| 3478/23.0T8PRT.P1 |  |
ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
SUBSÍDIO DE FUNÇÕES
SUCESSÃO DE CCT
CLÁUSULAS DE SALVAGUARDA
II - Para cumprir os ónus legais, o recorrente sempre terá de alegar e levar para as conclusões, sob pena de rejeição do recurso, a indicação dos concretos pontos facto que considera incorretamente julgados, enquanto definição do objeto do recurso.
III - O enquadramento do trabalhador numa determinada categoria deve passar, desde logo, pela análise e aplicação das convenções coletivas aplicáveis.
IV - Sucedendo no tempo a aplicação de duas convenções coletivas, a manutenção do pagamento a um trabalhador de um subsídio de funções expressamente previsto na primeira mas que não figura na segunda, a manutenção, na vigência da última, do pagamento desse subsídio deve passar, em primeira linha, por verificar se foram expressamente estabelecidas cláusulas de salvaguarda.
V - Existindo tais cláusulas, estando dependente o pagamento do aludido subsídio, nos termos da CCT anterior, do facto de o trabalhador estar “regularmente esteja adstrito aos serviços de esterilização”, o pagamento daquele apenas deve manter-se, na vigência da CCT posterior, enquanto se verificar tal pressuposto, podendo cessar se não for esse o caso.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo do Trabalho do Porto - Juiz 2
Autor: AA
Ré: A..., S.A.
_______
Nélson Fernandes (relator)
Sílvia Gil Saraiva
António Luís Carvalhão
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
1. AA intentou ação declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra A..., S.A., peticionando no final da petição inicial que se “declare a ilicitude da conduta da R. e, em consequência:
80.1 Condenar a R. no pagamento da quantia de € 136,96 (cento trinta seis euros e noventa e seis cêntimos ) a título de crédito salarial devido ao A., vencido e não pago, relativo à diferença de retribuições base de maio de 2010 – cf ponto 53. (**);
80.2 Condenar a R. no pagamento da quantia de € 146,18 (cento quarenta seis euros e dezoito cêntimos) a título de crédito salarial devido ao A., vencido e não pago, relativo à diferença de subsídio de férias de 2010. Cf ponto 54.(**);
80.3 Condenar a R. no pagamento da quantia de € 9.785,60 (nove mil setecentos oitenta cinco euros e sessenta cêntimos), a título de crédito salarial devido ao A., relativo ao subsídio de função suprimido entre Junho de 2010 e janeiro de 2023. Cf ponto 61 (**).
80.4 Condenar a R. no valor de € 1.000,00 (mil euros) a título de danos não patrimoniais.(**)
80.5 Condenar ainda a R. em custas, procuradoria e demais encargos processuais, com todas as consequências legais
81. Créditos laborais que somados perfazem a quantia global de €10.068,74 (dez mil e sessenta oito euros e setenta e quatro cêntimos) (**), em que a R. deve ser condenada, relativa a prestações pecuniárias vencidas e não pagas, emergentes do contrato de trabalho.
(*) condicionado a eventual ampliação do pedido e/ou apuramento em liquidação de execução de sentença;
(**) valor ao qual acresce juros vincendos calculados à taxa de juros legais, desde a notificação até efetivo e total pagamento.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Ex.ª certamente suprirá, deve a presente ação ser julgada procedente, por provada, e por via disso, ser a R. condenada em todo o pedido supra formulado do presente articulado, no total de € 11.068,74 (onze mil e sessenta oito euros e setenta e quatro cêntimos), bem como condenar a R. a pagar as quantias que vierem a ser apuradas em sede de execução de sentença pelos créditos salariais que venham a resultar dos indicados pontos 62 a 73 deste articulado, bem como ser aquela condenada no pagamento a título de danos não patrimoniais na quantia de mil euros, todos esses valores acrescidos de juros de mora, calculados à taxa legal que se vencerem desde a data da citação até total e efetivo pagamento.”
Regularmente citada, a Ré ofereceu articulado de contestação, impugnando a factualidade invocada pelo Autor.
Conclui do modo que se segue:
“Termos em que e nos demais de direito, deverá a presente acção ser julgada totalmente improcedente por não provada e a Ré absolvida de todos os pedidos.
Todavia, no caso de a Ré vir a ser condenada a pagar ao Autor quantias a título de subsídio de função – sem conceder -, então, nesse caso, apenas serão devidas as quantias referentes ao período entre 1.6.2010 e 1.4.2012, no montante máximo de 1.223,20 € (conforme alegado nos artºs 33º a 77º desta contestação).”
O Autor veio a oferecer articulado, alegando aperfeiçoar a petição inicial, quanto: à formação inicial e trabalho suplementar, peticionando a condenação da Ré a pagar-lhe, a título da conversão de créditos por formação não ministrada, €4.904,00 vencidos entre 1998 e 2022; por trabalho prestado em dias de sábado, domingos e feriados, em resultado do acréscimo de 50% e 100%, previstos no aditamento contratual do documento 02 junto à petição, não pagos entre 2010 e 2022, que computa em €4.859,40 de créditos salariais devidos pela R. ao A.; valor ao qual acresce juros vincendos calculados à taxa de juros legais, desde a notificação até efetivo e total pagamento.
A Ré impugnou a factualidade aduzida pelo Autor e pugnou pela caducidade do crédito de formação reclamado, mais invocando abuso de direito do Autor por a formação ter sido disponibilizada.
A ampliação do pedido e causa de pedir requerida pelo Autor foi admitida por despacho de 24/10/2023, tendo sido fixado o valor da ação em €20.832,14.
Foi proferido despacho saneador, após o que foi indicado o objeto do litígio, fixada a matéria de facto assente, bem como os temas de prova.
Veio posteriormente o Autor a ampliar novamente o pedido, por requerimento de 6 de fevereiro de 2024, que concluiu do seguinte modo: “Ultrapassado que está todo o ano de 2023 e o mês de janeiro de 2024 sem que tenha havido caso julgado, vem o A. pugnar pela ampliação do pedido, designadamente a ampliação do valor peticionado no ponto 80.3 do n.º 80 da petição inicial, requerendo, pois, que ao referido valor de € 9.785,60 já peticionados, acresça, a título de subsidio de função o valor de € 778,40, correspondente ao periodo de 12 meses (de fevereiro de 2023 a fevereiro de 2024 ) em que o predito subsídio de funções não foi pago pela R. ao A., acrescido dos juros de mora calculados à taxa legal que se vencerem desde a data da citação até total e efetivo pagamento.”
Sobre tal requerimento incidiu despacho, proferido em sessão de julgamento, no qual veio a ser admitida a requerida ampliação.
2. Concluída a audiência de discussão e julgamento, veio por fim a ser proferida sentença, de cujo dispositivo consta:
“DECISÃO:
Nos termos expostos, julga-se a presente acção proposta pelo A AA contra a R “A..., S.A.” parcialmente procedente e, consequentemente:
1) Condeno a R a pagar ao A as quantias mensais devidas a título de subsídio de função desde Junho de 2010, que nessa data era de 55,60 €/subsídio de função (x 12 meses/ano), e às quantias actualizadas do mesmo, sendo disso caso, acrescidos dos juros de mora contados à taxa supletiva legal vencidos desde a citação da R para os termos da presente acção em 28/2/2023, até efectivo e integral pagamento.
2) Absolvo a R do que ademais é peticionado pelo A.
Custas por A e R na proporção do respectivo decaimento.
Notifique e registe.”
2.1 Não se conformando com o assim decidido, apresentou o Autor requerimento de interposição de recurso, formulando no final das suas alegações, após convite ao respetivo aperfeiçoamento, as conclusões seguintes:
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2.1.1. Contra-alegou a Ré, pugnando pela improcedência do recurso do Autor.
2.2. Também a Ré deu entrada de requerimento de interposição de recurso, apresentando as suas alegações e formulando no final, mais uma vez após convite ao respetivo aperfeiçoamento, as conclusões seguintes:
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2.3. O recurso do Autor foi admitido em 1.ª instância como apelação, com subida imediata e nos próprios autos e efeito meramente devolutivo e o da Ré, que requereu efeito suspensivo, oferecendo-se para prestar caução, depois dessa prestada foi proferido despacho que julgou essa bem prestada, sendo que, fazendo-se constar, certamente por lapso, de seguida, que o recurso teria efeito devolutivo, ao ter sido julgada bem prestada a caução, o efeito do recuso deveria ser suspensivo, razão pela qual assim se considera.
2.4. Pronunciando-se o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no parecer que emitiu, em síntese, pela improcedência de ambos os recursos, as partes, notificadas, não responderam.
***
Corridos os vistos legais, cumpre decidir:
II-Questões a decidir
Sendo pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso (artigos 635.º, n.º 4, e 639., n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil (CPC) – aplicável “ex vi” do artigo 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho (CPT) –, integrado também pelas que são de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido decididas com trânsito em julgado, são as seguintes as questões a decidir: (1) nulidade invocada da sentença (recurso do Autor); (2) impugnação da sobre a matéria de facto (ambos os recursos); (3) dizendo de direito: saber se a sentença errou na aplicação da lei e do direito / questão do subsídio de funções.
III- Fundamentação
A. De facto
Na sentença fez-se constar, na pronúncia sobre a matéria de facto, o seguinte:
“Resultou provada a seguinte matéria de facto:
1. Em 25 de Fevereiro de1998, o A. outorgou um contrato de trabalho a termo certo com a R., então denominada Hospital Privado ..., S.A., no qual, entre outras, definiu-se a categoria profissional do A. como Auxiliar de Ação Médica. – vd. claus. 1.ª do contrato de trabalho. Cfr. doc. 01 junto com a pi aqui dado como reproduzido.
2. A Hospital Privado ... atribuiu ao A a categoria profissional de “Empregado de Enfermaria” e para o exercício destas funções, como resulta dos recibos de Janeiro/2010 a Abril/2010.
3. Estava acordada entre os Hospital Privado ... e o A a retribuição mensal ilíquida de 69.000$00.
4. Aquando da admissão do Autor (1.3.1998) o mesmo passou a exercer aquelas funções no “Internamento” do Hospital ....
5. A sociedade Hospital Privado ... pertença do Grupo Banco 1..., em 1 de Março de 2013 é adquirida pelo Grupo brasileiro denominado B..., propriedade da multinacional norte americana C..., que a partir de março de 2014, passa a designar-se por “D...“, propriedade da sociedade A... A.C.E: - Agrupamento Complementar de Empresas.
6. O Agrupamento Complementar de Empresas A..., A.C.E., com o número único de pessoa colectiva e de matrícula ..., sediado na Rua ..., ... Lisboa, tem como objecto social a prestação, a cada uma das sociedades agrupadas, de serviços de consultoria, concepção, desenvolvimento, implementação e execução de soluções e processos nos domínios dos sistemas de informação, recursos humanos, gestão financeira, negociação, compras e logística, marketing, instalação e equipamentos, controlo de gestão, entre outras que lhe venham a ser atribuídas, sendo que uma das Agrupadas daquela ACE, é a Ré (A... S.A.).
7. A..., A.C.E. é, desde o dia 01.08.2014, a actual denominação social do agrupamento complementar de empresas do GRUPO D..., anteriormente denominado Grupo E....
8. O Autor entrou ao Serviço da Hospital Privado ..., S.A., NIPC ..., entidade esta posteriormente designada Hospital Privado 1... S.A., e que foi incorporada na ora Ré, A... S.A. (NIPC ...) por deliberação de 23.12.2013.
9. A e R outorgaram o aditamento contratual junto como doc 2 com a pi, que aqui se tem por integralmente reproduzido e que tem o seguinte teor:
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10. A e R outorgaram o aditamento contratual junto como doc 3 com a pi, que aqui se tem por integralmente reproduzido e que tem o seguinte teor:
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11. O A executava, sob orientação da Enfermeira Responsável, as seguintes tarefas:
● Realizar cuidados de higiene no leito, com supervisão do enfermeiro;
● Auxiliar o doente nos cuidados de higiene no WC;
● Auxiliar na alimentação ao doente dependente e semi-dependente;
● Realizar os pedidos de refeições em requisições próprias (Mod. 06; Mod. 12; Mod. 57; Mod. 62);
● integrar os novos Auxiliares de Acção Médica Não Graduados, sempre que
necessário;
● Proceder ao tratamento e encaminhamento do material cirúrgico do Serviço de Internamento a esterilizar;
● Realizar Tricotomia sob supervisão do enfermeiro, no pré-operatório imediato;
● Posicionar os doentes, sob supervisão do enfermeiro;
12. A R classificou o Autor como AAM especialista em Junho de 2010 aumentando a Remuneração Base de €480,00 para €655,00.
13. Até essa data a R pagava ao A 480,00 €/vencimento base (x14 meses/ano) + 55,60 €/subsídio de função (x 12 meses/ano) = 7.387,20 €/ano.
14. Em Junho de 2010 a R. deixou de liquidar à A. o sobredito Subsídio de Funções.
15. Em 2.4.2012, o Autor, deixou de prestar serviço no “Internamento” e foi prestar serviço para a “Urgência” (Serviço de Atendimento Permanente - ATP).
16. No Serviço de Atendimento Permanente o A continuou a:
- Realizar cuidados de higiene no leito;
- Auxiliar o doente nos cuidados de higiene no WC;
- Auxiliar na alimentação ao doente dependente e semi-dependente com refeições rápidas;
- Realizar os pedidos de refeições em requisições próprias (Mod. 06; Mod. 12; Mod. 57; Mod. 62);
- Integrar os novos Auxiliares de Acção Médica Não Graduados, sempre que necessário;
- Colocar o material cirúrgico do Serviço a esterilizar num recipiente próprio;
- Realizar Tricotomia pontualmente e em pequenas cirurgias;
- Posicionar os doentes.
17. A Ré disponibilizou ao Autor (presencial ou On line) as seguintes acções de formação que o Autor não fez, porque não quis (
- 2021: 4h. + 4h + 4h + 1h. + 1h. + 0,35 h. + 4 h. = 18,35h.
- 2022: 4h. + 4h + 4h + 1h. + 1h. + 0,35 h. + 16h + 4 h. = 34,35h.
- 2023: 4h. + 4h + 4h + 1h. + 1h. + 0,35 h. + 16h + 4 h. = 34,35h.
18. Em 2018, a R. ministrou ao A. 5 horas
19. A R. em 2019 ministrou ao A. 4 horas de formação,
20. A R. em 2020 ministrou ao A. 1 hora de formação,
21. A R. em 2021 ministrou ao A. 26h45 m de formação,
22. A R. em 2022 ministrou ao A. 5 horas de formação.
Não se provou que:
a) Nunca recebeu o A. da R qualquer certificado nem tão pouco viu registada tal formação na Caderneta Individual de Competências, de acordo com o regime jurídico do Sistema Nacional de Qualificações.
b) Entre 1998 e 2017 a R. não ministrou formação ao A.
c) a Ré facultou ao A Formação até ao ano de 2020 inclusive para além da referida em 18) a 22) dos factos provados, estando acessível, diversas formações – umas de carácter obrigatório outras optativo -, a que os trabalhadores podem livremente – e devem - aceder, como o Autor bem sabe.
d) A R. provocou no A., ao longo dos anos, abatimento físico e psíquico.
e) O a deixou de realizar as tarefas referidas em 16) dos factos provados.”
B. Discussão
1. Nulidade da sentença (recurso do Autor)
No recurso que interpôs, invoca o Autor a ocorrência de vício de nulidade da sentença, o que levou às suas conclusões 11.ª a 16.ª, referindo que, quanto ao concreto segmento referente ao subsídio de função, enferma a sentença do vício de ambiguidade na parte decisória e que, por essa razão, é suscetível de, razoavelmente, atribuir-se dois ou mais sentidos diferentes – porque, diz, resulta evidente que a decisão, “nesse concreto segmento, não sendo ininteligível nem confusa, é manifestamente de difícil interpretação no sentido em que define os efeitos ex tunc, fazendo retroagir esses efeitos a junho de 2010, mas, contudo, não se manifesta no sentido da extensão desses efeitos”, mais referindo que temos aqui “a consequência jurídica alegadamente viciada por erro de estatuição, no sentido em que, se assim resultar do texto decisório como parece concluir-se, fixando a sentença a quo em 12 meses /ano, tal prestação complementar sempre significaria uma diminuição do montante global anual da retribuição do A., o que, consabidamente, a lei laboral não o permite” –, para concluir que estamos aqui, uma e outra vez, “perante um vício de error in procedendo no sentido da ininteligibilidade da estrutura ou aos limites da decisão que afetam a sentença a quo”, pelo que violou a sentença “o disposto na parte final da alínea c) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC ou, se assim não se entender, deve ter-se como violado o disposto no n.º 3 do art.º 195.º do mesmo CPC, enquanto nulidade secundaria da douta sentença a quo ora recorrida.”
Sustentando o Tribunal recorrido, o que fez constar do despacho de admissão do recurso, de modo singelo que a sentença recorrida não padece de “obscuridade ou qualquer outra invalidade, pelos fundamentos nela constantes”, cumprindo-nos pronúncia, diremos o seguinte:
Como abordagem inicial, para evidenciar, desde logo, que, conhecendo das pretensões das partes – pedido e causa de pedir –, é através da sentença que o juiz dita o direito para o caso concreto – nesse sentido, já há muito Anselmo de Castro acentuava a importância da sentença, por representar “conceitual e historicamente o ato jurisdicional por excelência, aquele em que se traduz na sua forma mais característica a essência da jurisdictio: o ato de julgar.”[1]
Sendo pois esse o objetivo perseguido pela sentença, pode no entanto estar essa viciada em termos que obstem à eficácia ou validade do pretendido dizer do direito, assim por um lado nos casos em que ocorra erro no julgamento dos factos e do direito, do que decorrerá como consequência a sua revogação, e, por outro, enquanto ato jurisdicional que é, se atentar contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação, ou ainda contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada, caso este em que se torna, então sim, passível do vício da nulidade nos termos do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC). No fundo, trata-se do sancionamento das normas prescritivas que disciplinam no mesmo Código o ato de elaboração da sentença, assim nos artigos 131.º, n.º 3, 2.ª parte, 154.º, n.º 1, e 607.º, n.º 3 e 4, do CPC, respeitantes à clareza, especificação e coerência da fundamentação e, ainda, no caso do n.º 2 do artigo 608.º, em contraponto, o dever e a proibição de pronúncia, atentos o objeto do litígio e o princípio do dispositivo.
Avançando-se na apreciação, fazendo então uma breve abordagem ao vício invocado no caso pelo Recorrente, pode dizer-se que a nulidade da sentença, prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC – Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível –, lembrando Alberto dos Reis[2], acontece quando se patenteia que a sentença enferma de vício lógico que a compromete, ou seja, o juiz, escrevendo o que realmente quis escrever, fez todavia uma construção viciosa, já que os fundamentos que invocou conduziriam logicamente, não ao resultado expresso, mas ao oposto. A esse propósito, afirma-se no acórdão do STJ de 26 de Janeiro de 2021[3] que “o vício a que se reporta o apontado segmento normativo implica, por um lado, que haja uma contradição lógica no Aresto, o que significa, para a sua ocorrência, que a fundamentação siga um determinado caminho e a decisão opte por uma conclusão completamente diversa, e, por outro, que tal fundamentação inculque sentidos diversos e/ou seja pouco clara ou imperceptível.”
Aplicando, pois, o assinalado regime ao caso, desde já se dirá que o Autor não tem razão.
E não a tem pois que, desde logo, a propósito do argumento de que a sentença definir os “efeitos ex tunc” mas não se manifestar “no sentido da extensão desses efeitos”, importa esclarecer que o Recorrente extrai daquela o que na mesma sequer se afirma, pois que, o que consta do dispositivo é a condenação da Ré a pagar ao Autor “as quantias mensais devidas a título de subsídio de função desde Junho de 2010, que nessa data era de 55,60 €/subsídio de função (x 12 meses/ano), e às quantias actualizadas do mesmo, sendo disso caso, acrescidos dos juros de mora contados à taxa supletiva legal vencidos desde a citação da R para os termos da presente acção em 28/2/2023, até efectivo e integral pagamento”, ou seja, a referência a esta data, assim de 28/2/2023”, reporta-se apenas ao momento da contagem dos juros de mora. Por outro lado, ainda, agora no que diz respeito ao argumento baseado no que teria sido decidido no processo n.º 12256/19.0T8PRT, em particular a referência “(....) a cujo pagamento deve proceder no futuro, enquanto vigorar a presente relação laboral entre ambas”, basta atentar ao modo como o Autor formulou na presente ação o seu pedido, assim quanto ao subsídio de função, assim, apenas, de condenação da Ré no pagamento da quantia de €9.785,60, “suprimido entre Junho de 2010 e janeiro de 2023”, “valor ao qual acresce juros vincendos calculados à taxa de juros legais, desde a notificação até efetivo e total pagamento”. De resto, mesmo no momento em que ampliou o pedido (ampliação admitida em ata de julgamento), identificando o que havia antes peticionada precisamente no ponto 80.3 da petição inicial, limitou-se a requerer “que ao referido valor de € 9.785,60 já peticionados, acresça, a título de subsidio de função o valor de €778,40, correspondente ao período de 12 meses (de fevereiro de 2023 a fevereiro de 2024 ) em que o predito subsídio de funções não foi pago pela R. ao A., acrescido dos juros de mora calculados à taxa legal que se vencerem desde a data da citação até total e efetivo pagamento.”
Por sua vez, agora a propósito do argumento de que a sentença estará “viciada por erro de estatuição”, ao fixar, referente ao mesmo subsídio, “em 12 meses /ano e não em 14 meses /ano”, afirmando de seguida que tal significará uma diminuição do montante global anual da retribuição”, o que a lei laboral não permite, importa esclarecer que, pretendendo-se ver aí um qualquer vício, nos termos considerados pelo Recorrente, esse não tem respaldo no texto da sentença, pois que, tendo aliás essa aliás precisamente por base o que se provou – ponto 13.º, provado: “Até essa data a R pagava ao A 480,00 €/vencimento base (x14 meses/ano) + 55,60 €/subsídio de função (x 12 meses/ano) = 7.387,20 €/ano” –, fez-se depois constar, aquando da aplicação do direito o seguinte: “No que concerne ao subsídio de funções, atento o princípio da irredutibilidade da retribuição, e ao facto do A já o perceber na data de entrada em vigor do novo CCT por força da adenda contratual firmada com a R e do anterior CCT, era e é o mesmo devido, pelo que a R terá de ser condenada a pagar ao A as quantias mensais devidas a título de subsídio de função desde Junho de 2010, acrescidos dos juros de mora vencidos desde a citação da R para os termos da presente acção em 28/2/2023, até efectivo e integral pagamento”. Ou seja, a aplicação na sentença do princípio da irredutibilidade da retribuição, a que na mesma se alude, teve por direta referência os pressupostos de que partiu, assim que havia sito pago o subsídio 12 vezes por ano, sendo que, constatando-se, aliás, que a questão da natureza retributiva ou não do subsídio sequer havia sido expressamente levantada pelo Autor na fase dos articulados, não se vislumbra em que possa sustentar-se o vício que agora o Recorrente lhe imputa.
Do antes exposto resulta, pois, salvo o devido respeito, sem prejuízo aliás do que possa resultar da apreciação do recurso interposta pela Ré e que abrange a questão de ser ou não devido o aludido subsídio – recurso esse que apreciaremos mais tarde –, e em que termos, não se vislumbra que a sentença pareça dos vícios que lhe são imputados pelo Autor, o que se decide.
2. Impugnação da sobre a matéria de facto
2.1. Critérios de (in)admissibilidade (ambos os recursos)
Dispondo o n.º 1 do artigo 662.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 87º, nº1 do CPT, que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa, aí se abrangem, naturalmente, as situações em que a reapreciação da prova é suscitada por via da impugnação da decisão sobre a matéria de facto feita pelo recorrente.
Extraindo-se que ambos os Recorrentes fazem alusão a uma sua pretensão de impugnarem a matéria de facto, começaremos por verificar se foram ou não cumpridos os ónus legais previstos no artigo 640.º do CPC, ou seja, se fundamento legal ocorre que impeça essa pretendida reapreciação.
Dispõe-se no artigo 640.º, do CPC, o seguinte:
“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”.
Nas palavras de Abrantes Geraldes, “(…) a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.ª instância”[4]. Contudo, como também sublinha, “(..) a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662.º não pode confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter”.
A respeito do cumprimento do ónus estabelecido na citada alínea c) do n.º 1, se pronunciou, muito recentemente, o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 17 de outubro de 2023[5], uniformizando a Jurisprudência nos seguintes termos: “Nos termos da alínea c), do n.º 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil, o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa pretendida, desde que a mesma resulte, de forma inequívoca, das alegações”.
Muito embora apenas tenha sido fixada jurisprudência a respeito da referida alínea, resultam, porém, do mesmo Acórdão, assim da sua fundamentação, considerações que temos como claramente relevantes quanto às demais exigências que resultarão do mesmo preceito, nos termos que seguidamente se transcrevem:
«(…) Desse modo, impõe-se a respetiva harmonização com os mais ditames no que concerne à admissibilidade do recurso, legitimidade para recorrer, prazos para tanto, bem como as regras no que concerne ao modo de interposição, no que para aqui releva, os recursos interpõem-se por meio de requerimento, devendo conter obrigatoriamente a alegação do recorrente, em cujas conclusões deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade, artigo 637, n.º 1 e n.º 2, especificando o n.º 1, do artigo 639, que o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão, artigo 639, n.º 1, preceito legal de cariz genérico, reportando-se assim aos recursos onde sejam apenas suscitadas questões de direito, mas também se pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto(57), procedendo à delimitação do objeto do recurso, como avulta do previsto no artigo 635, n.º 3 e 4.
Em conformidade, não surpreende que no artigo 640 não se faça qualquer referência aos aspetos formais, antes enunciados, relevando sim, que sejam dadas essencialmente as indicações previstas na alínea a), na medida em que as mesmas delimitam a atividade de reapreciação junto do Tribunal da Relação, do julgado quanto à matéria de facto.
4 - Não pode, no entanto, ser esquecida a ratio legis, no atendimento dos princípios já enunciados na abordagem do histórico do preceito, que seria despiciendo repisar, mas também, e com eles necessariamente relacionados, os hodiernos vertidos no vigente Código de Processo Civil, caso do princípio da cooperação, enquanto responsabilidade conjunta de todos os intervenientes processuais, numa visão instrumental do processo para a obtenção da solução justa e atempada do litígio, bem como, com as devidas adaptações, o dever da gestão processual na vertente da respetiva adequação, sublinhando a prevalência da matéria em relação à forma, sempre pautados pelo dever de boa-fé, não esquecendo o ónus de alegação, numa pretendida colaboração ativa para a apreciação a realizar pelo Tribunal, inculcada com a inclusão do apontamento da decisão alternativa, e tendo presente a imprescindível consideração da proporcionalidade e razoabilidade que para a causa em concreto seja atendível e se justifique.
Da articulação dos vários elementos interpretativos, com cabimento na letra da lei, resulta que em termos de ónus a cumprir pelo recorrente quando pretende impugnar a decisão sobre a matéria de facto, sempre terá de ser alegada e levada para as conclusões, a indicação dos concretos pontos facto que considera incorretamente julgados, na definição do objeto do recurso.
Quando aos dois outros itens, caso da decisão alternativa proposta, não podendo deixar de ser vertida no corpo das alegações, se o for de forma inequívoca, isto é, de maneira a que não haja dúvidas quanto ao seu sentido, para não ser só exercido cabalmente o contraditório, mas também apreendidos em termos claros pelo julgador(58), chamando à colação os princípios da proporcionalidade e razoabilidade instrumentais em relação a cada situação concreta, a sua não inclusão nas conclusões não determina a rejeição do recurso(59), conforme o n.º 1, alínea c) (60) do artigo 640, apresentando algumas divergências ou em sentido não totalmente coincidente, vejam-se os Autores, Henrique Antunes(61), Rui Pinto(62), Abílio Neto(63).
5 - Em síntese, decorre do artigo 640, n.º 1, que sobre o impugnante impende o dever de especificar, obrigatoriamente, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera julgados de modo incorreto, os concretos meios de probatórios constantes do processo, de registo ou de gravação nele realizado, que imponham decisão diversa da recorrida, bem como aludir a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Tais exigências, traduzidas num ónus tripartido sobre o recorrente, estribam-se nos princípios da cooperação, adequação, ónus de alegação e boa-fé processuais, garantindo a seriedade do recurso, num efetivo segundo grau de jurisdição quanto à matéria de facto, necessariamente avaliado de modo rigoroso, mas sem deixar de ter em vista a adequada proporcionalidade e razoabilidade, de modo a que não seja sacrificado um direito das partes em função de um rigorismo formal, desconsiderando aspetos substanciais das alegações, numa prevalência da formalidade sobre a substância que se pretende arredada. (…)»
Do que nos afigura resultar da citada fundamentação, consideramos ajustado, face do que resulta da lei, o entendimento de que, para cumprir os ónus legais, o recorrente sempre terá de alegar e levar para as conclusões, sob pena de rejeição do recurso, a indicação dos concretos pontos facto que considera incorretamente julgados, como estabelecido na alínea a) do n.º 1 do preceito citado, enquanto definição do objeto do recurso, sendo que, noutros termos, já quando ao cumprimento do disposto nas alíneas b) e c) do mesmo número, desde que vertido no corpo das alegações, a respetiva não inclusão nas conclusões não determina tal rejeição do recurso.
E, sendo deste modo, desde já poderemos afirmar que, não se colocando questões nesse âmbito no que se refere ao recurso da Ré, já no que ao Autor diz respeito, porém, fazendo é certo de algum modo alusão no corpo das alegações a uma sua intenção de impugnar a matéria de facto, no entanto claramente que não levou às conclusões qualquer indicação dos concretos pontos facto que considerasse incorretamente julgados, como estabelecido na alínea a) do n.º 1 do preceito citado, enquanto definição do objeto do recurso.
Em face do exposto, como aliás o sustenta o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no parecer que emitiu, o recurso do Autor terá necessariamente de ser rejeitado nesta parte, o que se decide.
2.2. Apreciação (recurso da Ré)
Nas palavras de Abrantes Geraldes, “(…) a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.ª instância”[6]. Contudo, como também sublinha, “(..) a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662.º não pode confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter”.
Neste âmbito, acrescente-se, importa então esclarecer que a reapreciação da matéria de facto por parte da Relação, tendo é certo que ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância – pois que só assim poderá ficar plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição[7] –, não se tratando um segundo julgamento e sim de uma reponderação, então, a impugnação que seja realizada não se deve bastar com a mera alegação de que não concorda com a decisão dada, exigindo antes, da parte que pretende usar dessa faculdade, a demonstração da existência de incongruências na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efetivamente, no caso, foram produzidos, sem limitar porém o segundo grau de sobre tais desconformidades, previamente apontadas pelas partes, se pronunciar, enunciando a sua própria convicção – não estando, assim, limitada por aquela primeira abordagem pois que no processo civil impera o princípio da livre apreciação da prova[8], artigo 607.º, nº 5 do CPCivil[9].
De resto, importa aqui salientar que o n.º 1 do art.º 662º do CPC, ao dispor que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa” (sublinhou-se), aponta, dada a utilização da menção “impuserem”, precisamente no sentido de que não basta que os meios de prova admitam, permitam ou consintam uma decisão diversa da recorrida.
Atendendo então aos critérios antes enunciados, de seguida procederemos à apreciação.
Aditamento de um novo ponto /artigos 36.º e 37.º da contestação
Invoca a Recorrente que, para além do que se fez constar dos pontos 1, 2 e 4 provados, deve inserir-se nos factos provados, como o alegou nos artigos 36.º e 37.º da contestação, um novo ponto (Ponto 4-A), “com a descrição dessas funções de “empregado de enfermaria” aquando da admissão na Ré, no Internamento, com a seguinte redação:
Ponto 4-A
“São funções do Empregado de Enfermaria, Empregado de enfermaria. — É o trabalhador que, sem manipulação dos doentes dependentes, ajuda o enfermeiro nas tarefas de higiene, conforto, banhos, preparação dos alimentos, colocação da arrastadeira, movimentação dos doentes e faz e desfaz as camas. Autonomamente, para os doentes independentes, sob orientação do enfermeiro, prepara os materiais de cuidados de higiene e conforto, prepara os tabuleiros para o fornecimento da alimentação, ajuda nos banhos, faz e desfaz camas e ajuda na movimentação dos doentes. Arruma e limpa os quartos e enfermarias, transportando a roupa necessária para o efeito; pode servir refeições nos quartos e enfermarias.”
Indica como prova, para suportar a alteração, socorrendo-nos também do corpo das alegações, o que diz resultar do depoimento da testemunha BB (“nas passagens 00:03:37.0 a 00:08:08:0), transcrevendo e localizando o que diz ser passagem desse depoimento, referindo que daí resulta “a descrição daquelas funções de “Empregado de Enfermaria”, que o Autor desempenhava aquando da admissão”.
Apreciando importa ter presente, desde logo, que o aditamento proposto se traduz em dar como provado a descrição das funções que constam do CCT entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e a FESAHT - Federação dos Sindicatos da Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outros, Bol. Trab. Emp., 1.ª série, n.º 3275 43, 22/11/2000, para o empregado de enfermaria, tal como aliás se fizeram constar da sentença recorrida aquando da aplicação do direito, e não, esclareça-se, sendo que sequer tal resulta aliás demonstrado pela prova que é indicada pela Recorrente – assim o depoimento que indica, que ouvimos nesta sede recursiva –, que esteja sequer em causa, incluindo na redação do novo ponto que se pretende, a indicação das concretas funções que, independentemente dessa definição, foram ou não efetivamente exercidas pelo Autor, sendo que, quanto a estas, importa ter presente o conteúdo do ponto 11.º da factualidade provada, que as indica, ponto esse também objeto de impugnação, razão pela qual sobre o mesmo nos pronunciaremos infra.
No referido considerando, carece de real fundamento e assim de sentido o aditamento que neste momento se aprecia, que assim improcede, pois que se traduziria na mera indicação, não das funções que seriam efetivamente exercidas pelo Autor, e sim, apenas, do que resultava do CCT indicado.
Aditamento de um novo ponto /artigos 18.º a 22.º da contestação
Sustenta a Recorrente que, constando do ponto 10.º provado que “A e R outorgaram o aditamento contratual junto como doc 3 com a pi, que aqui se tem por integralmente reproduzido e que tem o seguinte teor: …”, “seguindo-se uma cópia do acordo”, tratando-se de documento assinado por ambas as partes e tendo sido junto pelo Autor e tendo aceite pela Ré, por ser verdadeiro, deveria a sentença ter dado como provadas as condições acordadas pelas partes naquele mesmo texto, tal como ela alegou nos artigos 18.º a 22.º da contestação “e não, apenas, a remissão para a reprodução/cópia do texto, reprodução aquela que não consubstancia factos”.
Sustenta, por essa razão, que impugna a matéria de facto por insuficiência, “porquanto deverá inserir-se na matéria de facto os seguintes factos (que aqui se enumeram como Pontos 10 -A a 10 – E, para maior facilidade)”, com a seguinte redação:
10-A (redação do artº 18º da contestação):
“E estando o Autor a exercer funções no “Internamento” do Hospital, ficou estipulado entre as partes, o seguinte:”
10-B (redação do artº 19º da contestação):
“Que o objecto daquela Adenda era o exercício e a execução das tarefas acessórias ao Contrato de Trabalho originário que àquela adenda servia de base, por parte do Segundo Outorgante (ora Autor), as quais se descreveram na cláusula 2ª daquela Adenda e que são as abaixo indicadas, (cfr. Clª 1ª do Doc. 3 junto com a p.i.)”
10-C (redação do artº 20º da contestação):
“As tarefas acessórias que o Segundo Outorgante se propôs executar (dando o seu acordo), sob orientação da Enfermeira Responsável, foram as seguintes: (cfr. Clª 2ª do Doc. 3 junto com a p.i.)
● Realizar cuidados de higiene no leito, com supervisão do enfermeiro;
● Auxiliar o doente nos cuidados de higiene no WC;
● Auxiliar na alimentação ao doente dependente e semi-dependente;
● Realizar os pedidos de refeições em requisições próprias (Mod. 06; Mod. 12; Mod. 57; Mod. 62);
● integrar os novos Auxiliares de Acção Médica Não Graduados, sempre que necessário;
● Proceder à limpeza e empacotamento do material cirúrgico do Serviço de Internamento a esterilizar;
● Realizar Tricotomia sob supervisão do enfermeiro, no pré-operatório imediato;
● Posicionar os doentes, sob supervisão do enfermeiro;”
10-D (redação do artº 21º da contestação):
“Pela execução das tarefas acessórias previstas na Cláusula nº2, e acima transcritas, ficou convencionado que haveria lugar à atribuição, por parte da Primeira Outorgante ao Segundo Outorgante, do competente Subsídio de Funções cujo valor é de Euro 50,00 (Cinquenta Euros) (posteriormente 55,60 €). (cfr. Clª 3ª do Doc. 3 junto com a p.i.”)
10-E (redação do artº 22º da contestação):
“As partes estipularam que a Primeira Outorgante (Hospital Privado ..., SA) tinha o direito de apenas atribuir o referido subsídio de Funções ao Segundo Outorgante quando este exercesse as funções expressamente previstas na Cláusula nº 2 (e acima descritas), sendo que, apenas e só nesse caso haveria direito ao competente Subsídio de Funções. (cfr. Clª 4ª do Doc. 3 junto com a p.i.)”
De novo com salvaguarda do devido respeito, não se percebe sequer o fundamento e muito menos a razão de ser do pretendido aditamento pois que, afinal, consta do ponto 1.º, precisamente, aliás como entendemos que se impunha, o conteúdo do documento que aí se referencia, sendo esse o facto, e não, pois, quaisquer eventuais considerações ou alegações que as partes avancem sobre o seu conteúdo (em que se inserem, também, aliás, as que a Recorrente avança nas conclusões 12.ª a 17.ª, que a serem relevantes apenas o serão no momento da aplicação do direito e não já neste momento, em que nos pronunciamos em sede de matéria de facto). Ou seja, o que se deu como provado no referido ponto 10.º traduz o conteúdo exato e total dos factos, no caso as declarações das partes que foram incorporadas no documento.
Pelo exposto, sem necessidade de outras considerações, carece de fundamento o recurso também nesta parte.
Ponto 11.º, provado:
Este ponto tem como redação:
“11. O A executava, sob orientação da Enfermeira Responsável, as seguintes tarefas:
● Realizar cuidados de higiene no leito, com supervisão do enfermeiro;
● Auxiliar o doente nos cuidados de higiene no WC;
● Auxiliar na alimentação ao doente dependente e semi-dependente;
● Realizar os pedidos de refeições em requisições próprias (Mod. 06; Mod. 12; Mod. 57; Mod. 62);
● integrar os novos Auxiliares de Acção Médica Não Graduados, sempre que
necessário;
● Proceder ao tratamento e encaminhamento do material cirúrgico do Serviço de Internamento a esterilizar;
● Realizar Tricotomia sob supervisão do enfermeiro, no pré-operatório imediato;
● Posicionar os doentes, sob supervisão do enfermeiro;”
Sustenta que o analisado ponto deve passar a ter a seguinte redação:
“11. O A executava, sob orientação da Enfermeira Responsável, as seguintes tarefas acessórias ao contrato de trabalho, descritas na “Adenda”, de 1.1.2003:
● Realizar cuidados de higiene no leito, com supervisão do enfermeiro;
● Auxiliar o doente nos cuidados de higiene no WC;
● Auxiliar na alimentação ao doente dependente e semi-dependente;
● Realizar os pedidos de refeições em requisições próprias (Mod. 06; Mod. 12; Mod. 57; Mod. 62);
● integrar os novos Auxiliares de Acção Médica Não Graduados, sempre que necessário;
● Proceder ao tratamento e encaminhamento do material cirúrgico do Serviço de Internamento a esterilizar;
● Realizar Tricotomia sob supervisão do enfermeiro, no pré-operatório imediato;
● Posicionar os doentes, sob supervisão do enfermeiro;”
Defende que, decorrendo da redação do aludido ponto que o Autor desde sempre teria desempenhado aquelas funções, tal não ocorreu, pois que, diz, tendo esse sido admitido com a categoria de “empregado de enfermaria”, cabiam-lhe as funções desta categoria – cfr. Pontos 1, 2 e 4 dos factos provados - (cfr. CCT 2000 (APHP/FESAHT – BTE, 43, de 22.11.2000), sendo que as funções descritas no Ponto 11. dos factos provados, são justamente aquelas a que o Autor - no âmbito da referida “Adenda” de 1.1.2003 - se disponibilizou a executar, acessoriamente, e que foram o fundamento para a atribuição do referido “subsídio de funções”.
Indica ainda como prova, para sustentar a alteração, o que diz resultar do depoimento das testemunhas BB – “nas seguintes passagens 00:07:58.2 até 00:20:37.8 e de 01:14:22.3 a 01:14:53.1” – e CC – “nas seguintes passagens de 00:03:10.6 a 00:11:24.7”
Constando apenas da motivação constante da sentença que “o mencionado em 11) foi confirmado pelos enfermeiros BB, CC que trabalharam com o A no serviço de internamento, o que o A também confirmou”, importa ter presente, desde logo, que esse ponto está diretamente relacionado com o anterior (10.º) – “A e R outorgaram o aditamento contratual junto como doc 3 com a pi, que aqui se tem por integralmente reproduzido e que tem o seguinte teor: …” –, do que resulta, afinal, que da respetiva conjugação se extrai, afinal, precisamente que as funções que foram descritas do ponto 11.º se reportam ao período posterior à celebração daquela adenta, razão pela qual, sem que se justifique, até porque sequer se percebe como possa tal subsumir-se ao conceito de facto, a introdução da menção que se pretende também aditar, assim que fossem (ou não) “acessórias ao contrato de trabalho” –, se justifica que se altere a redação inicial do ponto que se reanalisa, com a introdução, no seu início, da expressão “Após o referido no ponto anterior”.
Pelo exposto, altera-se em conformidade a redação inicial do ponto 11.º provado, com a introdução, no seu início, da expressão “Após o referido no ponto anterior”, mantendo de seguida a redação que do mesmo consta.
Aditamento de novos pontos:
Sustenta a Recorrente, nas conclusões 23.ª a 26.ª, que, para além do que se fez constar dos pontos 12., 13. e 14. dos factos provados, devem ser aditados dois novos pontos, com a redação seguinte:
“14-A (conforme alegado no artº 39º da contestação)
“São funções de AAM Especialista: (cfr. CCT, in BTE, 22.4.2010)
Sob orientação e controlo de um enfermeiro:
Especialista num domínio específico da actividade; Colabora nos cuidados de higiene, conforto e ambiente; Colabora no apoio às pessoas dependentes para cumprir as necessidades elementares da vida quotidiana; Colabora na vigilância do doente, com observações que permitam identificar modificações do estado e ou do comportamento e transmite -os ao enfermeiro;
Participa na formação e enquadramento de novos profissionais; Colabora na prestação de cuidados a determinados clientes sob orientação e acompanhamento do enfermeiro.
O acesso ao nível de especialista é feito com referência a posse do ensino secundário, formação específica certificada em determinada especialidade ou experiência equivalente e se for do A”
14-B “As funções descritas no Ponto 11. dos factos provados integram-se na categoria de AAM Especialista.”
Indica como prova os depoimentos das testemunhas BB (nas seguintes passagens de 00:20.13. a 00:20:38 e de 01:14:22.3 a 01:14:53.1) e CC (nas seguintes passagens de 00:22:27.8 a 00:27:38.6), sustentando que desses resulta “que as funções que o Autor desempenhava, a partir de 2003 (descritas no Ponto 11. dos factos provados) que eram diferenciadas (e para as quais até teve Formação específica – ex: tricotomia), integravam-se já nas funções de categoria de AAM Especialista (o que fundamentava o facto de a Ré lhe pagar o denominado “subsídio de funções”, sendo que sendo “Empregado de Enfermaria”, pelo exercício acessório daquelas funções, designadamente de função de “Tricotomia”, recebia um “subsídio de função” – como consta do Pontos 10 e 11)”.
Apreciando, e desde logo, importa ter presente que o primeiro aditamento que se pretende se resume apenas a fazer constar-se, da factualidade provada, o que constará do CCT que se indica, para s funções “de AAM Especialista”, sendo que, afinal, o que claramente se extrai da redação que a Recorrente dá ao segundo ponto que pretende ver aditado, a sua clara intenção é a de ver introduzida, enquanto facto, aquilo que não tem essa natureza, ou seja que “As funções descritas no Ponto 11. dos factos provados integram-se na categoria de AAM Especialista”, pois que, diversamente, está aqui em causa uma conclusão, mesmo juízo valorativo, que de resto envolve a aplicação do direito, no caso, o saber se as funções se integram ou não em determinada categoria normativa, juízo que, esclareça-se, não tem assento no âmbito da pronúncia em sede de facto e sim, diversamente, posteriormente, aquando da aplicação da lei e do direito.
Improcede, pelo exposto, sem necessidade de outras considerações, o recurso nesta parte.
Ponto 16.º, provado, e aditamento de novos pontos:
O ponto 16.º, provado tem como redação:
“16. No Serviço de Atendimento Permanente o A continuou a:
- Realizar cuidados de higiene no leito;
- Auxiliar o doente nos cuidados de higiene no WC;
- Auxiliar na alimentação ao doente dependente e semi-dependente com refeições rápidas;
- Realizar os pedidos de refeições em requisições próprias (Mod. 06; Mod. 12; Mod. 57; Mod. 62;
- Integrar os novos Auxiliares de Acção Médica Não Graduados, sempre que necessário;
- Colocar o material cirúrgico do Serviço a esterilizar num recipiente próprio;
- Realizar Tricotomia pontualmente e em pequenas cirurgias;
- Posicionar os doentes.”
Intenção que levou às conclusões 30.ª a 32.º, dirige por fim a Recorrente o recurso à impugnação do citado ponto 16.º da factualidade provada, defendendo que transite para a factualidade não provada, pretendendo ainda que sejam aditados dois novos pontos, com a redação seguinte:
“Ponto 16
“Na “Urgência” (Atendimento Permanente), não se encontram doentes internados”
Ponto 16-A
“Na Urgência não são prestadas as funções acessórias, descritas na “Adenda” de 1.1.2003.”
Em termos de prova, para suportar a alteração, refere que resulta dos depoimentos prestados pelas testemunhas BB (“nas seguintes passagens de 00:21:00.2 a 00:23:09.9 e de 00:25:35.6 a 00:30:33.4”) e CC (“nas seguintes passagens de 00:32:05.1 a 00:38:13.5”) “que no Serviço de Atendimento Permanente (“Urgência”), o Autor deixou de exercer as funções acima descritas (tendo deixado de realizar quase todas aquelas funções, e apenas algumas realizou esporadicamente”).
Tendo em vista a apreciação, constata-se que da motivação contante da sentença resulta o seguinte:
“(…) Relativamente ao mencionado em 4), 15) e 16) teve-se em conta as declarações de BB, CC, DD e do A, que o confirmaram por conhecerem o percurso profissional do A ao serviço da R e com este terem trabalhado, mais se tendo tido em conta os documentos juntos aos autos. Mais concretamente quanto às tarefas realizadas pelo A no serviço de atendimento permanente, teve-se sobretudo em conta as declarações de BB, director de enfermagem do R que depôs com clareza e isenção, referindo as concretas tarefas levadas a cabo pelo A nesse serviço, que é sobretudo um serviço de transição para internamento ou para alta clínica do hospital, pelo que são raros os casos em que os doentes ali permanecem largos períodos de tempo – o que sucede algumas vezes por aguardarem vaga no serviço de internamento e até um período máximo de 8 hora, de acordo com as “guide lines” do hospital, explicando que, por isso, apenas pontualmente o A terá de dar banho a doentes, por exemplo no caso de vomitarem ou se sujarem por qualquer forma, ou auxilia-los a ingerir refeições rápidas (pois normalmente tais doentes não estão ainda estabilizados ou necessitam de fazer exames de diagnóstico, pelo que não podem normalmente ingerir refeições completas, o mesmo sucedendo com as mudanças das camas existentes no serviço de atendimento permanente que acolhem doentes apenas em casos mais excepcionais (permanências mais longas neste serviço), explicou ainda como tratam o material cirúrgico nesse serviço e no hospital, e que também, poucas pequenas cirurgias urgentes são realizadas, mas nesse caso é possível fazerem-se tricotomias, tarefas estas que o A afirmou desempenhar nesse serviço, o que a testemunha DD também confirmou. (…)”
Em face da citada motivação, desde já diremos, mesmo que não nos socorrêssemos dos registos de gravação dos depoimentos prestados e aí mencionados, em particular da testemunha BB sobre o qual se afirma ter deposto com clareza e isenção – afirmação que, aliás, não temos razões para infirmar –, que se extrai convicção não exatamente coincidente com a do Tribunal recorrido, muito embora, adiante-se desde já, quanto à redação que consta da parte inicial do ponto 16.º aqui reanalisado, ao fazer-se constar, sem mais, que “no Serviço de Atendimento Permanente o A continuou a…”, descrevendo-se de seguida as funções. É que, afinal, o que se fez constar da motivação transcrita inculca a ideia de que se tratarão de funções que apenas haverá necessidade de serem realizadas usualmente e sim, noutros termos, que apenas teriam de ser realizadas algumas vezes, ou mesmo pontualmente. De resto, isso mesmo se extrai da audição dos registos de gravação, a que procedemos nesta sede recursiva, pois que, na consideração em particular do depoimento da testemunha BB, tido como especialmente relevante, desde logo na passagem indicada pela Recorrente, desse resulta, nomeadamente, quanto às tarefas realizadas pelo Autor no serviço de atendimento permanente (tratando-se sobretudo de um serviço de transição para internamento ou para alta clínica do hospital): que não seria usual dar banho, sendo que só pontualmente tal poderia acontecer; que não haveria normalmente necessidade de auxiliar o doente nos cuidados de higiene no WC; quanto ao auxílio na alimentação ao doente dependente e semi-dependente que também não havia normalmente necessidade de o fazer (só ocorreria pontualmente…), sendo que, sobre a realização de pedidos de refeições em requisições próprias, que essas não se verificam ali, a não ser que houvesse um pedido muito específico; que o Autor não integrava os novos Auxiliares de Ação Médica Não Graduados; sobre colocação de material cirúrgico do Serviço a esterilizar num recipiente próprio, que apesar de tal poder acontecer pontualmente, por regra tal não se verifica na urgência; sobre a realização de Tricotomia que, podendo também ocorrer numa necessidade, no entanto normalmente não; sobre posicionar os doentes, que apenas numa função de auxílio e nunca sozinho.
Neste contexto, na consideração, também, da demais prova, assim ainda o que resulta do depoimento da testemunha CC – esta que, diga-se, prestou um depoimento menos circunstanciado, referindo inclusivamente em parte que não tinha conhecimento de alguns aspetos (como por exemplo ocorreu quando perguntada sobre a integração dos novos Auxiliares de Acção Médica Não Graduados, sempre que necessário) –, apenas poderemos extrair convicção no sentido de que, no Serviço de Atendimento Permanente, o Autor, quando tal fosse necessário, situação que normalmente ocorria apenas pontualmente, continuou a prestar as funções que se descrevem de seguida. E, sendo assim, improcedendo o recurso no mais, impõe-se alterar a redação do ponto 16.º provado em conformidade.
Por decorrência do exposto, na procedência parcial do recurso nesta parte, o ponto 16.º da factualidade provada passa a ter, na sua parte inicial, como redação, “No Serviço de Atendimento Permanente, não tendo de o fazer normalmente, o Autor, pontualmente, quando tal fosse necessário, prestava também as seguintes funções…”, mantendo-se no mais a redação que consta desse ponto quanto às funções.
3. O Direito do caso
Tendo sido interpostos recursos por ambas as partes, começaremos a análise pelo recurso interposto pela Ré, por razões de ordem lógica e de precedência, pois que da sua eventual procedência pode decorrer a desnecessidade de conhecimento do recurso interposto pelo Autor.
3.1. Recurso da Ré
Baseando-se, também, de modo relevante, na alteração da matéria de facto por que pugnou, recurso que nessa parte apreciámos anteriormente, dizendo que ocorre violação do “disposto nos artºs 115º e 258º do Código do Trabalho, bem como nas clsª 29º do CCT entre a APHP e a FESATH (BTE, 1ª série, nº 43, de 22.11.2000) e 34ª do CC da APHP e a FESATH (publicado no BTE, nº 15, de 22.4.2010)”, invoca a Ré / recorrente, para ver alterado o julgado no âmbito da aplicação do direito, designadamente os argumentos seguintes:
- Foram as próprias partes que acordaram que o pagamento do subsídio de funções era feito na condição, e enquanto tal ocorresse, de que o trabalhador exercesse efetivamente as funções expressamente previstas na Cláusula nº 2 do acordo / adenda, funções essas acessórias, não se consubstanciando, diz, como remuneração irredutível, razão pela qual, quando a Ré categorizou o Autor, como AAM Especialista, em Junho de 2010, deixou de ter fundamento (e assim o direito do Autor a recebê-lo)o pagamento desse “subsídio”, porque as funções que fundamentaram o seu pagamento são funções englobadas dentro da nova categoria – as funções descritas na “Adenda” de 1.1.2003 deixaram de ser “acessórias”, no momento em que a Ré categorizou o autor como Auxiliar de Ação Médica Especialista – Junho/2010 –, porquanto integradas nesta categoria, cuja remuneração mensal é superior à de “Empregado de Enfermaria”, categoria e funções para as quais foi inicialmente admitido (a classificação do Autor como AAM especialista levou ao aumento da Remuneração Base de €480,00 para €655,00 e ao alargamento das funções e especialização das mesmas, sendo essas funções mais amplas do que as que as descritas na Adenda ao Contrato de Trabalho (celebrado em 1.1.2003), e, nessa medida, porque englobadas essas funções, deixando de ter aplicabilidade o acordo (Adenda), a Ré deixou de pagar o subsídio de função (em Junho/2010) / se o Autor estivesse a auferir a remuneração correspondente à categoria da AAM especialista e em simultâneo estivesse a receber também o mencionado subsídio de função (referente afinal a funções, já contidas naquela categoria de AAM especialista) estaria a enriquecer à custa da Ré, que lhe estaria assim a pagar em duplicado, as referidas funções descritas na Adenda, sendo que, acrescenta, sequer o Autor ficou prejudicado, uma vez que aumentou assim a sua remuneração anual, de 7.387,20 €, para 9.170,00 €;
- Para a hipótese – sem conceder – de se entender que, apesar de ter atribuído ao Autor a categoria de “AAM especialista” (em Junho/2010 – Ponto 12 dos factos provados) e de aumentar a retribuição em conformidade, mesmo assim, ela Recorrente não poderia ter procedido como fez, deixando de pagar o referido subsídio de função, devendo continuar a pagá-lo, também em junho de 2010 e posteriormente, então, diz, nesse caso tal “subsídio de função” só seria devido até março de 2012, data em que o Autor passou a exercer funções no Atendimento Permanente / urgência, pois que “as funções acessórias (descritas na “Adenda” de 1.1.2003) só têm execução no âmbito do “Internamento” – tendo o Autor passado do “Internamento” para o “Atendimento Permanente” (Urgência) em 2.4.2012, mesmo que fosse obrigada a pagar o subsídio de função até Março/2012, deixaria o Autor de ter direito a receber o referido “subsídio de função” a partir justamente do momento (1.4.2012) em que deixou de estar no “Internamento” e passou a partir de então (2.4.2012) a prestar serviço da “Urgência” (ATP).
Conclui, na procedência do recurso, pela revogação da sentença recorrida, devendo essa ser substituída por decisão que a absolva do pagamento de qualquer quantia a título de subsídio de função, ou, caso se entenda que o deveria continuar a pagar de forma autónoma, também em junho/2010 e posteriormente, então nessa hipótese, a condenação só deverá reportar-se ao período entre junho/2010 a 1.4.2012 (22 meses x 55,60 € = 1.223,20 €).
Não tendo o Autor contra-alegado e pronunciando-se o Ministério Público pela manutenção do julgado, cumprindo-nos apreciar, constata-se que o Tribunal recorrido fez constar da sentença, neste âmbito, nomeadamente o seguinte (transcrição):
“(…) Do subsídio de função
No caso dos autos, ficou demonstrado que entre A e R foi celebrada uma adenda ao contrato de trabalho mediante a qual a R passou a arbitrar ao A o que designou por “subsídio de funções” e que decorriam, da prestação das seguintes tarefas, executadas sob orientação da Enfermeira Responsável:
● Realizar cuidados de higiene no leito, com supervisão do enfermeiro;
● Auxiliar o doente nos cuidados de higiene no WC;
● Auxiliar na alimentação ao doente dependente e semi-dependente;
● Realizar os pedidos de refeições em requisições próprias (Mod. 06; Mod. 12; Mod. 57; Mod. 62);
● integrar os novos Auxiliares de Acção Médica Não Graduados, sempre que
necessário;
● Proceder ao tratamento e encaminhamento do material cirúrgico do Serviço de Internamento a esterilizar;
● Realizar Tricotomia sob supervisão do enfermeiro, no pré-operatório imediato;
● Posicionar os doentes, sob supervisão do enfermeiro;
No caso dos autos provou-se que o A em Junho de 2010 continuava a executar essas tarefas no mesmo serviço onde estava colocado – internamento -, mas que a R lhe retirou o denominado “subsídio de funções”.
Mais se provou que, em 2.4.2012, o Autor, deixou de prestar serviço no “Internamento” e foi prestar serviço para a “Urgência” (Serviço de Atendimento Permanente - ATP), mas aí continuou a:
● Realizar cuidados de higiene no leito;
● Auxiliar o doente nos cuidados de higiene no WC;
● Auxiliar na alimentação ao doente dependente e semi-dependente com refeições rápidas;
● Realizar os pedidos de refeições em requisições próprias (Mod. 06; Mod. 12; Mod. 57; Mod. 62);
● Integrar os novos Auxiliares de Acção Médica Não Graduados, sempre que necessário;
● Colocar o material cirúrgico do Serviço a esterilizar num recipiente próprio;
● Realizar Tricotomia pontualmente e em pequenas cirurgias; Posicionar os doentes.
Pelo exposto, poderemos concluir que, as tarefas essenciais da categoria profissional do A se mantiveram inalteradas desde o momento em que foi firmada a adenda contratual que estabeleceu o “subsídio de funções”, pelo que falece o primeiro dos argumentos aduzidos pela R no sentido de não ser devido o pagamento de tal subsidio por o A ter deixado de exercer as funções que eram pressuposto da atribuição do subsídio, não sendo o mesmo exigível nos termos da Cláusula 4ª da adenda.
Invoca ainda que o subsídio não é exigível por o mesmo, em suma, ter sido integrado na retribuição do A que foi reclassificado por força da entrada em vigor de uma nova convenção colectiva de trabalho Que dizer?
Antes do mais, teremos que aferir qual a concreta categoria do A.
Para tanto, importa atentar primeiramente à definição de categoria profissional.
Como se pode ler no Ac. de 22.3.2021, Proc. 14235/18.6T8PRT.P1, relatado pelo Desembargador Jerónimo Freitas, publicado in www.dgsi.pt: “a posição do trabalhador na organização em que se integra define-se a partir daquilo que lhe cabe fazer, isto é, pelo conjunto de tarefas serviços e tarefas que formam o objecto da prestação de trabalho, o qual determina-se a partir da actividade contratada com o empregador [art.º 115.º n.º 1, do CT 09].
É neste contexto que surgem as referências à categoria do trabalhador e ao seu “direito à categoria”. Contudo, como aponta a doutrina, há que destrinçar entre os vários significados da designação categoria com efeitos juridicamente relevantes [Cfr. Bernardo da Gama Lobo Xavier Iniciação ao Direito do Trabalho, 2.ª Edição, Verbo, Lisboa, 1999, pp. 171].
A definição da actividade contratada, isto é, daquele conjunto de tarefas e serviços que formam o objecto do contrato de trabalho, pode ser feita por remissão para a categoria constante de regulamentação colectiva aplicável ou de regulamento interno da empresa [art.º 118.º n.º2, CT/09]. Neste caso, a categoria representa o objecto da prestação de trabalho. O género de tarefas e serviços a prestar pelo trabalhador são identificados com referência à qualificação de funções de um profissional-tipo.
Pelas palavras de António Monteiro Fernandes, “A categoria exprime, assim, um «género» de actividades contratadas - Há-de caber nesse género, pelo menos na sua parte essencial ou característica, a função principal que ao trabalhador está atribuída na organização (art.º 118.º), e que é já uma aplicação ou concretização da «actividade contratada». [Direito do Trabalho, 14.ª Edição, Almedina, 2009, p. 200].
Mas como elucida Maria do Rosário Palma Ramalho, “A situação jurídica do trabalhador no contrato de trabalho envolve também uma componente vertical, que tem a ver com a posição que ele ocupa no seio da organização do empregador.(..) Por força da componente organizacional do contrato de trabalho, o trabalhador integra-se necessariamente na organização do trabalhador e essa integração tem efeitos na sua situação juslaboral” [Tratado do Direito do Trabalho, Dogmática Geral, 4º Ed., Almedina 2015, p. 459].
Aqui saímos do plano relativo à delimitação das funções que ao trabalhador cabe desempenhar, que dependem do objecto fixado no contrato, isto é da categoria objectiva, para se entender a referência a categoria já como reportada a um certo estatuto, nomeadamente retributivo [cfr. Bernardo da Gama Lobo Xavier, op. cit., pp. 174].
Em suma, consideradas essas diferentes vertentes, pode dizer-se, pelas palavras de Monteiro Fernandes, que “A categoria constitui um fundamental meio de delimitação de direitos e garantias do trabalhador – ou, noutros termos, de caracterização do seu estatuto profissional na empresa. É ela que define o posicionamento do trabalhador na hierarquia salarial, é ela que o situa no sistema de carreiras profissionais, é também ela que funciona como referencia para se saber o que pode e o que não pode a entidade empregadora exigir ao trabalhador” [Op. cit., pp. 200].
Não se esgota aqui o sentido da expressão categoria, mas no caso em apreço não se justifica aprofundar este ponto.
A lei não define categorias profissionais. Mas como decorre do art.º 1º do CT 09 (e decorria do art.º 1.º do CT/03), “O contrato de trabalho está sujeito, em especial, aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho (..)”.,
É nesse pressuposto que se compreende que a definição de categorias esteja remetida para a contratação colectiva, no âmbito da qual se estabelecem os quadros de categorias, classes, níveis ou graus profissionais, acompanhados da descrição das funções correspondentes, que se correlacionam com um certo estatuto ou tratamento contratual, desde logo, ao nível remuneratório. A categoria “(..) assume, assim, a natureza de conceito normativo – no sentido de que converte a realidade empírica, a da execução consensual de certos trabalhos, num título de acesso a certos direitos, benefícios e garantias pré-definidas, integradores de um estatuto profissional reivindicável pelo trabalhador” [António Monteiro Fernandes, op. cit, pp. 204]
Justamente por tudo isso, na medida em que reflecte a posição contratual do trabalhador e sinaliza o seu estatuto sócio profissional, a categoria é objecto de protecção legal e convencional que se evidencia, sobretudo, a três níveis: (i) na actividade a desenvolver; (ii) na remuneração devida; (iii) na hierarquização do trabalhador no seio da empresa [Ac. STJ de 12-03-2008, Proc.º n.º 07S4219, Conselheiro Sousa Grandão, disponível em www.dgsi.pt/jstj].
Expressão legal dessa protecção resulta dos disposto no art.º 129.º n.º1, al. e), CT/2009 (e, resultava, nos mesmos termos, do art.º 122.º n.º 1 al. e), do CT/2003), estabelecendo a lei que o empregador não pode baixar a categoria ao trabalhador, consagrando, assim, o denominado princípio da irreversibilidade da carreira.
Como também elucida Maria do Rosário Palma Ramalho, “O conceito-chave para apreciar os elementos de inserção organizacional no contrato de trabalho na situação jurídica do trabalhador é ainda o conceito de categoria. (..) são relevantes para o recorte da posição do trabalhador na organização empresarial a categoria normativa (ou categoria-estatuto), denominação formal correspondente à função desempenhada pelo trabalhador, dada pelo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ou pelo regulamento de empresa em vigor; é a categoria interna à empresa, que define a posição concretamente ocupada pelo trabalhador na hierarquia empresarial” [Op. cit., p. 459].
Reportando-se igualmente à categoria do trabalhador, no sentido de categoria normativa, Bernardo da Gama Lobo Xavier escreve que “Tratar-se-á da posição em que o prestador de trabalho se encontra por determinação da regulamentação colectiva aplicável, pela correspondência das suas funções ou posto de trabalho a uma dada «categoria» ou «classe», relevante para efeitos de hierarquia salarial e outros. (..) Categoria, nesta acepção, significa, pois, uma designação à qual se reporta um estatuto próprio de acordo com o prescrito por referência aos quadros, descritivos e tabelas dos instrumentos de regulamentação colectiva. Neste sentido se poderá falar de um verdadeiro direito à categoria ou qualificação (..). Estaremos assim em presença de categoria normativa ou estatutária” [op. cit. p. 172].
A classificação profissional atribuída pelo empregador ao trabalhador, porque “(..) redunda na fixação de direitos e expectativas, está sujeita a controlo externo, nomeadamente judicial, que obedece a um critério único – o de privilegiar a função efectiva sobre a designação categorial com vista à polarização do estatuto do trabalhador em causa” [António Monteiro Fernandes, Op. cit., p. 205].
A qualificação correcta na categoria assume-se como um direito do trabalhador, na medida em que lhe fixa direitos, nomeadamente, integrando-o numa determinada carreira e sendo o factor de referência para a determinação da retribuição devida em contrapartida da prestação da sua actividade.
Contudo, casos há em que poderá não ser viável o enquadramento pleno em determinado descritivo.
Mas se assim for, então “(..) deve ser reconhecida a categoria cujo «descritivo» mais se aproxime do tipo de actividade concretamente prestado; se duas categorias parecem igualmente ajustadas, tem de atribuir-se a mais elevada (isto é, a correspondente a funções mais valorizadas, de entre as quês estão cometidas ao trabalhador. Estas directrizes reflectem (..) o primado de um critério normativo de classificação profissional – critério ao qual não pode substituir-se o da entidade empregadora. Convém ter presente, neste ponto, que a categoria significa, para o trabalhador, não só a garantia de um certo estatuto remuneratório, mas também um referencial indispensável à salvaguarda da sua profissionalidade” [António Monteiro Fernandes, Op. cit., p. 211].
Por outras palavras, escreve-se no Acórdão de 12-03-2008, do Supremo Tribunal de Justiça [Proc.º n.º 07S4219, Conselheiro Sousa Grandão, disponível em www.dgsi.pt], “(..) a categoria profissional deve corresponder ao núcleo essencial das funções a que o trabalhador se vinculou legal ou contratualmente, não sendo necessário que exerça todas as funções que a essa categoria correspondem. O apelo ao “núcleo essencial” ou à “actividade predominante” constitui o parâmetro atendível quando o trabalhador exerça diversas actividades enquadráveis em diferentes categorias profissionais. Ademais, em caso de dúvida, deve o trabalhador ser classificado na categoria mais elevada que se aproxima das funções efectivamente exercidas”.
Este é, desde há muito, o entendimento pacífico e uniforme da jurisprudência dos Tribunais superiores, como o ilustram, entre outros, os Acórdãos do STJ, de 23-05-2001, processo n.º 01S266, Conselheiro Almeida Deveza, e de 23-02-2012, processo n.º 4535/06.3TTLSB.L1.S1, Conselheiro Sampaio Gomes.”.
Preceitua o art. 151º do CT/2003, sob a epígrafe “Funções desempenhadas” determina:
“1. O trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à actividade para que foi contratado.
2. A actividade contratada, ainda que descrita por remissão para categoria profissional constante de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador detenha a qualificação profissional adequada e que não impliquem desvalorização profissional.
3.Para efeitos do número anterior, e salvo regime em contrário constante de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as actividades compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional”.
O art. 118º do CT/2009, sob a epígrafe “Funções desempenhadas pelo trabalhador” prevê:
“1. O trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à actividade para que se encontra contratado, devendo o empregador atribuir-lhe, no âmbito da referida actividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.
2. A actividade contratada, ainda que determinada por remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e que não impliquem desvalorização profissional.
3. Para efeitos do número anterior e sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as funções compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional. (…).”.
Ambos “estes artigos consagram o princípio da invariabilidade da prestação de trabalho”, como se pode ler no Ac TRP de 12/9/2022, relatora Rita Romeira, publicado no mesmo local.
Podendo ainda ler-se neste alto aresto: “mas, como diz (Pedro Madeira Pinto em Anotação ao art. 118º, no Código do Trabalho – Anotado, 2107, 11ª Ed., pág. 330, de Romano Martinez e outros) “o preceito mantém a referência ao exercício “em princípio” da actividade contratada pelo trabalhador. Esta expressão (em princípio) visa salvaguardar a possibilidade de o trabalhador ser obrigado a acatar ordens ou instruções do empregador, para além das funções correspondentes à actividade contratada, sempre que exista o exercício legítimo de um poder de modificação unilateral do empregador, designadamente o ius variandi, previsto no artigo 120º”.
Com efeito, como se lê, no sumário do (Ac. do STJ de 22.10.2008, Proc. 07S3666 in www.dgsi.pt) “De acordo com o princípio da invariabilidade da prestação, tal como se mostra consagrado no art. 151.º do Código do Trabalho, o objecto negocial compreende no seu âmbito dois núcleos de funções: as funções a que alude o n.º 1 (conteúdo nuclear da actividade laboral) e as funções afins ou funcionalmente ligadas a que aludem os n.ºs 2 a 4 (que antes se integravam na designada polivalência funcional, mas que agora integram o objecto do contrato de trabalho e podem ser exigidas pelo empregador sem limite temporal, embora a título acessório da actividade nuclear).”
Em sentido idêntico ao supra exposto veja-se o Acs TRG de 31/3/2022, relatora Alda Martins, publicado no mesmo local, em cujo sumário de pode ler; “O empregador só pode retirar ao trabalhador uma categoria profissional interna a que o mesmo acedeu mediante concurso, para classificá-lo noutra com estatuto remuneratório inferior, ainda que ambas tenham o mesmo estatuto hierárquico na orgânica da empresa, se estiverem reunidos os pressupostos previstos no art. 119.º do Código do Trabalho, ou seja, mediante acordo, com fundamento em necessidade premente da empresa ou do trabalhador e com autorização da ACT”.
Também no sumário do Ac TRP de 11/4/2018, relatora Teresa Sá Lopes, lo cit, se pode ler: “O artigo 118.º, n.º 1 do Código do Trabalho consagra o princípio da invariabilidade da prestação, com referência à actividade contratada. As funções afins ou funcionalmente ligadas à atividade nuclear que correspondam a outras atividades compreendidas “no mesmo grupo ou carreira profissional do trabalhador”, para que o trabalhador tenha qualificação e que não impliquem a sua desvalorização profissional, podem ser exercidas acessoriamente a esta e integram a “atividade contratada em sentido amplo”, (artigo 118.º, n.ºs 2 e 3).”
No caso dos autos assume especial relevo a categoria normativa/categoria-estatuto, denominação formal correspondente à função desempenhada pelo trabalhador, dada pelo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável, como se disse.
Releva, no caso dos autos, os seguintes CCT aplicáveis: CCT entre a Assoc. Portuguesa de Hospitalização Privada e a FESAHT - Feder. dos Sind. da Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outros, Bol. Trab. Emp., 1.ª série, n.º 3275 43, 22/11/2000 e o Contrato colectivo entre a APHP - Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e a FESAHT - Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal - Revisão global, Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, 22/4/2010.
No CCT entre a Assoc. Portuguesa de Hospitalização Privada e a FESAHT - Feder. dos Sind. da Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outros, Bol. Trab. Emp., 1.ª série, n.º 3275 43, 22/11/2000, prevê-se: “CAPÍTULO V, Da retribuição,
Cláusula 27.ª
Retribuição
1- Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas
que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2- A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.”
No ANEXO II, Categorias profissionais, definição de funções e condições específicas, A - Grupo profissional - Trabalhadores de hotelaria, desse mesmo CCT entre a Assoc. Portuguesa de Hospitalização Privada e a FESAHT - Feder. dos Sind. da Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outros, Bol. Trab. Emp., 1.ª série, n.º 3275 43, 22/11/2000, pode ler-se:
“Empregado de enfermaria.
É o trabalhador que, sem manipulação dos doentes dependentes, ajuda o enfermeiro nas tarefas de higiene, conforto, banhos, preparação dos alimentos, colocação da arrastadeira, movimentação dos doentes e faz e desfaz as camas. Autonomamente, para os doentes independentes, sob orientação do enfermeiro, prepara os materiais de cuidados de higiene e conforto, prepara os tabuleiros para o fornecimento da alimentação, ajuda nos banhos, faz e desfaz camas e ajuda na movimentação dos doentes. Arruma e limpa os quartos e enfermarias, transportando a roupa necessária para o efeito; pode servir refeições nos quartos e enfermarias.”
Este CCT previa fixação de subsídio de funções nos seguintes moldes:
“Cláusula 29.ª
Subsídio de funções
3- O pessoal auxiliar que regularmente esteja adstrito aos serviços de esterilização terá direito à remuneração mínima fixada para o nível IX da tabela salarial.
4- Os trabalhadores com funções de chefia para os quais não haja categoria expressa neste CCT receberão, pelo menos, mais 10% que o trabalhador mais qualificado sob a sua orientação.”
Assim, provando-se que, aquando da atribuição do aludido subsídio, o A estava categorizado como pessoal auxiliar e procedia ao tratamento e encaminhamento do material cirúrgico do Serviço de Internamento a esterilizar, entendemos que seria a este título que a R procedia ao pagamento de subsídio de funções ao A.
Olhemos, de seguida, o contrato colectivo entre a APHP - Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e a FESAHT - Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal - Revisão global, Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, 22/4/2010.
De notar que este novo CCT contém as seguintes normas de garantia e ressalva:
“Cláusula 69.ª
Normas mais favoráveis
1- Este contrato substitui todos os instrumentos de regulamentação colectiva anteriormente aplicáveis e é considerado pelas partes contratantes como globalmente mais favorável.
2- Da aplicação do presente contrato não poderá resultar qualquer prejuízo para os trabalhadores, designadamente baixa de categoria, bem como diminuição de retribuição ou de outras regalias de carácter regular e permanente que estejam a ser praticadas, salvo o disposto neste CCT.
3- Consideram -se, expressamente, aplicáveis todas as disposições legais e os contratos individuais de trabalho que estabeleçam tratamento mais favorável para o trabalhador que o presente contrato.”
“Cláusula 71.ª
Garantias de retribuição
A retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do presente.”
Segundo este CCT: “Cláusula 68.ª, Reclassificação profissional, b) Apoio à saúde: os trabalhadores que se encontrem actualmente classificados nas categorias de empregada de enfermaria, (…) transitam para auxiliar de acção médica de acordo com a antiguidade detida.” Há, pois, que atentar ao “ANEXO II desse IRC, no qual se pode ler:
“Descrição de funções e carreiras profissionais 1 - Auxiliares de acção médica - AAM:
1.1 - Auxiliar de acção médica especialista:
Sob orientação e controlo de um enfermeiro:
Especialista num domínio específico da actividade; Colabora nos cuidados de higiene, conforto e ambiente; Colabora no apoio às pessoas dependentes para cumprir as necessidades elementares da vida quotidiana; Colabora na vigilância do doente, com observações que permitam identificar modificações do estado e ou do comportamento e transmite -os ao enfermeiro; Participa na formação e enquadramento de novos profissionais;
Colabora na prestação de cuidados a determinados clientes sob orientação e acompanhamento do enfermeiro. O acesso ao nível de especialista é feito com referência a posse do ensino secundário, formação específica certificada em determinada especialidade ou experiência equivalente e se for do interesse para a organização.
Experiência profissional de referência: oito anos de experiência.”
Assim sendo, quanto o referido CCT de 2010 entrou em vigor o a tinha antiguidade de 12 anos, pelo que de acordo com a Cláusula 68.ª, teria de ser reclassificado como auxiliar de acção médica especialista de acordo com a antiguidade por si detida, e independentemente de qualquer outro critério.
Por força do Anexo I a esse CCT a sua retribuição base passou a ser de € 655,00.
No que concerne ao subsídio de funções, atento o princípio da irredutibilidade da retribuição, e ao facto do A já o perceber na data de entrada em vigor do novo CCT por força da adenda contratual firmada com a R e do anterior CCT, era e é o mesmo devido, pelo que a R terá de ser condenada a pagar ao A as quantias mensais devidas a título de subsídio de função desde Junho de 2010, acrescidos dos juros de mora vencidos desde a citação da R para os termos da presente acção em 28/2/2023, até efectivo e integral pagamento. (…)”
Em face da fundamentação antes citada, em que se evidenciam as razões e fundamentos legais por que se decidiu a questão, que nesta sede recursiva, nos é colocada relacionada com o designado “subsídio de funções”, desde já adiantamos que não acompanhamos integralmente o decidido, pelas razões que diremos de seguida.
Em primeiro lugar, diremos que a resposta à questão que nos é colocada deve passar, desde logo, pela análise e aplicação das convenções coletivas, a que de resto se alude na sentença recorrida, para a qual aliás se remete, no que se refere ao enquadramento do Autor nas categorias de funções nessas previstas.
E, já nesse âmbito, mesmo admitindo-se, como o refere a Ré / recorrente, que o pagamento do subsídio de funções fosse feito na condição, e enquanto tal ocorresse, de que o trabalhador exercesse efetivamente as funções expressamente previstas na Cláusula nº 2 do acordo / adenda, como ainda, que aquando da celebração desse acordo, tais funções pudessem traduzir-se num mais em relação àquelas que integravam a sua categoria nessa altura (o Autor havia sido admitido, em 25 de Fevereiro de1998, com a categoria profissional de Auxiliar de Ação Médica), admitindo-se também, pois, a utilização nesse momento da expressão acessórias – veja-se o previsto no CCT de 2000, a que se alude na sentença –, no entanto, porém, já não se acompanha a mesma Recorrente quando sustenta que, ao ser atribuída em 2010 ao Autor a categoria profissional de “Empregado de Enfermaria”, para o exercício destas funções, nesta categoria se integrassem todas aquelas funções, ou seja, precisamente as que se haviam feito constar da referida adenda, sendo que, noutros termos, da leitura do CCT de 2010, como aliás mais uma vez se fez constar da sentença, para onde se remete evitando repetições, não resulta essa integração, em particular, diga-se, aceitando-se assim como adequada tal leitura e afirmação constante da mesma sentença, que o fundamento para o pagamento do analisado subsídio deva ser encontrado na cláusula 29.ª, seu n.º 3, do CCT de 22/11/2000, ou seja, para “o pessoal auxiliar que regularmente esteja adstrito aos serviços de esterilização”, prevendo-se aí que “terá direito à remuneração mínima fixada para o nível IX da tabela salarial.”
E, sendo assim, no aludido enquadramento do pagamento do subsídio de funções, tal como aliás é dado na sentença, assim na cláusula 29.ª do CCT de 22/11/2000, então, deixando esse subsídio de figurar mais tarde no CCT de 2010, daí decorrerá que a sua manutenção ou não a partir da aplicação deste último CCT passará em primeira linha por verificar se do mesmo resultam cláusulas de salvaguarda quanto à sua aplicação às relações antes abrangidas pelo CCT de 2000 e que se mantiveram no CCT de 2010, resposta que, assim o entendemos também, é encontrada desde logo no que se dispôs na sua cláusula 69.º, a que se alude na sentença, na qual, figurando do seu n.º 1 uma declaração genérica de que as partes consideraram o novo CCT “como globalmente mais favorável”, se introduziu de seguida, no seu n.º 2, uma cláusula de salvaguarda, assim no sentido de que da sua “não poderá resultar qualquer prejuízo para os trabalhadores, designadamente baixa de categoria, bem como diminuição de retribuição ou de outras regalias de carácter regular e permanente que estejam a ser praticadas, salvo o disposto neste CCT” – ainda, no seu n.º 3, que se consideram expressamente “aplicáveis todas as disposições legais e os contratos individuais de trabalho que estabeleçam tratamento mais favorável para o trabalhador que o presente contrato.”
Nesse considerando, voltando-se de novo ao caso, sendo verdade que a atribuição do subsídio de funções que antes se encontrava previsto no n.º 3 da cláusula 29.ª do anterior CCT deixou de figurar expressamente no novo CCT, como antes o dissemos, então, em face precisamente da salvaguarda a que antes nos referimos (estabelecida na cláusula 69.ª do novo CCT), entendemos também, tal como considerado na sentença, que se deverá manter o seu pagamento, caso se mantenha o exercício das funções que o justificam, no caso de ter sido antes pago com “carácter regular e permanente”, do que decorre, pois, tanto mais que, como já o dissemos, não resulta do novo CCT que se incluísse expressamente nas funções do Autor como auxiliar de ação médica especialista nesse previstas[10] o estar também adstrito aos serviços de esterilização a que se aludia no n.º 3 da cláusula 29.ª do anterior CCT para a atribuição do subsídio de funções que aqui está em causa – “o pessoal auxiliar que regularmente esteja adstrito aos serviços de esterilização terá direito à remuneração mínima fixada para o nível IX da tabela salarial” –, carece de adequada sustentação a argumentação da Ré / recorrente em contrário, com a consequente improcedência do recurso nesta parte.
Porém, restando-nos analisar o argumento invocado pela Ré, subsidiariamente, assim no sentido de que tal “subsídio de função” só seria devido até março de 2012, data em que o Autor passou a exercer funções no Atendimento Permanente / urgência – pois que “as funções acessórias (descritas na “Adenda” de 1.1.2003) só têm execução no âmbito do “Internamento” – tendo o Autor passado do “Internamento” para o “Atendimento Permanente” (Urgência) em 2.4.2012” –, entendemos que nesta parte lhe assiste razão, na consideração do que resulta provado, em face da alteração a que procedemos do ponto 16.º da factualidade provada em sede de apreciação do recurso dirigido à impugnação da matéria de facto.
É que, sendo pressuposto da atribuição do subsídio que aqui estará em causa, na CCT anterior, que o trabalhador esteja “regularmente” “adstrito aos serviços de esterilização”, constata-se que, afinal, a partir do momento em que o Autor passou a exercer funções no Serviço de Atendimento Permanente, deixou de se preencher tal pressuposto de exercício regular dessa função, pois que, como se provou, afinal, nesse serviço, não tendo de o fazer normalmente, apenas pontualmente, quando tal fosse necessário, o teria de fazer. Ou seja, se o pressuposto da atribuição desse subsídio residia na circunstância de estar “regularmente” “adstrito aos serviços de esterilização”, não foi isso que ocorreu a partir do referido momento, assim a partir de 2 de abril de 2012 (pontos 15.º e 16.º da factualidade provada), razão pela qual deixa de ter suporte bastante, em face do CCT e da lei, o direito do Autor à sua manutenção, pois que, como tem sido afirmado pela Doutrina e Jurisprudência, o que é de aplicar ao caso, o princípio da irredutibilidade da retribuição, consagrado no artigo 129.º, n.º 1, alínea d), do Código do Trabalho/2009, não é impeditivo da supressão de certas atribuições patrimoniais conexas com condições específicas do modo de prestação de trabalho, e quando essas condições específicas deixem de existir[11].
Esclareça-se, por último, a respeito da invocação do que foi decidido no Acórdão desta Secção proferido no Processo n.º 12256/19.0T8PRT (a que também alude o Autor), que a situação factual sobre a qual esse incidiu é diversa daquela que apreciamos, pois que, naquele, diversamente desta, o aditamento que aí estava em causa apenas referia como funções “Esterilização” e quanto a essas resultou provado que a aí Autora sempre as exerceu (pontos 2.º e 4.º da factualidade aí provada).
Procede, pois, mas penas nesta parte o recurso da Ré, com a consequente alteração da sentença, assim no ponto 1.º do seu dispositivo, passando, no presente acórdão, a Ré a ser condenada a pagar ao Autor as quantias mensais, devidas a título de subsídio de função, desde junho de 2010, que nessa data era de 55,60 €, e às quantias atualizadas do mesmo, sendo disso caso, até 2 de abril de 2012.
3.2. Recurso do Autor
Excluindo-se neste momento, porque já antes apreciados, os argumentos do Autor / Recorrente reconduzidos à invocação da ocorrência de vícios de nulidade da sentença, que como dito não ocorrem, muito embora não o referindo de modo expresso, extrai-se, assim da sua conclusão 12.ª, que sustentará que, sob pena de tal significar “uma diminuição do montante global anual da retribuição do A., o que, consabidamente, a lei laboral não o permite”, não deverá ser fixado em 12 meses /ano, como considerado na sentença, o pagamento do subsídio de função.
Pugnando a Ré pela improcedência do recurso, apreciando então tão singelo argumento, desde já diremos que não assiste razão ao Autor, desde logo porque, em face da factualidade provada, o subsídio apenas foi pago (ponto 13.º, provado) 12 vezes por anos “Até essa data a R pagava ao A 480,00 €/vencimento base (x14 meses/ano) + 55,60 €/subsídio de função (x 12 meses/ano) = 7.387,20 €/ano”), do que decorre, pois, que a condenação proferida, fixada em 12 meses /ano, estando com tal facto em conformidade, não se traduziu, diversamente do que se invoca, em “diminuição do montante global anual da retribuição”.
Sendo esse o único argumento do Recorrente, improcede então o recurso também quanto a esta questão.
Em face do antes decidido, suportando o Autor as custas do recurso que interpôs, no que se refere às custas da ação e do recurso interposto pela Ré a responsabilidade impende por ambas as partes, em proporção de vencimento / decaimento (artigo 527.º do CPC)
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Sumário – artigo 663.º, n.º 7, do CPC:
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IV - DECISÃO
Acordam os juízes que integram a Secção social do Tribunal da Relação do Porto:
1. Em declarar totalmente improcedente o recurso interposto pelo Autor;
2. Procedendo parcialmente quanto à matéria de facto, nos termos antes decididos, na procedência também parcial do recurso interposto pela Ré, no âmbito da aplicação do direito, decide-se, mantendo a sentença no mais, em alterar o ponto 1.º do seu dispositivo, condenando-se, no presente acórdão, a Ré a pagar ao Autor as quantias mensais devidas a título de subsídio de função, desde junho de 2010, que nessa data era de 55,60 – sem prejuízo de atualização do mesmo, sendo disso caso –, até 2 de abril de 2012, acrescidos os juros de mora contados à taxa supletiva legal vencidos desde a citação da R para os termos da presente ação em 28/2/2023, até efetivo e integral pagamento.
Custas da ação e do recurso da Ré em proporção de vencimento / decaimento, sendo as do recurso do Autor a seu cargo.
Porto, 24 de fevereiro de 2025
Sílvia Saraiva
António Luís Carvalhão
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[1] Cf. Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, pág. 92/93
[2] Código de Processo Civil Anotado, 5º, pág. 143.
[3] Processo 2350/17.8T8PRT.P1.S2, acessível em www.dgsi.pt
[4] Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, p. 221/222
[5] Relatora Conselheira Ana Resende – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 12/2023, Processo n.º 8344/17.6T8STB.E1-A.S1 (Recurso para Uniformização de Jurisprudência), publicado no Diário da República n.º 220/2023, Série I de 2023-11-14, páginas 44 - 65
[6] Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, p. 221/222
[7] Cf. neste sentido o Ac. STJ de 24/09/2013, in www.dgsi.pt
[8] artigo 607.º, nº 5 do CPC
[9] Cf. Ac. STJ de 28 de Maio de 2009, in www.dgsi.pt
[10] Sob orientação e controlo de um enfermeiro:
Especialista num domínio específico da actividade; Colabora nos cuidados de higiene, conforto e ambiente; Colabora no apoio às pessoas dependentes para cumprir as necessidades elementares da vida quotidiana; Colabora na vigilância do doente, com observações que permitam identificar modificações do estado e ou do comportamento e transmite -os ao enfermeiro; Participa na formação e enquadramento de novos profissionais;
Colabora na prestação de cuidados a determinados clientes sob orientação e acompanhamento do enfermeiro. O acesso ao nível de especialista é feito com referência a posse do ensino secundário, formação específica certificada em determinada especialidade ou experiência equivalente e se for do interesse para a organização.
[11] Veja-se, entre outros, o Acórdão STJ de 24.02.2015, Proc. 178/12.0TTCDL.L1.S1, citado no recente Acórdão, do mesmo Tribunal, de 8 de fevereiro de 2024