| 248/19.4T9SJM.P1 |  |
IRREGULARIDADE
PRESENÇA DO ASSISTENTE
FALTA DE NOTIFICAÇÃO PARA A LEITURA DA SENTENÇA
PRAZO DE ARGUIÇÃO
DIREITO AO RECURSO
II - A falta de notificação da sentença ao assistente nos termos do art. 113.º, n.º 10, do CPPenal, constitui uma irregularidade sujeita à tramitação a que alude o art. 123.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.
III - Estando em causa a omissão de uma notificação que se impõe seja realizada ao próprio assistente, e não através do seu advogado, os pressupostos para a tempestiva invocação da irregularidade em causa – sua arguição pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado – devem estar sujeitos a igual exigência.
IV - Assim, a contagem do prazo para invocar a irregularidade há-de ter em conta que é o assistente, e não o seu advogado, que deve estar presente no acto ou ser notificado para qualquer termo no processo ou intervir em algum acto, sob pena de esvaziarmos de conteúdo a norma do art. 113.º, n.º 10, do CPPenal.
V - Essa norma procura salvaguardar as situações de maior interferência nos direitos de cada sujeito processual ali mencionado de eventual má comunicação entre os mesmos e o respectivo advogado.
VI - Se, após a leitura da sentença, o assistente não voltou a ter intervenção em qualquer acto processual, nem foi notificado para qualquer termo do processo, está em tempo de arguir aquela invalidade, que colocou em causa de forma grave o seu direito ao recurso, constitucionalmente salvaguardado nos arts. 20.º, n.º 1, e 32.º, n.ºs 1 e 7, da Constituição da República Portuguesa.
Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo de Competência Genérica de São João da Madeira – Juiz 1
Sumário:
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Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
No âmbito do Processo Comum Singular n.º 248/19.4T9SJM, a correr termos no Juízo de Competência Genérica de São João da Madeira, Juiz 1, por sentença de 17-01-2023, foi decidido:
«Assim, face ao exposto e na procedência por provada da acusação:
Condeno o arguido AA pela prática em autoria material, e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º, n.º 1 do Código Penal, por referência aos artigos 217º, n.º 1 e 202º, al. a), ambos do Código Penal, na pena de seis meses de prisão que se suspende na sua execução pelo período de cinco anos com regime de prova e com a obrigação de durante este período indemnizar a ofendida pelo menos no valor de cinco mil euros, entregando-lhe em cada um dos cinco anos, a quantia de mil euros;
Por aplicação do previsto nos artigos 127º/1 e 128º/1 do Código Penal declara-se extinta a responsabilidade da arguida “A..., Lda.” por se encontrar extinta, tendo sido cancelada a sua matrícula;
Condena-se a arguida “B..., Unipessoal, Lda.”, pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º, n.º 1 do Código Penal, por referência aos artigos 217º, n.º 1 e 202º, al. a), ambos do Código Penal, sendo a mesma responsável criminalmente face ao disposto no artigo 11º, n.º 2 do Código Penal, na pena de cem dias de multa à taxa diária de cinco euros, o que totaliza a quantia de quinhentos euros.
Custas pelos arguidos AA e B..., Unipessoal, Lda, fixando-se no mínimo a taxa de justiça, sem prejuízo de beneficiarem de apoio judiciário.
Nos termos supra expostos:
- Declara-se extinta a instância cível quanto às demandadas A..., Ldª” e B..., Unipessoal, Lda por impossibilidade superveniente, uma vez que as mesmas foram entretanto, a primeira dissolvida, tendo sido a sua matrícula cancelada, e a segunda declarada insolvente.
Custas pelas demandadas por esta impossibilidade lhe ser imputável, sem prejuízo de beneficiarem de apoio judiciário.
- Condena-se o demandado AA no pedido de indemnização ou seja a pagar à demandante a quantia de 12.721,75 € (sendo 10.000,00 € de capital e o restante de juros vencidos à data da interposição do pedido de indemnização) e juros vincendos, até integral e efectivo pagamento.
Custas pelo demandado sem prejuízo de beneficiar de apoio judiciário.»
*
Inconformado, o arguido AA interpôs recurso desta decisão, solicitando que a sentença recorrida seja revogada e substituída por outra que o absolva do crime por que vem condenado, bem como do respectivo pedido de indemnização civil, apresentando em apoio da sua argumentação as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):
«1ª
O presente recurso tem como objecto a matéria de facto e de direito da sentença proferida nos presentes auto em que o arguido vinha acusado da prática em autoria material e na forma continuada de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 218º do Código Penal, por referência aos artigos 217º, nº 1 e 202º, al. a), ambos do Código Penal.
2ª
Submetido a julgamento, veio o arguido a ser condenado pela prática do referido crime na pena de pena de seis meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de cinco anos, com regime de prova e com a obrigação de indemnizar a ofendida pelo menos no valor de cinco mil euros, entregando-lhe em cada um dos cinco anos, a quantia de mil euros.
3ª
Para chegar a esse desiderato, o Tribunal a quo considerou provados os factos constantes da acusação pública que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
4ª
A convicção do Tribunal sobre os factos provados e não provados foi formada com base:
- nas declarações do arguido, o depoimento das testemunhas indicadas pelo Ministério Público na acusação pública;
- na prova documental junta aos autos.
5ª
O arguido não está de acordo com tais considerações.
6ª
Desde logo, quando na douta sentença se refere que o arguido, em nome da sociedade “A..., Lda.”, apresentou a 19 de Abril de 2018, a proposta/projecto de fls. 8 e ss., tal não corresponde à verdade.
7ª
É que na realidade o documento de fls. 8 dos autos é um documento intitulado “Poupar com o autoconsumo” e logo na sua primeira página consta como dados do cliente, o nome C..., S.A., com morada na Rua ... – Zona Industrial ..., ....
8ª
Ou seja, tal documento não era uma proposta para a ofendida, porque nem sequer lhe era dirigido.
9ª
Como também não era um projecto ou um orçamento para a ofendida, na medida em que, como se pode verificar na última página (fls. 19), a proposta de fornecimento ao cliente não coincide com o constante do contrato de compra e venda assinado em 05 de Maio de 2018, que aqui se dá por reproduzido.
10ª
Não coincide quanto ao material fornecido e não coincide sequer quanto ao montante total do investimento.
11ª
O documento nº 8 junto aos autos é apenas um portefólio, uma informação prestada ao cliente sem qualquer carácter contratual.
12ª
Tal facto, não poderia ser desconhecido da ofendida, na medida em que se trata de uma sociedade comercial representada por um gerente capaz de discernir, numa qualidade superior a um homem médio, o que é um contrato ou uma proposta contratual e o que não é.
13ª
Como também resulta dos autos, nomeadamente, da inquirição do gerente da ofendida e da sua funcionária que a ofendida só optou pelo produto da arguida após ter consultado outras empresas de instalação de painéis fotovoltaicos e analisados os respectivos orçamentos.
14ª
Assim, o gerente da ofendida, BB, quando interrogado pelo Ministério Público, de 00:04:21 a 00:04:28 da gravação, declarou: «Como é óbvio pedi a mais que uma empresa … o orçamento, e o dele foi de longe o mais económico.»; também de 00:12:25 a 00:12:27: «Pedi orçamentos noutro lado.», e ainda de 00:13:01 a 00:13:04 da gravação, declarou: «Pedi orçamentos noutro lado … mas o dele era o mais barato e ele era o mais rápido.».
15ª
Por seu lado, a testemunha CC, interrogada, de 00:00:47 a 00:01:06, declarou: «Lembro-me que recebemos uma proposta do fotovoltaico, entre outras que também recebemos.». Questionada pelo mandatário da assistente, de 00:03:08 a 00:03:14, declarou: «Pergunta – Na altura houve vários orçamentos. Este era bastante mais barato e mais rápido. Era isto? Resposta – Sim, sim.».
16ª
Vale dizer: a ofendida apenas optou pela proposta do arguido após consulta a outras empresas do mesmo ramo.
17ª
Ora, a assistente é uma sociedade comercial dedicada ao ramo de fabrico e comercialização de calçado, há vários anos, ela própria celebra contratos de compra e venda de produtos vários e serviços. A assistente é comerciante, não pode alegar desconhecer o comércio ou ter sido enganada, já que a sua obrigação de conhecimento dos trâmites comerciais é superior à do homem médio.
18ª
Factos resultantes dos documentos juntos aos autos com a acusação e indicados como elementos de prova e que aqui se dão por integralmente reproduzidos:
1. Em 05 de maio de 2018 a assistente D..., Lda., por intermédio do seu sócio gerente BB, celebrou com a sociedade arguida B..., Unipessoal, Lda, representada pelo arguido AA o contrato de compra e venda e instalação de equipamento – doc. de fls 21 e seguintes dos autos.
2. Tendo como objecto a compra e venda e instalação de parque fotovoltaico auto consumo de 9,45 KW e 8,10 KW no valor total de 16.000,00 € já com IVA incluído.
3.O comprador pagaria ao vendedor com a assinatura do contrato (05-05-2018) o valor de 8.000,00 € já com IVA incluído.
4.O restante em duas prestações de 4.000,00 €, sendo uma no começo da instalação e outra no termo final da instalação.
5.A sociedade arguida B..., Unipessoal, Lda., emitiu na data referida, 05-05-2018, uma fatura pró-forma no valor total do contrato celebrado, ou seja, € 16.000,00 – doc. de fls. 27 dos autos.
6. Em 08-05-2018, a identificada sociedade arguida emitiu fatura do valor total do contrato celebrado, onde se incluía o montante de € 2.991,87 referente a IVA – doc. de fls. 28 dos autos.
7. Em 08-05-2018, a sociedade D... Cª, Lda., procedeu a transferência bancária da quantia de € 8.000,00 a favor da arguida B..., Unipessoal, Lda. – doc. de fls. 32 dos autos.
8.A sociedade B..., Unipessoal, Lda, emitiu em 08-05-2018 um recibo da quantia de € 8.000,00
– doc. de fls. 33 dos autos.
19ª
Acresce que aquando da emissão da fatura pela sociedade arguida do total acordado no contrato para a venda dos elementos fotovoltaicos, que incluía o montante de € 2.991,87 referente a IVA, o próprio gerente da ofendida reconheceu, quando questionado, (de 00:25:47 a 00:27:05 da gravação): «Assinou contrato, foram passadas fatura, recibo, etc. Usou isto na contabilidade?», respondeu «Eu apresentei à contabilidade». «P- Até este momemto estava a cumprir o contrato que tinham assinado?, Resposta – Certo.». «Pergunta – Em termos de contabilidade da empresa isto está também resolvido?, Resposta – Está resolvido.».
20ª
Todo este desenvolvimento factual ao longo da linha temporal demonstra, pelo menos inicialmente, um negócio que decorreu normalmente, seja da parte dos arguidos, seja da parte da ofendida.
21ª
Ora, o crime de burla cobre situações em que o agente, com a intenção de conseguir um enriquecimento ilegítimo, induz outra pessoa em erro, fazendo com que esta pratique atos que causem a si mesma ou a terceiros prejuízos de carácter patrimonial.
22ª
Na burla, a lesão tem de ocorrer como consequência de uma particular forma de comportamento que se traduz na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa em erro. Erro este que tem de ser provocado astuciosamente, através da utilização de um meio engenhoso para enganar ou induzir em erro.
23ª
No caso em concreto, e como se refere no Comentário Conimbricense do Código Penal do artigo em causa, - sector industrial – só na hipótese de o comportamento, pela especial astúcia que reveste, se mostrar susceptível de iludir o cuidado que, normalmente, se espera de cada um, e muito mais de um empresário, se estaria perante uma situação merecedora de tutela jurídico-criminal.
24ª
O que não acontece no caso dos autos. Não se verifica a utilização pelo arguido de meios engenhosos, de astúcia, que levassem, ab initio, a ofendida à prática de actos prejudiciais ao seu património, que não os comummente aceites no tráfico comercial.
25ª
Mesmo que admitíssemos, por mera hipótese, a existência de uma situação de engano ou erro, este apenas é relevante, para o preenchimento do elemento objectivo do crime em análise, se for provocado, astuciosamente, pelo agente.
26ª
Ora, tal actuação engenhosa não foi provada nos presentes autos.
27ª
Mesmo que se considerasse, o que se faz por mera hipótese de raciocínio, que o facto de a ofendida ter posteriormente entregue ao arguido em 01 de Outubro de 2018 a quantia de € 2.000,00, apesar de bem saber que nunca iria instalar os painéis fotovoltaicos, tem de se considerar, conforme Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, Nº Convencional: JTRP000, Relator: Liliana de Páris Dias, de 18-05-2022, que “O dolo tem que ser inicial, não relevando qualquer dolo subsequente: o propósito de enganar precede a celebração do contrato ou ocorre no momento da celebração do contrato, determinando a vontade da outra parte.”
28ª
Não tendo o arguido/recorrente praticado o crime em que foi condenado, devia o arguido ter sido absolvido do mesmo.
29ª
Nos termos do supra alegado e não tendo o recorrente praticado o crime em que foi condenado, deve o mesmo também ser absolvido do pedido de indemnização civil.
30ª
As normais legais violadas são: artigo 218º, nº 1, e artigo 217º, nº 1, ambos do Código Penal.»
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O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso, pugnando pelo seu não provimento, ainda que entenda que na impugnação da matéria de facto o recorrente se deteve em considerações genéricas sobre a sua discordância com a motivação do julgador, não dando cabal cumprimento ao disposto no art. 412.º, n.º 3, do CPPenal.
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Também a assistente D..., Lda. respondeu ao recurso, pugnando pelo seu não provimento e pela confirmação da condenação criminal e cível.
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Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto concordando com a posição do Ministério Público junto do Tribunal recorrido, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso do arguido.
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Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPPenal, não foi apresentada resposta.
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Por requerimento entrado em juízo a 22-03-2023, veio a assistente expor e solicitar o seguinte:
«Aquando da data designada para a leitura da sentença, o subscritor deslocou-se ao Tribunal, mas porquanto o Arguido não estava presente,e lhe surgiu um imprevisto, teve de ausentar-se.
Contudo, do dia e hora designados para a leitura da sentença, não fora a Assistente notificada, que assim desconhecia a mesma, tanto que o subscritor pretendia assistir à leitura designada, o que não pode por compromissos inadiáveis.
Acontece que, face ao disposto no Artº 372º, nº 4 do Código de Processo Civil, A leitura da sentença equivale à sua notificação aos sujeitos processuais que deverem considerar-se presentes na audiência.
A Assistente (representada pelo sócio gerente) porque tenha estado presente na primeira sessão da audiência, não lhe foi comunicada, nem notificada a data da leitura, e não carece de estar presente.
Pese embora o previsto no Artº 411º, nº 1 do Código de Processo Penal, que carece duma ponderada e cuidadosa interpretação, o certo é que, face à Assistente se não verifica qualquer das alíneas daquele número.
É que, nos termos do Artº 113º, nº 10 do CPP, resulta inequívoco, (ainda a sua errónea redacção) a obrigatoriedade da notificação pessoal do Assistente, bem como do Advogado, como resulta da devida interpretação do preceito, no que tange, entre outros, à sentença:
As notificações do Arguido, do Assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor ou advogado. Ressalvam-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas…, as quais, porém, devem igualmente ser notificadas ao advogado ou defensor nomeado.
Ou seja, excepto em caso de pessoa convocada ou que se considere obrigada ao comparecimento (o arguido), como resulta, do nº 3 do Artº 373º do CPP, que plasma:
O arguido que não estiver presente considera-se notificado da sentença depois de esta ter sido lida perante o defensor nomeado ou constituído.
Ter-se-á de considerar que o legislador se soube expressar e que há correspondência entre a literalidade e o espírito da Lei, pelo que só é referida a validade da notificação em relação ao Arguido, é porque o legislador, entendeu, e bem, que no caso do Assistente tal terá tratamento diverso, como tem.
Tendo o subscritor sido notificado do recurso interposto, verificou que, apesar de não notificada nem estando ou devendo considerar-se presente (pois a isso não foi notificada, nem a Lei o presume) exige-se (por essa via) ter de ser notificada nos termos do Artº 113º, nº 10 do CPP, o que não foi, o que gera nulidade insanável que expressamente se vem arguir.
Em comentário ao Artº 411º, do CPP, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código de Processo Penal, de forma clara, anota o seguinte:
O “interessado” para os efeitos do Artº 411º, nº 1, alínea c), é o visado pela decisão, ou, de outra perspectiva, o titular do direito protegido pela norma violada pela decisão. No caso de sentença, seja ela proferida por escrito ou proferida oralmente, o prazo conta-se, diz a alínea b), a partir do respectivo depósito na secretaria. Esta disposição tem de ser interpretada restritivamente, sob pena de inconstitucionalidade.
Com efeito, a fixação do inicio do prazo de interposição do recurso com o depósito na secretaria do acórdão proferido pelo tribunal de recurso não notificado ao arguido nem ao seu defensor, viola a CRP ( acórdão do TC. Nº 87/2003, que está na origem do novo artigo 425º, nº 7). Esta jurisprudência vale, por maioria de razão, também para o caso de sentença proferida pelo tribunal de primeira instância, em face do direito constitucional do arguido ao recurso, do direito constitucional do ofendido de intervenção no processo e do direito constitucional do assistente e das partes civis de acesso aos tribunais, incluindo os tribunais de recurso ( Artº 20, nº 1 e 32º, nºs 1 e 7 da CRP). Assim, é inconstitucional, por violação dos referidos preceitos constitucionais, o Artº 411, nº 1, Al b), quando interpretado no sentido de que o prazo para interposição de recurso com o depósito na secretaria da sentença proferida pelo tribunal de primeira instância não notificada ao arguido, assistente e partes civis e respectivos defensor e representantes.
De igual modo impõe-se um juízo de inconstitucionalidade da norma constante do Artº 411, nº 1, al. b), quando interpretado no sentido de que o prazo para interposição de recurso em que se impugne a matéria de facto se conta sempre a partir da data do depósito da sentença na secretaria e não da data da disponibilização das cópias dos suportes magnéticos, tempestivamente requeridas pelo arguido recorrente ( acórdão do TC nº 545/2006)
Ora desta interpretação, escorreita e circunstanciada, resulta que no caso dos autos, não foi cumprida uma obrigação legal imperativa (artº 113º, nº 10 do CPP) e que tal violação não pode limitar o direito de recurso da Assistente, ora pela nulidade insanável verificada, ora por uma interpretação que viola a constituição, se não feita restritivamente, o que aqui se vem arguir.
Em termos de síntese, a falta do Advogado do assistente (à leitura da sentença) pode ser suprida pela notificação deste, mas não pode ser suprida a notificação do Assistente, face ao estatuído no Artº 113º, nº 10 do CPP.
Nestes termos e nos de Direito, e face à invocada nulidade insanável e bem assim a uma interpretação inconstitucuional resultante do não cumprimento do Artº 113º, nº 10 do Código de Processo Penal, que exige o conhecimento directo do Assistente e a tutela do direito constitucional do ofendido de intervenção no processo e do direito constitucional do assistente de acesso aos tribunais, incluindo os tribunais de recurso ao ofendido, deve ser efectuada a notificação da assistente da sentença proferida, como é de Lei.»
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Com vista no processo, o Ministério Público considerou que «[d]e facto, não tendo o assistente sido notificado da sentença proferida conforme decorre do art. 113.º, n.º 10, do CPP, tal constitui uma irregularidade (arts. 119.º e 120.º, do CPP, a contrario), irregularidade sanada por força do disposto no art. 123º, nº 1, do CPP.
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Por despacho de 15-05-2023 o Tribunal a quo, pronunciando-se sobre o referido requerimento, decidiu nos seguintes termos:
«Por lapso pelo qual me penitencio não conheci ainda do requerimento apresentado pelo Assistente, a arguir nulidade por falta de notificação da Sentença. Para suprir tal omissão, passa-se a apreciar no presente despacho aquele requerimento.
Nestes termos e como doutamente exposto pelo Ministério Público, considera-se que a não notificação da Sentença proferida, conforme decorre do art. 113.º, n.º 10, do CPP, constitui uma irregularidade (arts. 119.º e 120.º, do CPP, a contrario), irregularidade sanada por força do disposto no art. 123º, nº 1, do CPP. Ao que acresce ter sido a Sentença imediatamente após a leitura introduzida no Citius, tendo assim também de imediato o Exmº Mandatário acesso à mesma.
Notifique-se.»
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Irresignada com esta decisão, dela recorreu a assistente D..., Lda., solicitando a revogação do despacho recorrido e o reconhecimento da nulidade decorrente da falta de notificação pessoal da sentença à assistente, com o prosseguimento dos autos desde então.
Apresenta em apoio da sua argumentação as seguintes conclusões da motivação (transcrição):
«1ª – Do Artº 113º, nº 10 do Código de Processo Penal emerge a obrigação de notificação pessoal do Assistente e seu mandatário, no que tange entre outros, à sentença, o que o Tribunal a quo não fez:
2ª – Da Doutrina e Jurisprudência actuais, resulta tal norma ter caracter especial;
3º - Não existe anaologia ou possibilidade de interpretação extensiva do plasmado no Artº 373, nº 3 do CPP, pois se presume que o legislador se soube expressar e que a letra da lei tem correspondência com o redigido;
4ª – E por assim ser, o Artº 372º, nº 4 do CPP, tem aplicação ao Arguido ou seu defensor, que tem obrigação de estarem presentes na leitura, contrariamente à Assistente;
5º - A parte final do Artº 113º, nº 10, impõe a notificação ao Advogado e Assistente, pois só após a última das notificações se inicia o prazo de recurso;
6º - O despacho proferido não é de mero expediente, pelo que a Recorrente tem legitimidade, direito e interesse em agir contra uma decisão que lhe é desfavorável;
7ª – Ao Assistente tem que lhe ser assegurado o direito ao recurso, mediante a notificação pessoal que a lei impõe;
8ª – Não tendo estado presente o mandatário na leitura da sentença, por questões de saúde, e tendo o mesmo sido notificado, fica sem perceber-se porque não foi cumprido o nº 10 do Artº 113º do CPP;
9ª – Só para o Arguido há previsão e estatuição para a falha, não se permitindo interpretação extensiva dessa norma especial, plasmada no Artº 373º, nº 3 do CPP, pois caso se quisesse incluir o Assistente, assim o faria constar o legislador;
10ª - A não notificação do Assistente, da sentença proferida, gera nulidade insanável, ou de inconstitucionalidade, face ao direito ao recurso, previsto nos Artºs 20º, nº 1 e 32º, nºs 1 e 7 da Constituição da República Portuguesa;
11ª – O Artº 411, 1 b) impõe uma interpretação restritiva, sob pena de inconstitucionalidade;
12ª - Face do direito constitucional do arguido ao recurso, do direito constitucional do ofendido de intervenção no processo e do direito constitucional do assistente e das partes civis de acesso aos tribunais, incluindo os tribunais de recurso (Artº 20, nº 1 e 32º, nºs 1 e 7 da CRP) é manifesto que tal direito não pode ser cerceado por omissão de notificação obrigatória;
13ª - A falta do Advogado do assistente (à leitura da sentença) pode ser suprida pela notificação deste, mas não pode ser suprida a notificação pessoal do Assistente, face ao estatuído no Artº 113º, nº 10 do CPP., como resulta da Doutrina e Jurisprudência actuais;
14ª - O Douto despacho impugnado, fez indevida interpretação e aplicação do disposto nos Artºs 411º, nºs 1, b) e c), 372, nº 4, 373ª, nº 3, e 113, nº 10 do CPP, e Artºs 20º, nº 1 e 32º, nºs 1 e 7 da Constituição da República Portuguesa, pelo que deve ser revogado por outro que, declarando a nulidade decorrente da não notificação pessoal da Recorrente e prosseguindo os autos após tal omissão».
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O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso, pugnando pelo seu não provimento, dada a sanação da irregularidade verificada.
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Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto concordando com a posição do Ministério Público junto do Tribunal recorrido, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso da assistente.
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Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPPenal, não foi apresentada resposta.
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Realizado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, nada obstando ao conhecimento dos recursos.
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II. Apreciando e decidindo:
Questões a decidir no recurso
É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].
As questões que o recorrente arguido coloca à apreciação deste Tribunal de recurso são as seguintes:
- Erro de julgamento em sede de matéria de facto; e
- Erro de julgamento em sede de matéria de direito - qualificação jurídica.
Já a assistente D..., Lda. apenas suscita a questão da nulidade insanável por falta de notificação da sentença a si própria.
*
Para análise das questões que importa apreciar releva desde logo a factualidade subjacente e razões da sua fixação, sendo do seguinte teor o elenco dos factos provados e não provados e respectiva motivação constantes da sentença recorrida (transcrição):
«II FUNDAMENTAÇAO DE FACTO
A) FACTOS PROVADOS
i. Da Acusação
A sociedade arguida “A..., Lda.” tem como objecto social a prestação de serviços de telecomunicações e informática. Importação e Exportação de equipamentos informáticos. Comércio, importação e exportação de automóveis. Consultoria na área financeira e de seguros.
A sociedade arguida “B..., Unipessoal, Lda.” tem como objecto social serviços de instalação, manutenção e reparação de equipamentos e sistemas com base em energias renováveis. Serviços de engenharia electrotécnica e de consultoria de informação gerada pelos sistemas instalados. Serviços de construção, nomeadamente de instalação eléctrica, e outros serviços de acabamentos inerentes à prestação de serviços e serviços de construção civil. Venda de material eléctrico, de equipamentos de climatização e de comunicação. Serviços de intermediação e venda de viaturas em estado de uso. Serviços de comissionismo na intermediação de negócios.
O arguido AA é gerente das sociedades arguidas “A..., Lda.” e “B..., Unipessoal, Lda.”,
A sociedade “D..., Lda.” é uma sociedade por quotas que tem por objecto a fabricação e comercialização de calçado.
A referida sociedade tem a sua sede no Lugar ..., ... de ..., ..., sendo BB o seu gerente.
No decurso da actividade profissional exercida por esta sociedade, e por o seu sócio gerente se mostrar interessado na aquisição de uma instalação que consistia num filtro activo paralelo e bateria condensadora 80 Kva, contactou a sociedade “A..., Lda.” de que o arguido é sócio gerente.
Tal contrato de aquisição do referido equipamento foi celebrado em 27 de Setembro de 2014 entre a sociedade “D..., Lda.”, a sociedade “A..., Lda.” de que o arguido é seu representante legal e a sociedade de locação financeira “E..., S.A.”.
No decurso do referido contrato, foram verificadas algumas avarias na instalação o que foi sendo sempre resolvido pelo arguido.
Assim, nos inícios do ano 2018, BB, enquanto gerente da sociedade “D..., Lda.” decidiu colocar nas instalações da referida empresa um sistema de produção de energia fotovoltaico.
Nesse propósito, dirigiu-se ao arguido AA, representante legal da sociedade “A..., Lda.”, o qual, em nome dessa mesma sociedade, lhe apresentou, a 19 de Abril de 2018, a proposta/projecto de fls. 8 e segs., cujo teor damos por integralmente reproduzido.
Mais lhe afiançou o arguido que a instalação seria efectuada de forma rápida e eficaz.
Assim, nesse mesmo dia, o arguido, já em nome da sociedade “B..., Unipessoal, Lda.”, enviou a BB um e-mail cuja cópia consta de fls. 20 e cujo teor damos por integralmente reproduzido, e no qual constavam as seguintes garantias:
. painéis fotovoltaicos: 20 anos.
. inversores: 25 anos.
. instalação e estrutura do suporte aos painéis: 30 anos.
. manutenção gratuita durante 5 anos.
BB, enquanto gerente da sociedade “D..., Lda.” mostrou-se interessado na aquisição do referido produto, no que transmitiu isso mesmo ao arguido.
Nessa medida, em 05 de Maio de 2018, BB, na qualidade de gerente da sociedade “D..., Lda.” celebrou com o arguido o contrato de compra e venda e instalação de equipamento, cuja cópia consta de fls. 21 e segs. e cujo teor damos por integralmente reproduzido.
Sucede que o arguido ali interveio como representante legal da sociedade “B..., Unipessoal, Lda.” e já não como representante da sociedade “A..., Lda.”.
BB desconhecia que o arguido era gerente de outra sociedade e que o contrato que iria celebrar seria efectuado com esta sociedade e já não com a sociedade arguida “A..., Lda.”.
Assim, e conforme ali ficou acordado entre o ofendido e a sociedade arguida “B..., Unipessoal, Lda.”, o arguido instalaria, no prazo de 60 dias, o equipamento nas instalações da sociedade daquele, mais ali ficando acordado o valor total de € 16.000,00 (dezasseis mil euros).
Ainda ali ficou estipulado no contrato celebrado que, e porque a sociedade de que o ofendido é legal representante iria mudar de instalações, que a mudança do sistema a instalar, seria feita de forma gratuita.
Em conformidade com o contrato celebrado, no dia 08 de Maio de 2018, a sociedade de que o ofendido é legal representante efectuou uma transferência bancária de € 8.000,00 (oito mil euros) para a conta do arguido – cfr. documento de fls. 32 e 33, cujo teor damos por integralmente reproduzido.
Contudo, o arguido não instalou, no prazo estipulado de 60 dias, o sistema de painéis fotovoltaicos, o que faria em finais de Agosto de 2018, ao que o ofendido anuiu.
Porém, o arguido não instalou o referido sistema naquele mês de Agosto de 2018, nem no mês subsequente.
O ofendido solicitou, por diversas vezes, ao arguido que realizasse a instalação acordada, o que o arguido não fez.
No dia 01 de Outubro de 2018, o arguido contactou o ofendido para este lhe transferir a quantia de € 2.000,00 (dois mil euros), alegando ser esse o montante necessário para os suportes dos painéis – cfr. cópia do documento de fls. 34 cujo teor foi dado na Acusação por integralmente reproduzido.
O arguido, apesar de bem saber que nunca iria instalar os painéis fotovoltaicos, conforme acordado com o ofendido, insistiu diversas vezes com o mesmo para este lhe entregar a referida quantia monetária.
O ofendido acabou por anuir na entrega da referida quantia monetária, tendo, no entanto, acordado com o arguido que este iniciaria a obra a 15 de Outubro de 2018, data em que entregaria a este o valor ora exigido.
O arguido indicou, então, ao ofendido a conta bancária para a qual deveria ser transferida a quantia monetária referida, sendo que tal conta era titulada por DD e EE, respectivamente, pai e tia do arguido.
No dia 03 de Outubro de 2018, o arguido voltou a contactar o ofendido, solicitando-lhe, novamente, que lhe entregasse a quantia de € 2.000,00 (dois mil euros).
Porque o arguido tinha urgência no recebimento daquela quantia monetária, o ofendido, no dia 04 de Outubro de 2018, após nova insistência daquele, entregou ao mesmo um cheque nesse montante.
Nesse mesmo dia, o arguido, bem sabendo que não iria cumprir o acordado com o ofendido, apresentou o cheque a pagamento, assim recebendo, dessa forma, do ofendido, a quantia monetária de € 2.000,00 (dois mil euros).
A partir desse dia, o arguido não mais se mostrou contactável, não atendendo os telefonemas, não respondendo a e-mails nem mensagens que o ofendido lhe endereçou.
A obra a que o arguido se propôs e que pelo ofendido foi contratada, não foi, até à data, por aquele executada.
Ao agir da forma descrita, apresentando-se junto do ofendido e da sociedade de que este é representante legal, como sendo gerente das sociedades arguidas “A..., Lda.” e “B..., Unipessoal, Lda.”, celebrando em nome de uma e outra sociedade o mesmo contrato de instalação de painéis fotovoltaicos e fazendo crer ao ofendido que o negócio assim celebrado era proveitoso e rapidamente amortecido, ludibriou este a entregar-lhe o montante total de € 10.000,00 (dez mil euros) – sendo € 8.000,00 entregues inicialmente e € 2.000,00 entregues posteriormente -, bem sabendo que nunca iria proceder à instalação dos referidos painéis fotovoltaicos, e que, com tal actuação, causaria, como causou, prejuízo ao ofendido, assim obtendo, para si, enriquecimento no valor correspondente, o que representou e logrou conseguir.
O arguido agiu de forma voluntária, livre, e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
ii. Do Pedido de Indemnização
O legal representante da sociedade Assistente no exercício da sua gerência manteve negócios com o arguido, sendo que este se apresentava pessoalmente e como gerente da sociedade A..., Ldª, tendo instalado na sede da Assistente um filtro activo paralelo e bateria condensadora de 80 kv, pois que as máquinas industriais geram energia no seu funcionamento que era retornada à rede, com a sua consequente perda.
Tal instalação ocorreu em 27 de Setembro de 2014, sendo que a Assistente ainda recorreu, por sugestão do arguido a um contrato de locação financeira que este sugeriu, realizado com a E..., S.A.
Apesar de algumas avarias e problemas surgidos, o arguido ia-os resolvendo, nunca tendo deixado a assistente sem laborar.
Além deste conhecimento comercial, o aqui arguido referiu ao legal representante da Assistente que passava por problemas pessoais, no que teve o apoio e compreensão deste, que muitas vezes consigo conversou.
Tendo-se gerado interesse comercial da Assistente na implantação dum sistema de produção de energia fotovoltaica, e tendo tal sido falado com o arguido, logo este afiançou uma rápida e eficaz instalação, e um rápido retorno do investimento, sendo que em 19 de Abril de 2018, comunicou as condições de garantia da instalação: 20 anos painéis fotovoltaicos, 25 anos, inversores, estrutura de suporte 30 anos e manutenção gratuita por 5 anos.
Apesar de apresentar o negócio em nome da sociedade A..., Ldª, o arguido veio a outorgar o contrato de fornecimento de energia fotovoltaica em nome da sociedade B..., Unipessoal, Lda, da qual era sócio e gerente, e do que o legal representante da Assistente não se apercebeu.
No dia 8 de Maio de 2018 foi transferida para a conta indicada no contrato o montante de 8.000,00 € (oito mil euros).
Porque nada fosse instalado e invocando necessidades financeiras, o primeiro pessoalmente e depois por email de 3 de Outubro de 2018, o arguido reiterou a entrega de mais dois mil euros por email enviado pela sociedade B..., Unipessoal, Lda em que a transferência era realizada para uma outra conta, que é titulada pelo pai e tia do arguido, e como forma de rapidamente ser instalado o sistema, quanto mais depressa realizada a transferência (doc. 6 junto com a denúncia).
Crente o legal representante estar a lidar com gente séria, logo ordenou que fosse realizada a transferência, o que não conseguiu, sendo que no dia 3 e Outubro de 2018, recebeu um outro email a solicitar a transferência daquela mesma quantia para outra conta, dos mesmos titulares
Porque invocasse urgência e necessidade do dinheiro, e porquanto o legal representante da Assistente se ausentaria para uma feira de calçado em Itália, deixou na sociedade um cheque emitido, que seria entregue ao arguido, que logo no dia 4 de Outubro de 2018, foi levantado e movimentado junto do Banco emissor do cheque.
Entregues 10.000,00 € (dez mil euros) o legal representante da Assistente não mais conseguiu contacto via telefone, via SMS e email e interpelado para realizada a obra pelo subscritor, nada disse, assim como nada fez depois.
Tendo-se locupletado com 10.000,00 € (dez mil euros) a que acrescem juros legais vencidos de 2223,12 (dois mil, duzentos e vinte e três euros e doze cêntimos) quanto à primeira tranche entregue e 498,63€ quanto à segunda, num total de juros vencidos de 2.721,75 € (à data do pedido) bem como juros vincendos à taxa legal até efectivo e integral pagamento.
O arguido utilizou a personalidade jurídica das sociedades de que é gerente, para de forma ardilosa, ilícita e sem consequências patrimoniais pessoais, obter vantagens patrimoniais pessoais, apossando-se do que adquire ilicitamente, sem que lhe seja assacada quaisquer responsabilidades civis, sendo que foi já condenado por diversos crimes similares (sendo as condenações posteriores aos factos em causa nos presentes autos) e causando prejuízo patrimonial à assistente.
Ambas as sociedades arguidas, A..., Ldª e B..., Unipessoal, Lda, não possuem quaisquer bens móveis, imóveis, veículos, maquinaria, créditos ou outros pelo que sempre se torna impossível o ressarcimento por essa via.
B) FACTOS NÃO PROVADOS
i. Da Acusação e do Pedido de Indemnização
Não há factos não provados.
C) PROVOU-SE AINDA:
Em 22.9.22 foi registado o cancelamento da matrícula da A..., Ldª, que desde 2015/16 tinha problemas e cessou actividade.
Em 29.8.22 transitou a sentença que declarou a insolvência da B..., Unipessoal, Lda, tendo sido o processo encerrado por insuficiência (mas não estando ainda cancelada a sua matrícula), estando esta sociedade com problemas desde o início de 2018.
O registo de NIPC da Sociedade A..., Lda foi eliminado por motivo de extinção.
Do Certificado de registo criminal da arguida B..., Unipessoal, Lda. nada consta.
O arguido AA foi já condenado
- No PCS 914/15.3T9OAZ, por factos de 27 e 28.9.2015, e Sentença de 22.11.18, transitada em julgado em 11.1.19, pela prática de um crime de falsificação de boletins, actas ou documentos,, previsto e punido pelo artigo 256º, alíneas c) e e) do Código Penal e por um crime de burla, previsto e punido pelos artigos 217º/1 e 218º/1, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de cinco euros; foi fixada a pena de prisão subsidiária de 200 dias por despacho de 2.7.20, com transido em julgado em 9.9.20; a pena foi declarada extinta pelo pagamento em 20.8.20;
- No PCS 90/16.4T9AGD, por factos de 10.2.2016 e sentença de 2019/04/11, transitada em julgado em 2019/06/27, pela prática de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelo artigo 360º/1 do Código Penal, na pena de 220 dias de multa, à taxa diária de cinco euros; por decisão de 29.9.20 transitada em julgado em 11.11.20 foi fixada a pena de prisão subsidiária de146 dias; em 11.8.20, a pena foi declarada extinta (?);
- No PCS 2536/15.0T9CBR por factos de 26.5.2015 e 10.7.2015 e Sentença de 3.6.2020, transitada em julgado em 17.9.2020, pela prática de dois crimes de falsificação, previstos e punidos pelo artigo 256º/1, al. c) e e) do Código Penal, e dois crimes de burla qualificada, previstos e punidos pelos artigos 217º nº1 e 218º nº1, por referência ao artigo 202º, al. a) todos do Código Penal, na pena de 830 dias de multa, à taxa diária de cinco euros;
O arguido aufere por mês setecentos e cinquenta euros, trabalhando para uma empresa que é o seu pai o gerente (quando o tribunal ouviu o seu pai ficou com uma ideia da incapacidade que terá para geria qualquer empresa, face à sua idade e debilidade).
O arguido mora com o pai que tem uma pensão de reforma de seiscentos euros e com a mãe que tem uma pensão de reforma de quatrocentos euros, em casa destes, e ainda com uma filha com quinze anos de idade. Tem outros dois filhos com um ano e três anos de idade, dos quais tem a guarda partilhada, pagando de prestação de alimentos cem euros por mês. Ajuda nas despesas da casa com o que pode.
D) MOTIVAÇÃO DE FACTO
Para se terem como provados e não provados os factos supra enunciados tive por base as declarações do arguido, o depoimento das testemunhas e os documentos juntos aos autos, nos termos que melhor se irá discriminar.
Da prova documental tive nomeadamente em conta:
- Os documentos de fls. 8 a 45;
- A cópia da ficha de assinaturas de fls. 63 a 70.
- A certidão de matrícula das sociedades de fls. 78 a 87, 307 a 312, 329 a 341
- A cópias de fls. 97 a 117, 131 a 134.
- Os “prints” de fls. 121 a 122, 145 a 154, 203,
- As informações bancárias de fls. 137 a 143, 160 a 200.
- A certidão de fls. 348 a 387.
- Os Certificados de Registo Criminal de fls. 503 a 506 e os mais actualizados juntos posteriormente ao processo;
Foram indicadas para serem ouvidas como testemunhas além da Assistente, “D..., Lda.”, representada pelo seu sócio gerente BB:
- BB, id. a fls. 71.
- CC, id. a fls. 73.
- FF, id. a fls. 75.
- EE, id. a fls. 228.
- DD, id. a fls. 230.
- GG, id. a fls. 468.
Na primeira sessão com produção de prova da audiência de julgamento prestaram declarações/depoimento:
BB, legal representante da Assistente, que pessoalmente nada tem contra o arguido; Confirmou o que consta da acusação e do pedido de indemnização, designadamente o clima de confiança que se foi estabelecendo entre ele e o arguido pelas prévias relações entre as empresas que ambos geriam, ter sido o arguido quem lhe falou no novo sistema e como seria eficaz pela poupança de energia, ter confiado no arguido quando assina o contrato e procede ao primeiro pagamento em nome da ofendida, e ter começado a desconfiar quando constatou que não se iniciava a obra. Estava na feira em Itália quando o arguido vem à empresa insistindo em receber os dois mil euros para pagar um serralheiro e que logo após poderia começar a obra e ter sido com essa expectativa, do início em seguida da obra que dera instruções para ser entregue o cheque pelo referido valor ao arguido. Confirmou também que entregue aquela quantia não apenas o arguido não deu início à obra como passou a estar incontactável. Referiu também ter ficado a ofendida prejudicada e manter-se o prejuízo, nunca reparado pelo arguido, ainda que em parte.
CC, trabalha para a ofendida, como empregada no escritório, apenas conhece o arguido pelas relações comerciais entre as empresas da Assistente e do arguido; confirmou o relatado pelo legal representante quanto às relações anteriores, quanto à recepção de propostas, emissão de factura pro-forma, ter aparecido o arguido na empresa a solicitar os dois mil euros para serviços de serralharia, ter entregue o cheque e nunca terem sido instalados os painéis.
FF, conhece a ofendida, sendo amigo há muitos anos do seu legal representante, e o arguido por razões de trabalho; trabalhava como free-lancer e o arguido representava a empresa A... no fornecimento de condensadores; soube de um negócio que ficou suspenso porque o Sr. BB pensava mudar para outro Pavilhão; deixou de trabalhar com o Sr. AA por um negócio em 2014 ou 2015 que correu muito mal para outra empresa (uma empresa de calçado com sede em Madrid mas instalações em ...) porque a empresa do Sr. AA não cumpriu com o que tinha acordado, apenas adquirindo e instalando metade dos painéis a que se obrigara (o cliente comprou doze e o Sr. AA só instalou seis); o que aconteceu com a empresa ofendida foi posterior (já não estava a trabalhar com o Sr. AA); inicialmente pensava que o arguido tinha capacidade para instalar os tais painéis, depois é que veio a concluir que não era assim e deixou de trabalhar com ele; pensa que ele apresentava propostas desfasadas da realidade, exigiria mais dinheiro do que seria preciso numa altura em que não havia muita oferta no mercado, e apresentava prazos irrealistas para a concretização e período de retorno; numas primeiras negociações, ao ser confrontado com uma oferta por preço inferior de imediato o Sr. AA desceu o valor da sua proposta;
GG administrativa e representante da financeira, foi ouvida através de meio de comunicação à distância; sabe que o negócio terá tido problemas porque o legal representante da ofendida quis acionar o Seguro, mas nada sabe da execução em concreto do contrato que foi celebrado entre as empresas da Assistente e do Arguido;
De novo ouvido o legal representante contou que o Sr. AA lhe tinha dito que ia acionar o seguro, mas quando contactou com a Locadora Financeira soube que afinal o Sr. AA nada tinha feito.
DD, casado, reformado, pai do arguido; advertido da faculdade legal quis prestar depoimento; mostrou debilidade física e psíquica própria da idade; referiu “emprestar a sua conta” ao filho e nada saber dos negócios deste e do negócio dos autos. Resultando do seu depoimento que também a tia do arguido EE cedia a conta nas mesmas circunstâncias e que sendo também de idade avançada, estava doente, foi prescindido o seu depoimento.
O arguido prestou declarações na última sessão da audiência de julgamento, tendo respondido a questões sobre os factos e ilícito que lhe é imputado na acusação e sobre a sua condição pessoal.
Reconheceu o arguido os termos do negócio e a não realização da instalação dos painéis e não devolução do dinheiro. Referiu o arguido que na data era já complicada a situação das duas empresas que geria, sendo que a A... já tinha problemas desde 2015/2016 e a B..., Unipessoal, Lda, desde o início de 2018, que tinha dívidas para com o fornecedor do material e por isso foi pedir os dois mil euros à Assistente, sendo que depois entregou essa quantia ao Fornecedor, mas este ficou com ela para pagar outras dívidas, não lhe fornecendo o material.
Apesar do alegado pelo arguido quanto a ter esperança na concretização do negócio quando vai pedir mais dois mil euros à Ofendida, não se pôde acreditar nessa esperança face às próprias declarações do arguido, tinha de realizar um trabalho orçamentado em dezasseis mil euros, não tendo sequer qualquer valor para pagar o material, mas muitas dívidas, e não obstante para obter mais dois mi euros vai garantir ao legal representante da Ofendida o início da execução e realização do trabalho. É também indicativo da situação complicada porque passava o arguido o facto de nem sequer indicar contas das empresas ou uma conta pessoal dele, e recorrer a conta do pai e da tia.
Tendo-se em atenção também o prazo acordado quando da celebração do negócio para início do trabalho e o reconhecido pelo arguido dos problemas pelos quais passavam as duas empresas, a A... desde 2015/2016 e a B..., Unipessoal, Lda desde o início de 2018, quando celebra o contrato em Maio de 2018 já o arguido tinha de saber que seria difícil, senão impossível a sua concretização. Não o faz no prazo acordado de 60 dias, que estava terminado em Agosto, e em Outubro vem pedir mais dois mil euros, alegando a necessidade de pagamento de serviços de serralharia (como referiram as testemunhas) quando bem sabia o arguido que nem sequer tinha o material.
Ocultou pois o arguido à empresa ofendida a situação da empresa A..., Ldª (desde 2015/16) e da B..., Unipessoal, Lda (com problemas desde o início de 2018) quando em Maio de 2018 celebra o contrato, e consegue receber oito mil euros, que não utiliza, como deveria, estando de boa fé, na aquisição do material para realização do trabalho, mas para outros fins, e continua a ocultar à empresa ofendida o ocorrido, não se inibindo de em Outubro vir solicitar mais dois mil euros, com o argumento necessariamente falso de serem precisos para o trabalho de serralharia, quando nem sequer tinha adquirido o material.
Considerei provados os factos constantes da acusação e do pedido de indemnização com base na prova documental constante do processo e com base nas declarações do legal representante da Assistente e das testemunhas de acusação, cujas declarações e depoimentos mereceram toda a credibilidade por parte do Tribunal.
Apesar de o pretender, as declarações do arguido não foram suficientes para se dar como afastado o dolo, quer quanto ao desconhecimento da sua situação real e impossibilidade de cumprir com aquilo a que se obrigava perante a empresa ofendida, quer quanto ao engano, na ocultação de tal situação e na apresentação do negócio como se fosse possível o seu cumprimento, e assim a intenção de prejudicar a mesma, como prejudicou, locupletando-se com os valores que desta forma conseguiu que lhe fossem entregues.
Tive em conta os certificados de registo criminal quanto à ausência de condenações no que se refere à arguida e quanto às condenações sofridas pelo arguido que no entanto são posteriores aos factos em apreço no presente processo e valorei as declarações do arguido quanto ao que dei como provado sobre a sua situação pessoal.»
*
Apreciando.
A. Recurso do arguido
Erro de julgamento em sede de matéria de facto
Na análise deste segmento do recurso importa ter presente que resulta do texto do art. 412.º, n.º 3, do CPPenal que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do julgado em sede de matéria de facto.
As provas que o recorrente invoque e a apreciação que sobre as mesmas faça recair, em confronto com a valoração realizada pelo Tribunal a quo, devem revelar que os factos foram incorrectamente julgados e que se impunha decisão diversa da recorrida em sede de elenco dos factos provados e não provados.
Ou seja, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo Tribunal a quo, é necessário que essa versão seja a única admissível. E, na verdade, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas sustentada, em abstracto, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios. Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo não só é vulgar como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.
É necessário que os recorrentes demonstrem que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido à solução por si pugnada, e não à consignada pelo Tribunal em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada.
E na análise da prova que apresentam na sua impugnação da matéria de facto têm os recorrentes de argumentar fazendo uso do mesmo raciocínio lógico e exame crítico que se impõe ao Tribunal na fundamentação das suas decisões, com respeito pelos princípios da imediação e da livre apreciação da prova.
Esta ideia sobressai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-11-2017, onde se afirmou[2]:
«I - Há uma dimensão inalienável consubstanciada no princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127.º, do CPP. A partir de um raciocínio lógico feito com base na prova produzida afigura-se, de modo objectivável, ter por certo que o arguido praticou determinados factos. Exige-se não uma certeza absoluta mas apenas e só o grau de certeza que afaste a dúvida razoável, a dúvida suscitada por razões adequadas. O que há-de ser feito mediante uma «valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão e das máximas da experiência comum».
II - Percorrido este caminho na fundamentação, a impugnação dos factos há-de ser feita com a indicação das concretas provas que imponham decisão diversa da recorrida sob pena de tal impugnação redundar em mera discordância acerca da apreciação da prova desses mesmos factos, respeitável decerto, mas sem consequências de índole processual.»
E esta posição está igualmente associada à ideia – que é preciso não perder de vista – de que o reexame da matéria de facto não de destina a realizar um segundo julgamento pelo Tribunal da Relação, mas tão-somente a corrigir erros de julgamento em que possa ter incorrido a 1.ª Instância.
Neste sentido, que é pacífico, decidiu-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-09-2017[3]:
«I - O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova, uma nova ou uma suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP.
II - O recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida.»
Contextualizado, de forma sumária, o quadro legal e jurisprudencial em que assenta o reexame da matéria de facto pelos Tribunais da Relação, apreciemos a argumentação do recurso, mostrando-se relevante nessa análise perceber se foi dado, ou não, cumprimento ao formalismo de impugnação ampla da matéria de facto, tanto mais que tal deficiência foi invocada pelo Ministério Público na sua resposta ao recurso.
Para a perfectibilização do recurso com esta amplitude, formalmente, têm os recorrentes de cumprir o preceituado no art. 412.º, n.º s 3 e 4, do CPPenal, isto é:
«3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.»
Mais, devem explicitar relativamente a cada facto impugnado, fazendo uso do mesmo raciocínio lógico e exame crítico que se impõe ao Tribunal na fundamentação das suas decisões, com respeito pelos princípios da imediação e da livre apreciação da prova, os elementos de prova que impõem decisão diversa e qual o sentido dessa decisão.
Ora, o que se observa da motivação do recurso é que o recorrente não identifica quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados. É certo que quer a acusação quer a sentença não se apresentam sob a forma de articulado, o que complica o trabalho de impugnação factual, o que podia e devia ter sido evitado.
Ainda assim, dispunha o recorrente de modos variados de identificação dos pontos de facto que pretendia impugnar, desde a reprodução textual dos parágrafos que pretendia alterar, passando pela indicação do número das páginas na sentença e dentro destas dos parágrafos cuja modificação procura alcançar.
Como ensaio deste formalismo o recorrente apenas menciona que a identificação do doc. de fls. 8 como a proposta/projecto não corresponde à verdade, sendo um mero portefólio, e que quando se afirma que “BB, enquanto gerente da sociedade “D..., Lda.” mostrou-se interessado na aquisição do referido produto, no que transmitiu isso mesmo ao arguido” tal «só aconteceu após o gerente da sociedade “D..., Lda.” ter consultado outras empresas de instalação de painéis fotovoltaicos e analisados os respectivos orçamentos», sendo esta última referência irrelevante para a solução final do processo.
Assim, a única alteração pretendida que é verdadeiramente identificável é a da designação do documento de fls. 8 como portefólio e não como proposta/projecto.
Porém, esta alteração é igualmente irrelevante, já que na sequência da apresentação desse documento se refere na sentença que:
«Mais lhe afiançou o arguido que a instalação seria efectuada de forma rápida e eficaz.
Assim, nesse mesmo dia, o arguido, já em nome da sociedade “B..., Unipessoal, Lda.”, enviou a BB um e-mail cuja cópia consta de fls. 20 e cujo teor damos por integralmente reproduzido, e no qual constavam as seguintes garantias:
. painéis fotovoltaicos: 20 anos.
. inversores: 25 anos.
. instalação e estrutura do suporte aos painéis: 30 anos.
. manutenção gratuita durante 5 anos.»
À parte estas duas referências, totalmente irrelevantes para a composição dos elementos constitutivos do crime imputado ao arguido, e como sequela inevitável daquela primeira omissão, o recorrente não menciona a dimensão da alteração que pretende relativamente a cada um dos factos (que não identificou): se devem ser considerados não provados na sua totalidade, se apenas parcialmente e, neste caso, qual a nova redacção que lhes deve ser atribuída.
Por outro lado, o recorrente faz alusão a alguns meios de prova, desde logo documental, mas também por declarações e depoimentos (omitindo neste caso a necessária identificação da acta[4] – já que se realizaram várias sessões de julgamento – onde constam as menções relevantes para efeitos do disposto no n.º 4 do art. 412.º, não obstante referir estas), limitando-se, contudo, a uma crítica generalizada à apreciação da prova levada a cabo pelo Tribunal a quo, omitindo a necessária correlação entre cada meio de prova e cada facto individualmente considerado que devia ter especificadamente impugnado[5].
A impugnação da matéria de facto apresentada, nos termos em que foi realizada, equivale à pretensão de um segundo julgamento realizado na Instância de recurso, o que a lei, como se viu, claramente não admite, reflectindo apenas uma outra versão dos factos e uma diferente análise e leitura da prova, mas não identifica qualquer verdadeiro erro de julgamento.
O apontado procedimento de modo algum dá cumprimento às enunciadas exigências de impugnação, falhando desde logo a particularização necessária entre cada facto impugnado (que carecem de identificação) e cada meio de prova, mas também o necessário sentido a dar a cada um dos pontos de facto impugnados, matéria que tem de ser clara e insusceptível de equívocos.
Nesse sentido, é jurisprudência pacífica a que considera que «[a] censura dirigida à convicção do julgador «não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão» e que, por isso, «para que a impugnação de facto proceda, é necessário que as provas indicadas pelo recorrente imponham, quanto à matéria impugnada, uma decisão diversa da proferida, não bastando que permitam uma diferente leitura, consoante a pessoa que as analisa e valora.»[6]
O que a argumentação do recorrente também revela neste segmento do recurso é que o mesmo procurou, de forma genérica, substituir a convicção do Tribunal a quo pela sua subjectiva análise da prova, conferindo, desde logo, diferente credibilidade aos diversos meios de prova, mas o mesmo não invocou ou salientou nesses casos qualquer verdadeiro erro de julgamento, qualquer argumento jurídico objectivado em passagens da prova produzida que pudessem levar o Tribunal de recurso a considerar, perante a análise dos vários elementos de prova invocados, ter ocorrido uma qualquer falha na formação da convicção do Tribunal a quo e que a solução por si [recorrente] proposta seria a única que se impunha em face da prova produzida relativamente aos pontos de factos especificamente tratados, o que não ocorreu.
Assim, atentas as falhas indicadas na formulação da impugnação, e em concreto também por inexistir qualquer outro vício de conhecimento oficioso, deve ter-se por definitivamente assente a matéria de facto fixada, devendo o recurso nesta parte ser rejeitado por se mostrar afastada a possibilidade de ser formulado convite ao aperfeiçoamento, conforme resulta do disposto no art. 417.º, n.º 4, do CPPenal.
Neste sentido, recusando o dever de convite ao aperfeiçoamento no caso de deficiência da própria motivação, como ocorre no caso em apreço, vejam-se, entre muitos outros, os acórdãos da Relação de Coimbra de 09-01-2012, Proc. n.º 7/10.0GAAVR.C1[7], do Supremo Tribunal de Justiça de 19-05-2010, Proc. n.º 696/05.7TAVCD.S1 - 5.ª Secção[8], e do Tribunal Constitucional de 14-10-2014, onde se decidiu «Não julgar inconstitucional a norma do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente seja dada oportunidade de suprir tais deficiências», salientando-se no seu texto que «a questão de constitucionalidade suscitada nos presentes autos não se confunde com uma outra - essa sim já objeto de vários juízos positivos de inconstitucionalidade (cfr., entre outros, os acórdãos n.ºs 259/2002, 405/2004, 357/2006 e 485/2008, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt) – também incidente sobre o artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, mas desta feita quando interpretado no sentido de que a falta, apenas nas conclusões da motivação do recurso– e não na motivação- das menções aí referidas determina a imediata rejeição do recurso, sem possibilidade de convite ao aperfeiçoamento.»[9]
Impõe-se, assim, a rejeição deste segmento do recurso.
*
Erro de julgamento em sede de matéria de direito - qualificação jurídica
Considera ainda o recorrente que «[n]ão tendo (…) praticado o crime em que foi condenado, tais preceitos deviam ter sido interpretados no sentido da absolvição do mesmo» e que «não tendo (…), praticado o crime em que foi condenado, deve o mesmo ser absolvido do pedido de indemnização civil.»
Uma vez que o recorrente não analisa os concretos factos dados como provados na sentença sob recurso, e a respectiva subsunção ao direito, limitando-se a negar a prática do crime por que foi condenado, impõe-se considerar que a diferente qualificação jurídica dos factos por que pugna o recorrente, com a sua absolvição do crime de burla qualificada, e bem assim do pedido de indemnização civil deduzido, tem por fundamento, não os factos efectivamente dados como provados na sentença, mas antes a prova que entende [não] ter sido produzida.
Esta ideia mostra-se bem expressa na afirmação, relativa ao engano astuciosamente provocado, de que «tal actuação engenhosa não foi provada nos presentes autos»[10].
Significa isto que a análise de direito que o recorrente realiza pressupõe uma alteração da matéria de facto que não ocorreu.
Assim, não se tendo verificado o pressuposto de que o recorrente fez depender a alteração da qualificação jurídica, mostra-se prejudicada a apreciação deste segmento do recurso, que tem inevitavelmente de improceder.
Mas ainda que, numa leitura muitíssimo benévola do recurso, se entendesse que as observações do recorrente se destinavam à factualidade efectivamente provada, sempre se dirá que a avaliação que o Tribunal a quo efectua sobre a qualificação jurídica dos factos se mostra correcta, e por isso se acolhe, sendo do seguinte teor:
«III DO DIREITO E SUA APLICAÇÃO AOS FACTOS
Ao arguido é imputada a prática, em autoria material, e na forma consumada de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º, n.º 1 do Código Penal, por referência aos artigos 217º, n.º 1 e 202º, al. a), ambos do Código Penal.
As sociedades arguidas “A..., Lda.” e “B..., Unipessoal, Lda.”, também são responsáveis criminalmente face ao disposto no artigo 11º, n.º 2 do Código Penal.
A responsabilidade da primeira sociedade arguida encontra-se extinta uma vez que a sua matrícula foi entretanto cancelada.
Dispõe-se no artigo 217º que “quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
São elementos deste tipo:
- O uso de erro ou engano sobre factos, astuciosamente provocado:
- Para determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou a terceiro, prejuízo patrimonial;
- Intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo.
Nos termos do disposto no artigo 218º, nº1 “quem praticar o facto previsto no nº1 do artigo anterior é punido, se o prejuízo patrimonial for de valor elevado, com pena de prisão até 5 anos ou pena de multa até 600 dias. E por força do disposto no nº 2 deste artigo, a pena é de prisão de 2 a 8 anos se o prejuízo patrimonial foi de valor consideravelmente elevado (al. a); se o agente fizer da burla modo de via (al. b); ou se a pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica (al. c).
Nos termos do artigo 202 alíneas a) e b) é elevado o valor superior a 50 unidade de conta avaliadas no momento da prática do facto (5.100,00 €) e é consideravelmente elevado o que exceder 200 unidades de conta (20.400 €).
O bem jurídico no crime de burla é o património.
“O crime de burla apresenta-se como a forma evoluída de captação do alheio, se o compararmos com os crimes patrimoniais cometidos com recurso à violência física, à ameaça intimidativa. Aqui, o agente, ao invés, serve-se do erro e do engano para que incauteladamente a vítima se deixa espoliar. Como refere Nélson Hungria, “o expoente da improbidade operosa é hoje o architectus falacciarum, o scroc, burlão, o cavalheiro de indústria. Não mais o assalto brutal e cruento, mas a blandícia vulpiana, o enredo subtil, a aracnídea urdidura, a trapaça, a mistificação, o embuste. O latrocínio, a grassatio e a rapina foram sub-rogados pelo enliço, pela artimanha, pelo estelionato. A mão armada evoluiu para o conto do vigário (Leal-Henriques e Simas Santos, O Código Penal de 1982, vol. 4º, 1987, pág. 142).
Trata-se de um tipo legal de crime que tutela essencialmente o bem jurídico património e consuma-se apenas quanto ocorre prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção, ou de terceiro.
Ao nível do tipo objectivo, este ilícito criminal requer para seu preenchimento:
- A utilização pelo agente de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios (designado duplo nexo de imputação objectiva). Como escreve Almeida Costa, a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente afere-se tomando em consideração as características do concreto burlado.
- O uso de astúcia enquanto manipulação do sujeito passivo, caracterizada pela sagacidade ou penetração psicológica que combina a antecipação das reacções deste com a escolha dos meios idóneos para conseguir o objectivo tido em vista, fazendo com que esse sujeito actue sob o domínio-do-erro
- Um concreto e efectivo prejuízo de natureza económica na esfera do sujeito passivo ou de terceiro. Este prejuízo há-de determinar-se através de critérios objectivos de natureza económica aplicados à concreta situação patrimonial da vítima, concluindo-se pela existência de um dano sempre que se observe uma diminuição do valor económico por referência à posição em que o lesado se encontraria se o agente não houvesse realizado a sua conduta. É, aliás, apenas com a saída dos bens ou valores da esfera de “disponibilidade fáctica” do legítimo detentor dos mesmos ao tempo da infracção que se consuma o crime de burla, tratando-se por isso de um crime de resultado.
Já o tipo subjectivo do crime de burla implica:
- A intenção por parte do arguido de obter, para si ou para outrem, enriquecimento ilegítimo (por isso é designado de delito de intenção);
- Conhecimento e vontade de causar ao sujeito passivo um prejuízo patrimonial (trata-se de um tipo legal de crime doloso) – cfr. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial Tomo II, pg. 274 e sgs.
Conforme se considerou no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24.4.2012, in www.dgsi.pt “I “No comércio jurídico, a falta de cumprimento de obrigações assumidas é uma situação frequente, que não pode ser confundida com um crime de burla, embora um vulgar contrato possa ser usado para encobrir e concretizar este crime;
II – Para que um contrato possa configurar um crime de burla é necessário que, no momento da sua celebração, o agente tenha já a intenção de não cumprir, servindo-se dele, apenas, para levar o ofendido à disposição patrimonial;
III – Para que exista astúcia própria do crime de burla não basta qualquer mentira, é necessário um “especial requinte fraudulento”, ou uma “mentira qualificada”, só assim se garantindo a plena observância do princípio da legalidade, uma vez que “astúcia” significa “manha” ou “ardil”;
IV Apesar da imoralidade que pode acompanhar a celebração de certos negócios, o comportamento do agente só se ajusta à fattispecie penal quando, pelo recurso à mentira, à maquinação, no intuito de prejudicar o burlado ou terceiro, usa de astúcia, enquanto instrumento de deslocação patrimonial indevida;
V. Nos casos em que não é fácil estabelecer a linha divisória entre a burla e o simles ilícito civil, deve recorrer-se a índices, havendo burla:
- Quando há propósito ab initio do agente de não prestar o equivalente económico;
- Quando se verifica dano social e não puramente individual, com violação do mínimo ético e um perigo social, mediato ou indirecto;
- Quando se verifica uma violação da ordem jurídica que, por sua intensidade ou gravidade, exige como única sanção adequada a pena;
- Quando há fraude capaz de iludir o diligente pai de família, evidente perversidade e impostura, má fé, mise-em-scène para iludir;
- Quando há uma impossibilidade de se reparar o dano;
- Quando há intuito de um lucro ilícito e não de lucro do negócio.”
No caso dos autos apuraram-se todos os factos essenciais constantes da acusação, apurou se assim que o arguido fez crer à sociedade ofendida que poderia realizar com uma das empresas de que o arguido era gerente um negócio para instalação de painéis, por um preço e prazo vantajosos, apesar do arguido saber que uma das suas empresas já tinha problemas e estaria sem actividade desde há anos e que a segunda tinha problemas desde o início daquele ano, o que ocultou à ofendida, não utilizando o valor que lhe inicialmente entregue para aquisição do material e que prosseguindo no intuito de enganar e prejudicar a ofendida, continuou a fazer-lhe crer que poderia concretizar a sua prestação e que apenas para o efeito iria necessitar de mais dois mil euros para trabalhos de serralharia, quando sabia que nem sequer tinha adquirido o material e tinha dívidas para com o fornecedor, locuplentando-se à custa da ofendida e causando-lhe o prejuízo que ainda não reparou sequer parcialmente.
Apurou-se também que agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Em alegações sustentou o Exmº Defensor do arguido que a existir o dolo não seria inicial, não relevando qualquer dolo subsequente, tendo assim o propósito de enganar de preceder a celebração do contrato ou no momento da celebração do mesmo, determinado a vontade da outra parte, e citou neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18.5.2022, que se pode consultar em:
Ora considera-se que efectivamente é o que resulta da prova produzida em audiência, ou seja que o arguido tendo conhecimento da difícil situação das empresas de que era o sócio gerente, tendo uma delas problemas desde 2015/2016 e estando a segunda com problemas desde o início do ano de 2018, tendo várias dívidas que não conseguia pagar, fez crer à Assistente, através do seu legal representante que a sua empresa (e a primeira que desde 2015/2016 estava com problemas e sem actividade) tinha condições de realizar o negócio pretendido pela Ofendida e em condições – preço e prazo – vantajosas, ou seja, melhores que a concorrência, sabendo que tal não era verdade, e levando-o assim a entregar-lhe oito mil euros e mais tarde dois mil euros, com a intenção de causar-lhe um prejuízo, como causou, e o seu subsequente enriquecimento sem causa, como logrou.
Os factos apurados integram os elementos objectivos e subjectivos do ilícito imputado ao arguido, pelo que a acusação irá ser julgada provada e procedente.»
Assim, também nesta perspectiva, sempre improcederia a pretensão do recorrente.
*
B. Recurso da assistente
Tal como já ficou enunciado, a assistente D..., Lda. suscita a questão da nulidade insanável por falta de notificação da sentença a si própria.
Para a análise desta questão importa ter presente alguma tramitação processual relevante, que de seguida se enuncia:
-Por despacho de 12-10-2022 foram marcadas como datas de julgamento os dias 25-10-2022 e, em caso de adiamento, 08-11-2022;
- Por notificações expedidas a 20-10-2022 foram notificados desse despacho o legal representante da assistente D..., Lda., BB, e o seu Ilustre Mandatário;
- No dia 25-10-2022 compareceram para a audiência de julgamento o legal representante da assistente D..., Lda., BB, e o seu Ilustre Mandatário, mas o início do julgamento foi adiado para o dia 29-11-2022, facto de que foram ambos notificados;
- No dia 29-11-2022 compareceram para a audiência de julgamento o legal representante da assistente D..., Lda., BB, e o seu Ilustre Mandatário, tendo o primeiro sido ouvido como “testemunha”;
- Finda essa sessão de julgamento, foi designado o dia 13-12-2022, para sua continuação, tendo sido notificados todos os presentes, aqui se incluindo seguramente o Ilustre Mandatário da assistente, mas desconhece-se se o legal representante da assistente, pois pode ter-se ausentado após ter prestado o seu “depoimento”;
- Na sessão de julgamento de dia 13-12-2022 esteve presente o Ilustre Mandatário da assistente, mas não o seu legal representante, tendo sido agendada nova sessão para 21-12-2022, facto de que foram notificados todos os presentes;
- O legal representante da assistente não foi notificado da nova data para continuação do julgamento;
- Na sessão de julgamento de 21-12-2022 compareceu o Ilustre Mandatário da assistente, mas não esta, que não havia sido notificada, tendo sido agendada nova sessão para 10-01-2023, facto de que foram notificados todos os presentes;
- O legal representante da assistente não foi notificado da nova data para continuação do julgamento;
- Na sessão de julgamento de 10-01-2023 compareceu o Ilustre Mandatário da assistente, mas não esta, que não havia sido notificada, tendo sido agendada para leitura da sentença o dia 17-01-2023, facto de que foram notificados todos os presentes;
- O legal representante da assistente não foi notificado da nova data para continuação do julgamento;
- No dia 17-01-2023 foi lida a sentença, não se encontrando presente nem o Ilustre Mandatário da assistente, notificado, nem esta, não notificada;
- Na mesma data procedeu-se ao depósito da sentença e à sua inserção no Citius;
- Não foi realizada qualquer notificação via postal ou por contacto pessoal da sentença ao Ilustre Mandatário da assistente ou a esta própria;
- Não foi praticado mais nenhum acto no processo em que tivesse intervindo o Ilustre Mandatário da assistente ou ela própria, neste caso por intermédio do seu legal representante;
- No dia 22-02-2023 foi expedido ofício ao Ilustre Mandatário da assistente notificando-o do despacho de admissão do recurso interposto pelo arguido e deste mesmo, sendo esta a primeira notificação do Ilustre Mandatário da assistente após leitura da sentença;
- Por requerimento entrado em juízo a 22-03-2023 veio o Ilustre Mandatário da assistente arguir a nulidade insanável por falta de notificação da sentença à assistente.
Desta tramitação extraem-se duas ilações relevantes para a decisão de que nos ocupamos:
i) O Ilustre Mandatário da assistente foi notificado da data da leitura da sentença, devendo considerar-se notificado desta, apesar de não ter comparecido à sessão para tal designada, posto que a leitura da sentença equivale à sua notificação aos sujeitos processuais que deverem considerar-se presentes na audiência (arts. 330.º, n.º 2, e 372.º, n.º 4, do CPPenal);
ii) Contrariamente, a assistente não foi, ela própria – e não o seu Ilustre Mandatário – notificada para a sessão designada para leitura da sentença, nem a ela compareceu, nem lhe foi remetida qualquer notificação posterior da sentença.
Perante esta tramitação, desde já se adianta que não se pode procurar aqui uma solução idêntica à prevista para o arguido no art. 373.º, n.º 3, do CPPenal (o arguido que não estiver presente considera-se notificado da sentença depois de esta ter sido lida perante o defensor nomeado ou constituído), já que o Ilustre Mandatário da assistente, apesar de se dever considerar notificado, pelas razões indicadas, não esteve presente na leitura da sentença.
Assim, quanto à assistente, mostra-se por cumprir o disposto no art. 113.º, n.º 10, do CPPenal, que impõe a notificação da sentença ao assistente e igualmente (…) ao advogado ou defensor nomeado, sendo que, neste caso, o prazo para a prática de ato processual subsequente conta-se a partir da data da notificação efetuada em último lugar.
Ou seja, a assistente não se mostra notificada da sentença.
O recorrente considera que esta falha constitui nulidade insanável, embora não identifique ao abrigo de que norma se pode realizar essa caracterização.
A invalidade dos actos ou das decisões está sujeita ao princípio da tipicidade legal em matéria de nulidades consagrado no art. 118.º, n.ºs 1 e 2, do CPPenal.
Ora, perscrutados os arts. 119.º e 120.º do CPPenal verificamos que a situação dos autos não está contemplada em nenhum deles, nem se mostra prevista em qualquer outra norma.
Não estamos, pois, perante qualquer nulidade insanável ou sanável.
Trata-se, então, como se entendeu no despacho recorrido, de uma irregularidade sujeita à tramitação a que alude o art. 123.º, n.º 1, do CPPenal, isto é, que deve ser arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
O despacho recorrido considera que a irregularidade em apreço se mostra sanada, mas não explica o porquê.
Estando em causa a omissão de uma notificação que se impõe seja realizada ao próprio assistente (art. 113.º, n.º 10, do CPPenal), e não através do seu advogado, entendemos que os pressupostos para tempestiva invocação da irregularidade em causa – sua arguição pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado – devem estar sujeitos a igual exigência. Ou seja, a contagem do prazo para invocar a irregularidade há-de ter em conta que é o assistente, e não o seu advogado, que deve estar presente no acto ou ser notificado para qualquer termo no processo ou intervir em algum acto, sob pena de esvaziarmos de conteúdo a norma do art. 113.º, n.º 10, do CPPenal.
Aquela norma procura salvaguardar as situações de maior interferência nos direitos de cada sujeito processual ali mencionado de eventual má comunicação entre os mesmos e o respectivo advogado. Ora, se não mantivermos o mesmo grau de exigência para efeito de arguição de violação da norma, acabamos por permitir que essa eventual deficiente comunicação entre sujeito processual e seu advogado possa afectar verdadeiramente aqueles primeiros em questões tidas pelo legislador como cruciais para o exercício dos seus direitos, culminando em verdadeira denegação de justiça.
Revertendo ao caso dos autos, verificamos, como já referido, que a assistente não foi notificada para a sessão de leitura da sentença, que não esteve presente na mesma e que nunca foi desta [sentença] notificada.
Mais, desde que prestou “depoimento” no dia 29-11-2022, a assistente não voltou a ter intervenção em qualquer acto processual, nem foi notificada para qualquer termo do processo.
Por isso, quando, em 22-03-2023, o Ilustre Mandatário da assistente arguiu a nulidade insanável por falta de notificação da sentença à assistente, que se verificava, estava a mesma em tempo para invocar a irregularidade já identificada.
A falta de notificação da sentença à própria assistente, perante o contexto descrito, colocou em causa de forma grave o seu direito ao recurso, constitucionalmente salvaguardado nos arts. 20.º, n.º 1, e 32.º, n.ºs 1 e 7, da Constituição da República Portuguesa.
Mostra-se, pois, acertada a sua pretensão, respaldada, aliás com doutrina e jurisprudência, conforme citação constante do requerimento de 22-03-2023, com o seguinte teor:
«Em comentário ao Artº 411º, do CPP, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código de Processo Penal, de forma clara, anota o seguinte:
O “interessado” para os efeitos do Artº 411º, nº 1, alínea c), é o visado pela decisão, ou, de outra perspectiva, o titular do direito protegido pela norma violada pela decisão. No caso de sentença, seja ela proferida por escrito ou proferida oralmente, o prazo conta-se, diz a alínea b), a partir do respectivo depósito na secretaria. Esta disposição tem de ser interpretada restritivamente, sob pena de inconstitucionalidade.
Com efeito, a fixação do início do prazo de interposição do recurso com o depósito na secretaria do acórdão proferido pelo tribunal de recurso não notificado ao arguido nem ao seu defensor, viola a CRP ( acórdão do TC. Nº 87/2003, que está na origem do novo artigo 425º, nº 7). Esta jurisprudência vale, por maioria de razão, também para o caso de sentença proferida pelo tribunal de primeira instância, em face do direito constitucional do arguido ao recurso, do direito constitucional do ofendido de intervenção no processo e do direito constitucional do assistente e das partes civis de acesso aos tribunais, incluindo os tribunais de recurso ( Artº 20, nº 1 e 32º, nºs 1 e 7 da CRP). Assim, é inconstitucional, por violação dos referidos preceitos constitucionais, o Artº 411, nº 1, Al b), quando interpretado no sentido de que o prazo para interposição de recurso com o depósito na secretaria da sentença proferida pelo tribunal de primeira instância não notificada ao arguido, assistente e partes civis e respectivos defensor e representantes.
De igual modo impõe-se um juízo de inconstitucionalidade da norma constante do Artº 411, nº 1, al. b), quando interpretado no sentido de que o prazo para interposição de recurso em que se impugne a matéria de facto se conta sempre a partir da data do depósito da sentença na secretaria e não da data da disponibilização das cópias dos suportes magnéticos, tempestivamente requeridas pelo arguido recorrente ( acórdão do TC nº 545/2006)»
Em situação e sentido idêntico, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27-04-2016, relatado por Maria José Nogueira no âmbito do Proc. n.º 371/12.6JACBR.C1, acessível in www.dgsi.pt.
Assim, embora por razões não totalmente coincidentes com as invocadas, deve conceder-se provimento ao recurso apresentado pela assistente, e, em consequência, ser a mesma notificada da sentença proferida nos autos, contando-se o prazo de recurso desde a data de concretização dessa notificação.
Como nota final, também se dirá que, mesmo que se entendesse que a notificação realizada ao Ilustre Mandatário da assistente, em 22-02-2023, da admissão do recurso do arguido e do próprio recurso, marcava o primeiro acto subsequente à leitura da sentença em que a assistente era notificada – apesar de ser por intermédio do seu Advogado – para os termos do processo (art. 123.º, n.º 1, do CPPenal), posto que se trata de notificação que, em si mesma e na normal tramitação processual, não se impõe seja feita também à assistente, e que, por isso, a arguição apresentada em 22-03-2023 era extemporânea, a solução a encontrar não poderia ser diferente.
É que, por estar em causa um direito fundamental de sujeito processual (direito ao recurso da sentença), mostrar-se-ia justificado o recurso à faculdade prevista no art. 123.º, n.º 2, do CPPenal, devendo ser oficiosamente determinada a prática do acto em falta, de notificação da sentença à assistente, com as demais consequências legais, como seja a contagem do prazo de recurso desde a concretização dessa notificação, só assim se alcançando um processo justo e equitativo que todo o Estado de Direito deve almejar.
*
III. Decisão:
Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em:
a) - Negar total provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, rejeitando-se o mesmo quanto à impugnação ampla da matéria de facto, e em confirmar a sentença recorrida;
a.1) - Condenar o recorrente nas custas da instância recursiva, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça devida (arts. 513.º, n.ºs 1 e 3, do CPPenal e 8.º, n.º 9, do RCP e Tabela III anexa);
b) - Conceder provimento ao recurso interposto pela assistente D..., Lda., e, revogando o despacho recorrido e reconhecendo a irregularidade da falta de notificação da sentença à assistente, determinar, em consequência, que a mesma seja notificada da sentença proferida nos autos, contando-se o seu prazo de recurso desde a data de concretização dessa notificação.
b.1) - Sem tributação (art. 515.º, n.º 1, al. b), a contrario, do CPPenal).
Notifique.
Porto, 05 de Junho de 2024
(Texto elaborado e integralmente revisto pela relatora, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página)
Maria Joana Grácio
Castela Rio
Pedro Afonso Lucas
_________________________
[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.
[2] Proc. n.º 146/14.8GTCSC.S1 - 5.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).
[3] Proc. n.º 772/10.4PCLRS.L1.S1 – 3.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).
[4] Decidiu-se no acórdão do TRC de 25-01-2017, relatado por Orlando Gonçalves no âmbito do Proc. n.º 802/14.0GCVIS.C1, acessível in www.dgsi.pt, que:
«Na impugnação da matéria de facto o recorrente deverá indicar a sessão de julgamento em que as declarações ou depoimentos constam e localizar a passagem em causa na gravação, entre os minutos em que produziu prova oralmente, de modo a deixar claro qual a parte da declaração ou depoimento que se quer que o Tribunal de recurso ouça ou aprecie.»
[5] No acórdão do TRP de 02-12-2015, relatado por Artur Oliveira, no âmbito do Proc. n.º 253/06.0GCSTS.P1, acessível in www.dgsi.pt, perfilhou-se o entendimento, estabilizado, de que «[v]isando o recurso sobre a matéria de facto remediar erros de julgamento, estes erros devem ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas que demonstram esses erros, sob pena de não o fazendo a impugnação não ser processualmente válida».
[6] Cf. acórdão do TRL de 10-07-2018, relatado por José Adriano no âmbito do Proc. n.º 485/16.3GDTVD.L1-5, acessível in www.dgsi.pt.
[7] Acessível in www.dgsi.pt, aí se concluindo que «Se o recorrente não faz, nem nas conclusões, nem no texto da motivação, as especificações ordenadas pelos números 3 e 4, do artigo 412.º do C. Proc. Penal, não há lugar ao convite à correcção das conclusões, nos termos do n.º 3, do art.º 417º, do mesmo Código, uma vez que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do referido convite.»
[8] Acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos), aí se perfilhando o entendimento de que «VIII - O convite ao aperfeiçoamento pressupõe que não se esteja perante uma deficiência substancial da própria motivação, que necessariamente se reflectirá em deficiência substancial das conclusões. IX - Não se estando perante deficiências relativas apenas à formulação das conclusões mas perante deficiências substanciais da própria motivação, o princípio constitucional do direito ao recurso em matéria penal não implica que ao recorrente seja facultada oportunidade para aperfeiçoar em termos substanciais a motivação do recurso quanto à matéria de facto.»
[9] Também o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 685/2020, de 26-11, proferiu decisão em que julgou «inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante dos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal segundo a qual a falta de indicação, nas conclusões da motivação do recurso em que o arguido impugne a decisão sobre a matéria de facto, das menções contidas nas alíneas a), b) e c) daquele n.º 3, pela forma prevista no referido n.º 4, tem como efeito o não conhecimento da impugnação daquela matéria e a improcedência do recurso nessa parte, sem que ao recorrente seja dada a oportunidade de suprir tal deficiência».
[10] Negrito nosso.