| 173/18.6PYPRT-A.P1 |  |
NULIDADE SANÁVEL
INTERVENÇÃO OFICIOSA
IRRECORRIBILIDADE DA COMUNICAÇÃO DE ALTERAÇÃO DOS FACTOS
IRRECORRIBILIDADE DA COMUNICAÇÃO DE ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DE DEFESA
IMUTABILIDADE DO USO DA FACULDADE DO ART. 16º/3 DO CPP
FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL
NULIDADE INSANÁVEL
II - Fica ainda aberta a porta para que o Tribunal de julgamento possa evitar uma tramitação processual inútil, podendo, e devendo, sanar o processo ao abrigo do disposto no art. 311.º do CPenal, incumbindo ao presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.
III - Assim, se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido (…) de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada, sendo certo que a concretização prevista no n.º 3 quanto ao referido conceito coincide com as causas de nulidade da acusação previstas no art. 283.º, n.º 3, do CPPenal.
IV - Porém, esta intervenção é oficiosa, pelo que, não tendo sido exercida, como é o caso dos autos, resta aguardar pelo desfecho do julgamento para perceber se a acusação padecia de alguma falha insusceptível de reparação e que conduz à absolvição do arguido.
V - As comunicações realizadas ao abrigo do disposto do art. 358.º do CPPenal sugerem apenas uma possível tomada de posição pelo Tribunal de julgamento quanto à matéria por elas abrangidas, não traduzindo, ou não devendo traduzir, qualquer tomada de posição definitiva para os efeitos participados.
VI - Nessa medida, a decisão de comunicação em si não é recorrível, pois, a final, pode não ser acolhida na sentença que venha a ser proferida a posição antes comunicada.
VII - Naturalmente que, se o arguido solicitar prazo para defesa, seja produção de prova, seja argumentação jurídica adequada, e for liminarmente negada essa possibilidade, estamos perante uma violação dos seus direitos de defesa, a reclamar eventual intromissão correctiva de instância superior.
VIII - O uso pelo Ministério Público da faculdade prevista no art. 16.º, n.º 3, do CPPenal fixa a competência do Tribunal singular para o julgamento dos factos descritos naquela acusação, sendo uma opção imutável também para o Ministério Público, salvo dedução de acusação particular, que deve permitir nova pronúncia sobre o Tribunal adequado para realizar o julgamento conjunto dos factos, consoante entenda que ainda se mantém, ou já não se mantém, a prévia consideração de que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a 5 anos.
IX - Num caso, como o dos autos, em que apenas está a ser julgada a acusação pública deduzida, e em que, perante a factualidade ali descrita, o Ministério Público entendeu formular determinada qualificação jurídica e considerar que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a 5 anos, não há fundamento legal para que, perante comunicação de alteração não substancial dos factos da acusação possa rever o juízo efectuado à luz do art. 16.º, n.º 3, do CPPenal, mesmo que o Tribunal do julgamento divirja quanto à qualificação dos factos da acusação.
X - A competência do Tribunal singular fixou-se no momento em que o Ministério Público por ela optou e aquele a aceitou, dando início ao julgamento, não podendo ser alterada no contexto em que o foi.
XI - Por isso, a decisão de aceitar a retirada pelo Ministério Público do disposto no art. 16.º, n.º 3, do CPPenal com fundamento numa alteração da qualificação jurídica, que sempre pôde ser equacionada pelo mesmo, e de remeter o processo para novo julgamento perante Tribunal Colectivo, padece, para além do mais, da nulidade insanável prevista no art. 119.º, al. e), do CPPenal, posto que determina a violação das regras de competência do tribunal.
XII - Nesta situação, ainda que, a final, venham a ser acolhidas as alterações comunicadas pelo Tribunal a quo ao abrigo do art. 358.º do CPPenal, e no quadro desse normativo, o mesmo está limitado pela opção inicial do Ministério Público ao requerer o julgamento perante Tribunal singular, nos termos do art. 16.º, n.º 3, do CPPenal, estando cingido à aplicação de uma pena de cinco anos de prisão, independentemente da moldura máxima abstracta aplicáveis ao(s) crime(s) identificado(s) na sentença.
Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Local Criminal da Maia – Juiz 1
Sumário:
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Decisão Sumária
I. Relatório
No âmbito do Inquérito n.º 173/18.6PYPRT, a correr termos na Comarca do Porto, na 1.ª Secção do DIAP de Maia, fazendo uso da faculdade prevista no art. 16.º, n.º 3, do CPenal, o Ministério Público deduziu acusação contra AA, imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de pornografia infantil, p. e p. pelos arts. 176.º, n.º 1, als. a) e b), e 177.º, n.ºs 6 e 7, ambos do CPenal.
Foi expedida notificação da acusação a 06-04-2022 e o processo foi remetido à distribuição para julgamento, como processo comum singular, a 19-05-2022.
Foi proferido despacho de recebimento da acusação a 25-05-2022, notificado a 26-05-2022, e a 06-06-2022 o arguido apresentou a sua contestação, invocando a nulidade da acusação por insuficiência da descrição factual, nos termos do art. 120.º do CPPenal, requerendo ainda a realização de prova pericial.
Por despacho de 23-09-2022, a Senhora Juiz de Direito do Juízo Local Criminal da Maia, Juiz 1, relegou para momento posterior a apreciação da nulidade arguida e, bem assim, a da pertinência do exame pericial solicitado.
Designadas datas para audiência de julgamento realizou-se uma sessão no dia 31-10-2022, data em que foi identificado o arguido, que não quis prestar declarações, e foram ouvidas três testemunhas. Consignou-se ainda em acta que «se frustrou a visualização dos CD's existentes nos autos, uma vez que o computador existente na sala de audiências não está munido com um programa adequado à visualização dos mesmos», tendo sido designada nova data para o efeito, com auxílio de técnico da Polícia Judiciária.
No dia 10-11-2022 foi realizada uma sessão da audiência de julgamento onde, com a ajuda de um técnico da Polícia Judiciária se realizou cópia para uma pen das imagens dos 66 ficheiros em causa nos presentes autos, bem como explicados os procedimentos para visualizar tais imagens/vídeos, tendo aquela pen sido entregue ao Ilustre defensor do arguido.
No dia 21-12-2022 foi realizada nova sessão de julgamento, com audição de duas testemunhas de defesa e visualização de parte das imagens em causa nestes autos. Foi ainda pedida a colaboração de técnico de informática da Polícia Judiciária, uma vez que não se conseguiram visualizar as imagens constantes da pasta HyperCam3.
Na sessão de julgamento realizada a 31-01-2023, ultrapassados os constrangimentos informáticos sentidos na anterior sessão, foram visualizadas as imagens constantes da pasta HyperCam3.
Proferidas as alegações finais, foi designado o dia 07-02-2023 para a leitura da sentença.
Nessa data, a Senhora Juiz proferiu em acta o seguinte despacho:
«Foi agendada para o dia de hoje continuação da audiência de julgamento, com eventual prolação de sentença.
Sucede, porém, que aquando da elaboração da referida sentença se constatou que não me encontro suficientemente esclarecida relativamente aos factos que constituem objeto do presente processo, impondo-se a realização de diligência que se considera, neste momento, imprescindível para a boa decisão da causa e descoberta da verdade material.
Em consequência, declaro reaberta a audiência de julgamento (art. 371.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal).
Nos presentes autos, surge imputada a prática de atos relativos a “menores”, cuja idade concreta, objetiva (ainda que em termos aproximados) poderá ser esclarecida por recurso à realização de perícia a realizar pelo INML (ou GML competente).
Assim, em face do exposto, determino que, com urgência, se oficie ao INML solicitando a realização de perícia médico-legal, por perito com competências para o efeito e no prazo máximo de 30 (trinta) dias, tendo por objeto cada um dos vídeos constantes dos ficheiros coligidos em suporte digital junto aos presentes autos (DVD junto aos autos) e que, por referência a cada um dos indivíduos percecionados/visíveis nesses vídeos, de modo fundamentado, responda aos seguintes quesitos:
a) Tem idade inferior a 18 anos?
b) Tem idade inferior a 16 anos?
c) Tem idade inferior a 14 anos?
d) Qual o fundamento para tal conclusão (incluindo no caso de se tratar de idade aproximada)?
Remeta cópia do despacho de acusação, do presente despacho e cópia do suporte digital inserto nestes autos, solicitando o necessário apoio à P.J. para a realização de cópia (pelo modo mais expedito e preferencialmente por contacto telefónico) e ao INML que informem se pretendem a visualização e o acesso ao aludido suporte nas suas instalações ou nas deste Tribunal, uma vez que se tratam de ficheiros encriptados, para cujo acesso se mostra necessário o conhecimento de password.
Para a continuação da presente audiência de julgamento, designo o dia 8.03.2023, pelas 10 horas – data e hora obtidas com a concordância de agendas de todos os presentes – e não antes por indisponibilidade de agenda do il. Defensor.
Notifique.»
O exame foi realizado e junto aos autos a 22-06-2023, sendo notificado ao Ilustre Mandatário do arguido a 27-06-2023.
Aberta a sessão de julgamento de 04-07-2024, a Senhora Juiz proferiu o seguinte despacho (transcrição):
«Nos presentes autos, o arguido AA foi acusado da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de pornografia infantil, previsto e punido pelo art. 176.º, n.º1, alíneas a) e b) e 177.º, n.ºs 6 e 7, do Código Penal.
O n.º1 do art. 176.º do Código Penal dispõe que:
“Quem:
a) Utilizar menor em espetáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim;
b) Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim;
(…)
é punido com pena de prisão de um a cinco anos”.
O art. 177.º do Código Penal, por seu turno, preceitua que:
“(…)
6- As penas previstas nos arts. 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do art. 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 16 anos;
7- As penas previstas nos arts. 163.º a 165.º, 168.º e 175.º e no n.º 1 do art. 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos”.
Da prova produzida em audiência de julgamento, fundamentalmente da prova pericial realizada (cf. ref.ª 36013597), poderá resultar, eventualmente, indiciada a concretização fáctica dos factos que já se encontravam descritos na acusação pública, nos seguintes termos:
“(…)
4. Assim, no disco externo da marca “Toshiba” com o n.º de série ..., o arguido detinha 66 ficheiros – com o esclarecimento de que 5 desses ficheiros são repetidos e não foi possível reproduzir 4 desses ficheiros.
(…)
7. Nos referidos ficheiros vídeo, o arguido surge nu ou parcialmente nu, interagindo com indivíduos do sexo feminino na prática de atos sexuais de masturbação.
8. O arguido ainda tinha armazenado no referido dispositivo fotografias de cariz sexual de menores – com o esclarecimento de que, no descrito em 7. e 8. surgem indivíduos com as idades compreendidas no quadro que se segue:
| Nome do ficheiro | Sexo | Faixa etária |
| ... | F | < 14 anos |
| ... | F | < 18 anos |
| ... | F | < 14 anos |
| ... | F | < 14 anos |
| ... | F | < 14 anos |
| ... | F | < 14 anos |
| ... | F | < 16 anos |
| ... | F | < 14 anos |
| ... | F | < 14 anos |
| ... | F | < 14 anos |
| ... | F | < 14 anos |
| ... | F | < 14 anos |
| ... | F | < 14 anos |
| ... | F | < 16 anos |
(…)
11. Assim, o arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, com o propósito conseguido de armazenar no seu computador e outros suportes informáticos por si utilizados, fotografias e vídeos de teor pornográfico que exibem crianças – com o esclarecimento de que 11 são menores de 14 anos de idade, 2 são menores de 16 anos de idade e 1 menor de 18 anos de idade.
(…)”.
O supra exposto não configura alteração substancial aos factos que se encontravam já descritos na acusação pública, mas mera concretização de alguns desses factos. Tais concretizações, por si só, não têm por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (art. 1.º, alínea f), a contrario, do Código de Processo Penal).
Pelo exposto, comunico a referida alteração não substancial dos factos descritos na acusação nos termos e para os efeitos do n.º1 do art. 358.º do Código de Processo Penal.
Da leitura dos factos assim descritos na acusação pública, remetendo-se, a este propósito, para a aludida peça processual, para a qual se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzida, poderá resultar que o arguido incorrerá na prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de:
- 11 (onze) crimes de pornografia infantil, previstos e punidos pelo art. 176.º, n.º1, alíneas a) e b) e art. 177.º, n.º 7, todos do Código Penal;
- 2 (dois) crimes de pornografia infantil, previstos e punidos pelo art. 176.º, n.º1, alíneas a) e b) e art. 177.º, n.º 6, todos do Código Penal; e
- 1 (um) crime de pornografia infantil, previsto e punido pelo art. 176.º, n.º1, alíneas a) e b) do Código Penal.
Com efeito, conforme decorre do disposto no n.º 3 do art. 30.º do Código Penal, “o agente comete tantos crimes de pornografia de menores quantos os menores que utilizar em espetáculo, fotografia, filme ou gravação pornográficos, dada a natureza pessoal do crime” (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, p. 489).
Resulta, assim, a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação pública.
Em face do exposto, comunico a referida alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação pública, nos termos e para os efeitos dos n.ºs 1 e 3 do art. 358.º do Código de Processo Penal.
Notifique.»
Consta ainda mesma acta a seguinte tramitação:
«Dada a palavra ao Ilustre defensor do arguido, pelo mesmo foi invocada a nulidade do aludido despacho, por violação do disposto no art. 359.º do Código de Processo Penal, entendendo que a alteração a que se procedeu se reconduz a uma alteração substancial dos factos descritos na acusação pública, tudo nos termos que ficaram gravados digitalmente no sistema informático “H@bilus Media Studio”.
Dada a palavra à Digna Procuradora da República, a mesma pronunciou-se quanto ao requerimento do arguido, tudo nos termos que ficaram gravados digitalmente no sistema informático “H@bilus Media Studio”, consignado que não irá aplicar o disposto no art.º 16.º, n.º 3, da C. P. Penal e promovendo a remessa dos autos para julgamento por Tribunal Colectivo.
Dada a palavra ao Ilustre defensor do arguido, pelo mesmo foi feito dito opor-se ao promovido pelo Ministério Público, tudo nos termos que ficaram gravados digitalmente no sistema informático “H@bilus Media Studio”.
Após, a Mm.ª Juiz de Direito proferiu o seguinte:
DESPACHO
"Dada a complexidade das questões agora suscitadas, nulidade arguida pelo ilustre defensor do arguido, bem como a posição manifestada pelo Ministério Público à não aplicação relativamente ao art.º 16.º, n.º 3, do C. P. Penal, determino que sejam os autos conclusos, interrompendo a presente audiência.
Notifique."»
Ainda no mesmo dia 04-07-2023, foi aberta conclusão nos autos e a Senhora Juiz proferiu o seguinte despacho, com a referência n.º 450179681 (transcrição):
«Na diligência realizada no dia de hoje, foi proferido despacho através do qual se procedeu à comunicação de alteração não substancial dos factos descritos na acusação nos termos e para os efeitos do n.º1 do art. 358.º do Código de Processo Penal e de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação pública, nos termos e para os efeitos dos n.ºs 1 e 3 do art. 358.º do Código de Processo Penal.
O il. Defensor do arguido nada requereu a esse propósito, mas manifestou a sua discordância relativamente ao aludido despacho, entendendo que o Tribunal procedeu a alteração substancial dos factos descritos na acusação.
Veio arguir a nulidade do referido despacho, por violação do disposto no art. 359.º do Código de Processo Penal.
O Ministério Público pronunciou-se, entendendo inexistir nulidade.
Cumpre apreciar e decidir.
O art. 358.º do Código de Processo Penal dispõe que:
“1- Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2- Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3- O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”.
Por outro lado, o art. 359.º do Código de Processo Penal dispõe que:
“1- Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
2- A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objeto do processo.
3- Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4- Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário”.
Na narração fáctica constante da acusação pública constavam já descritos comportamentos objetiva e subjetivamente imputados ao arguido AA relativamente a vítimas com idades inferiores a 18, 16 e 14 anos.
O despacho proferido na sequência da prova produzida em audiência de julgamento concretizou, na medida da prova produzida, os factos já descritos, reconduzindo-se, pois, a alteração não substancial dos factos descritos na acusação pública, por referência ao art. 1.º, alínea f), do Código de Processo Penal.
Note-se que, independentemente da supra aludida alteração não substancial dos factos descritos na acusação, atendendo ao disposto no n.º 3 do art. 30.º do Código Penal em confronto com a narração fáctica constante da acusação pública, sempre resultaria alteração da qualificação jurídica dos factos.
A acusação pública não refere apenas uma única vítima, menor, suscetível de reconduzir a conduta do arguido a apenas um único crime.
Conforme decorre do disposto no n.º 3 do art. 30.º do Código Penal, “o agente comete tantos crimes de pornografia de menores quantos os menores que utilizar em espetáculo, fotografia, filme ou gravação pornográficos, dada a natureza pessoal do crime” (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, p. 489).
De facto, “o STJ firmou jurisprudência no assento n.º 2/93, nos termos da qual «para os fins dos arts. 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º1, 303.º, n.º4, 309.º, n.º2, 359.º, n.ºs 1 e 3, 379.º, b), do Código de Processo Penal não constitui alteração dos factos descritos na acusação a simples alteração da respetiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave»” (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3.ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, p. 903).
Por conseguinte, não se vê que tenha ocorrido a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal, não se podendo acolher a posição manifestada pelo arguido.
Pelo exposto, julgo improcedente a arguida nulidade.
Notifique.
Mercê da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação pública, comunicada em audiência de julgamento, o arguido poderá incorrer na prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de:
- 11 (onze) crimes de pornografia infantil, previstos e punidos pelo art. 176.º, n.º1, alíneas
a) e b) e art. 177.º, n.º 7, todos do Código Penal;
- 2 (dois) crimes de pornografia infantil, previstos e punidos pelo art. 176.º, n.º1, alíneas a)
e b) e art. 177.º, n.º 6, todos do Código Penal; e
- 1 (um) crime de pornografia infantil, previsto e punido pelo art. 176.º, n.º1, alíneas a) e b) do Código Penal.
Nessa sequência, o Ministério Público não se opôs.
Entendeu, por conseguinte, não aplicar o disposto no n.º 3 do art. 16.º do Código de Processo Penal (competência do Tribunal singular).
O il. Defensor do arguido manifestou discordância.
No entanto, atendendo à supra aludida qualificação jurídica dos factos, compete ao Tribunal coletivo julgar os processos cuja pena máxima abstratamente aplicável seja superior a 5 anos de prisão.
Excetuar-se-ia essa competência caso houvesse lugar à aplicação do disposto no n.º 3 do art. 16.º do Código de Processo Penal.
Contudo, o Ministério Público entende não ser aplicável o disposto no aludido normativo legal – cf. posição assumida na ata da diligência hoje realizada.
Pelo exposto, declaro a incompetência do presente Tribunal singular para julgar o presente processo e, em consequência, determino que se remetam os presentes autos para julgamento ao Juízo Central Criminal de Vila do Conde – Comarca do Porto.
Notifique.
Dê baixa dos presentes autos (estatística oficial).
Após trânsito em julgado da presente decisão, remeta os presentes autos para julgamento ao Juízo Central Criminal de Vila do Conde – Comarca do Porto.
D.N.»
Inconformado com este despacho (com a referência n.º 450179681), o arguido AA interpôs recurso, solicitando que seja declarada a nulidade da acusação, conforme oportunamente requerido, ou, assim não se entendendo, que seja reconhecida a alteração substancial da acusação e procedente a nulidade a este propósito arguida, revogando-se o despacho recorrido e ordenando-se os termos do art. 359.º do CPPenal, expressando o recorrente a sua não concordância para efeitos do n.º 3 do referido artigo.
Apresenta em apoio da sua posição as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):
«A - Nos presentes autos foi proferida a seguinte douta acusação, com Ref. 450179681, que se junta e cujo teor se dá brevitatis causae por fielmente e integralmente reproduzida para e com os necessários eadvindos efeitos legais, concluindo que Com a conduta descrita AA cometeu em autoria material e na forma consumada um crime de pornografia infantil p. e p. pelo artigo 176.º, n.º 1, alíneas a) e b) e 177.º, n.ºs 6 e 7 do Código Penal."
B - O arguido, atempadamente, arguiu a sua nulidade em sede de contestação, nos seguintes termos, que se renovam:
"Prima facie;
1º - Nos termos do 283.º (Acusação pelo Ministério Público) nº 3 b) do C.P.P. a acusação contém, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.
2º - Como é líquido, o arguido tem de saber os factos pelos quais vem acusado, para que se possa defender, é, pois, simplesmente disso que se trata.
3º - Nos presentes autos a douta acusação divide-se aparentemente nos ficheiros no disco externo Toshiba, mas depois parece (vide art. 7.8.9 da douta acusação) que também foram encontrados outros ficheiros em outros dispositivos, ora o arguido tem de saber se sim, se não, e quais, aonde.
Mas mais;
4º - No ponto nº 5 a douta acusação refere que “em data não concretamente apurada, mas anterior a 11.08.2018” ou seja pode ser 5, 10, 15, 20 anos antes, ora tal é fundamental não apenas para que o arguido se possa defender, mas também para averiguarmos eventuais prescrições.
Não apenas;
5º - A acusação refere que o arguido tinha vários ficheiros de cariz sexual, com maiores mas que também existiam alguns ficheiros de menores entre os 14 e os 18, e ainda outros com menores de 14.
6º - Ora uma imputação desta forma não pode sustentar uma acusação, pois é imprescindível que o arguido tenha conhecimento de quais são os concretos ficheiros que o Ministério Público considera que são menores e que são menores entre os 14 anos e os 18 anos e quais os ficheiros que considera que são menores de 14 anos.
Mas mais;
7º - A ponto 5 da acusação afirma que o arguido estabeleceu contacto, mas não diz quantos e com menores de 18 anos, ora o arguido tem de saber quais são esses contactos que alegadamente estabeleceu com menores de 18 anos, em que circunstâncias e porque via o Ministério Público considera que, esses concretos contactos, são com menores de 18 anos e não, diga-se por exemplo, com jovens de 19 anos.
Mais;
8º - A acusação afirma que o arguido incentivou as menores a exibirem a genitália e/ou seios bem como a masturbarem-se, ora o Ministério Público teria de afirmar como considera que o arguido incentivou ou pelo menos de que forma.
9º - Parece-nos assim evidente que a douta acusação do Ministério Público enferma de nulidade, nos termos do artigo 120.º do Código de Processo Penal, e vimos arguir expressamente a mencionada nulidade, para e com os necessários e advindos efeitos legais.
No tocante à matéria factual:
10º - O arguido oferece respeitosamente o merecimentos dos presentes autos. NESTES TERMOS E MELHORES DE DIREITO, que V. Exa. doutamente suprirá deverá proceder a nulidade arguida, nos termos do artigo 120.º do CPP, para e com os necessários e advindos efeitos legais e quanto ao demais, se fazendo, como habitualmente, inteira e sã justiça."
C - O presente Tribunal de Direito não quis proceder a nulidade arguida, e comunicou alteração (no seu entendimento não substancial) dos factos, no douto despacho proferido em audiência de discussão e julgamento, realizada no dia 4.7.2023 Cfr. ATA que se junta e cujo teor se dá brevitatis causae por fielmente e integralmente reproduzida para e com os necessários eadvindos efeitos legais.
D - O arguido, na mencionada audiência na qual se procedeu à comunicação por alteração não substancial dos factos, o arguido pronunciou-se nos melhores termos constantes da ATA, que se junta e cujo teor se dá brevitatis causae por fielmente e integralmente reproduzida para e com os necessários e advindos efeitos legais.
E - No mesmo dia, foi proferido o douto despacho com Ref. 450179681 do qual respeitosamente se interpõe o presente recurso:
"Na diligência realizada no dia de hoje, foi proferido despacho através do qual se procedeu à comunicação de alteração não substancial dos factos descritos na acusação nos termos e para os efeitos do n.º1 do art. 358.º do Código de Processo Penal e de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação pública, nos termos e para os efeitos dos n.ºs 1 e 3 do art. 358.º do Código de Processo Penal.
O il. Defensor do arguido nada requereu a esse propósito, mas manifestou a sua discordância relativamente ao aludido despacho, entendendo que o Tribunal procedeu a alteração substancial dos factos descritos na acusação.
Veio arguir a nulidade do referido despacho, por violação do disposto no art. 359.º do Código de Processo Penal.
O Ministério Público pronunciou-se, entendendo inexistir nulidade.
Cumpre apreciar e decidir. O art. 358.º do Código de Processo Penal dispõe que:
“1- Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2- Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3- O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”. Por outro lado, o art. 359.º do Código de Processo Penal dispõe que:
“1- Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
2- A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objeto do processo.
3- Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4- Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário”.
Na narração fáctica constante da acusação pública constavam já descritos comportamentos objetiva e subjetivamente imputados ao arguido AA relativamente a vítimas com idades inferiores a 18, 16 e 14 anos.
O despacho proferido na sequência da prova produzida em audiência de julgamento concretizou, na medida da prova produzida, os factos já descritos, reconduzindo-se, pois, a alteração não substancial dos factos descritos na acusação pública, por referência ao art. 1.º, alínea f), do Código de Processo Penal.
Note-se que, independentemente da supra aludida alteração não substancial dos factos descritos na acusação, atendendo ao disposto no n.º3 do art. 30.º do Código Penal em confronto com a narração fáctica constante da acusação pública, sempre resultaria alteração da qualificação jurídica dos factos.
A acusação pública não refere apenas uma única vítima, menor, suscetível de reconduzir a conduta do arguido a apenas um único crime.
Conforme decorre do disposto no n.º 3 do art. 30.º do Código Penal, “o agente comete tantos crimes de pornografia de menores quantos os menores que utilizar em espetáculo, fotografia, filme ou gravação pornográficos, dada a natureza pessoal do crime” (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, p. 489).
De facto, “o STJ firmou jurisprudência no assento n.º2/93, nos termos da qual «para os fins dos arts. 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º1, 303.º, n.º4, 309.º, n.º2, 359.º, n.ºs 1 e 3, 379.º, b), do Código de Processo Penal não constitui alteração dos factos descritos na acusação a simples alteração da respetiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave»” (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3.ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, p. 903).
Por conseguinte, não se vê que tenha ocorrido a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal, não se podendo acolher a posição manifestada pelo arguido. Pelo exposto, julgo improcedente a arguida nulidade. Notifique.
Mercê da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação pública, comunicada em audiência de julgamento, o arguido poderá incorrer na prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de:
- 11 (onze) crimes de pornografia infantil, previstos e punidos pelo art. 176.º, n.º1, alíneas a) e b) e art. 177.º, n.º 7, todos do Código Penal;
- 2 (dois) crimes de pornografia infantil, previstos e punidos pelo art. 176.º, n.º1, alíneas a) e b) e art. 177.º, n.º 6, todos do Código Penal; e
- 1 (um) crime de pornografia infantil, previsto e punido pelo art. 176.º, n.º1, alíneas a) e b) do Código Penal.
Nessa sequência, o Ministério Público não se opôs.
Entendeu, por conseguinte, não aplicar o disposto no n.º 3 do art. 16.º do Código de Processo Penal (competência do Tribunal singular).
O il. Defensor do arguido manifestou discordância.
No entanto, atendendo à supra aludida qualificação jurídica dos factos, compete ao Tribunal coletivo julgar os processos cuja pena máxima abstratamente aplicável seja superior a 5 anos de prisão.
Excetuar-se-ia essa competência caso houvesse lugar à aplicação do disposto no n.º 3 do art. 16.º do Código de Processo Penal.
Contudo, o Ministério Público entende não ser aplicável o disposto no aludido normativo legal – cf. posição assumida na ata da diligência hoje realizada.
Pelo exposto, declaro a incompetência do presente Tribunal singular para julgar o presente processo e, em consequência, determino que se remetam os presentes autos para julgamento ao Juízo Central Criminal de Vila do Conde – Comarca do Porto."
Pois bem;
F - Renovam-se os termos, que se dão por fielmente e integralmente reproduzidos para e com os necessários advindos legais, da nulidade da douta acusação pública arguida em sede de contestação, pelo que a mesma deveria ter procedido, como respeitosamente se requer e se requereu.
Por outra banda;
G - E mesmo se assim não fosse, sempre estaríamos perante uma alteração substancial dos factos, pelo que deveria o presente Tribunal de Direito, ter seguido o caminho plasmado pelo art. 359º do C.P.P., o que não o fez, violando o mencionado comando normativo e assim, deveria ter procedido a nulidade arguida com este fundamento, como se requer.
H - Nos termos do art. 1º nº 1 f.) do C.P.P., «Alteração substancial dos factos» aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis" e no caso sub judice, estamos perante a agravação dos limites máximos aplicáveis, pois ao serem 14 (catorze) crimes em vez de 1 (um) crime, o limite máximo da pena aplicável é de 25 (vinte e cinco anos) em vez de na pior e mais afastada hipótese do maior agravamento 12 (doze) anos de prisão, nos termos do art. 77, n.º 2 do C.P.
I - O limite mínimo (não referenciado na redacção originária (CP/82) é a maior das penas parcelares aplicadas, assim se evitando, por via do concurso, a atenuação da responsabilidade do agente, em relação ao crime singular mais gravemente punido e o limite máximo corresponde ao somatório de todas as penas aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos.
J - Relembramos o nº2 do art. 77º do CP, posto que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Mui importante;
K - O Tribunal a quo fundamenta-se no Assento nº2/93 do S.T.J., mas tal não configura a situação dos presentes autos, pois esse assento refere-se a uma qualificação jurídica mais grave do mesmo crime e não a uma multiplicação crimes, i.e. passar de 1 crime para 14 crimes, cada um com a sua prática e contexto - até em dias diferentes, com vítimas diferentes, meios e locais diferentes - conduzindo ao limite máximo da pena em Portugal.
L - O caso do doutíssimo Assento nº2/93 é um crime agravado ou não agravado, mas o mesmo crime (tráfico agravado e tráfico não agravado) e repare-se inclusivamente que o arguido antes desta alteração ou era absolvido ou era condenado por aquele crime e agora, até pode ser condenado por uns crimes e absolvido por outros, isto para dizer que existe autonomia na ratio legis da alteração substancial.»
A Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso, pugnando pela respectiva improcedência e pela manutenção da decisão recorrida, aduzindo em apoio da sua posição as seguintes conclusões (transcrição):
«1- A acusação deduzida pelo Ministério Público não está ferida de nulidade nos termos do disposto no art. 283º, n.º 3, al. b) do C. P.P., e nem o Tribunal tinha de pronunciar-se sobre tal arguição dado que não foi proferida sentença de apreciação do mérito da acusação deduzida.
2- Na verdade, perante o tipo legal de crime em causa (Pornografia infantil) verifica-se que in casu, a acusação contempla uma narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, e para além dos demais requisitos previstos no n.º 3 do art. 283º do C.P.P., está suportada por prova documental e pericial, entre as quais se destacam: a visualização do cartão de memória SD e fotografias, de fls. 32 a 33; o relatório de exame forense, de fls. 71; o auto de visionamento, de fls. 76/77; o termo de juntada com CD fls. 142 e 143; fotografias dos ficheiros detidos pelo arguido, juntas no envelope na contracapa, por envolverem crianças ematos sexuais e exames aos suportes informáticos, juntos no CD na contracapa, e porque não foi proferida sentença absolutória ou de condenação o Tribunal não tinha de pronunciar-se sobre tal arguição de nulidade.
3- Por outro lado, entendemos que o despacho judicial que comunicou ao arguido a alteração não substancial dos factos descritos na acusação nos termos e para os efeitos do n.º1 do art. 358.º do Código de Processo Penal e a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação pública, nos termos e para os efeitos dos n.ºs 1 e 3 do art. 358.º do Código de Processo Penal, despacho esse que ficou consignado na Ata de sessão de julgamento de 04.07.2023, e para o qual foi determinante o resultado da perícia médico-legal efetuada pelo INML do Porto, que foi determinada pelo Tribunal por despacho judicial proferido em 07.02.2023, perícia essa que respondeu aos quesitos elencados nesse despacho judicial que determinou a realização de tal perícia, está devidamente fundamentado e efetivamente consubstancia uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação nos termos e para os efeitos do n.º1 do art. 358.º do Código de Processo Penal e a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação pública, nos termos e para os efeitos dos n.ºs 1 e 3 do art. 358.º do Código de Processo Penal e não uma alteração substancial dos factos, pelas razões aduzidas em tal despacho judicial.
4- Não vislumbramos que o subsequente despacho judicial proferido no mesmo dia 04.07.2023 (ref. Citius 450179681) que apreciou a nulidade invocada pelo arguido após ter sido notificado de tal alteração da qualificação jurídica deva ser revogado, “ordenando os melhores termos do art. 359º do C.P.P. expressando a não concordância do arguido para efeitos do n.º 3 do art. 359º do C.P.P., para e com os necessários e advindos efeitos legais”.
5- Tal despacho judicial está devidamente fundamentado, suportado pela legislação e jurisprudência vigente, com invocação de doutrina, pelo que nenhuma critica lhe pode ser efetuada no entendimento do Ministério Público.
6- O decidido não violou qualquer preceito legal, antes tendo efetuado uma correta aplicação do direito aos factos.»
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Neste Tribunal da Relação do Porto, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer onde defendeu igualmente o não provimento do recurso, considerando que «a alegada nulidade da acusação carece de qualquer validade, pois que o libelo acusatório obedece aos parâmetros definidos pelo artº 283º nº 3 do CPP e quanto à alteração da qualificação jurídica, há efectivamente uma alteração – os factos imputados ao arguido são subsumíveis, agora a 11 crimes p. no artº 176, a) e b), 2 e artº 177º nº 7; 2 crimes p. nos artºs 177º nº 6 e 1 crime p. no artº 176º , todos do CP e não a um único crime, p. pelo artº 176º a) e b) e artº 177, nº 6 e 7 do CP- de qualificação mas tal não corresponde a uma alteração substancial da factualidade.
Para que haja uma alteração substancial de factos terá necessariamente de existir uma alteração penalmente relevante que tenha a capacidade de pôr em causa os efeitos da defesa do arguido, ou, em alternativa, para a agravação dos limites máximos das sanções. No caso em análise, não existe qualquer alteração substancialmente diferente da situação descrita na acusação, o que houve foi um mero aditamento de factos, que não constituem factos novos, e que apenas se concretizam numa identificação mais precisa, esmiuçando e concretizando o que já constava da acusação, mas sem o pormenor necessário. Com os aditamentos efectuados o arguido não foi traído, nem sequer foi surpreendido. Conhecia-os, sabia que eram aqueles mesmos factos que suportavam a conclusão final da acusação. Os factos aditados pelo despacho judicial não só autonomizáveis. Constituem-se objecto de idêntica subsunção jurídica aos narrados na acusação, mas agora em situação de concurso, pelo que devem ser assumidos como constituindo uma alteração não substancial, conforme artº 358º nºs 1 e 3 do CPP.».
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Notificado nos termos do disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPPenal, o recorrente não apresentou resposta.
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II. Apreciando e decidindo:
Questões a decidir no recurso
É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].
As questões que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal de recurso são as seguintes:
- Nulidade da acusação; e
- Nulidade do despacho recorrido por ter determinado uma alteração substancial dos factos da acusação.
*
Nulidade da acusação
Neste segmento do recurso, invoca o recorrente que, oportunamente, na acusação, arguiu a nulidade da acusação, por falta de descrição factual dos acontecimentos.
Porém, a questão colocada é manifestamente extemporânea.
Com efeito, determina o art. 283.º, n.º 3, do CPenal que a acusação contém, sob pena de nulidade:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
c) As circunstâncias relevantes para a atenuação especial da pena que deve ser aplicada ao arguido ou para a dispensa da pena em que este deve ser condenado;
d) A indicação das disposições legais aplicáveis
A questão da natureza da nulidade prevista no art. 283.º, n.º 3, do CPPenal, é determinante da solução a encontrar para a situação em análise.
Com efeito, atento o princípio da tipicidade legal em matéria de nulidades consagrado no art. 118.º, n.ºs 1 e 2, do CPPenal, a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei, sendo certo que nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.
No caso em apreço, dada ausência de qualquer previsão nesse sentido, não estamos perante uma nulidade insanável, que é oficiosamente declarada (art. 119.º do CPPenal), até ao trânsito em julgado da decisão final do processo.
Trata-se, pois, de uma nulidade sanável, a arguir nos termos definidos no art. 120.º do CPPenal, concretamente do seu n.º 3 al. c), segundo a qual, tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito.
Uma vez que nos presentes autos não houve fase de instrução, a nulidade da acusação só podia ter sido arguida até cinco dias após notificação do despacho de acusação.
Porém, só após remessa do processo para julgamento, na contestação, veio o aqui recorrente arguir a nulidade da acusação, muito depois do decurso do prazo que dispunha para o efeito.
Sanou-se eventual nulidade de que pudesse padecer a acusação, não podendo a mesma ser o fundamento de recurso de decisão posterior.
É expressiva a jurisprudência que reconhece que a nulidade da acusação, na falta de indicação em contrário e perante a omissão de previsão no elenco do art. 119.º do CPPenal, é sanável, estando, por isso, sujeita à disciplina dos arts. 120.º e 121.º do mesmo diploma legal[2].
Assim, ultrapassado o prazo para suscitar a nulidade da acusação, já não dispõe o arguido de momento processual para o fazer.
É certo que fica ainda aberta a porta para que o Tribunal de julgamento possa evitar uma tramitação processual inútil, podendo, e devendo, sanar o processo ao abrigo do disposto no art. 311.º do CPenal, incumbindo ao presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.
E se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido (…) de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada, sendo certo que a concretização prevista no n.º 3 quanto ao referido conceito[3] coincide com as causas de nulidade da acusação previstas no art. 283.º, n.º 3, do CPPenal.
Porém, esta intervenção é oficiosa, pelo que, não tendo sido exercida, como é o caso dos autos, resta aguardar pelo desfecho do julgamento para perceber se a acusação padecia de alguma falha insusceptível de reparação e que conduz à absolvição do arguido.
Em face do exposto, mostra-se manifestamente improcedente o recurso neste segmento, por extemporaneidade da arguição da nulidade da acusação.
*
Nulidade do despacho recorrido por ter determinado uma alteração substancial dos factos da acusação
Neste segmento do recurso, considera o recorrente que a comunicação de alteração de factos realizada na sessão de julgamento de 04-07-2023 corresponde a uma alteração substancial de factos, pelo que deveria ter sido dado cumprimento ao formalismo previsto no art. 359.º do CPPenal.
Esta segunda questão e a tramitação que à mesma foi reservada e resulta dos autos, nos termos supratranscritos, suscita duas considerações.
Em primeiro lugar, e uma vez que não chegou a ser proferida qualquer decisão final nos autos, encontramo-nos perante acto decisório provisório e reversível na sentença a proferir.
Na verdade, as comunicações realizadas ao abrigo do disposto do art. 358.º do CPPenal sugerem apenas uma possível tomada de posição pelo Tribunal de julgamento quanto à matéria por elas abrangidas, não traduzindo, ou não devendo traduzir, qualquer tomada de posição definitiva para os efeitos participados.
Nessa medida, a decisão de comunicação em si não é recorrível, pois, a final, pode sempre não ser acolhida na sentença que venha a ser proferida a posição antes comunicada.
Neste sentido, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08-11-2023[4], onde se decidiu que:
«I - A comunicação efetuada ao abrigo do artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal não integra um ato decisório, é meramente provisória e transitória, não afetando nenhum direito da recorrente a exigir qualquer tutela jurisdicional, sendo, por isso, irrecorrível.
II – A norma contida nesse artigo 358.º não pode deixar de significar que o tribunal faz um juízo sobre a prova já produzida e, concluindo que a prova aponta para factos que não correspondem exatamente aos descritos na acusação ou na pronúncia, comunica ao arguido os factos tal como os considera indiciados pelas provas produzidas.
III - Esse juízo sobre os factos que resultam da prova produzida não pode ser um juízo definitivo já que esse artigo 358.º, n.º 1, prevê que ao arguido seja concedido o tempo necessário para a preparação da defesa; a esse juízo sobre os factos que terão resultado da prova produzida poderá chamar-se “convicção provisória” ou designar-se por outra qualquer expressão que traduza a realidade tida em vista pelo citado normativo.»
Naturalmente que, se o arguido solicitar prazo para defesa, seja produção de prova, seja argumentação jurídica adequada, e for liminarmente negada essa possibilidade, estamos perante uma violação dos seus direitos de defesa, a reclamar eventual intromissão correctiva de instância superior. Mas ainda aqui, não se trata de pôr em causa a alteração comunicada, mas apenas e tão-só de garantir ao arguido a possibilidade de defesa perante essas eventuais alterações que poderão ser acolhidas na decisão final.
No caso dos autos não se coloca essa questão, pelo que importa apenas salientar que o despacho de comunicação com fundamento no art. 358.º do CPPenal não é recorrível.
Por isso, não incumbe a este Tribunal de recurso discutir, neste momento, a natureza das alterações comunicadas, porquanto ainda não sabemos se o Tribunal de julgamento irá alicerçar nas mesmas a eventual condenação do arguido.
Só perante a decisão final que vier a ser proferida poderá ser invocada, sendo caso disso, a nulidade da sentença com fundamento no disposto no art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPPenal.
Em face do exposto, mostra-se, também aqui, manifestamente improcedente o recurso neste segmento, dada a inadmissibilidade de recurso do despacho recorrido.
Contudo, uma outra consideração se impõe formular, por ser de conhecimento oficioso.
É que a análise que antecede não é, obviamente, compatível com a parte final do despacho de 04-07-2023, quando permite que o Ministério Público, realizado que estava o julgamento, tendo até sido produzidas alegações finais, retire o uso da faculdade prevista no art. 16.º, n.º 3, do CPPenal e pretenda a remessa os autos para novo julgamento perante Tribunal Colectivo, o que foi acolhido.
Na perspectiva do Tribunal a quo a comunicação efectuada integrou uma alteração não substancial dos factos, ainda que com diversa qualificação face à opção do Ministério Público na acusação.
Ora, partindo deste contexto, teremos de considerar imutáveis todos os demais pressupostos que determinaram a realização do julgamento pelo Tribunal singular, independentemente da qualificação jurídica dos factos.
O uso pelo Ministério Público da faculdade prevista no art. 16.º, n.º 3, do CPPenal fixa a competência do Tribunal singular para o julgamento dos factos descritos naquela acusação, sendo uma opção imutável também para o Ministério Público, salvo dedução de acusação particular, que deve permitir nova pronúncia sobre o Tribunal adequado para realizar o julgamento conjunto dos factos, consoante entenda que ainda se mantém, ou já não se mantém, a prévia consideração de que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a 5 anos.[5]
Mas num caso como o dos autos, em que apenas está a ser julgada a acusação pública deduzida, e em que, perante a factualidade ali descrita, o Ministério Público entendeu formular determinada qualificação jurídica e considerar que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a 5 anos, não há fundamento legal para que, perante comunicação de alteração não substancial dos factos da acusação possa rever o juízo efectuado à luz do art. 16.º, n.º 3, do CPPenal, mesmo que o Tribunal do julgamento divirja quanto à qualificação dos factos da acusação.
A competência do Tribunal singular fixou-se no momento em que o Ministério Público por ela optou e aquele a aceitou, dando início ao julgamento, não podendo ser alterada no contexto em que o foi.
Por isso, a decisão de aceitar a retirada pelo Ministério Público do disposto no art. 16.º, n.º 3, do CPPenal com fundamento numa alteração da qualificação jurídica, que sempre pôde ser equacionada pelo mesmo, e de remeter o processo para novo julgamento perante Tribunal Colectivo, padece, para além do mais, da nulidade insanável prevista no art. 119.º, al. e), do CPPenal, posto que determina a violação das regras de competência do tribunal.
Como tal, ainda que, a final, venham a ser acolhidas as alterações comunicadas pelo Tribunal a quo ao abrigo do art. 358.º do CPPenal, e no quadro desse normativo, o mesmo está limitado pela opção inicial do Ministério Público ao requerer o julgamento perante Tribunal singular, nos termos do art. 16.º, n.º 3, do CPPenal, estando cingido à aplicação de uma pena de cinco anos de prisão, independentemente da moldura máxima abstracta aplicáveis ao(s) crime(s) identificado(s) na sentença.
Assim, devem os autos ser devolvidos ao Tribunal a quo para que termine o julgamento, com produção de alegações adicionais, face ao novo elemento de prova junto aos autos após terem sido produzidas as alegações finais, e prolação da sentença.
*
III. Decisão:
Face ao exposto, decide-se:
a) Rejeitar o recurso interposto pelo arguido AA, ao abrigo dos arts. 417.º, n.º 6, als. a) e b), e 420.º, n.º 1, als. a) e b), do CPPenal, por ser manifesta a improcedência da arguição da nulidade da acusação e por irrecorribilidade do despacho recorrido para os efeitos do recurso;
b) Julgar verificada a nulidade insanável, prevista no art. 119.º, al. e), do CPPenal, relativamente à parcela do despacho recorrido que reconhece ao Ministério Público a possibilidade de retirada, nesta fase do processo e perante o respectivo contexto, do disposto no art. 16.º, n.º 3, do CPPenal, de que fez uso ao deduzir acusação, e à que, em consequência, declara a incompetência do Tribunal singular para julgar o processo, determinando a sua remessa para julgamento ao Juízo Central Criminal de Vila do Conde;
c) Determinar a devolução do processo ao Tribunal a quo para que termine o julgamento, com produção de alegações adicionais, face ao novo elemento de prova junto aos autos após terem sido produzidas as alegações finais, e seja proferida a sentença.
Fixa-se em 3 UC a taxa de justiça devida pelo recorrente e em igual montante a sanção prevista no n.º 3 do art. 420.º do CPPenal.
Notifique.
Porto, 26 de Abril de 2024
(Texto elaborado e integralmente revisto pela relatora, sendo a assinatura autógrafa substituída pela electrónica aposta no topo esquerdo da primeira página)
Maria Joana Grácio
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[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.
[2] Cf. entre outros, acórdãos do TRG de 20-03-2017, relatado por Jorge Bispo no âmbito do 386/13.7GAVVNF-G1, do TRL de 21-06-2022, relatado por Artur Vargues no âmbito do Proc. n.º 6041/19.7T9LSB.L1-5, e do TRP de 15-02-2023, relatado por Cláudia Rodrigues no âmbito do Proc. n.º 6578/20.5T9CBR.P1, acessíveis in www.dgsi.pt.
[3]«3 - Para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:
a) Quando não contenha a identificação do arguido;
b) Quando não contenha a narração dos factos;
c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
d) Se os factos não constituírem crime.»
[4] Relatado por Eduarda Lobo no âmbito do Proc. n.º 198/21.4PAPVZ.P1.
[5] Sobre a natureza e implicações da faculdade prevista no art. 16.º, n.º 3, do CPPenal, veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 701/2022, de 02-11-2022, relatado por José Teles Pereira, acessível in www.dgsi.pt.