lado, tem a perceção que o agregado familiar da mãe é composto por mais três filhos, que tem a seu cargo, por outro, de forma desproporcional decide que a recorrente terá de suportar o valor de 75,00€ mensais a título de pensão de alimentos ao menor, sendo tal valor em divida desde fevereiro de 2020.

O MP pronunciou-se no sentido de, no seguimento do que lhe é imposto pelo artigo 2004º do CC, bem ter sido efetuada uma ponderação dos meios daquele que deve prestar alimentos e das necessidades de quem os deve receber, bem tendo sido fixados os alimentos^[18].
De acordo com o disposto no art. 2004º, do CC, os alimentos são proporcionais aos meios daquele que houver de os prestar e às necessidades daquele que houver de os receber e, resultando dos art. 36º, 5 e 69º da Constituição da República Portuguesa (CRP) não apenas um dever dos pais de sustentar os filhos, como o direito das crianças à proteção da sociedade e do Estado, bem como ao seu são e normal desenvolvimento, deve ser seguido “o entendimento jurisprudencial maioritário que este princípio constitucional do direito das crianças ao seu são e normal desenvolvimento assume primazia sobre qualquer dificuldade que os pais possam ter no cumprimento do dever de prestar alimentos, pelo que este só será afastado em casos extremos de absoluta incapacidade física de os prestar (v. Acórdão da Relação de Lisboa de 26.03.2015, proferido no âmbito do Processo nº 5542/13.5T2SNT.L1-6, disponível em www.dgsi.pt).

Efetivamente, não obstante o tribunal ter de atender à capacidade económica do devedor de alimentos para a fixação do quantum, impõe-se que, na ponderação dos dois fatores a considerar, dê preponderância às reais necessidades do credor de alimentos, necessidades essas que vão aumentando com o seu crescimento. Decorre do disposto nos citados art. 36º, 5 e 69º da CRP, ser inerente ao exercício das responsabilidades parentais o dever dos pais de proverem à manutenção dos seus filhos, devendo as pensões de alimentos espelhar primacialmente as necessidades dos menores, sendo o seu quantum fixado não tanto em função dos meios de que o progenitor devedor dos alimentos dispõe, mas daqueles que, por ter capacidade de trabalho, tem possibilidade de dispor, cabendo diligenciar pela obtenção dos proventos que dele advêm.

Foram os alimentos fixados em 75€, o que se mostra, nos termos referidos na decisão, proporcional e equilibrado, vindo suscitada a questão da desproporcionalidade por se ter decidido que a recorrente terá de suportar o valor de 75,00€ mensais a título de pensão de alimentos ao menor desde a propositira da ação (fevereiro de 2020).

Ora, “O direito a alimentos é um direito actual, não podendo aplicar-se ao passado, atentas as regras nemo alitur in praeteritum e in praeteritum non vivitur - ou de que os “aliments ne s`arréragent pás”. “Como tal, os alimentos só são devidos a contar da data da constituição em mora do obrigado ou do pedido judicial, factos idóneos para dar conhecimento ao obrigado da exigência do alimentando (ut artº 2006º Cód. Civil). (…) Uma coisa é a exigibilidade da obrigação de alimentos e outra - bem diferente-- o nascimento dessa obrigação”^[19].

Assim, havendo pedido de alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais, pese embora tenham sido decretadas medidas de promoção e proteção à criança, pacífico é que “Os alimentos fixados por decisão judicial são devidos a partir da data da propositura da ação, e não do trânsito em julgado da decisão (data em que é exigível o pagamento dos alimentos)”^[20] e “O art. 2006 não distingue entre acções que fixam alimentos e as que os alteram. Os alimentos são devidos desde a data da propositura da acção - art. 2006 CC.”^[21].

Destarte, improcedem, as conclusões da apelação, sendo de manter a decisão quanto à confiança do menor, embora com um regime de visitas mais amplo, e quanto ao regime de alimentos.

Pelos fundamentos expostos, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar a apelação improcedente determinando, contudo, alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais respeitantes à criança CC, que fixam nos seguintes termos:

- A criança fica à guarda e cuidados do pai, com o qual fica a residir, competindo o exercício das responsabilidades parentais nas questões de particular importância para a vida do filho a ambos os progenitores, sendo que quanto aos atos da vida corrente tal exercício competirá ao progenitor que em cada momento tiver o filho consigo.

- A Requerida mãe pode visitar e estar com o filho sempre que desejar, em moldes e termos a combinar com o Requerente pai com 24 horas de antecedência, sem prejuízo dos períodos normais de alimentação, descanso e estudos da criança.

- Sem prejuízo de qualquer outra combinação que os pais entendam por bem fazer entre eles, a mãe pode ter o filho consigo em fins de semana alternados, de quinze em quinze dias, devendo para o efeito ir buscá-lo ao sábado a casa do pai, ou à sexta-feira à escola no final das atividades caso tenha essa possibilidade em razão do seu emprego, devendo entregá-lo em casa do pai no domingo, sempre em horário a combinar, e, sendo sexta feira e/ou segunda feira feriado pode ter o filho consigo também nesses dias de feriados, caso tenha essa possibilidade em razão do seu emprego (indo buscá-lo no primeiro caso à sexta feira a casa do pai, ou à quinta feira à escola no final das atividades, conforme pretenda, devendo entregá-lo em casa do pai, a ser na segunda feriado, nesse dia, sempre em horário a combinar com o pai).

- O filho passará o dia do pai com o pai e bem assim o aniversário deste. Se possível for, o filho passará com a mãe o dia da mãe e bem assim o aniversário desta. A ser possível, no dia do seu aniversário a criança almoçará com um dos progenitores e jantará com o outro, nos termos a combinar entre eles.

- O filho passará com a mãe todas as interrupções letivas que existam na escola do menor, caso e mesma tenha essa possibilidade em razão do seu emprego, e metade das suas férias escolares de Natal, de Páscoa e de verão, seguidos ou interpolados, em moldes e termos a combinar entre os pais, devendo sê-lo até ao dia 31 de maio de cada ano quanto às férias de verão, preferindo nos anos pares a mãe e nos anos ímpares o pai, podendo, ainda, o menor passar com a mãe todos os períodos em que a mesma esteja no gozo das suas férias, a combinar entre os pais, devendo sê-lo até ao dia 31 de maio de cada ano, sem prejuízo das atividades escolares da criança.

- A título de alimentos devidos ao filho, a mãe passará a contribuir com a quantia mensal de €75,00 (setenta e cinco euros), a ser paga até ao último dia de cada mês, com efeitos reportados ao mês de fevereiro de 2020, por qualquer meio documentado de pagamento a fazer chegar ao pai, designadamente transferência bancária ou “MB WAY”.

- Aquela quantia será automaticamente atualizada, anualmente, em janeiro, de acordo com o índice de inflação com início em janeiro de 2025, desde que a variação seja positiva.

- Para além disso as despesas médicas e medicamentosas, estas desde que com receita médica, e escolares curriculares, na parte não comparticipada, serão suportadas por ambos os pais na proporção de metade para cada um deles, mediante a apresentação, no prazo de 30 dias (trinta dias), por cada um deles dos respetivos recibos, devendo o outro progenitor, por sua vez, proceder ao pagamento da sua meação em tais despesas também no prazo de 30 dias.

Porto, 17 de junho de 2024

Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores

Eugénia Cunha

José Eusébio Almeida

Jorge Martins Ribeiro