Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

AA intentou contra BB a acção tutelar cível para resolução de diferendo em questão de particular importância, relativamente ao filho menor de ambos, CC, pedindo, ainda, a aplicação de medida cautelar, nos termos dos artigos 44.º e 28.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, com os seguintes fundamentos:

- Por acordo celebrado entre os pais e homologado por sentença proferida em 23 de Setembro de 2019, no processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais que correram termos no Juízo de Família e Menores de Lisboa, com o nº 27895/16.3T8LSB, a partir de Janeiro de 2020, o menor CC passou a viver com ambos os progenitores em regime de residência alternada, em períodos de uma semana seguida com cada um deles (com excepção da quinta-feira, em que está e pernoita com o outro progenitor), com alternância à segunda-feira, indo o progenitor que iniciar a semana buscar a criança à escola no fim das actividades escolares.

- Foi, também, convencionado que as responsabilidades parentais no que diz respeito às questões de particular importância para a vida do CC são exercidas em conjunto por ambos os progenitores.

- Quando o sobredito acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais foi celebrado e, em Janeiro de 2020, teve início a vigência do regime de residência alternada convencionado, ambos os pais residiam em Lisboa.

- Existindo convergência de interesses de ambos, mas por vontade e decisão da progenitora, logo em Agosto desse ano de 2020 vieram os dois viver para o Porto, onde se mantêm desde então e até ao presente, com o menor, que assim continuou a residir alternadamente com o pai e a mãe, nesta cidade.

- Em Setembro desse ano de 2020, o menor passou a frequentar, por decisão conjunta dos pais, o Colégio A..., também no Porto, onde, também com o acordo de ambos os progenitores, foi já matriculado, em Março deste ano, para o próximo ano lectivo de 2021/2022.

- Há cerca de mês e meio, a progenitora, argumentando que não tinha trabalho no Porto, informou subitamente o progenitor que tencionava voltar a residir em Lisboa, com o menor, pretendendo que aquele se mudasse também para essa cidade.

- Não anuiu e transmitiu-lhe que não podia, nem queria, voltar a residir em Lisboa pois, tinha, entretanto, reorganizado toda a sua vida profissional no Porto e, para além disso, queria manter a estabilidade do filho, não concordando com a mudança da residência dele para aquela cidade.

- Não obstante isso, no final de Abril a progenitora transmitiu ao progenitor que tinha arranjado trabalho em Lisboa e que iria viver para lá com o CC, voltando a insistir com ele para que fizesse o mesmo.

- Mantendo a sua intenção de alterar a residência do menor para essa cidade, mesmo sem o acordo do pai, informou este que iria viver com a criança para Lisboa logo que o ano lectivo em curso terminasse, de modo a que este iniciasse o próximo ano lectivo já ali, numa nova escola, e inscreveu-o num outro colégio, o B..., em Lisboa.

- Atendendo à distância que separa o Porto de Lisboa, a mudança de residência da criança para essa cidade, caso se concretize, inviabilizará a continuidade do regime de residência alternada em vigor e, com isso, afectará significativamente o convívio paterno/filial, pois de uma realidade que lhe possibilitava a manutenção de uma convivência regular com o pai, em semanas alternadas, o CC passará a só poder estar com ele em períodos de visita minguados.

- A alteração da residência da criança para Lisboa terá como imediata consequência o afastamento entre pai e filho e o apartamento do progenitor do quotidiano dele, que deixará de poder acompanhar como até ao presente vem fazendo, sendo as rotinas que com ele desenvolve abruptamente interrompidas.

- O CC, no contexto vivencial que é o seu, organizado no Porto, mostra-se uma criança feliz e estável. Está perfeitamente inserido no colégio que frequenta, com óptimos resultados, tanto sob o ponto de vista educativo, como ao nível da sua socialização, tendo um excelente relacionamento quer com professores, quer com as outras crianças, seus pares, entre as quais tem constituído o seu círculo de amigos, o que será descontinuado caso se veja também obrigado a, no espaço de um ano, mudar de novo de escola e ser de novo sujeito a mais um esforço de adaptação, como necessariamente sucederá caso passe a residir em Lisboa.

- Além disso, o CC está integrado no Porto. Com efeito, quer o pai, quer a mãe, são naturais do Porto, cidade onde o CC nasceu e na qual residiram até ao início de 2016, altura em que se mudaram para Lisboa. No Porto residem todos os familiares afectivamente mais próximos do CC, com quem convive e se relaciona com regularidade e que fazem também parte da sua estrutura sólida de segurança, familiares esses com quem a criança convivia com assiduidade desde que nasceu, mesmo quando ainda residia em Lisboa, e de quem gosta muito, ao ponto de manifestar, já então, vontade de vir residir para o Porto, de modo a passar mais tempo com eles. É o caso, desde logo, da avó paterna do CC (de 66 anos de idade), com quem, na semana que passa com o pai, está com frequência praticamente diária, mantendo ambos uma relação de enorme afectuosidade e carinho mútuos. Para além dessa avó, no Porto reside também o irmão do progenitor, DD, e os dois filhos deste, o EE, com nove anos de idade, e a FF, de sete, que é a melhor amiga do CC, tendo a criança também com todos eles um relacionamento muito frequente e gratificante. O mesmo sucedendo com uma das primas do progenitor, GG, e com os filhos desta, o HH, o AA e o II, respectivamente com oito, sete e quatro anos de idade, os quais frequentam também o mesmo Colégio do CC. Do mesmo modo, a maioria dos familiares da progenitora reside no Porto, tendo, entre eles, o CC uma relação especial com o avô materno, de quem gosta muito e com quem convive também regularmente, o que é extensivo à mulher daquele, que trata carinhosamente por avó JJ.

- Perto de Lisboa, residirá apenas a avó materna da criança, que, apesar de sempre ter vivido também no Porto, acompanhou a progenitora quando esta para ali foi viver para a capital.

Concluiu que a ida do menor CC para Lisboa, projectada pela mãe, redundará num corte abrupto com aquela que é hoje a sua realidade vivencial e afectiva, que tem sido promotora de um desenvolvimento equilibrado, feliz e securizante, constituindo essa mudança um factor de risco, quer para o seu equilíbrio emocional e educativo - pela ruptura que implica na sua rede de afectos de proximidade e no seu núcleo relacional -, quer para a sua estabilidade e sentimento de segurança. No cerne da decisão tomada pela progenitora de transferir a sua residência, e com ela a do filho, para Lisboa não está sequer nenhuma especial necessidade sua, sendo tal, ao invés, significativo de uma certa postura auto centrada, de labilidade e instabilidade, que já remonta ao tempo em que coabitava com o progenitor.

A alteração do local de residência do CC do Porto para Lisboa, além de não ser, nem justificada por qualquer benefício para ele, nem necessária – pois a criança pode continuar a viver na mesma cidade com o pai -, mostra-se completamente contrária à defesa e promoção do seu superior interesse, razão pela qual deverá o diferendo existente entre os pais ser resolvido no sentido de se determinar que a criança continue a residir no Porto, onde está actualmente radicada.

Pediu, ao abrigo do artigo 44.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, a resolução do diferendo existente entre os progenitores relativamente ao local da residência do filho, mantendo-se essa residência no Porto.

De modo a assegurar a execução efectiva do regime em vigor e a prevenir que o CC seja sujeito a focos de instabilidade, requereu, ao abrigo do previsto no artigo 28.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, uma medida cautelar, “tendente a fazer cumprir a lei e o regime em vigor e a impedir que a mãe leve a cabo essa deslocalização e desenraizamento da criança” e que “a residência da criança seja fixada pelo Tribunal na cidade onde actualmente reside, o Porto, ordenando-se à progenitora que se abstenha de a alterar e de mudar o filho de escola, sob pena de, não o fazendo, incorrer na prática de um crime de desobediência”.

Requereu a apensação aos presentes autos do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais com o nº 27895/16.3T8LSB.

I.1 - O Ministério Público pronunciou-se no sentido de “a fixação de um regime cautelar ou provisório com uma configuração diferente da estipulada, tal como vem requerido carece de fundamento legal”, e promoveu a designação de data para conferência de pais.

“Conjugando o teor da petição inicial com a antecedente promoção do Digno Magistrado do Ministério Público, este Tribunal adere, na íntegra, à posição expressa nesta última, a qual contém a ponderação adequada do superior interesse da criança e das regras processuais que acautelam a posição de cada progenitor na gestão do conflito de interesses que se submete a juízo.

Assim, para conferência de pais, designo o dia 23.6.2021, às 10.30h, neste Tribunal”.

I.3 - A Requerida apresentou requerimento, em 21/6/2021, impugnando os factos alegados pelo Requerente e pugnando pelo indeferimento do pedido pelo mesmo apresentado.

I.4 - Realizada a conferência de pais, no dia 23/6/2021, foi proferido despacho, determinando a solicitação, ao ISS, de relatórios sociais relativos às competências parentais de ambos os progenitores, com pronúncia sobre o grau de vinculação afectiva do menor relativamente a cada um deles; e a realização de exames periciais, ao INML, a ambos os progenitores, relativos a adição de estupefacientes, sem que tal envolva a sujeição dos mesmos a quaisquer testes de despistagem.

I.5 - Em 21/9/2021, foi junto aos autos o relatório social, elaborado pelo ISS.

I.6 - Por requerimento de 4/10/2021, o Requerente pronunciou-se sobre o Relatório social.

I.7 - Por despacho de 24/11/2021, foi determinada a notificação de ambas as partes “para os efeitos previstos no n.º 4 do artigo 39º do RGPTC, aplicável ex vi do artigo 44.º, n.º 2 do mesmo diploma, ou seja, apresentarem alegações e arrolarem prova testemunhal ou documental”.

I.8 - O requerente apresentou alegações – referência 40741649 -, pedindo que, ao abrigo do artigo 44.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, a resolução do diferendo existente entre os progenitores, mantendo-se o local da residência do filho, no Porto.

I.9 - A requerida apresentou alegações – referência 40750986 –, pugnando pelo indeferimento do pedido e pedindo que seja proferida decisão permitindo que o menor CC passe a residir em Lisboa consigo e alterado o regime de responsabilidades parentais em vigor para o regime por si sugerido, adequado à mudança do menor para Lisboa juntamente com a mãe.

I.10 - Na sequência da promoção do Ministério Público, datada de 19/1/2022, por despacho de 24/1/2022, foi determinada a notificação do “Colégio A... (…), para juntar aos autos relatório descritivo da situação escolar do CC, designadamente, quer ao nível da sua integração, socialização e dinâmicas relacionais com adultos e colegas, quer ao nível do seu percurso e evolução educativos e de aprendizagem, bem como do envolvimento de ambos os pais na trajectória e actividades escolares da criança.”

I.11 - Em 15/2/2022, foi junto aos autos, pelo Colégio A... a informação escolar prestada pelo Psicólogo Escolar sobre a frequência do menor CC, desde o ano escolar de 2020/2021, na “...”, e no ano lectivo 2021/2022, no 1º ano.

I.12 - Na data designada para julgamento, dia 3 de Março de 2022, tentado o acordo entre os progenitores, o qual não foi possível, pelo Ministério Público foi dito não concordar com a posição da progenitora e que é do interesse do menor continuar a viver na cidade do Porto e requereu a fixação de um regime provisório nos seguintes termos: manter a residência alternada do menor de acordo com as exigências profissionais da progenitora.

Requereu, ainda, a realização de perícia, ao menor, no IML, para aferir do grau de vinculação a ambos os progenitores.

“Ponderando o atual estado dos autos e a execução, com forte estabilidade, há cerca de dois anos, do regime de residência alternada, com inequívocos benefícios para a estabilidade emocional e para o desenvolvimento do CC, bem patentes no teor do relatório que a instituição de ensino frequentada pelo mesmo fez chegar a estes autos, entende este Tribunal, em nome dessa mesma estabilidade e o superior interesse da criança, face à ausência de acordo entre os progenitores, fixar um regime que mantém a residência alternada, com a duração regra de uma semana, mas com a possibilidade de os progenitores flexibilizarem a mesma, estabelecendo a sua duração em conformidade com os períodos de ausência da progenitora por motivos profissionais para a cidade de Lisboa e compensando-se os períodos com o progenitor no mês seguinte a tal ausência.

Tal como promovido entende também este Tribunal que é essencial para a instrução dos autos a realização de perícia médica-legal a efetuar pelo INML à criança CC, tendo por objetivo a aferição do grau de vinculação afetiva da mesma em relação a cada um dos progenitores. Para o efeito solicite ao referido instituto o agendamento de duas entrevistas em separado com cada um dos progenitores, ambas na presença do menor, devendo o relatório fundamentar, na ótica do superior interesse da criança, aquilo que for aferido pelos Senhores Peritos em termos de vinculação a cada um dos progenitores.”

I.13 - Em 7/9/2022, foi junto aos autos o relatório de perícia psicológica forense ao menor CC, elaborado pelo INML.

I.14 - Em 29/1/2023, a Requerida apresentou requerimento pedindo, em síntese, que:

- Na decisão a proferir o Tribunal deverá considerar e decidir acerca do alegado e peticionado por ambos os Progenitores, e não apenas o peticionado pelo Requerente.

- Não poderá o Tribunal olvidar que a Requerida peticionou que se indeferisse o pedido apresentado pelo Requerente e que se decidisse que o CC poderá residir em Lisboa com a Mãe alterando-se, em consequência, o regime de responsabilidades parentais em vigor para um regime ali sugerido por aquela e adequado à mudança do CC para Lisboa, juntamento com a Mãe

- Ainda que assim não se entenda, considerando que este é um processo de jurisdição voluntária, o julgador não está preso a critérios de legalidade estrita, mas sim de equidade, oportunidade e conveniência no superior interesse da Criança, podendo o Tribunal decidir em que cidade o CC irá residir, mas também alterar as responsabilidades parentais em conformidade, caso se mostre também oportuno e necessário.

I.15 - Em 30/1/2023, o Ministério Público veio requerer a alteração do objecto dos presentes autos, nos termos dos artigos 12º, 6º c), 4º, n.º 1 e 2 e 3º c), todos do RGPTC, alegando:

“Até ao momento o tema da prova centralizou-se em saber se o melhor para a criança CC, nascido a ../../2015, é continuar a residir no Porto, onde reside e frequenta a escola desde 2020 ou, mudar de residência para Lisboa, onde a progenitora fixou a sua morada pessoal e profissional.

A questão da residência é, em nosso entender, indissociável da decisão sobre o regime das responsabilidades parentais, na vertente da “guarda”. Pois o regime da residência alternada em vigor, deixará de ser exequível se a residência do menor foi fixada no Porto e a progenitora não tiver possibilidades para passar duas semanas alternadas no Porto ou se a residência da criança foi fixada em Lisboa e o mesmo acontecer ao pai.

O prosseguimento do julgamento com um objecto restrito determinará a abertura de um outro processo para se discutir a guarda da criança.

Nestes termos, tais questões devem ser discutidas num só processo, por razões de celeridade, economia processual e de justiça”.

I.16 - Por requerimento de 19/2/2023, o Requerente pugnou pelo indeferimento da pretensão do Ministério Público e da Requerida, acrescentando que “caso de outro modo se decida, sempre será necessário dar a oportunidade a quem entenda necessária uma alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais, requerê-la expressa e detalhadamente, assim como conceder à parte ou partes contrárias o direito ao respetivo contraditório, com novas alegações e requerimento de diligências probatórias, incluindo a produção de prova testemunhal”.

I.17 - Por requerimento de 16/2/2023, a Requerida reiterou o teor do seu requerimento, junto em de 29 de Janeiro de 2023 e declarou não se opor ao requerido pelo Ministério Público, em 30 de Janeiro de 2023.

“Relativamente ao objecto do processo, e tendo em conta o despacho proferido em 30/01, o requerimento do Ministério Público, de 30/01, e os requerimentos dos progenitores, que sobre a questão se pronunciaram, importa dizer que:

a) nos presentes autos discute-se, por pedido do requerente, a questão da fixação da área de residência da criança, e não o regime da sua residência;

b) a decisão que vier a ser proferida não implica, necessariamente, uma alteração desse regime de residência, tudo dependendo das opções futuras de cada um dos progenitores, caso a residência da criança se mantenha no concelho do Porto, ou seja alterada para o concelho de Lisboa;

c) durante as sessões da audiência de julgamento já realizadas, as mesmas têm sido conduzidas no pressuposto de apenas se discutir a questão da área da residência.

Assim, determino que se mantenha, como objecto do processo, aquele que resulta do pedido inicial.

I.19 - Realizada audiência de julgamento e proferida sentença, constando do dispositivo:

“Pelo exposto mantenho a residência da criança no concelho do Porto, mantendo-se igualmente o regime da residência alternada fixado nos autos em apenso.

Valor da acção: 30.000,01 € - artigos 303º, n.º 1 e 306º, n.º 2 do CPC, aplicáveis por força do disposto no artigo 33º, n.º 1 do RGPTC”

I.20 - Inconformada a Requerida interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:

“A. A Sentença dada como provada incorre em vários erros de julgamento, devendo ser a mesma revogada e alterada por uma decisão que fixe a residência do CC em Lisboa.

B. A Recorrente considera incorretamente julgados os pontos 5, 42, 43, 45, 50 e 51 dos factos assentes como provados, devendo-se dar como não provados.

C. A Recorrente considera, também, incorretamente julgados os pontos 3, 4 e 5 da matéria de facto assente como não provada, devendo-se dar como provada.

D. A Sentença a quo assenta em crassas contradições, contradições entre os factos assentes e não assentes e contradições entre a fundamentação, que pauta por escassa, de direito e de facto.

E. O Tribunal a quo adotou uma postura acrítica ficando a sua decisão aquém da análise de todas as circunstâncias relevantes nos presentes autos;

F. A prova produzida, seja as declarações dos Progenitores, seja as testemunhas apresentadas pela Recorrente, ou as testemunhas apresentadas pelo Recorrido, bem como os vários requerimentos e documentos juntos, impunham uma decisão diferente, só assim se acautelando o superior interesse do CC;

G. Esse também foi o entendimento da Digníssima Magistrada do Ministério Público, que pugnou pela fixação da residência do CC junto da Mãe, em Lisboa, e apenas caso assim não se entendesse, que se fixasse apenas o local de residência do CC em Lisboa, mantendo-se o demais inalterado;

H. Resultou provado nos pontos 2, 37 e 39 que a Progenitora só aceitou a residência alternada no pressuposto do Pai fazer testes regulares, concretamente, ao pelo;

I. Resultou provado que o Pai tem um problema relacionado com o consumo de cocaína, que esteve internado, que se recusa a fazer testes ao pelo e, por isso, são legítimos e fundados os receios da Mãe, cfr. ponto 6 e 38 da factualidade provada;

J. Resultou provado que os testes ao pelo são necessários e importantes no caso da reabilitação de consumo de Cocaína, sendo absolutamente relevante as declarações da testemunha KK, psicólogo especialista nesta matéria;

K. Resultou provado que, actualmente, existe conflitualidade entre os Progenitores, promovida pelo Recorrente que usa linguagem inaceitável, que dificulta o exercício de uma residência alternada e que afeta a estabilidade do CC, cfr. pontos 55, 56, 57 e 58 da factualidade dada como provada;

L. Resultou provado que, nas semanas em que está com o Pai, o CC chegou muitas vezes atrasado à escola, o que teve implicações na sua avaliação que deu nota de que “a pontualidade é um motivo de grande preocupação”, cfr. doc. n.º 4 do requerimento de 02.02.2023, com a Ref.ª 34632387;

M. Através das declarações da Recorrente sinceras e transparecendo uma enorme preocupação com o CC, das suas testemunhas, e dos requerimentos por aquela juntos aos autos, resultou provado que a Mãe é a principal cuidadora do CC, é que assegura o cumprimento das rotinas do CC, mesmo nas semanas em que está com o Pai, cfr. pontos 35, 36 e 40 da factualidade dada como provada;

N. Resultou provado que nas semanas em que esteve com o Pai, o CC faltou várias vezes à natação por não ter equipamento, não levou o cartão para entrar na escola, não participou numa recolha de donativos porque não levou donativo, não levou o “IPAD” preparado para as aulas, não participou no dia de desporto, não participou na festa do pijama, tudo conforme referiu a Recorrente e confirmaram as suas testemunhas, com conhecimento direto dos factos;

O. Resultou provado que o Pai, nas semanas em que está com o CC, não tem comida em casa para aquele tomar o pequeno almoço;

P. Resultou provado que o Pai não assegura os tratamentos às frieiras ao CC e que não o seguiu o tratamento a uma queimadura que fez no dia 3 de fevereiro de 2023, expondo-o a uma infeção grave, cfr. depoimento da testemunha LL, que é enfermeira;

Q. Resultou provado que o Pai, nos dias 6 a 10 de março de 2023, falhou a segunda dose de desparasitante do CC, conforme as declarações das Recorrentes, testemunhas e requerimento e documentos juntos no dia 11.04.2023, com a Ref.ª 35324179;

S. Resultou provado que a Mãe é quem vai às reuniões da Escola e fala com os Professores;

T. Resultou provado que é a Mãe que organiza o material escolar do CC e material e equipamento necessário para as atividades escolares do CC;

U. Resultou provado que é a Mãe quem gere a vida social do CC, que está no grupo de Pais da Escola, e que informa o Pai de todas as festas e atividades do CC;

V. Resultou provado que a Mãe é quem leva o CC ao médico e vacinas e que o Pediatra do CC é em Lisboa;

W. Resultou provado que a Mãe veio residir para o Porto, na altura da pandemia, porque acedeu à vontade do Pai, não tendo sido este o projeto que ambos decidiram para o CC, cfr. as declarações do Progenitor e os factos dados como provados nos pontos 9, 10, 11, 12, 18, 24, 33 e 34;

X. Resultou provado que a Mãe vive atualmente com dificuldades financeiras, não se conseguiu estabelecer no Porto e aqui não tem propostas de trabalho na sua área, apenas tem em Lisboa e que exigem a sua presença, cfr. factos dados como provados nos pontos 11, 12, 23, 24, 25 e 26;

Y. Resultou provado que o CC residiu exclusivamente com a Progenitora até setembro de 2019, data em que iniciaram o regime de residência alternada em curso;

Z. Resultou provado que o CC residiu a maior parte da sua vida em Lisboa, até aos 5 anos de idade, e que ali tem amigos e referências e onde ainda reside apenas porque o presente processo, que deveria ter sido urgente e célere, leva já mais de dois anos;

AA. Resultou provado que a Avó materna também irá viver para Lisboa, cfr. ponto 32 dos factos provados e depoimento da Avó;

BB. Resultou provado que o CC mantém e sempre manteve contacto com a família materna e paterna, mesmo quando reside em Lisboa, cfr. ponto 30 dos factos provados e testemunhas arroladas pelo Pai;

CC. Resultou provado que a Mãe nunca alienou o CC e muito contribuí para a relação de afeto que tem com o Pai, não se mostrando essa relação ameaçada.

DD. Face ao exposto, resultou provado que a Mãe é a figura primária de referência do CC, sendo que é com esta que deverá residir.

EE. Resultou provado que o CC passa todo o tempo possível em Lisboa com a Mãe, onde tem casa e um quarto para aquele, cfr. ponto 13 e 33 dos factos provados.

FF. Resultou provado que o CC tem amigos em Lisboa, cfr. ponto 41 dos factos provados.

GG. Resultou provado que o CC em Lisboa irá frequentar um Colégio escolhido oportunamente por ambos os progenitores, em cumprimento do projeto que ambos decidiram para o CC, onde também tem amigos, e muito semelhante ao que frequenta no Porto, cfr. ponto 29 e 34 dos factos provados;

HH. Resultou provado que a Mãe está em colapso financeiro, tem apenas propostas de trabalho em Lisboa, casa em Lisboa e ali terá que passar a residir, por ser o local onde apenas tem ofertas de trabalho na sua área, conforme 12, 17, 23, 24, 25 e 26 dos factos dados como provados;

II. Em face do exposto, dever-se-á revogar a sentença do tribunal a quo dando-se como não provados os factos 5, 42, 43, 45, 50 e 51, da factualidade dada como provada na sentença, e dando-se como provados os factos 3,4 e 5, da factualidade dada como não provada, por estar em contradição com a prova produzida nos autos e generalidade dos factos provados;

JJ. Sem prescindir, porque a apreciação do Tribunal a quo foi acrítica e ficou aquém das circunstâncias relevantes na vida do CC, dever-se-á adicionar aos factos assentes, os factos seguintes, por resultarem provados:

1. O Pai recusa-se a fazer testes recorrentes ao pelo/cabelo, que são os mais fidedignos;

2. Face à recusa do Pai em realizar teste ao pelo/cabelo e aos factos provados nos pontos 6, 37 e 39, estão justificados os fundados receios da Mãe em relação aos consumos de estupefacientes do Pai;

3. Não obstante os consumos do Pai e internamento, a Mãe nunca alienou o CC e sempre provou uma relação de afeto e proximidade entre Pai e filho;

4. A Mãe é a Encarregada de Educação do CC e quem organiza todo o seu material escolar e equipamentos;

5. A Mãe é a principal cuidadora do CC e quem vai às reuniões da escola, quem assegura a presença do CC nos eventos e atividades escolares, e quem adequa a Criança a tais eventos;

6. Nas semanas em que está com o Pai, o CC chegou atrasado à Escola, não levou o cartão de entrada na Escola, não fez aula de natação por falta de equipamento, não participou na festa de pijama, por não levar pijama, não participou na recolha de donativos, por não levar donativo, não participou nas festas do desporto;

7. Nas semanas em que está com o Pai, o CC, por vezes, não tem alimentos para o pequeno almoço;

8. A Mãe é a mais atenta e disponível do que o Pai para assegurar todas as exigências do Colégio e todas as demandas próprias da idade de um menino de 8 anos;

KK. Face a tudo o quanto resultou provado, mantendo a Mãe a pretensão de ir para Lisboa e trabalhar naquela cidade (pontos 23 e 26), sendo a figura de referência do CC e a sua principal cuidadora, deverá o local de residência do CC se fixar em Lisboa, só assim se acautelando a residência do CC com a sua figura primária de referência e o superior interesse;

LL. Sem prescindir, que deve a residência do CC ser fixada no local onde estiver a Mãe, neste caso, em Lisboa, atendendo aos modelos educativos díspares dos Pais, à conflitualidade existente entre estes, e, sobretudo, aos comprovados comportamentos indicativos de risco e postura descuidada e desatenta do Pai em relação ao CC, que tem apenas 8 anos de idade;

MM. Termos em que deve ser revogada a sentença do Tribunal a quo, decidindo-se, por estarmos perante um processo de jurisdição voluntária, a fixação da residência do CC em Lisboa, junto da Mãe, determinando-se visitas aos fins de semana ao Pai.

NN. Caso assim não se entenda, cingindo-se o Tribunal ao objeto da ação, deve a sentença ser revogada e ser fixada a residência do CC em Lisboa, deslocando-se o Pai para os convívios com o mesmo naquela cidade, tendo o mesmo profissão e condições financeiras para o efeito.

OO. E, sempre, seja qual for decisão, sejam determinados testes regulares ao pelo/cabelo a ambos os Progenitores para despistagem do consumo de estupefacientes, por serem os mais fidedignos e tendo em vista a segurança do CC.

Nestes termos, e nos demais de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, requer-se a V. Exas. se digne a dar provimento ao Recurso, alterando-se a Sentença recorrida, nos termos peticionados, pois, só assim, se fará JUSTIÇA”.

I.21 - Notificado, o Requerente/Recorrido apresentou resposta, formulando as seguintes conclusões:

“1.Descontados apenas os seis meses em que o pai esteve internado, de Novembro de 2016 a Maio de 2017 – durante os quais os convívios com a criança ocorriam apenas três vezes por mês -, o CC, ao longo dos seus mais de 8 anos de vida, viveu sempre com ambos os pais em períodos de tempo praticamente idênticos, que, há já mais de quatro anos, passaram a ser exactamente iguais, não sendo, pois, verdade aquilo que a progenitora, tendo apenas como base de sustentação o regime provisório que foi fixado, alega quanto a ter a criança vivido apenas com ela até aos cinco anos e meio, pois viveu também com o pai, praticamente o mesmo tempo.

2. No que respeita aos cuidados e acompanhamento prestados ao CC pelo pai, quer antes, quer depois de ter passado a residir no Porto, todos os relatórios e informações provenientes de entidades equidistantes e imparciais, como as escolas frequentadas pela criança, no Porto e em Lisboa, assim como a informação clínica do seu pediatra, acima referido – na qual é, entre o mais, referido o acompanhamento do filho às consultas por ambos os pais, contrariando, logo aqui, o que também a este propósito vem pretendido no recurso -, infirmam a tese da progenitora, por si trazida também aos autos pelas testemunhas que arrolou, acerca da postura negligente e irresponsável do progenitor.

3. Relativamente à questão dos consumos de estupefacientes, que a progenitora, no seu pretenso convencimento, pretende assacar ao progenitor, dizendo-se convencida disso porque ele nunca fez testes de despistagem ao pelo, tal, por não ter qualquer fundamento nem laivo de verdade, mostra-se absolutamente indemonstrado, sendo mais um dos pretextos por ela usados a partir do momento em que o progenitor se opôs a que ela fosse residir com o filho de ambos para Lisboa, de modo a melhor sustentar a tese que nestes autos pretende fazer vingar.

4. Por seu turno, as testemunhas indicadas pela recorrente demonstraram não ter conhecimento algum de que o recorrido seja consumidor de estupefacientes, resultando o dito por elas a tal propósito em meras suposições baseadas em nada, a não ser o convencimento que tinham, e que lhes terá sido passado ou incutido falsamente pela recorrente, de que o recorrido tinha incumprido com a obrigação de realizar testes de despistagem.

5. Certo é que ninguém – rigorosamente ninguém – das testemunhas ouvidas, nomeadamente das indicadas pela progenitora – que sequer se relacionam com o progenitor e que, algumas delas (como o caso de KK e MM) - declarou ter visto ou, sequer, ouvido o que quer que seja que lhes permita supor ter ele consumos de substâncias estupefacientes, consumos esses que, pelo contrário, foram rotundamente negado pela testemunha que melhor o conhece e que convive regularmente com ele, a sua mãe, NN (cfr. passagem do minuto 00:18:27 a 00:18:58, do depoimento prestado na sessão de julgamento de 16 de Dezembro de 2022).

6. Da análise da impugnação da matéria de facto levada a cabo pela requerente resulta claro que ela sustenta, basicamente, a sua pretensão em passagens desgarradas dos depoimentos das testemunhas por si arroladas, que, além de terem demonstrado uma grande animosidade em relação ao recorrido, evidenciaram que, de facto, nada sabem acerca da relação dele com o CC nem tão pouco relativamente ao acompanhamento pelo mesmo prestado à criança, limitando-se, grosso modo, a reproduzir aquilo que a recorrente lhes disse ou mandou dizer, não só mas também a esse nível, e que é em larga escala contrariado por outros elementos de prova, não só testemunhais – sendo esse o caso das testemunhas arroladas pelo recorrido – mas também, e fundamentalmente, periciais e documentais, relativamente aos quais nenhuma tentativa de compatibilização vem efectuada nas alegações de recurso, por muito esforçadas que as mesmas tenham sido.

7. A impugnação que vem feita acerca do ponto 5 da matéria de facto dada como provada mostra-se completamente incompreensível e ininteligível, posto que a prova de que “por despacho de 24/09/2020, proferido no âmbito do referido processo [de regulação do exercício das responsabilidades parentais], foi decidido que, uma vez que a progenitora, mais uma vez, não comprovou a realização do teste, determina-se o fim dos testes aleatórios de despistagem do consumo de estupefacientes pelos progenitores”, resulta clara e insofismável desse mesmo despacho, proferido nos autos de regulação apensos e juntos aos presentes no requerimento apresentado em 4 de Outubro de 2021.

8. O que consta dos artigos 42 e 43 ter sido assaz demonstrado pelos elementos probatórios existentes, designadamente:

e) O Relatório de Perícia Psicológica efectuada ao progenitor, junto ao processo de regulação apenso e também a estes autos no requerimento apresentado em 4 de Outubro de 2021 (cfr. documento 3), que dá conta que o progenitor possui competências parentais e autoridade para educar, com estrutura para incrementar procedimentos educativos consistentes;

- Da apreciação da educadora do CC no infantário por ele frequentado em Lisboa durante quatro anos, que se refere a ambos os pais, onde se inclui também o recorrido, como sendo pais muito presentes;

- Da apreciação do actual Colégio frequentado pela criança no Porto, desde Setembro de 2020, o A..., que dá nota de que o CC tem uma presença regular às aulas, respeitando os horários de chegada e saída; que no que respeita à prática dos cuidados de higiene, estes são sempre de bom nível sendo indiferente, quer tenha estado em casa da mãe quer em casa do pai; que ambos os pais são participantes nas atividades propostas com o envolvimento dos pais, e igualmente nas reuniões formativas e informativas; que o quotidiano do CC lhes parece adequado e que a separação dos pais é sentida por ele de uma forma funcional.

g) O relatório junto aos autos pelo A... em 15 de Fevereiro de 2022, que dá conta que de um modo geral, ambos os pais se têm mostrado cooperantes e participantes, seguindo o seu padrão educativo próprio e articulando a disponibilidade de cada um dentro do registo de marcações do colégio.

h) O relatório de avaliação psicológica efectuada à criança, junto aos presentes autos e datado de 21 de Junho de 2022, que, além de dar conta que o CC está afectivamente vinculado a ambos os pais, sem distinção, refere também ter apresento ele um discurso afectivo associado às vivências junto dos progenitores e em ambos os agregados, o que, evidentemente não sucederia caso, como a recorrente lamentavelmente tenta fazer crer, o recorrido fosse um pai alheado, ausente, desatento e desinteressado da vida do filho.

9. Tal que consta dos pontos 42 e 43 da matéria de facto, não foi infirmado por qualquer meio de prova credível e foi, ao invés, confirmado por todas as testemunhas que conhecem o progenitor, têm relacionamento regular com ele e assistem às suas dinâmicas com o CC, as quais apresentaram uma narrativa que, além de credível e natural, foi absolutamente coerente com o que consta exarado e concluído nos sobreditos relatórios, sendo esse, designadamente o caso:

f) Da testemunha DD, irmão do recorrido (cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento de 16 de Dezembro de 2022, passagens do minuto 00:06:11 a 00:06:36, 00:12:18 a 00:14:03 e 00:27:49 a 00:28:12);

g) Da testemunha OO, companheira do irmão do recorrido (cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento de 16 de Dezembro de 2022, passagens do minuto 00:06:24 a 00:09:24 e 00:17:49 a 00:20:37).

h) Da testemunha NN, mãe do recorrido (cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento de 16 de Dezembro de 2022, passagens do minuto 00:01:14 a 00:02:00, 00:10:31 a 00:14:11 e 00:15:43 a 00:16:48);

i) Da testemunha PP, amigo do recorrido (cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento de 16 de Dezembro de 2022, passagens do minuto 00:17:23 a 00:24:01);

j) Da testemunha QQ (cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento de 16 de Dezembro de 2022, passagens do minuto 00:01:17 a 00:02:31).

10. Com respeito ao ponto 45 da matéria de facto nem sequer invoca recorrente qualquer meio de prova que, na sua perspectiva, imponha, ou sequer justifique, decisão diversa da proferida, limitando-se a impugnação que dele faz a um mero exercício de retórica especulativa, que não encontra qualquer apoio na prova produzida e é contrariado por aquilo que o Tribunal julgou não provado no ponto 1 da matéria de facto quanto aos consumos de cocaína ou outro estupefaciente pelo recorrido.

11. Falha também total razão à recorrente na impugnação que faz dos pontos 50 e 51 dos factos provados, sendo a sua análise contrariada pelos relatórios – sociais, periciais e escolares – juntos aos autos, que não foram infirmados pelas testemunhas que sustentam a impugnação realizada.

12. Os pontos 1 e 2 que constam do elenco daqueles que a recorrente defende deverem ser dados como provados são absolutamente irrelevantes para o thema decidendum, não sendo, ademais, verdade que ela tenha qualquer justificação para os seus ditos fundados receios, que, além disso, configura matéria puramente conclusiva.

13. Com respeito aos demais pontos que constam desse elenco apresentado pela recorrente, verifica-se que o que ela pretende é que este Tribunal da Relação do Porto faça um novo julgamento da matéria de facto, que tenha somente em conta o que consta das passagens desgarradas dos depoimentos prestados pelas testemunhas que indicou e que não impõe decisão diversa da que foi proferida, desconsiderando tudo o resto (como relatórios periciais, sociais e escolares) que confirmam o acerto da decisão, o que é inadmissível, devendo, desde logo por isso, ser o recurso rejeitado nesta parte.

14. Tal também contrariado pelos depoimentos das testemunhas do recorrido, designadamente:

g) Da testemunha OO, companheira do irmão do recorrido (cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento de 16 de Dezembro de 2022, passagens do minuto 00:06:24 a 00:09:24 e 00:17:49 a 00:20:37).

i) Da testemunha PP, amigo do recorrido (cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento de 16 de Dezembro de 2022, passagens do minuto 00:17:23 a 00:24:01);

j) Da testemunha QQ (cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento de 16 de Dezembro de 2022, passagens do minuto 00:01:17 a 00:02:31).

15. No que concerne à situação patrimonial do recorrido, para além de ser falso, e indemonstrado, que ele possui actualmente um património avultado, tal é completamente irrelevante para o caso, sendo que aquilo que, ao invés, deve ser tido em conta é que, em consequência da decisão, que tomou em conjunto com a recorrente, de virem ambos residir para o Porto em 2020, é nesta cidade que ele tem a sua vida completamente organizada (cfr. ponto 44 dos factos provados), nomeadamente no plano profissional, pois o seu trabalho exige que continue a viver no Porto (cfr. ponto 48 dos factos provados) não podendo agora, depois de todo o investimento que fez, apenas porque ela voltou atrás com os seus planos iniciais de se estabelecer nesta cidade e com o projecto de vida que ambos delinearam para o filho – e que passou também por optar comprar uma casa em Lisboa, e não no Porto -, ir ele para Lisboa, onde sequer tem vislumbre de trabalho, tal como declarou em julgamento (cfr. passagens do minuto 00:02:59 a 00:03:41) e foi devidamente explicado pelas testemunhas que indicou, nos depoimentos que prestaram na sessão de julgamento de 16 de Dezembro de 2022.

16. No se reporta à situação económica e profissional da recorrente as suas testemunhas prestaram depoimentos incoerentes, em si mesmos e no confronto, não só umas com as outras, mas também com as declarações da própria recorrente, sendo que, no essencial, o que se retira desses depoimentos é que a progenitora, desde que o CC nasceu, pouco ou nada trabalhou, seja em Lisboa, seja noutro sítio qualquer, vivendo desde há já vários anos das mesadas dos pais e da venda de imóveis que vai fazendo, não sendo por razões profissionais e de carência financeira que pretende ir para Lisboa, nem precisando de lá estar permanentemente, como se conclui das seguintes passagens:

e) Da testemunha RR, que declarou que a recorrente cessou a sua actividade em 2019; que veio para o Porto, em 2020, para estabilizar a sua vida com o recorrido, com a ideia de arranjar outra actividade e iludida de que iria entender-se com ele; que antes disso pôs a casa de Lisboa à venda; que desde 2019, ela, que foi dona de uma editora, lhe dá uma mesada de € 1.000,00, que mantém, apesar de pretender ser espoliada do Banco 1...; que a sua filha, já antes da pandemia não tinha segurança de trabalho, por causa do mercado, e que, desde que o CC nasceu, quer em 2015, quer nos anos seguintes de 2016, 2017 e 2018, não tinha actividade profissional absolutamente nenhuma ou pouco dela retirava, porque era mãe e também por causa da crise; que desde 2016, pelo menos, a filha deixou de ter rendimentos relevantes, sendo por isso que ela e o pai a ajudam; que a recorrente tem feito investimentos imobiliários, aumentando o património mudando de casa; que ela, testemunha, apesar de se dizer espoliada do Banco 1..., tem casa em Lisboa e no Porto e vai para onde a filha for; que a necessidade de a filha estar em Lisboa permanentemente é variável, dependendo dos projectos e que ela, testemunha, poderá ficar com o neto caso a filha tenha de estar em Lisboa em alguma das semanas alternadas que lhe cabe passar com o CC (cfr. passagens do minuto 00:37:28 a 01:07:02, 01:14:39 a 01:16:10 e 01:43:30 a 01:44:39, do depoimento prestado na sessão de julgamento de 23 de gosto de 2023).

f) Da testemunha MM, que, contrariando o que disse a mãe da recorrente, e a própria recorrente, declarou que ela trabalhava imenso antes de vir para o Porto; que a vinda dela para o Porto foi temporária, exploratória, o que também é infirmado pelo depoimento da recorrente; que no cinema, área da recorrente, não existe trabalho regular; que parte do trabalho da BB é um trabalho criativo, solitário; que o que motivou a decisão da recorrente de voltar a viver em Lisboa foi a queixa de violência - apresentada pela recorrente em 14 de Maio de 2021 (cfr. ponto 57 dos factos provados), depois de ter informado o recorrido de que tinha inscrito o filho de ambos num colégio em Lisboa e poucas horas depois de este lhe enviar um email a dizer que não aceitava a inscrição do CC nesse colégio nem a mudança da criança para Lisboa, tudo como resulta dos documentos 5, junto com o requerimento inicial, e documento 1, junto com o requerimento de 5 de Julho de 2021 (cfr. passagens do minuto 00:25:39 a 00:26.47, 00:39:45 a 00:41:19, 00:51:29 a 00:52:22, 01:11:36 a 01:17:07 do depoimento prestado na sessão de julgamento de 10 de Julho de 2023).

g) Da testemunha LL, que, também em sentido oposto ao declarado pela recorrente, declarou que esta, quando veio para o Porto, tinha expectativa de conseguir trabalho, tencionando vender a casa de Lisboa e comprar outra no Porto se conseguisse arranjar emprego aqui; que recebe € 1.000,00 da mãe e € 500,00 do pai e que no ano passado, de 2022, tinha ido de férias para o México, para casa de um amigo (cfr. passagens do minuto 00:29:57 a 00:30:40 e 00:51:04 a 00:52:18, do depoimento prestado na sessão de julgamento de 10 de Julho de 2023).

h) Da testemunha SS, que começou por declarar que, quando o CC nasceu, a BB quis vir para o Porto porque sabia que estava melhor cá, apresentou uma versão diferente das demais quanto à vinda da recorrente para o Porto em 2020, dizendo que a BB veio para o Porto para estar mais acompanhada, porque em Lisboa estava sozinha, devido à pandemia, e porque não tinha então, devido a isso, trabalho em Lisboa, vindo passar essa pandemia ao Porto, o que era um projecto temporário, na expectativa de depois, passada a pandemia, poder regressar; que a recorrente, desde que voltou a viver em Lisboa, não voltou a trabalhar, tendo feito apenas uns trabalhos e mantendo-se lá, na casa que comprou na pendência do processo, porque tem a rotina dela lá, porque tem uma perspectiva de trabalhar lá e porque é lá que se sente bem; que, apesar de a vinda para o Porto ser temporária, depois de para cá vir pôs a casa de Lisboa à venda e andou a procurar casa para comprar no Porto; que o pai e mãe da recorrente dão-lhe uma mesada até hoje; que no ano passado, de 2022, a recorrente foi para o México com o CC, passar férias (cfr. passagens do minuto 00:12:30 a 00:15:19, 00:46:02 a 00:50:56 e 01:20:49 a 01:22:18, do depoimento prestado na sessão de julgamento de 10 de Julho de 2023.)

17. Nada daquilo que vem alegado relativamente ao julgado não provado no ponto 3 da douta sentença, relativamente ao contexto em que ocorreu a vinda para o Porto, ou por sugestão de quem, tem qualquer assento na prova produzida, sendo desde logo, e ao contrário do que a recorrente se permitiu alegar, contrariado pelo declarado pelo recorrido, que foi claro ao dizer que havia sido uma decisão conjunta e concertada, como resulta das passagens do seu depoimento, prestado na sessão de julgamento de 16 de Novembro de 2022 (passagens do minuto 00:00:38 a 00:02:48 e do minuto 00:08:50 a 00.08:56).

18. O que vai de encontro também ao depoimento das seguintes testemunhas, ouvidas na sessão de julgamento de 16 de Dezembro de 2022 e que se relacionam com o recorrido, as quais disseram até que a ideia tinha partido da recorrente e que foi após ambos terem tomado a decisão de vir viver, com o filho, para o Porto, que o recorrido passou a viver e trabalhar aqui, onde passou assim a residir contemporaneamente com a recorrente com o CC, e não antes, contrariando assim a tese de que ele se instalou nesta cidade sem o filho:

e) QQ, que disse que, inicialmente, tinham pensado alargar o projecto da empresa que administra e na qual o recorrido trabalha, a C..., a Lisboa, o que foi posto de parte porque o recorrido veio viver para o Porto, sendo impossível retomá-lo, porque o investimento foi feito todo no Porto (passagem do minuto 00:06:17 a 00:07:39).

19. Por seu turno, a testemunha HH, invocada pela recorrente, quer a propósito de quem sugeriu a mudança de residência para o Porto, quer sobre o timing da mudança do recorrido, declarou saber apenas – como basicamente em tudo o resto - o que ela lhe disse, até porque nenhum relacionamento tem com o pai do CC e nada sabe acerca da vida e do trabalho dele, sabendo, isso sim, dizer que a irmã, aqui recorrente, já não trabalha regularmente há dez anos (cfr. passagens do minuto 00:38:50 a 00.40:10, 00:49:13 a 00:50:09 e 00:58:25 a 01:03:28, do depoimento prestado na sessão de 10 de Julho de 2023).

20. O mesmo se passa com a testemunha SS, que disse até ter sido ela a sugerir à recorrente que viesse para o Porto, para ter mais acompanhamento, mas que não sabia o que havia sido combinado entre ela e o recorrido, acabando por dizer que antes o recorrente não estava instalado no Porto, cidade onde apenas vinha de vez em quando (cfr. passagens do minuto 00:14:07 a 00:15:49 e 00:01.15:14 a 01:15:13).

21. E o mesmo acontece também com a testemunha MM, que, como acima se evidenciou (cfr. passagens supra referidas), sequer conhece o recorrido, sabendo apenas, também a propósito da vinda para o Porto, aquilo que a recorrente lhe terá dito.

22. Não existe qualquer contradição entre o dado como não provado no ponto 4 e qualquer facto julgado demonstrado na douta sentença, desde logo porque não é pelo facto de a recorrente ter conseguido um contrato de trabalho em Lisboa, cidade onde, por opção própria, comprou casa na pendência do processo, que se pode dizer que ela, para poder aceitar trabalhos, nomeadamente na área da realização, necessita de estar permanentemente nessa cidade, verificando-se, ao invés, o inverso, posto que, mesmo tendo optado por não ter casa no Porto e apesar de ter um contrato de trabalho em Lisboa, nas semanas em que lhe cabe estar com o filho permanece com ele aqui, nesta invicta cidade, o que continuará a fazer mesmo que a residência da criança continue cá fixada, até porque, como também disse, pode trabalhar em casa, embora às vezes tenha filmagens e reuniões, tendo de estar disponível para essas reuniões (cfr. o declarado pela recorrente na sessão de julgamento de 16 de Novembro de 20222, a passagens do minuto 00:06:20 a 00:08.08, 00:09:54 a 00:10:52, 00:26:37 a 00:27:07, 00:28:27 a 00:28:53, 00:31:28 a 00:31:41).

23. Para além disso, como acima se viu, caso, por qualquer motivo, ela não possa, ocasionalmente, em virtude de alguma reunião ou filmagens que às vezes tem, vir ao Porto em alguma semana, a sua mãe, testemunha RR, está inteiramente disponível como figura de suporte e de apoio ao neto, com quem poderá ficar nessas alturas, até porque, como disse também a mesma testemunha, a necessidade de a recorrente estar em Lisboa permanentemente é variável, dependendo dos projectos (cfr. passagens acima referidas), podendo sempre, ademais, contar com a ajuda financeira que, tanto ela, como o seu pai, desde há muito lhe vêm dando.

24. Quanto ao ponto 5 dos factos não provados e que a recorrente defende dever ser julgado demonstrado, praticamente tudo aquilo que as testemunhas em que a recorrente se sustenta na defesa de ser ela a figura primária de referência ida criança disseram relativamente à relação e dinâmicas do CC com o pai, tem suporte, apenas, no que declararam ter-lhes sido dito pela própria recorrente, que é contrariada pelos documentos juntos aos autos – maxime pelos relatórios periciais, sociais e escolares – e também pelos depoimentos das testemunhas indicadas pelo recorrido, que expressaram bem toda a relação de cumplicidade e de carinho existente entre esta criança e o seu pai (cfr. passagens acima referidas), com quem, entre o mais, partilha, de forma comovente, o gosto pela actividade musical (como também foi dito pela testemunha SS), tristemente desvalorizado nas alegações de recurso, mas que é bem significativo da união que entre eles existe.

25. Podendo essas testemunhas em que a recorrente se sustenta atestar que ela será uma referência para o filho, não podem, de todo, constituírem-se como meio de prova capaz de permitir que se conclua que o pai não o é também, pois o que resulta insofismavelmente de toda a prova produzida, devidamente congraçada e analisada de forma séria, é que o CC tem em ambos os pais, sem distinção, as suas principais figuras de referência, sendo disso paradigmático e concludente o concluído na perícia que lhe foi efectuada quanto a estar ele igualmente vinculado aos dois e que aquilo que verdadeiramente o faz sofrer é este conflito, escusadamente criado pela mãe.

26. Tendo a questão do objecto do processo sido levantada no decurso da audiência de julgamento, somente após ter sido produzida toda a prova testemunhal do apelante (durante a qual o Mtmo. Juiz a quo fez por diversas vezes ver, ao longo da instância realizada, que as questões às testemunhas teriam de ser restritas somente a matéria relevante para a determinação do local da residência, limitando assim as questões que foram colocadas), pelos Ilustres Mandatários da recorrente e pelo Ministério Público, nomeadamente na sessão de julgamento realizada em 30 de Janeiro de 2023, foi a mesma decidida no douto despacho proferido em 9 de Março de 2023, no sentido de se manter “como objecto do processo aquele que resulta do pedido inicial”, ou seja, a questão da fixação da área de residência da criança, e não o regime da sua residência.

27. Concorde ou não a progenitora com o decidido no douto despacho de 9 de Março de 2023, o certo é que disso não recorreu e, por conseguinte, independentemente de não lhe assistir qualquer laivo de razão nos fundamentos que aduz para a alteração do regime de residência, tendo o referido despacho transitado em julgado, não pode ela agora pretender, como pretende, estribando-se erroneamente na natureza de jurisdição voluntária da providência, que seja desconsiderado o caso julgado formal que sobre ele se formou e que tem força vinculativa dentro do processo, para, como defende, ser o regime da residência da criança alterado pelo Tribunal da Relação nesta sede de recurso da douta sentença, no sentido de passar a ser um regime de residência única, estabelecida exclusivamente junto dela.

28. O CC encontra-se igualmente vinculado a ambos os pais e precisa dos dois por igual e a alteração da sua residência do Porto para Lisboa, além de não ser, nem justificada por qualquer benefício para ele, nem necessária, – pois a criança pode continuar a viver na mesma cidade com o pai -, mostra-se completamente contrária à promoção do seu equilíbrio, sendo, ao invés, a sua permanência no Porto a solução mais conforme à defesa da sua estabilidade, afectiva e vivencial.

29. Razão pela qual, ao decidir como decidiu, fê-lo o Mtmo. Juiz a quo absolutamente de acordo com o modo como deve ser interpretado o superior interesse desta criança, devendo, pois, ser mantida a douta sentença, nos seus exactos termos.

Termos em que, improcedendo as conclusões do recurso, deverá o mesmo ser julgado totalmente improcedente”.

I.22_ O Ministério Público, ao abrigo do disposto no artigo 638º, nº5, do C. P. Civil, apresentou resposta, com os fundamentos seguintes:

“1ª – No presente processo e através da douta sentença proferida no dia 31-8-2023 foi mantida a residência da criança CC, que, porque nasceu no dia ../../2015, tem já oito anos de idade e vai completar nove anos no próximo dia 20-2-2024, no concelho do Porto e mantendo-se igualmente o regime da residência alternada fixado nos autos em apenso;

2ª - A recorrente BB, progenitora da referida criança, inconformada com tal decisão, interpôs recurso da mesma, pretendendo a sua revogação e a fixação da residência do CC em Lisboa, junto da mãe, determinando-se visitas aos fins de semana ao pai, ou caso assim não se entenda, ser fixada a residência do CC em Lisboa, deslocando-se o pai para os convívios com o filho naquela cidade, sendo que o mesmo tem profissão e condições financeiras para o efeito e, bem assim, independentemente da decisão, sejam determinados testes regulares ao pelo/cabelo a ambos os progenitores para despistagem do consumo de estupefacientes, por serem os mais fidedignos e tendo em vista a segurança do CC;

4ª - Em primeiro lugar, é de notar que, conforme foi dado como provado na douta sentença ora recorrida, tendo o progenitor passado a viver no Porto em 2020, a progenitora fixou residência no Porto em setembro de 2020, embora na expetativa de criar condições de trabalho nesta cidade e o que não veio a acontecer;

5ª - Depois, relativamente à criança, mais foi dado como provado na douta sentença recorrida, o seguinte:

- Em fevereiro de 2022 a escola considerava que o CC se mostrava integrado, e não tinha um padrão de ausências ou atrasos significativos ou perturbadores da sua vida escolar;

- Era considerado um aluno assíduo e respeitador dos horários escolares em vigor, sendo um aluno discreto, mas atento, que em geral completa as tarefas que lhe são atribuídas;

- Apresenta um processo de vinculação afetiva a ambos os progenitores, pelo que o conflito existente entre eles, lhe provoca um impacto nefasto no seu funcionamento, não possuindo o examinado, recursos internos para lidar com a complexidade deste conflito;

- Pelo que poderá vir a exibir instabilidade emocional decorrente do conflito entre os progenitores;

- Os vínculos afetivos são de suma importância para um adequado desenvolvimento da criança e esta tem de sentir que o afeto por cada um dos progenitores não constitui um conflito ou ataque agressivo ao outro progenitor, situação que o examinado poderá estar atualmente a vivenciar.

6ª - E, invocando ambos os pais questões laborais para justificarem as suas opções de quererem manter (no caso do pai) e alterar (no caso da mãe) a cidade da residência do filho, sendo que invoca ainda a mãe a questão dos consumos de estupefacientes por parte do progenitor, a verdade é que na douta sentença recorrida foi dado como não provado, designadamente, que o progenitor se mantenha a consumir cocaína ou outro estupefaciente, que a vinda para o Porto tenha sido sugerida pela progenitora ou pelo progenitor, que aquela, para poder aceitar trabalhos na área da realização, tenha de estar permanentemente em Lisboa e que a dita progenitora seja a principal figura de referência da criança.

7ª - Importando, conforme foi dado como provado na douta sentença recorrida, que a criança tem de sentir que o afeto por cada um dos progenitores não constitui um conflito ou ataque agressivo ao outro progenitor, segundo estamos em crer, o superior interesse da criança impõe que se mantenha a respetiva residência no Porto, pois é aqui que o CC, que, porque nasceu no dia ../../2015, tem já oito anos de idade e vai completar nove anos no próximo dia 20-2-2024, estando, pois, em idade escolar, tem o seu centro de vida, a escola, os seus amigos e onde tem a possibilidade de aqui viver com cada um dos pais, alternadamente e nos moldes que se encontram fixados;

8ª - Aliás, mais se diga que a guarda alternada corresponde o que é atualmente considerado como sendo o regime regra;

9ª - Como se decidiu no Ac. da Relação do Porto, proferido no dia 23 de fevereiro de 2015, no âmbito do processo 10799/12.6TBVNG.P1, disponível da internet, base de dados da DGSI, documento nºRP2015022310799/12.6TBVNG.P1: “Na regulação do exercício das responsabilidades parentais, deverão ser observados como princípios fundamentais o interesse do menor e a igualdade entre os progenitores, prevalecendo o interesse do menor, sem prejuízo de outros interesses legítimos e relevantes cuja consideração se imponha no caso concreto” (sublinhado e realce nossos);

10ª - E, sendo o presente processo de jurisdição voluntária, nele o julgador não está limitado por critérios puros e rigorosos de legalidade estrita, sendo que na decisão a proferir o que releva é o interesse do menor, devendo em cada caso adotar-se a solução julgada mais conveniente.

Pelo exposto, considerando o superior interesse da criança, não tendo sido violadas quaisquer disposições legais e não se verificando quaisquer nulidades, somos de parecer que o recurso apresentado não merece provimento, devendo ser confirmada a douta decisão recorrida”.

- “o aludido documento não é superveniente e/ou a sua obtenção não foi contemporânea com a sua junção, não se mostrando preenchido qualquer requisito que pudesse levar à sua excecional admissão em fase de recurso”.

- “o documento não se reputa essencial e necessário às finalidades do processo”;

- “não foi fundamentada e feita prova quanto à necessidade, em resultado do julgamento proferido em primeira instância, e razão da oportunidade/momento tardio da sua junção aos autos”.

_ O que se discute nesta acção tutelar cível é apenas se a criança deve manter-se a residir na cidade do Porto ou mudar-se para a de Lisboa.

_ Embora a recorrente tenha alegado que havia sido vítima de violência doméstica por parte do recorrido, invocando para tanto os factos, segundo ela ocorridos, em Abril e Maio de 2021, que constam da participação criminal que apresentou em 14 de Maio de 2021 (cfr. documento 1, junto com o requerimento de 21 de Junho de 2021), nunca foi isso que invocou em ordem a justificar a sua mudança para Lisboa, nem, muito menos, foi isso o que sustentou a sua pretensão de que o filho mudasse também para ali a sua residência, colocando, isso sim, a tónica dessa pretensão numa alegada necessidade sua de, por razões económicas e financeiras, passar a viver naquela cidade.

_ Tanto assim é que a participação criminal foi apresentada cerca de quatro horas depois de o recorrido lhe ter enviado em email onde referia que se opunha à mudança da residência da criança para Lisboa.

_ Neste contexto, a violência doméstica não tem qualquer relevância para a decisão que constitui o objecto e thema decidendum deste processo.

_ A matéria de facto que consta dos pontos 57 e 58 dos factos provados não foi posto em causa pela Recorrente no presente recurso.

_ Os factos narrados na acusação reportam-se também a momento anterior ao acordo, celebrado e homologado em 23 de Setembro de 2019, que se mantém em vigor, invocando a Recorrente o crime de violência doméstica quando, em 2021, se tratou de querer alterar, não o regime de guarda partilhada acordado, mas a residência do filho de ambos para Lisboa.

Conclui que a pretensa matéria de facto que a recorrente pretende provar com o documento que juntou é completamente estranha às questões que se discutem e que têm de ser decididas nesta sede de recurso, a saber: se existiu incorrecta apreciação da matéria de facto e se aplicação do direito aos factos demanda que a criança continue a residir no Porto ou que se mude para Lisboa, mantendo-se, em qualquer caso, o regime de residência alternada em vigor. A ocorrência ou não da dita violência doméstica está subtraída à apreciação deste Tribunal da Relação do Porto.

Nos termos dos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil, são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que resultem dos autos.

No corpo das suas alegações, a Recorrente/Requerida pretende o aditamento, à decisão da matéria de facto, da factualidade por si indicada sob os pontos 1 a 13.

Transpôs para as conclusões todos os factos que pretende ver incluídos na matéria de facto provada, com excepção dos vertidos nos pontos 11 [“11. O Pai não consegue assegurar os tratamentos médicos do CC tendo-o incumprido o tratamento das frieiras e de uma queimadura do CC, este último o expôs ao risco de uma grave infeção”], 12 [“O Pai, em 25/06/2021, juntamente com NN e DD vendeu um imóvel pelo preço de € 1.910.000,00 (um milhão e novecentos e dez mil euros) e, em 09/03/2017, vendeu um imóvel pelo preço de € 500.000,00 (quinhentos mil euros)”] e 13 [“13. A Mãe está desempregada e não tem rendimentos”].

Não constando das conclusões, a indicação de tais concretos pontos de facto cujo aditamento a Recorrente pretende, mostra-se prejudicado o conhecimento da sua pretensão relativamente à ampliação da decisão da matéria de facto quanto aos pontos 11, 12 e 13.

Na resposta, apresentada pelo Recorrido, foi suscitada a questão do não cumprimento, por parte da Recorrente, dos ónus impostos pelo artigo 640º,nº1, do Código de Processo Civil.

Assim, há que apreciar as seguintes questões:
i. Admissão do documento junto pelo Recorrido, por requerimento de 7/2/2024, e do documento junto pela Recorrida, por requerimento de 19/2/2024.
ii. Rejeição da impugnação da decisão da matéria de facto com fundamento no não cumprimento dos ónus mencionados no nº1 do artigo 640º do Código de Processo Civil;
iii. Impugnação da decisão da matéria de facto:
iii.a. Devem ser carreados para os factos não provados:

i. Facto ínsito no ponto 5 dos factos provados [“5. Por despacho de 24/09/2020, proferido no âmbito do referido processo, foi decidido que “uma vez que a Progenitora, mais uma vez, não comprovou a realização do teste, determina-se o fim dos testes aleatórios de despistagem do consumo de estupefacientes pelos progenitores.”].

ii. Ponto 42 dos factos provados [“42. Já o pai perceciona-se como um pai presente, atento e participativo na vida do filho, exceto nos períodos de internamento por consumo de estupefacientes.”].

iii. Ponto 43 dos factos provados [“43. Afirma que quer ele, quer a progenitora sempre tiveram o cuidado de viver na mesma cidade na salvaguarda do bem-estar do filho, podendo estar ambos presentes e com participação no seu quotidiano.].

iv. Ponto 45 dos factos provados [“45. Não se perceciona como uma figura fragilizada em qualquer aspeto ao nível do desempenho parental, afirmando estar abstinente aos consumos desde a alta do último internamento em 2017.”].

iii. Ponto 50 dos factos provados^[1] [“50. Era considerado um aluno assíduo e respeitador dos horários escolares em vigor, sendo um aluno discreto, mas atento, que em geral completa as tarefas que lhe são atribuídas.”].

iv. Ponto 51 dos factos provados [“51. Sendo os pais cooperantes e participantes na vida escolar do filho.”].
iii.b. Ponto 3 dos factos não provados [“3.Que a vinda para o Porto tenha sido sugerida pelo progenitor.”]: deve ser carreado para os factos provados com a seguinte redacção: “Foi a vinda da Mãe para o Porto com o CC sugerida pelo Pai.”
iii.c. Ponto 4 dos factos não provados [“4.Que a progenitora, para poder aceitar trabalhos na área da realização, tenha de estar permanentemente em Lisboa”]: deve ser carreado para os factos provados.
iii.d. Ponto 5 dos factos não provados [“Que a progenitora seja a principal figura de referência da criança.”]: deve ser carreado para os factos provados.

iv. Ampliação da decisão da matéria de facto, com os seguintes factos:
1. O pai recusa-se a fazer testes recorrentes ao pelo/cabelo, que são os mais fidedignos;
2. Face à recusa do pai em realizar teste ao pêlo/cabelo e aos factos provados nos pontos ponto 6, 37 e 39, estão justificados os fundados receios da mãe em relação aos consumos de estupefacientes do pai.
3. Não obstante os consumos do pai e internamento, a mãe nunca alienou o CC e sempre promoveu uma relação de afecto e proximidade entre pai e filho.
4. A mãe é a Encarregada de Educação do CC e quem organiza todo o seu material escolar e equipamentos.
5. A mãe é a principal cuidadora do CC e quem vai às reuniões da escola, quem assegura a presença do CC nos eventos e actividades escolares e quem adequa a criança a tais eventos.
6. Nas semanas em que está com o pai, o CC chegou atrasado à Escola, não levou o cartão de entrada na Escola, não fez aula de natação por falta de equipamento, não participou na festa de pijama, por não levar pijama; não participou na recolha de donativos, por não levar donativo; não participou nas festas do desporto.
7. Nas semanas em que está com o pai, o CC, por vezes, não tem alimentos para o pequeno almoço.
8. A mãe é a mais atenta e disponível do que o pai para assegurar todas as exigências do Colégio e todas as demandas próprias da idade de um menino de 8 anos.
9. A Mãe é quem vai com o CC às consultas e vacinas.
10. O Pediatra do CC é em Lisboa.

iv. Fixação da residência do menor: no Porto ou em Lisboa.

1. Em ../../2015 nasceu o CC, o qual tem a paternidade e maternidade registada, respectivamente, em nome de requerente e requerida.

2. Por acordo homologado em 23/09/2019, no âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais com o n.º 27895/16.3T8LSB, do Juízo de Família e Menores de Lisboa – apenso A) - (no pressuposto de que ambos os progenitores, durante um ano, sejam sujeitos a testes surpresa de sangue e/ou urina para despiste de consumo de estupefacientes), foi fixado o seguinte regime de residência em favor da criança:

a) O menor passará segunda-feira e terça-feira com um progenitor, quarta-feira e quinta-feira com o outro progenitor e o fim de semana de sexta a domingo com o primeiro dos progenitores e assim sucessivamente;

a) O menor fica confiado à guarda e cuidados de ambos os progenitores em regime de residência alternada, sendo que para o efeito, o menor passará uma semana com cada um dos progenitores, com alternância à segunda-feira, indo o progenitor que iniciar a semana buscar o menor à escola no fim das atividades escolares;

b) Durante a semana, o menor estará com o outro progenitor de quinta-feira para sexta-feira, com pernoita.

3 - As responsabilidades parentais no que diz respeito às questões de particular importância para a vida do menor são exercidas em conjunto por ambos os progenitores.

4 - O menor passará metade das férias de verão com cada um dos progenitores, em período a combinar entre ambos até 31 de maio de cada ano.

a) Até aos 8 anos o menor passará períodos máximos de duas semanas com cada um dos progenitores;

b) A partir dos 8 anos, o menor passará períodos máximos de 3 semanas com cada um dos progenitores;

5 - Nas demais férias - Natal e Páscoa - o menor passará metade das férias com cada um dos progenitores, sendo as férias da Páscoa a combinar entre ambos com, pelo menos, 30 (trinta) dias de antecedência;

6 - O menor passará o dia do pai e o dia de aniversário do pai e o dia da mãe e o dia de aniversário da mãe com o respetivo progenitor, com pernoita;

a) Caso seja ao fim de semana, este almoçará com um e jantará e pernoitará com o outro, alternando-se este regime anualmente;

b) Caso seja em dia de semana, ambos os pais, no dia, irão à festa da escola do menor sendo que este passará o sábado seguinte com um dos progenitores e o domingo com o outro;

8 - O menor passará véspera e dia de natal com um dos progenitores e a véspera e dia de ano novo com o outro, alternando-se este regime anualmente, sendo que este ano o menor passará com a mãe a véspera e o dia de natal e com o pai a véspera e dia de ano novo;

9 - A primeira metade das férias de Natal será passada com o progenitor com quem o menor passe o período festivo do natal e a segunda metade das férias de natal será passada com o progenitor com quem o menor passe o período festivo de ano novo;

10 - Caso os progenitores não consigam acordar relativamente à divisão dos períodos de férias e convívios com o menor, incluindo o dia de fim de semana subsequente ao aniversário do menor, nos anos pares prevalece a escolha do pai e nos anos ímpares prevalece a escolha da mãe.

3. Quanto a alimentos, e por sentença ali proferida em 04/12/2019, foi fixado o seguinte regime:

a) Atenta a residência alternada com divisão de tempo, não há lugar a pensão de alimentos.

b) Cada um dos progenitores pagará 50% das despesas de saúde, que inclui as despesas médicas, medicamentosas ou com terapias prescritas por médicos escolhidos ou reconhecidos por ambos os pais na parte não comparticipada, no mês seguinte à sua realização, mediante a exibição de comprovativo.

c) Cada um dos progenitores pagará 50% das despesas de educação que inclui as mensalidades do colégio frequentado pelo menor, o valor de inscrição, as despesas com visitas de estudo e todo o equipamento escolar exigido pelo colégio.

d) Cada um dos progenitores pagará 50% das despesas de actividades extracurriculares, desde que tenham acordado a frequência da mesma;

4. Nesta sentença, foram dados como assentes os seguintes factos:
. A Requerente padece (Histiocitosis), tendo perdido a audição de um dos ouvidos em 80%.
. A doença de que a Requerente padece não tem médico especialista em Portugal.
. Atualmente a Requerente é seguida por TT, médica a exercer em França.
A progenitora é profissional liberal, trabalhando como realizadora em cinema ou publicidade.
· A Requerente vive em casa que comprou, em ....
· Os gastos da Requerente com a alimentação, em casa, são cerca de € 700,00.
· A Requerente paga a contribuição para a Segurança social no valor de € 89,88 por mês;
· A Requerente solicitou um crédito habitação, pelo qual é pago o valor de €404,42 por mês, o qual se destinou a financiar a sua progenitora na compra da sua anterior habitação;
· A Requerente paga duas prestações anuais de € 231,32 cada relativa ao imposto municipal de imóveis;
· A Requerente mantém duas apólices de seguros junto da D..., pelas quais paga €188,98 por ano quanto a uma, cuja denominação é “Casa” e € 65,09 por mês quanto à outra, cuja denominação é “D... Crédito Casa ...”;
· A Requerente mantém uma apólice de seguros junto da D..., pela qual paga €533,18 por ano cuja denominação é “Vida Mais”;
· A Requerente mantém uma apólice de seguros junto da D..., pela qual paga €1.670,99 por ano cuja denominação é “D... Saúde Individual”;
· A Requerente mantém uma apólice de seguros junto da D..., pela qual paga €869,45 por ano cuja denominação é “...”;
· A Requerente paga € 258,78 por ano relativo ao imposto único de circulação;
. A Requerente apresenta um valor médio de pagamento de Eletricidade e Gás de € 313,45 que inclui, em alguns dos meses uma verba denominada prestação no valor de € 94,50;
. A Requerente pagou o valor de € 41,76 pelo período de facturação de 21 de Junho a 21 de Agosto de 2019 relativo a água.
· A Requerente paga, em média, por um pacote que inclui televisão, telefone, telemóvel e internet € 81,12.
· O estabelecimento escolar frequentado pela criança tem as seguintes despesas € 350,00 por ano de inscrição e € 500,00 por mês.
· O menor frequenta, como atividade extracurricular, natação no valor de € 39,00 por mês.
· O Requerido constituiu com o seu irmão e mais uns amigos uma sociedade comercial dedicada à produção musical, da qual, através do seu trabalho e demais actividades nela desenvolvidas, passou a retirar parte significativa dos seus rendimentos pessoais.
· Além de gerente na referida sociedade comercial, o Requerido é administrador não remunerado numa sociedade familiar, acompanhando activamente a sua actividade e a gestão dos seus negócios.
· O Requerido tinha e explorava o seu estúdio de produção musical em Vila Nova de Famalicão e mais tarde, durante alguns meses antes, no Porto.
· O requerido é empresário por conta própria.
· O requerido paga de renda mensal do apartamento onde reside, €1.300,00.
· O Requerido paga salários à empregada doméstica no valor de €400,00 mensais.
· O Requerido gasta em energias de habitação, água, internet e televisão cerca de € 200,00.
· O Requerido paga um seguro de saúde para si e para o CC no valor de € 140,00 mensais.
· O Requerido gasta com alimentação, deslocações e vestuário, em média e mensalmente, € 750,00.
· A Requerente é proprietária:

a) da fracção autónoma designada pela letra A, do prédio descrito sob a ficha n.º ...71, da freguesia ..., na 2ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras, cujo usufruto doou à sua mãe, RR;

b) da fracção autónoma designada pela letra R, do prédio descrito sob a ficha n.º ...98, da freguesia ..., na Conservatória do Registo Predial de Lisboa e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ...40º.
. A Requerente, no ano de 2016, apresentou rendimentos de actividade profissional no valor de €4.500,00.
· A Requerente, no ano de 2017, apresentou rendimentos de actividade profissional no valor de €11.500,00.
. A Requerente, no ano de 2018, apresentou rendimentos de actividade profissional no valor de €6.000,00, teve também rendimentos obtidos com a alienação de direitos sobre bens imóveis no valor de €360.735,00 e € 23.991,30 por alienação de partes sociais e outros valores mobiliário.
· O Requerido, no ano de 2016, não apresentou rendimentos de actividade profissional, mas teve rendimentos obtidos com rendas de imóveis de que é comproprietário, no valor de € 795,51, €83,33 por alienação de direitos sobre bens imóveis e €1,59 por alienação de partes sociais e outros valores mobiliários.
· O Requerido, no ano de 2017, não apresentou rendimentos de actividade profissional, mas teve rendimentos obtidos com rendas de imóveis de que é proprietário, no valor de € 327,45, €500.416,66 por alienação de direitos sobre bens imóveis e € 76.424,86 por alienação de partes sociais e outros valores mobiliários.
· O Requerido, no ano de 2018, apresentou rendimentos de actividade profissional no valor de €3.177,42, mais teve rendimentos obtidos com rendas de imóveis de que é comproprietário, no valor de € 327,45 e € 20.378,00 por alienação de partes sociais e outros valores mobiliários.
· A Requerente é proprietária de um veículo automóvel de marca ..., de 2015, com a matrícula ..-QM-...
· O Requerido é proprietário de um veículo de marca ..., de 1993, com a matrícula ZB-..-.., de um veículo de marca ..., de 2016, com a matrícula ..-SF-.. e de um veículo de marca ... de 2004, com a matrícula ..-..-XP
· A Requerente amortizou um empréstimo, junto do Banco 2..., em Maio de 2018, no valor de €79.751,79.
· A Requerente gasta cerca de € 200,00 mensais em vestuário, calçado e produtos de higiene com o menor.
· Em gasolina, a Requerente gasta cerca de €150,00 mensais.
· A Requerente recebe uma mesada do pai no valor de € 500,00 e ainda uma mesada da mãe, no valor de € 1.000,00.
· A Mãe da Requerente compra ainda alimentos e outros produtos que considera que a filha necessita.
· O Requerido vive do valor da venda do imóvel que fez em 2017

5. Por despacho de 24/09/2020, proferido no âmbito do referido processo, foi decidido que “uma vez que a Progenitora, mais uma vez, não comprovou a realização do teste, determina-se o fim dos testes aleatórios de despistagem do consumo de estupefacientes pelos progenitores.

6. Antes daquela data, o progenitor esteve internado, em recuperação, devido a hábitos de consumos de estupefacientes (cocaína).

8. O Requerente tem como actividade principal produtor de música, além de Membro de Órgão estatutário (MOE) da empresa “E..., S.A. Refere auferir um rendimento que pode variar entre 30 e 50 mil euros por ano.

11. A Requerida fixou residência no Porto em Setembro de 2020 na expetativa de criar condições de trabalho nesta cidade, o que não veio a acontecer

12. Como não conseguiu restabelecer a sua atividade profissional nesta cidade, em maio de 2021 conseguiu um contrato de trabalho em Lisboa, cidade onde tem casa própria.

13. O imóvel em causa foi vendido entretanto, na pendência do processo, pelo valor de 850.000,00 €, tendo a progenitora adquirido novo apartamento, onde o CC dispõe de quarto individual de acordo com a sua faixa etária.

15. Tendo pago 34.000,00 € a título de comissões, e 40.000,00€ de impostos.

16. Contraiu um empréstimo no valor de 100.000,00 €, para efectuar obras na casa, embora se trate de um crédito à habitação.

18. Como estava decidida a fixar-se em Lisboa cessou o contrato de arrendamento da casa que tinha arrendado no Porto na Rua ... (zona da ...).

19. Como não conseguiu obter consenso com o Requerente para levar o filho consigo para Lisboa, as semanas que lhe competem ter o filho foi permanecendo na casa do seu pai, na cidade de Vila Nova de Gaia, uma moradia de 2 andares, onde a criança tinha o seu espaço individual.

20. Sendo que, actualmente, fica em casa de uma amiga, na semana em que está com o filho.

23. A requerida é realizadora de cinema
24. Não conseguiu, até à data, qualquer contrato de trabalho no Porto

25. Sendo que as propostas que tem tido implicam sempre passar mais tempo em Lisboa.

26. Tendo uma proposta de trabalho, na área da realização, estando a aguardar o desfecho do processo para dar uma resposta.

28. A sua remuneração é em função do número de projetos (filmes) contratualizados e executados, sendo que, à data, receberia entre 3 a 5 mil euros por cada.

29. Desde que vieram para o Porto, a criança tem frequentado o Colégio A..., sito nesta cidade do Porto.

30. A criança convive regularmente com os familiares do lado materno e paterno.

32. Sendo que a avó materna do CC tem estado a viver junto deste e da sua mãe, quer em Lisboa, quer no Porto.

33. Em Lisboa e durante quatro anos consecutivos frequentou o mesmo infantário “F...”.
34. Os pais, antes de decidirem vir residir para o Porto, tinham decido matricular o filho para frequentar o 1º ciclo no colégio B..., estabelecimento onde mantém matrícula no caso de a sua residência poder alterar para Lisboa.

35. A requerida considera ter maiores competências parentais e ser a principal figura do filho ao longo dos seus seis anos, realçando os problemas do pai com o consumo de estupefacientes com dois internamentos.

36. Considera que sempre teve o cuidado de salvaguardar a imagem do pai junto do filho, esforçando-se para que a convivência filio parental não fosse interrompida durante os internamentos levando o filho às visitas na clínica.

37. A progenitora refere que aceitou a residência partilhada mediante exames regulares ao pai sobre os consumos.

38. Estando convencida que o progenitor mantém os consumos de estupefacientes.

39. Continua a defender a realização de testes regulares por parte do progenitor.

40. Considera ser a própria quem continua a assumir sozinha todas as logísticas relacionadas com a frequência do colégio, incluindo ensino à distância, escola, vida social do filho (relação com outros pais, festas da criança com os amigos).

42. Já o pai perceciona-se como um pai presente, atento e participativo na vida do filho, exceto nos períodos de internamento por consumo de estupefacientes.

43. Afirma que quer ele, quer a progenitora sempre tiveram o cuidado de viver na mesma cidade na salvaguarda do bem-estar do filho, podendo estar ambos presentes e com participação no seu quotidiano.

45. Não se perceciona como uma figura fragilizada em qualquer aspeto ao nível do desempenho parental, afirmando estar abstinente aos consumos desde a alta do último internamento em 2017.

47. O progenitor entende que o regresso da criança a Lisboa vai destabilizar a sua vida.

48. Bem como que o seu trabalho exige continuar a viver no Porto, de forma permanente.

49. Em Fevereiro de 2022, a escola considerava que o CC se mostrava integrado, e não tinha um padrão de ausências ou atrasos significativos ou perturbadores da sua vida escolar.

50. Era considerado um aluno assíduo e respeitador dos horários escolares em vigor, sendo um aluno discreto, mas atento, que em geral completa as tarefas que lhe são atribuídas.

54. Apresenta um processo de vinculação afetiva a ambos os progenitores, pelo que o conflito existente entre eles, lhe provoca um impacto nefasto no seu funcionamento, não possuindo o menor recursos internos para lidar com a complexidade deste conflito.

55. Pelo que poderá vir a exibir instabilidade emocional decorrente do conflito entre os progenitores.

56. Os vínculos afetivos são de suma importância para um adequado desenvolvimento da criança e esta tem de sentir que o afeto por cada um dos progenitores não constitui um conflito ou ataque agressivo ao outro progenitor, situação que o examinado poderá estar atualmente a vivenciar;

57. Em 14 de Maio de 2021 a progenitora apresentou queixa por violência doméstica contra o progenitor, alegando que este lhe tinha dito que, se fosse a sua casa uma vez por semana fazer-lhe um “broche”, lhe pagaria a renda da casa e a escola do filho, para que aquela se mantivesse no Porto.

58. Mais alegou que, ainda pelo mesmo assunto – ida para Lisboa da mãe e do filho – e na presença deste, o progenitor afirmou que “És uma burra de merda. Isto vai acabar mal!”.

4. Que a progenitora, para poder aceitar trabalhos na área da realização, tenha de estar permanentemente em Lisboa

Por requerimento de 7/2/2024, o Recorrido juntou aos autos, invocando o disposto nos artigos 651º, nº1, e 425º do CPC, o relatório elaborado pelo A... relativo ao primeiro período lectivo do menor, no ano de 2023/2024, o que mereceu a oposição da Recorrente.

Por requerimento de 19/2/2024, veio a Requerente juntar aos autos o despacho de arquivamento e de acusação, proferido no processo de inquérito que, com o n.º 400/21.2PRPRT, corre os seus termos na 2.ª Secção do DIAP do Porto, e no qual é arguido o Requerente, o que mereceu a oposição deste.

Cumpre, assim, apreciar da admissibilidade da junção desses documentos em sede recursória.

Os momentos normais para a junção dos documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção e da defesa são:
1) com o articulado respectivo (cf. artigos 39º, nº 4, e 33º do RGPTC; art.º 423º, n.º 1, do CPC);
2) até ao encerramento da discussão em 1ª instância com multa (ou sem ela, se feita a prova da indisponibilidade no primeiro momento) – cf. n.º 2 do art.º 423º do CPC e artigo 33º do RGPTC.
3) Depois do encerramento da causa, a junção de documentos apenas é admissível para aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior (artigo 425º do CPC e artigo 33º do RGPTC).

Dispõe o art.º 651º, n.º 1 do CPC que “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.”

Por sua vez, o art.º 425º do CPC estatui que “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”

Da conjugação destas normas resulta que a junção de documentos em sede de recurso (junção que é considerada apenas a título excepcional) depende da alegação e da prova pelo interessado de uma de duas situações:
a) a impossibilidade de apresentação do documento até ao encerramento da discussão em 1ª instância, valendo aqui a remissão do artigo 651º, n.º 1, para o artigo 425º;
b) o ter o julgamento da primeira instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional, que até aí – até ao julgamento em primeira instância – se mostrava desfasada do objecto da acção ou inútil relativamente a este.

No que se refere à primeira situação, a impossibilidade refere-se à superveniência do documento, referida ao momento do julgamento em primeira instância, e pode ser caracterizada como superveniência objectiva ou superveniência subjectiva.

Objectivamente, só é superveniente quando o documento foi produzido posteriormente ao momento do encerramento da discussão em primeira instância.

Subjectivamente, é superveniente quando a parte tomou conhecimento da situação documentada ou da existência desse documento depois daquele momento.

A parte que pretenda oferecer o documento deve demonstrar a impossibilidade da junção do documento no momento normal, ou seja, alegando e demonstrando o carácter objectivo ou subjectivo da apresentação superveniente desse mesmo documento.

Considerando a data dos documentos, dúvidas não subsistem que se trata de documentos posteriores à data da sentença objecto do presente recurso.

Porém, no caso do Relatório do Colégio A..., o Recorrido não visa demonstrar qualquer facto que tenha sido carreado para os autos, em momento anterior à prolação da sentença, mas um facto ocorrido já na fase de recurso e que se prende com a pontualidade do menor, no Colégio, no trimestre do ano lectivo 2023/2024, ou seja, em data posterior ao termo da audiência.

Dito de outra forma, refere o Recorrido que o seu propósito com a junção do documento é o “reforço da prova (…)da pontualidade” do menor. Todavia, o Tribunal a quo pronunciou-se sobre a pontualidade do menor relativamente ao período de 2020 até à data da prolação e não a momento posterior. E é sobre essa realidade que o Tribunal de Recurso é chamado a pronunciar-se e decidir. O que o Recorrido pretende, em rigor, é demonstrar que proferida sentença, a assiduidade e pontualidade que se mostram vertidas nos pontos 49 e 50 dos factos provados, por referência a Fevereiro de 2022, é uma realidade que se mantém na vida escolar do menor num período que já não foi objecto de apreciação pelo Tribunal.

“Se os documentos visam a prova de factos alegados apenas no recurso e se, neste, o tribunal ad quem não pode atender a esses factos, não se vê qualquer utilidade na junção dos documentos com o recurso.” – cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13-09-2010, processo n.º 304/08.4TTPRT.P1 disponível em www.colectaneadejurisprudencia.com.
Pelo exposto, recusa-se a junção do referido documento e consequentemente, ordena-se o seu desentranhamento, condenando-se o Recorrido em multa que se fixa em metade de uma UC, nos termos do artigo 27.º, nº 1, do Regulamento das Custas Processuais.
E relativamente ao despacho de arquivamento e de acusação?
Consta do ponto 56 das alegações apresentadas nos termos do artigo 39º, nº4, do RGPTC, que «O Requerente disse à Requerida que se ela fosse a casa dele uma vez por semana “fazer-lhe um broche”, ele lhe pagava a renda da casa e a totalidade da escola do CC.»
Dos factos provados já consta, nos pontos 57 e 58 da matéria de facto provada, a referência à apresentação de queixa, pela Requerida/Recorrente, contra o Requente/Recorrido, pela prática de factos que se mostram incluídos na acusação deduzida.
Da participação, tal como da acusação, não se pode extrair que o Requerente praticou os factos imputados, em obediência ao princípio da presunção da inocência. Da peça processual junta também não se extrai a aplicação de qualquer outra medida de coacção, ao Requerente, além do termo de identidade e residência que assumisse relevância na execução do regime de guarda partilhada vigente (cfr. artigo 1906º A do Código Civil).
A junção do despacho de arquivamento e de acusação não observa o limite temporal imposto pelo artigo 651º, nº1, do Código de Processo Civil.
Independentemente da questão da oportunidade da apresentação da queixa (após o Requerente comunicar que se opunha à fixação da residência do menor em Lisboa), a matéria que a Recorrente visa demonstrar com a junção do despacho de arquivamento e de acusação, é inócua para a decisão a proferir nestes autos: (i) o tribunal não irá apreciar, nestes autos, a conduta do Requerente do ponto de vista da sua responsabilidade criminal; (ii) ainda que venha a ser demonstrado, em audiência, no âmbito do processo crime, o facto incluído na queixa mencionado no ponto 57 dos factos provados e transposto para a acusação, o mesmo não releva para a decisão a proferir nestes autos porquanto, respeita unicamente à relação entre Requerente e Requerida, não constando desta peça processual que tenha sido presenciado pelo menor.
Nestes termos e com os fundamentos expostos, não se admite, igualmente, a junção do documento apresentado pela Recorrente e, consequentemente, condena-se a mesma em multa que se fixa em metade de uma UC, nos termos do artigo 27.º, nº 1, do Regulamento das Custas Processuais, e determina-se o desentranhamento do documento.

Pelo Recorrido foi suscitada a questão do não cumprimento do ónus de impugnação, imposto pelo artigo 640º do Código de Processo Civil por a Recorrente ter sustentado a sua pretensão “em passagens desgarradas dos depoimentos das testemunhas por si arroladas, que, além de terem demonstrado uma grande animosidade em relação ao recorrido, evidenciaram que, de facto, nada sabem acerca da relação dele com o CC nem tão pouco relativamente ao acompanhamento pelo mesmo prestado à criança, limitando-se, grosso modo, a reproduzir aquilo que a recorrente lhes disse ou mandou dizer, não só mas também a esse nível, e que é em larga escala contrariado por outros elementos de prova, não só testemunhais – sendo esse o caso das testemunhas arroladas pelo recorrido – mas também, e fundamentalmente, periciais e documentais, relativamente aos quais nenhuma tentativa de compatibilização vem efectuada nas alegações de recurso, por muito esforçadas que as mesmas tenham sido.”

Acrescenta o Recorrido que o mesmo sucede “com as alegações finais produzidas após o julgamento pela Digna Procuradora do Ministério, nas quais a recorrente procura também sustento para a sua tese mas que, como esta, se ficaram, ao contrário do que foi feito pelo Mtmo. Juiz a quo, pela rama e pela espuma dos dias dos depoimentos testemunhais, sem que qualquer análise critica tenha sido também ali efectuada relativamente a esses depoimentos, em si mesmos e congraçados com os demais elementos probatórios, documentais e periciais, tanto que, certamente por ter sido feita depois uma melhor e mais aprofundada análise de toda a prova, pelo Ministério Público não foi interposto recurso da douta sentença, como certamente teria sucedido caso a mesma tivesse sido considerada contrária à defesa do superior interesse da criança que tanto se invoca.”

Cumpre apreciar e decidir se se mostram observados os ónus impostos pelo artigo 640º do Código de Processo Civil.

Dispõe o nº1 do artigo 639º do Código de Processo Civil que “o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão”.

Nos termos do artigo 640º, n.º 1, do Código de Processo Civil, “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

b. Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c. A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

No que tange à especificação dos meios probatórios, dispõe o artigo 640º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Civil que «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.

As conclusões que exercem a importante função de delimitação do objecto do recurso, devem corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que se pretende obter do Tribunal Superior, em contraposição com o que foi decidido pelo Tribunal a quo.

Ensina António Abrantes Geraldes^[2] que o sistema actual de apelação que envolva a impugnação sobre a matéria de facto exige ao impugnante, o seguinte:

“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;

b) O recorrente deve especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;

c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considera oportunos; (…)

e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos e pendor genérico e inconsequente;…”.

Na nota 8 ao artigo 640º do Código de Processo Civil, referem António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa ^[3], “É objecto de debate saber se os requisitos do ónus impugnatório devem figurar apenas no corpo das alegações ou se também devem ser levados às conclusões sob pena de rejeição do recurso. O Supremo tem vindo a sedimentar como predominante o entendimento de que as conclusões não têm de reproduzir (obviamente) todos os elementos do corpo das alegações e, mais concretamente, que a especificação dos meios de prova, a indicação das passagens das gravações e mesmo as respostas pretendidas não têm de constar das conclusões, diversamente do que sucede, por razões de objectividade e de certeza, com os concretos pontos de facto sobre que incide a impugnação”.

António Abrantes Geraldes ^[4] “sintetiz[a], da seguinte forma o sistema que vigora sempre que o recurso de apelação envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto: a) Em qualquer circunstâncias, o recorrente deve indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões”.

Como se decidiu no Acórdão de 14/11/2022, proferido por este Tribunal, no processo nº5632/21.0T8PRT.P1 ^[5], “em face do teor do citado artigo 640º, do CPC, a lei é clara ao assinalar ao recorrente a obrigatoriedade de especificar nas conclusões do recurso (a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; (b) em caso de, na sua perspectiva, a resposta a tais factos dever ser diversa da proferida pelo Tribunal, a decisão alternativa por si proposta por contraponto à decisão proferida; (c) os concretos meios probatórios, constantes do processo, do registo ou da gravação, que imponham decisão diversa da recorrida e (d) caso a impugnação da decisão de facto se baseie em prova pessoal gravada, a indicação das passagens ou segmentos da respectiva gravação que demonstrem o erro em que incorreu o Tribunal, sendo certo que quanto aos ónus referidos nas sobreditas alíneas (c) e (d) julgamos que os mesmos podem ser cumpridos apenas nas alegações.

Trata-se, através do estabelecimento de tais ónus a cargo do recorrente, em primeiro lugar, a título de ónus primário, nos termos das ditas alíneas (a) e (b) de circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso indicando os concretos segmentos da decisão que considera viciados por erro e a resposta alternativa eventualmente proposta. Em segundo lugar, a título de ónus secundário, através das ditas alíneas (c) e (d) estará já em causa a fundamentação ou motivação, em termos concludentes, das razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação e que, no seu entender, impunham uma decisão diversa.

Este ónus, no seu todo, decorre não apenas dos princípios estruturantes da cooperação, lealdade e boa-fé processuais, mas visa garantir, ainda e em última análise, a seriedade do próprio recurso intentado, evitando o protelamento do trânsito em julgado de uma decisão que porventura esteja inquestionavelmente correcta.

Por outro lado, como já se referiu, as apontadas divergências sobre o julgamento da matéria de facto têm de constar em termos especificados das conclusões do recurso, seja pela indicação específica/concreta de cada um dos factos que, por referência ao elenco da sentença, tenham sido incorrectamente julgados…”.

Nesse Acórdão pode ler-se «… é praticamente pacífica a doutrina do Supremo Tribunal de Justiça que defende que o recorrente que impugna a decisão de facto tem que fazer constar das conclusões do recurso (não sendo, pois, bastante a sua indicação nas alegações) os concretos pontos da matéria de facto que impugna…”.
Transpondo tais princípios para o caso dos autos, a Recorrente procedeu à especificação dos concretos pontos da decisão da matéria de facto que considera erroneamente julgados e indicou quais os que pretende que sejam carreados para a matéria de facto não provada e os que se devem manter na matéria de facto provado com redacção diversa, propondo o novo conteúdo que deve ser atribuído a tais pontos. Indicou, ainda, quais os factos considerados não provados que, no seu entender, devem ser transferidos para a matéria de facto provada e qual a redacção que devem assumir.

Indicou, assim, de forma expressa e precisa os pontos de facto impugnados, bem como a decisão a proferir nesse domínio.

Especificou quais os meios de prova a reapreciar com indicação, no caso de prova gravada, das passagens da gravação das declarações por si prestadas, bem como dos depoimentos das testemunhas que, no seu entender, impunham decisão da matéria de facto no sentido por si pugnado. Da leitura do corpo das alegações facilmente se constata que a Recorrente não se limitou a indicar os meios de prova, tendo exposto as razões pelas quais, no seu entender, permitem a demonstração dos acontecimentos por si mencionados.

Desta forma, mostram-se preenchidos os pressupostos de ordem formal para admitir a reapreciação da decisão de facto.

Pela Recorrente foi impugnada a decisão da matéria de facto, por referência aos seguintes pontos da decisão de facto:

3.1. Factos considerados provados que devem transitar para os factos não provados:

ii. Ponto 42 dos factos provados [“42. Já o pai perceciona-se como um pai presente, atento e participativo na vida do filho, exceto nos períodos de internamento por consumo de estupefacientes.”],

iv. Ponto 45 dos factos provados [“45. Não se perceciona como uma figura fragilizada em qualquer aspeto ao nível do desempenho parental, afirmando estar abstinente aos consumos desde a alta do último internamento em 2017.”].

v. Ponto 50 dos factos provados [“50. Era considerado um aluno assíduo e respeitador dos horários escolares em vigor, sendo um aluno discreto, mas atento, que em geral completa as tarefas que lhe são atribuídas.”].

vi. Ponto 51 dos factos provados [“51. Sendo os pais cooperantes e participantes na vida escolar do filho.”] .

3.2_ Factos considerados não provados que devem transitar para os factos provados:

i. Ponto 3 dos factos não provados [Que a vinda para o Porto tenha sido sugerida pelo progenitor.”]: deve ser carreado para os factos provados com a seguinte redacção: “Foi a vinda da Mãe para o Porto com o CC sugerida pelo Pai.”

ii. Ponto 4 dos factos não provados [Que a progenitora, para poder aceitar trabalhos na área da realização, tenha de estar permanentemente em Lisboa”].

iii. Ponto 5 dos factos não provados [5. Que a progenitora seja a principal figura de referência da criança.].

3.3 - Pretende o aditamento, à matéria de facto provada, dos seguintes factos:
1. O pai recusa-se a fazer testes recorrentes ao pelo/cabelo, que são os mais fidedignos;
2. Face à recusa do pai em realizar teste ao pêlo/cabelo e aos factos provados nos pontos ponto 6, 37 e 39, estão justificados os fundados receios da mãe em relação aos consumos de estupefacientes do pai.
3. Não obstante os consumos do pai e internamento, a mãe nunca alienou o CC e sempre promoveu uma relação de afecto e proximidade entre pai e filho.
4. A mãe é a Encarregada de Educação do CC e quem organiza todo o seu material escolar e equipamentos.
5. A mãe é a principal cuidadora do CC e quem vai às reuniões da escola, quem assegura a presença do CC nos eventos e actividades escolares e quem adequa a criança a tais eventos.
6. Nas semanas em que está com o pai, o CC chegou atrasado à Escola, não levou o cartão de entrada na Escola, não fez aula de natação por falta de equipamento, não participou na festa de pijama, por não levar pijama; não participou na recolha de donativos, por não levar donativo; não participou nas festas do desporto.
7. Nas semanas em que está com o pai, o CC, por vezes, não tem alimentos para o pequeno almoço.
8. A mãe é a mais atenta e disponível do que o pai para assegurar todas as exigências do Colégio e todas as demandas próprias da idade de um menino de 8 anos.
9. A Mãe é quem vai com o CC às consultas e vacinas.
10. O Pediatra do CC é em Lisboa.

Importa, então, proceder à apreciação e decisão da impugnação da decisão da matéria de facto.

3.1.i. Facto ínsito no ponto 5 dos factos provados: deve ser carreado para os factos não provados.
Consta do ponto 5 dos factos provados que “por despacho de 24/09/2020, proferido no âmbito do referido processo, foi decidido que “uma vez que a Progenitora, mais uma vez, não comprovou a realização do teste, determina-se o fim dos testes aleatórios de despistagem do consumo de estupefacientes pelos progenitores”.
Insurge-se a Recorrente por no seu entender, o facto, extraído do processo que regulou as responsabilidades parentais, foi “retirado do seu contexto”: “a Mãe apenas não compareceu a um teste, em virtude da pandemia do Covid 19, por ser uma doente de risco, tendo apresentado justificação e requerido novo teste, que não veio a ser agendado, tendo sido essa apenas a justificada razão que não a fez comparecer, o que de resto resulta do processo de regulação, o que explicou a Recorrente ao Tribunal a quo na primeira Conferência de Pais havida, em 23.06.2021”.
Conclui que, nessa perspectiva, a mãe e o pai do menor não efectuaram testes de despistagem.
Refere, ainda, que sempre pugnou pela marcação de testes ao pêlo/cabelo e não ao sangue, por serem os mais credíveis, mas que nunca chegaram a ser agendados. Como consta da acta do processo de regulação, de 23/09/2019 - Doc. 1 junto com a petição inicial pelo Recorrido -, o acordo tinha como pressuposto que o Recorrido durante um ano fosse sujeito a testes surpresa, ao sangue e/ou urina para despiste de consumo de estupefacientes, tendo a Recorrente, na altura, insistido que o exame ao cabelo ou ao pêlo era o mais fiável na detecção de estupefacientes por ser possível apurar consumos de cocaína ou opiáceos num período de 3 a 4 meses anteriores ao exame, enquanto que no sangue é detectável apenas até máximo de 24 horas antes do exame, mas o Recorrido, desde esse pedido, passou a rapar o cabelo e recusa a fazer tais testes.
Na Conferência de Pais, realizada no dia 23.06.2021, foi requerido pela Recorrente que fosse realizado exame, ao cabelo ou pêlo, a ambos os pais, para deteção de consumo de estupefacientes. Nessa Conferência, o Recorrido opôs-se por considerar que tais exames atentam a sua dignidade pessoal [passagens entre os minutos 37:50 aos 39:10, da gravação conferência de pais de 23.06.2021].
Alega que como resulta dos pontos 37 e 39 dos factos dados como provados, “a Progenitora aceitou a residência partilhada mediante exames regulares ao pai sobre os consumos”, mas sempre no pressuposto de que o pai fizesse testes regulares ao pêlo, de despiste a drogas e não quaisquer outros testes.
Invoca, ainda, o depoimento da testemunha KK, Psicólogo especialista na área de adições, prestado em audiência de discussão e julgamento, na sessão de 10/07/2023.

Refere, por último, que não pode o Tribunal afirmar que o pai já não consome estupefacientes ou tomar qualquer decisão com base nessa convicção, porquanto este não tem feito testes e, contrariamente à mãe, recusa-se e recusou-se nos presentes autos a fazer teste ao pêlo/cabelo. Não se pode olvidar o facto dado como provado no ponto 6 [“Antes daquela data, o progenitor esteve internado, em recuperação, devido a hábitos de consumos de estupefacientes (cocaína).”] para concluir que é legítimo que receie que o pai possa voltar a consumir e que seja preciso acautelar, com séria certeza, que o CC não está exposto a qualquer consumo por parte do pai ou consequência desse consumo. Nem se pode centrar a tónica do alegado consumo de canábis, pela mãe, o que parece querer fazer o Tribunal a quo, no ponto 7 dos factos provados, quando esse consumo remonta a um período em que o CC não era nascido, por forma a tentar apaziguar a adição do pai, que teve e tem ainda hoje, necessária e directamente, reflexos na vida do CC.

Conclui que dever-se-á dar como não provado o facto constante do ponto 5 e caso assim não se entenda, deve o mesmo ser valorado na perspectiva em que realmente se sucedeu, sem qualquer relevância para a causa, uma vez que a mãe não se opõe, nem nunca se opôs, à realização de teste, que inclusivamente fez ao abrigo dos presentes autos.

Refere o Recorrido que a impugnação quanto ao ponto 5 da matéria de facto dada como provada “mostra-se completamente incompreensível e ininteligível”, posto que a prova de que “por despacho de 24/09/2020, proferido no âmbito do referido processo [de regulação do exercício das responsabilidades parentais], foi decidido que, uma vez que a progenitora, mais uma vez, não comprovou a realização do teste, determina-se o fim dos testes aleatórios de despistagem do consumo de estupefacientes pelos progenitores”, resulta clara e insofismável desse mesmo despacho, proferido nos autos de regulação apensos e juntos aos presentes no requerimento apresentado em 4 de Outubro de 2021.

O facto ínsito no ponto 5 respeita exclusivamente à decisão proferida no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais. Discordando da decisão aí proferida, devia tê-la impugnado, no âmbito desses autos, com recurso aos meios processuais ao seu dispor. Neste processo, o facto cinge-se ao teor da decisão proferida naqueles autos. Se aceitou a guarda partilhada no pressuposto de que o pai fizesse testes regulares ao pêlo e não qualquer outro teste, devia ter reagido, nesses autos.

Da análise dos autos de regulação das responsabilidades parentais impõe-se proceder a alguns esclarecimentos face às objecções da Recorrente ao conteúdo do ponto 5. Compulsados esses autos, resulta dos mesmos que realizada a conferência de pais, no dia 23/9/2019, foi proferido o seguinte despacho:

“- Oficie ao INML solicitando - com nota de urgência e resposta até ao dia 27 de setembro – que esclareça da fiabilidade dos exames à urina e ao sangue para detecção confiável do consumo de estupefacientes, nomeadamente cocaína e, que esclareça, se apenas com o exame ao cabelo é possível a fiabilidade dessa detecção e, nesse caso, qual o comprimento mínimo/tempo de crescimento do cabelo considerado necessário para o efeito.”

Consta da acta dessa diligência que “pela Mmª Juiz foi “tentado o acordo de regulação das responsabilidades parentais do menor CC, nascido a ../../2015 entre as partes o qual foi possível obter - no pressuposto de que ambos os progenitores, durante um ano, sejam sujeitos a testes surpresa de sangue e/ou urina para despiste de consumo de estupefacientes…”. [negrito nosso]

Nessa conferência, foi homologado “o acordo parcial” que se encontra vertido no ponto 2 dos factos provados, determinando-se: “Venham os autos conclusos no dia 27/09/2019, para decisão sobre a recolha de amostra de sangue e/ou urina, para realização dos testes surpresa, para despiste de consumo de estupefacientes, por ambos os progenitores.”

Por email de 26/9/2019, foi junta, a esses autos, a seguinte informação prestada pelo INML:

“a) Relativamente à fiabilidade e confiabilidade dos resultados analíticos, as mesmas são iguais quaisquer que seja o tipo de amostra, sangue, urina ou cabelo. Um resultado analítico positivo significa que na(s) amostra(s) analisada(s) foi identificada de forma inequívoca a presença da(s) substância(s). Essa garantia é dada pelo tipo de metodologia analítica e critérios de identificação implementados. Um resultado analítico negativo significa que na amostra analisada não foi detectada a presença de nenhuma das substâncias pesquisadas”. [negrito nosso]

b) O tipo de amostra analisada é importante relativamente à interpretação do resultado uma vez que existe um intervalo de tempo após o consumo durante o qual é provável a deteção da(s) substância(s). Esta janela temporal vai depender, no entanto, do tipo de substância, dose e frequência de consumo e via de administração. O sangue apresenta um menor intervalo de tempo (janela temporal) seguindo-se a urina e depois o cabelo.

c) No caso da cocaína, em abstracto, face ao referido anteriormente relativamente à dose e frequência de consumo (ocasional ou habitual), o intervalo de tempo ao longo do qual será provável a detecção da cocaína e/ou metabolitos após o último consumo será até 24 horas no caso do sangue, até 72 horas no caso da urina e no cabelo a partir de um mês após o consumo….”.[negrito nosso]

Assim, contrariamente ao defendido pela Recorrente, não existe diferença na “fiabilidade e confiabilidade” dos resultados dos testes, quer se trate de testes ao sangue ou ao cabelo, isso resulta igualmente da informação trazida para os autos de regulação das responsabilidades parentais, em 6/12/2019.

Pela imparcialidade dos Senhores Peritos do Instituto Nacional de Medicina Legal, não tendo qualquer interesse nos autos, confere-se total prevalência à apreciação e conclusões transmitidas pelos mesmos.

Percorrendo o processo de regulação das responsabilidades parentais, verifica-se que por despacho proferido em 27/9/2019 foi determinado o seguinte:

“Foi alcançado acordo entre as partes quanto à regulação das responsabilidades parentais do menor, mantendo-se apenas uma preocupação, em ambos os progenitores, quanto aos consumos de estupefacientes pelo outro, que exigem acautelar, pelo período de um ano, através do Tribunal.

Solicitada informação ao Instituto de Medicina Legal percebe-se que todas as amostras apresentam resultados fiáveis, mas que apenas atestam a inexistência/existência de consumo de determinada substância por um determinado período de tempo prévio à recolha da amostra, ou seja, com uma análise ao sangue apenas será possível aferir se a pessoa consumiu nas 24 horas que antecederam a recolha, com uma amostra de urina apenas será possível aferir se a pessoa consumiu nas 72 horas que antecederam a recolha e com uma recolha de cabelo será possível aferir se a pessoa consumiu no mês que antecedeu a recolha.

A recolha ideal seria a de cabelo, pois permite a análise de um mês de hábitos de consumo ou inexistência dos mesmos. A tal situação opõe-se o Requerido, por tal colidir com as suas opções estéticas de há mais de 20 anos.

Resta-nos a possibilidade de recolha de urina ou sangue. A recolha de urina, havendo dúvidas e falta de confiança entre as partes, poderia ser posta em causa, uma vez que a mesma não é feita na presença de terceiros.

Apenas será possível, pois, a recolha de sangue, o que impõe que a forma da sua recolha tenha de ser comunicada e realizada em menos de 24 horas, para que os seus resultados sejam verdadeiramente aleatórios e fiáveis.

Pelo exposto estabelece-se que, uma vez por mês será comunicado por email e contacto telefónico a ambos os progenitores, a obrigatoriedade de, nesse dia, em menos de 18 horas desde o momento do contacto por email, se dirigirem a uma unidade de saúde, com certidão do presente despacho e cópia do email enviado, a fim de ser recolhida amostra de sangue, que será enviada ao Instituto de Medicina Legal ou outra unidade de saúde que realize tais testes ou entidade com que o Estado tenha protocolo, a fim de ser feita análise à presença de cocaína ou canábis...”. [negrito e sublinhado nossos]

Em 18/11/2019, foi junto a esses autos o Relatório final – Serviço de Química e Toxicologia Forenses do INML, referente às análises efectuadas ao Requerente/Recorrido [primeira análise determinada após o despacho de 27/9/2019]. Desse relatório consta resultado negativo por referência ao “rastreio de opiáceos, de cocaína e metabolitos, de canabinóides, de anfetaminas e de metanfetaminas”.

Em 6/12/2019, a Requerida, ora Recorrente veio requerer, nos autos de regulação de responsabilidades parentais que se procedesse à realização de exames de detecção de cocaína e opiáceos efectuados a “pêlo, pêlos púbicos, das axilas, dos braços e/ou pernas” , fundamentando o seu requerimento na informação que juntou, subscrita pelo Dr. UU, Assessor Principal de Medicina Legal, do Serviço de Química e Toxicologia Forenses, do INML de Lisboa, e da qual consta que o serviço de Química e Toxicilogias Forenses apenas dispõem de “metodologia para detecção de cocaína e opiáceos” (e não também da substância que havia sido consumida pela Recorrente)

Em 30/1/2020, o Requerente/Recorrido AA informou que “nada tem a objectar” à realização de “exame com recurso a pêlos do corpo (axilas ou púbicos)”.

Solicitada informação ao INML sobre a razão da omissão, por referência ao Relatório de 2019, da “análise e detecção de canabis na amostra de cabelo retirada à requerente”, o INML informou, em 30/1/2020, que “Os canabinóides são substâncias cuja taxa de incorporação no cabelo, ao contrário do que acontece com a maioria das drogas, é bastante reduzida, para o que também contribuem as baixas concentrações normalmente observadas no sangue. Por este motivo (…) é necessária a utilização de equipamentos analíticos (de elevada capacidade de deteção para este grupo de compostos) que este serviço não possui, sendo essa a razão pela qual apenas dispomos de capacidade para efectuar a pesquisa de canabinóides em amostras de sangue ou urina”. [negrito nosso]

Na sequência dos sucessivos requerimentos apresentados pelos progenitores do menor, foi proferido despacho, em 18/2/2020, com o seguinte teor:

“Consultada a informação junta pela Requerente em 06 de Dezembro de 2019, verificamos que a detecção de cocaína ou opiáceos no pêlo, apenas consegue aferir se houve consumo ou não, não sendo possível estabelecer período de consumo, uma vez que o pêlo tem condicionantes de crescimento diversas do cabelo. Ora, assim sendo, este exame, nada acrescenta ao exame do sangue já determinado, porquanto sendo aleatório, permite o mesmo tipo de análise.

Até este momento, o Progenitor tem-se submetido aos exames ordenados pelo Tribunal e os resultados têm sido negativos, pelo que, as preocupações da Progenitora têm sido acauteladas nos termos acordados em sede de julgamento, aquando da celebração do acordo de residência do menor, nada havendo a alterar, por ora. [negrito nosso ]

Notifique às partes para se dirigirem a uma instituição de saúde púbica, no prazo de 18 horas a contar a notificação do presente despacho, a fim de recolherem amostra de sangue, que a instituição deverá enviar para a Unidade Operacional de Toxicologia Forense da Delegação do INMLCF, IP mais próxima, com a indicação de que deverão fazer pesquisa para o consumo de cocaína, cannabis, anfetaminas e heroína, à ordem deste processo.

Deverão ambas as partes juntar aos autos declaração em como procederam à recolha do sangue no prazo de 18 horas a contar da notificação via-email…”.

A Recorrente não compareceu para a colheita da amostra de sangue, tendo por requerimento de 25/6/2020, informado que “dada a doença autoimune de que padece, está em confinamento obrigatório, não lhe sendo possível deslocar-se a estabelecimentos hospitalares ou afins para realizar os exames”. O Recorrido não efectuou o exame, tendo por requerimento de 26/6/2020, informado que “o dia 24 foi dia de feriado municipal no Porto, onde (…) se encontrava, razão pela qual (…) não acedeu à notificação efectuada antes de decorridas as 18 horas que nela lhe foram fixadas, não tendo, por isso, cumprido o que lhe foi doutamente determinado.”. Informou, ainda, que, no dia 24 de Junho de 2020, a Mãe do menor não se encontrava em confinamento obrigatório pois, estava na companhia do menor, em casa de amigos, no Alentejo, no gozo de férias.

Junta aos autos, pela Recorrente, a declaração médica (em 1/7/2020 e respectiva tradução, em 9/7/2020), com vista a justificar a não comparência nos exames, por despacho proferido em 11/8/2020, foi determinada nova realização de exames, constando do mesmo o seguinte:

“Adverte-se a Requerente que, caso não consiga, mais uma vez, submeter-se ao teste, entenderá o Tribunal que reputa desnecessária a continuação da realização dos mesmos, porquanto não se pode manter a realização de testes ao Requerido, quando ambos os progenitores admitiram o consumo anterior de estupefacientes e destinando-se estes testes a garantir que ambos já não o fazem”. [negrito nosso]

Não tendo a Recorrente efectuado o exame, em 24/9/2020, foi proferido o seguinte despacho:

“Vi o requerimento que antecede. Uma vez que a Progenitora, mais uma vez, não comprovou a realização do teste, determina-se o fim dos testes aleatórios de despistagem do consumo de estupefacientes pelos progenitores.

Uma vez que durante este período de tempo de execução do regime de regulação das responsabilidades parentais nenhum incidente foi registado e comunicado aos autos, determina-se a remessa dos autos à conta e posterior arquivamento, uma vez que todas as questões pertinentes se encontram dirimidas”.

Além dos resultados negativos dos exames ao sangue, efectuados apenas pelo Requerente/Recorrido, dos autos de regulação das responsabilidades parentais constam os Relatórios da Perícia Médico-Legal para avaliação do estado de toxicodependência de ambos os pais do menor e Relatórios da Perícia Médico-Legal – Psicologia, elaborados pelo INML.

Com data de 14/5/2018, consta do processo de regulação, o Relatório da Perícia Médico-Legal – Psicologia, elaborado pelo INML, referente ao Requerente, tendo o Senhor Perito concluído que aquele “tem competências parentais e autoridade para educar, com estrutura para incrementar procedimentos educativos consistentes. Não apresenta psicopatologia impeditiva ou limitadora da função parental. Dados certos traços estruturais da sua personalidade, como a vulnerabilidade a emoções negativas e ao stress, recomenda-se que mantenha a psicoterapia que tem vindo a realizar, para fortalecimento do seu sentimento de segurança interna e reforço de estratégias mais adaptativas para lidar com o stresse, prevenindo novas recaídas no consumo de estupefacientes”.

Com data de 14/5/2018, consta do processo de regulação, o Relatório da Perícia Médico-Legal – Psicologia, elaborado pelo INML, referente à Recorrida, tendo o Senhor Perito concluído que:

“Segundo as escalas clínicas pode ser descrita como individualista, autocentrada, tensa, preocupada, imaginativa, pouco convencional, algo imatura, o que a torna queixosa, procurando produzir efeitos emocionais para conseguir apoio e afeição, utilizando a manipulação; quando confrontada, torna-se exigente e resistente e reclama falta de compreensão, com baixo insight sobre os seus motivos subjacentes ou o impacto nos outros; é autocrítica, preocupada com problemas menores, moralista e perfeccionista podendo deprimir-se em resposta a uma crise situacional ou manifestar grande preocupação e tensão, recorrendo a racionalização e intelectualização defensivas que, contudo, se revelam insuficientes no controlo da ansiedade; é emocional, sensível, pouco autoconfiante, dependente, desconfiada. Da articulação destes elementos resulta um funcionamento de personalidade com destaque para um traço de imaturidade e necessidade de passar uma imagem favorável de si própria, e um uso passivo da agressividade, dirigindo-a indirectamente aos outros e culpando-os pelas dificuldades sentidas.

A examinanda refere um sentimento de insegurança e medo perante o que percepciona ser a falta de consciência e de sentido de responsabilidade do progenitor em relação aos consumos de estupefacientes (cocaína), não confiando que ele esteja reequilibrado ao ponto de assumir responsabilidades parentais autonomamente, apesar do programa de reabilitação que cumpriu durante seis meses e da frequência, subsequente, de psicoterapia semanal que dura até hoje. Para tal insegurança e amedrontamento da examinanda, concorrem os seus próprios traços de ansiedade e vulnerabilidade ao stresse e a emoções negativas, bem como a tendência para expressões emocionais exageradas. Daqui decorre ambivalência dos seus sentimentos, típica de um funcionamento de personalidade que é lábil na expressão das emoções, porquanto a examinanda admite que os convívios pai-filho possam aumentar de forma gradual, até mesmo à guarda partilhada, preconizando um faseamento evolutivo que, na nossa opinião, tem por base mais a sua insegurança pessoal do que real perigo por parte do progenitor.”

Do Relatório clínico junto em 9/5/2017, emitido por “O lugar da manhã” consta que o internamento do Requerente foi pelo período de seis meses e terminou em 5 de Maio de 2017.

Do Relatório da Perícia Médico-Legal – Penal – Avaliação do estado de toxicodependência, referente ao pai do menor, elaborado pelo INML e datado de 14/9/2021, junto por email de 2/9/2021, consta:

«A. HISTÓRIA DO CASO
"No passado" terá consumido regularmente canábis ("desde os 20 anos"), cocaína ("talvez desde os 30 anos", exclusivamente por via inalatória) e "MDMA nos anos 90". Terá cessado todos os consumos em 2016.
Nega tomar qualquer medicação habitual…
…

O examinando não apresenta lesões ou sequelas relacionáveis com o consumo de substâncias ilícitas

2. O examinado apresentou-se a exame pericial colaborante, com bom estado geral, não aparentando sinais de intoxicação aguda, lesões ou sequelas relacionáveis com consumo de substâncias de abuso ou sintomas de abstinência relativamente às mesmas. Na ausência de alterações ao exame físico relacionáveis com o consumo de substâncias ilícitas, as peritas não têm elementos para se pronunciar sobre o estado de toxicodependência do examinado.

3. Para uma avaliação mais completa e caracterização mais adequada do contexto em análise propõe-se a realização de um exame de Psiquiatria Forense ...”.

Do Relatório da Perícia Médico-Legal – Penal – Avaliação do estado de toxicodependência, elaborado pelo INML e datado de 14/9/2021, referente à Mãe do menor, junto por email de 2/9/2021, consta:
A. História do Caso

Consumiu marijuana "por prescrição médica, quando estava a fazer quimioterapia" entre "fevereiro e setembro de 2013".

Medicada habitualmente com "vitamina D, vitamina B, magnésio, ferro e selénio".
B. DADOS DOCUMENTAIS

Da documentação clínica que nos foi facultada consta cópia de registos referentes ao acompanhamento da Examinada no Assistance Publique – Hospitaux de Paris por histiocitose de células de Langerhans, não havendo qualquer referência ao consumo atual ou prévio de substâncias ilícitas.

A examinanda não apresenta lesões ou sequelas relacionáveis com o consumo de substâncias ilícitas .

2. A examinada apresentou-se a exame pericial colaborante, com bom estado geral, não aparentando sinais de intoxicação aguda, lesões ou sequelas relacionáveis com consumo de substâncias de abuso ou sintomas de abstinência relativamente às mesmas. Na ausência de alterações físicas relacionáveis com o consumo de substâncias ilícitas, as peritas não têm elementos para se pronunciar sobre o estado de toxicodependência da examinada.

3. Para uma avaliação mais completa e caracterização mais adequada do contexto em análise propõe-se a realização de um exame de Psiquiatria Forense ...”.

Pelo exposto e considerando os elementos coligidos do processo de regulação das responsabilidades parentais, não assiste razão à Recorrente quanto à sua pretensão de ver transferido para a matéria de facto não provada o facto constante do ponto 5 dos factos provados, nem resulta dos factos provados que “a progenitora aceitou a residência partilhada mediante exames regulares ao pai sobre os consumos” mas, apenas, que “A progenitora refere que aceitou …”, realidade bem diversa, sendo inócuo para a decisão a proferir o conteúdo dos pontos 35 a 40, 42, 43 e 45 dos factos provados.

Argumenta a Recorrente que deve o mesmo ser valorado “sem qualquer relevância para a causa”. Salvo o devido respeito por opinião contrária, assume relevância na medida em que permite aferir que a cessação dos exames ao sangue foi por determinação do Tribunal e não por comportamento imputável ao Recorrido.

3.1.ii., 3.1.iii e 3.1.iv. Pontos 42 [“42. Já o pai perceciona-se como um pai presente, atento e participativo na vida do filho, exceto nos períodos de internamento por consumo de estupefacientes.”], 43 [“43. Afirma que quer ele, quer a progenitora sempre tiveram o cuidado de viver na mesma cidade na salvaguarda do bem-estar do filho, podendo estar ambos presentes e com participação no seu quotidiano.] e 45 [“45. Não se perceciona como uma figura fragilizada em qualquer aspeto ao nível do desempenho parental, afirmando estar abstinente aos consumos desde a alta do último internamento em 2017.”] dos factos provados: devem ser carreados para os factos não provados

Insurge-se a Recorrente com a decisão da matéria de facto quanto aos pontos 42, 43 e 45 dos factos provados por se tratar da perspectiva do Recorrido.

Advoga o Recorrido que não assiste à Recorrente qualquer razão, pois aquilo que, efectivamente, o Tribunal julgou provado foi apenas “a perspectiva dos pais relativamente à matéria em questão, a do pai no que concerne aos pontos 42 e 43 e a da mãe no que respeita aos pontos 35 a 40, retirada dos Relatórios Sociais e das declarações que ambos prestaram na audiência de julgamento”.

Analisado o conteúdo dos pontos 42, 43 e 45 da decisão da matéria de facto provada, facilmente se constata que respeitam ao que o Requerente/Recorrido pensa sobre si próprio e sobre o seu comportamento enquanto pai e não sobre comportamentos que efectivamente tenha adoptado que permitam alcançar tais conclusões.

Não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, à luz das diversas soluções plausíveis das questões de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente, o que contraria a proibição legal da prática no processo de actos inúteis.

Como ensina o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 3 de Novembro de 2023 ^[6], “de acordo com os princípios da utilidade e pertinência a que estão submetidos todos os atos processuais, o exercício dos poderes de controlo sobre a decisão da matéria de facto só é admissível se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte (cfr. arts. 6.º, n.º 1, 30.º, n.º 2, e 130.º, do CPC).

Refere o Tribunal da Relação de Guimarães, no Acórdão de 2/3/2023^[7], «é hoje jurisprudência pacifica a que vai nos sentido de que não se “Não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objecto de impugnação não forem susceptíveis, face às circunstância próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.)».

Voltando ao caso dos autos, mostra-se irrelevante para as questões de direito a reapreciar, aferir o que cada um dos progenitores^[8] pensa sobre si próprio e sobre o seu comportamento enquanto tal, pelo que se torna inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, nesta parte.

3.iii. Ponto 50 dos factos provados [“50. Era considerado um aluno assíduo e respeitador dos horários escolares em vigor, sendo um aluno discreto, mas atento, que em geral completa as tarefas que lhe são atribuídas.”]: deve ser carreado para os factos não provados.

Insurge-se a Recorrente com o facto ínsito no ponto 50 dos factos provados – em rigor, com o primeiro segmento, tal como consta expressamente da motivação - por o Tribunal a quo não ter tomado em consideração toda a prova documental mas, apenas o relatório do Colégio frequentado pelo menor, no Porto, por referência, sobretudo, a parte do ano lectivo 2020 e 2021, correspondente ao período de Pandemia e durante o qual o menor esteve sem aulas presenciais. Sustenta, ainda, que por referência a esse período, através dos anexos que integram esse relatório, é possível verificar que o menor chegou atrasado quatro vezes, sempre nas semanas em que esteve com o Pai, ainda que a assistir às aulas on-line, ou seja, sem ter necessidade de sair de casa.

Fundamenta a sua pretensão nos seguintes elementos de prova: o documento junto com o requerimento de 18/01/2023, com a ref.ª 44443260; o documento junto em 02/02/2023, junto com o requerimento com a ref.ª 34632387; o depoimento prestado pelas testemunhas SS, HH e das declarações por si prestadas, em audiência de discussão e julgamento.

Previamente à reapreciação da prova, impõe-se uma leitura atenta dos factos vertidos nos pontos 49, 50 e 52. Dessa leitura constatar-se-á que os pontos 49 e 50 não podem ser lidos isoladamente. O facto vertido no ponto 50 tem por referência a localização temporal que consta do ponto 49, ou seja, Fevereiro de 2022. Ao ano lectivo 2022/2023, respeita – devia respeitar – o ponto 52 que se mostra incompleto.

Ouvida a prova testemunhal, efectivamente, a testemunha SS mencionou a existência de atrasos do menor, sendo a fonte a leitura dos “relatórios do A...”. Resulta do seu depoimento que viu os relatórios do A..., “até ao Natal, primeiro trimestre”, esclarecendo que “foi a BB que mos deu”, “foi a propósito da nossa audiência de Janeiro que eu vi e depois nunca mais vi”.

O mesmo sucede com o depoimento da testemunha HH, irmão da Recorrente. O seu conhecimento sobre as rotinas do menor quando está com o pai, advém do que lhe foi transmitido pela Recorrente, esclarecendo, no entanto, ter visto o relatório elaborado pela escola, referente ao período “desde que começou o julgamento” , ao primeiro trimestre do ano lectivo de 2022/2023, e do qual constava o registo de “uns 11 atrasos”, “pelo menos 11 atrasos e todos, se não me engano, todos, exclusivamente, na altura das semanas em que está com o pai”, sem ter explicado como sabe que os atrasos ocorreram em dias em que o menor estava na companhia do pai.

Considerando a fonte do conhecimento das testemunhas sobre a ausência de pontualidade, não podem tais depoimentos alicerçar a convicção do Tribunal quanto ao facto vertido no ponto 50.

- Registo da assiduidade e pontualidade do menor, no Colégio, no primeiro trimestre do ano lectivo de 2021-2022 (junto em 2/2/2023): o menor chegou atrasado nos dias 20, 21 e 23 de Setembro, semana em que esteve com o pai;

- Registo da assiduidade e pontualidade do menor, no Colégio, no segundo trimestre do ano lectivo de 2021-2022(junto em 2/2/2023): o menor chegou atrasado no dia 3 de Janeiro, estando, nesse dia, com o pai;

- Registo da assiduidade e pontualidade do menor, no Colégio, no terceiro trimestre do ano lectivo de 2021-2022(junto em 2/2/2023): não existe registo de atraso do menor;

Consta da informação junta, aos autos, em 15/2/2022, pelo Psicólogo Escolar do Colégio A... que o menor “CC que frequenta o A... desde o ano escolar transato na ..., e este ano no 1º ano”.

De acordo com a informação recolhida, todos os professores concordam que o CC se mostra integrado, em especial com um amigo com quem transitou de ano escolar e partilha as brincadeiras.

Tal como é visível no Relatório de Progressão que enviamos em anexo, tendo presente a situação de pandemia e as circunstâncias de ensino “on line” os registos mostram que o CC não tem um padrão de ausências ou atrasos signiﬁcativos ou perturbadores da sua vida escolar. Pode ser considerado um aluno assíduo e respeitador dos horários escolares em vigor.

O CC frequenta o Colégio desde o ano 2020/21, sendo de realçar que os professores o descrevem como um aluno discreto, mas atento, que em geral completa as tarefas que lhe são atribuídas. É um aluno bem-educado, reservado, com facilidade na comunicação, quer com pares, quer com adultos.

Neste trimestre o desempenho escolar do CC revela um bom nível global. O domínio da literacia segue o seu ritmo próprio. O desenvolvimento grafo motor continua em evolução.

De um modo geral, ambos os pais se têm mostrado cooperantes e participantes, seguindo o seu padrão educativo próprio e articulando a disponibilidade de cada um dentro do registo de marcações do colégio…”.

Esta informação mostra-se concordante com a informação que consta dos relatórios trimestrais juntos aos autos, elaborados pelo Colégio A..., por referência ao período anterior a Fevereiro de 2022, ou seja, a data da informação prestada pelo Psicólogo Escolar do Colégio A....

Sendo esta a prova, é manifesto que não assiste à Recorrente pois, a factualidade vertida no ponto 50 mostra-se conforme ao que consta da prova documental emitida pelo próprio Colégio, tendo por referência a frequência escolar até Fevereiro de 2022.

- Registo da assiduidade e pontualidade do menor, no Colégio, no primeiro trimestre do ano lectivo de 2022-2023 (junto em 18/1/2023): o menor chegou atrasado em treze dias, dos quais onze integraram semanas atribuídas ao Pai (dias 21, 23 e 26 de Setembro, 4, 6, 18 e 19 de Outubro; 9, 18, 22, 24 e 26 de Novembro; 6 de Dezembro), situando-se os atrasos entre 19 e 43 minutos. Consta do relatório referente a esse trimestre (documento junto em 02/2/2023) “A pontualidade é um motivo de grande preocupação. Por favor procurar melhorar a pontualidade no próximo período”.

- Registo da assiduidade e pontualidade do menor, no Colégio, no mês de Janeiro de 2023 (junto em 2/2/2023): não existe registo de atraso do menor.

Pese embora o número de dias nos quais ocorreu a falta de pontualidade do menor e a preocupação motivada por tal circunstância, a apreciação dos professores continuou a ser positiva, constando do relatório junto com o requerimento de 2/2/2023, “CC deveria estar orgulhoso de si mesmo e de como ele se adaptou…”; “embora às vezes ele se distraia e saia da tarefa, ele percebe rapidamente o que está a fazer e tenta corrigir-se”; “geralmente respeita as regras e rotinas da escola”; “quando ele se concentra (…) e segue as instruções, ele é capaz de trabalhar com um padrão agradável”.

Consta da apreciação efectuada pelo Director: “Um primeiro relatório positivo” para a fase iniciada no ano lectivo 2022/2023. Embora mencionando no final, que “a falta de pontualidade é motivo de preocupação. Por favor, tenha como objectivo melhorar no próximo semestre”, salientou “os níveis crescentes de confiança” e “a boa atitude e esforço” e o foco do menor na aprendizagem.

Sendo esta a prova documental, impõe-se, ao abrigo do disposto no artigo 662º, nº1, do CPC, completar o ponto 52 dos factos provados, pelo que se altera a sua redacção, passando a constar do mesmo o seguinte:

52. No primeiro trimestre do ano lectivo de 2022/2023, foi registada a falta de pontualidade do menor, em 13 dias, onze dos quais localizados nas semanas atribuídas ao seu pai, constando do relatório final desse trimestre a observação, pelo Director do Colégio, que “a falta de pontualidade é motivo de preocupação” e a advertência “tenha como objectivo melhorar no próximo semestre”, salientando “os níveis crescentes de confiança” e “a boa atitude e esforço” na aprendizagem. No mês de Janeiro de 2023, não existe registo de qualquer atraso do menor.

Procede, assim, parcialmente, a impugnação da decisão da matéria de facto, nesta parte.

3.1.vi. Ponto 51 dos factos provados [“51. Sendo os pais cooperantes e participantes na vida escolar do filho”]: deve ser carreado para os factos não provados.

Insurge-se a Recorrente quanto ao ponto 51 dos factos provados, sustentando que do depoimento das testemunhas arroladas pelo Requerente, não resulta tal facto, desconhecendo as mesmas o envolvimento do pai na vida escolar do CC; do depoimento das testemunhas SS e LL, apresentadas pela Recorrente e das suas declarações resultou, com clara evidência, o seu contrário.

Da leitura articulada do corpo das alegações e das conclusões extrai-se, desde logo, a crítica da Requerida/Recorrente à apreciação e valoração da prova efectuada pelo Tribunal a quo, referindo “a título prévio, importa ainda dar nota (…) de que, ao contrário do referido na douta Sentença, as testemunhas apresentadas pela Mãe não têm qualquer animosidade para com o Recorrido, o que aliás se verifica, quer pela universalidade dos depoimentos, quer pela sua genuinidade, quer pelo conhecimento direto da vida do CC e de todos os circunstancialismos envoltos ao seu nascimento e, agora, crescimento ao longo dos anos, quer em Lisboa, quer no Porto”.

Sustenta, ainda, que as testemunhas arroladas pelo Requerente “demonstraram um conhecimento muito ténue sobre o CC, sobre as suas rotinas e as circunstâncias em que se tem desenrolado a residência alternada no Porto”: “não souberam falar muito para além da relação de afeto e musical entre Pai e filho e demonstraram ter um desconhecimento geral sobre a gestão do dia a dia do CC, as rotinas do Pai com o CC, se o Pai vai a consultas, vacinas, reuniões da Escola, e/ou eventos do CC, etc.”

Por último, refere que “não foram, também, devidamente valoradas pelo Tribunal a quo, ou sequer criticamente analisadas, as declarações prestadas pelos Progenitores”: “as declarações do Recorrido/Pai “muito breves e escassas, ficaram muito aquém (…) de todos os circunstancialismos do quotidiano do CC, da escola, da vida social, dos cuidados necessários, despojadas ainda de emoção ou de preocupação em relação ao CC, caso fosse residir para Lisboa, não tendo demonstrando receios concretos, mas apenas que alegadamente tem a sua vida profissional no Porto e não pode acompanhar o filho para Lisboa”; “as declarações da Recorrente/Mãe demostraram, de forma clara e genuína, que esta conhece e faz parte de todas as rotinas do CC, inclusive nas semanas do Pai, que é apenas a Mãe quem sabe o que é adequado para uma Criança de 8 anos, os cuidados e necessidades do CC, que está profundamente preocupada que o Pai possa continuar a consumir estupefacientes, ou pelo menos preocupada com a ausência de exames que possam comprovar o contrário (que é o que mais deseja), muito preocupada com a segurança do CC relacionada com as falhas constantes nos cuidados diários necessários ao CC por parte do Pai. “

Advoga o Recorrido que pretende a Recorrente que se dê como não provado que o pai seja, como a mãe, cooperante e participante na vida escolar do filho servindo-se, para tanto, de passagens desgarradas das testemunhas por ela indicadas, no caso SS e LL. Quanto à testemunha SS, no que concerne ao envolvimento do pai na vida escolar do filho, a mesma só sabe o que lhe foi transmitido pela Requerida e que é, desde logo, contrariado pelos relatórios, escolares e periciais, juntos aos autos, assim como pelas testemunhas arroladas pelo recorrido, nomeadamente pela avó paterna do CC, testemunha NN.

Por seu turno, a testemunha LL, amiga da Recorrente, não tem qualquer relação com o Recorrido (a quem se referiu como sendo uma pessoa muito pouco empática), com quem só esteve aquando da primeira relação que ele teve com a mãe do menor ainda este não era nascido. No que concerne à cooperação e participação do pai na vida do filho, só sabe, quanto muito, o que lhe foi transmitido pela Recorrente, declarando – ao contrário do que se tenta fazer crer nas alegações de recurso – que só por uma vez terá assistido a um telefonema no qual lhe foi transmitido que o menor tinha uma festa, no colégio, e não tinha os polos, não lhe tendo nunca sido reportado pelo CC a existência de qualquer problema concernente ao acompanhamento que o pai lhe prestava.

Nos termos do artigo 396.º do Código Civil e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento da testemunha é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador.

O mesmo ocorre com as declarações de parte, dispondo o n.º 3 do artigo 466.º do CPC que admite a livre valoração pelo juiz de todo o conteúdo das declarações que não se reconduza à figura da confissão, sendo esta valorada em sede própria.

Nas palavras do Professor Alberto dos Reis, que mantêm plena actualidade, “[…] prova […] livre, quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei”.^[9]

A livre apreciação da prova não se confunde com a apreciação arbitrária da prova pois, apenas a fundamentação racional e lógica que possa fazer compreender a intervenção e o sentido das regras da experiência, permite formar uma convicção motivada e apreensível.

Como elucidam Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, para que um facto se considere provado é necessário que, à luz de critérios de razoabilidade, se crie no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto. A prova “assenta na certeza subjectiva da realidade do facto, ou seja, no (alto) grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida”.^[10]

Essa certeza subjectiva, com alto grau de probabilidade, há-de resultar da conjugação de todos os meios de prova produzidos sobre um mesmo facto, ponderando-se a coerência que exista num determinado sentido e aferindo-se esse resultado convergente em termos de razoabilidade e lógica. Se pelo contrário, existir insuficiência, dos meios de prova produzidos ou mesmo se o sentido da prova produzida se apresentar como irrazoável ou ilógico, então haverá uma dúvida séria e incontornável quanto à probabilidade dos factos em causa serem certos, obstando a que se considere o facto provado.

É da conjugação de elementos tão diversos como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova relevante que se confere credibilidade a determinados elementos de prova.

Ouvida a prova testemunhal e declarações de parte prestadas pelo Requerente e Requerida, concorda-se com a apreciação feita pelo Tribunal a quo que “as testemunhas ouvidas apenas têm contacto, no presente, com o progenitor que as arrolou”, assistindo razão à Recorrente quando afirma que as testemunhas arroladas pelo Requerente demonstraram um conhecimento ténue sobre as rotinas do menor e as circunstâncias em que se tem desenrolado a residência alternada no Porto e não revelaram conhecimento sobre a toma de vacinas, acompanhamento médico e outros aspectos da vida do menor . Contudo narraram ao tribunal o que efectivamente observaram nos momentos que partilharam com o menor, descrevendo como este interage com cada familiar, desde o pai, a avó paterna, os primos e tios, o que fizeram de forma muito serena e coerente.

Situação diversa ocorre com as testemunhas arroladas pela Requerida. Da audição da gravação dos depoimentos das testemunhas ressalta, ainda, que - com excepções, como sucede com os depoimentos prestados pelas testemunhas KK e LL e com alguns relatos feitos pela testemunha RR - a fonte do conhecimento das testemunhas arroladas pela Requerida reside no que lhes foi relatado por esta, na leitura dos Relatórios escolares que lhes foram facultados pela Requerida e, também, das mensagens que esta alegou terem sido trocadas entre si e o Requerente. Ora, a testemunha tem conhecimento directo dos factos quando os percepcionou de forma imediata e não intermediada, através dos seus próprios sentidos e tem conhecimento indirecto dos factos quando, do que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos, mas não imediatamente dos próprios factos. Salienta-se, ainda, a falta de isenção que se encontra espelhada nas respostas dadas pelas testemunhas MM e VV, ao longo dos respectivos depoimentos.

Assim, o conhecimento da testemunha NN decorre da relação de parentesco entre si e o requerente (seu filho), bem como da circunstância de residir no Porto, acompanhando de perto a vida deste e do menor, desde Agosto de 2020, data a partir da qual este voltou a viver no Porto. Transmitiu ao tribunal como se relacionam Requerente e o menor e qual o auxílio por si prestado ao primeiro no acompanhamento do segundo.

A testemunha DD, irmão do requerente e com residência no Porto, transmitiu ao tribunal a relação de proximidade entre ambos e o contacto “quase todos os dias” que existe entre os mesmos, sendo essa a fonte do seu conhecimento sobre os factos relativamente aos quais depôs. De forma serena e clara, narrou ao tribunal a relação muito próxima existente entre o menor e a sua filha, esclarecendo que partilham dos mesmos interesses da música e da dança e como aquele vivencia tais momentos. Do seu depoimento resulta, ainda, qual o convívio que existe entre os membros mais próximos da sua família e como a sua mãe – a testemunha NN - apoia o Requerente e o menor, dando a conhecer a existência de um almoço, em ambiente familiar, ao sábado, na casa da sua mãe e avó paterna do menor, na qual estão presentes este e o Requerente. Quando inquirida sobre a relação existente entre o menor e o Requerente - na parte em que é audível - a testemunha declarou que aquele é “um pai carinhoso, ele também é carinhoso com ele, têm uma relação muito próxima, também por causa da música, já como o nosso pai tinha connosco, é óptimo de se ver…”. Transmitiu, ainda, ao Tribunal a preocupação do seu irmão relativamente ao menor.

No mesmo registo, depôs a testemunha OO que vive em união de facto com o irmão do Requerente, DD, e é mãe da prima do menor, de nome FF com a qual aquele mantém uma relação muito próxima. Explicou a testemunha que convive com o menor, aos sábados nos quais ocorre o almoço familiar e que se prolonga pela tarde e, por vezes, ao domingo, e, ainda, quando vai buscar a sua filha a casa da avó paterna do menor e este se encontra lá. De forma muito clara, objectiva e serena, transmitiu ao tribunal como se processa a convivência entre pai e filho, nesses ambientes, e como os mesmos se apresentam. Narrou ao tribunal quais os comportamentos que o pai tem para com o menor e as preocupações daquele com este, nos momentos de convívio nos quais a testemunha está presente. Explicou as razões pelas quais, no seu entender, o menor se encontra integrado e feliz e que gosta de ambos os pais. É de realçar, quer nesta testemunha, quer na testemunha DD, a abordagem do sentimento que o menor nutre pela mãe, sem a preocupação de atribuir preferência a um dos pais. Referiu a testemunha OO que “tenho a certeza que ele gosta da mãe e que gosta do pai” e que “quando está com um dos pais, convive com este sem a ansiedade de estar com o outro pai”. Confrontada com a questão como se sentiria o menor sem um dos pais, a testemunha, de forma simples e sem hesitação, referiu que nenhuma criança quer ficar a viver sem o pai ou sem a mãe, e no caso do CC, especificamente, também não.

A testemunha QQ vive no Porto, incidindo o seu depoimento sobre a actividade profissional do Requerente e cujo conhecimento advém da sua qualidade de presidente do conselho de administração da empresa na qual o Requerente/Recorrido está integrado profissionalmente. Tem ainda o cargo de Director Operacional do departamento onde o Requerente exerce as suas funções. Narrou ao tribunal quais as actividades desenvolvidas pelo Recorrido e a razão da necessidade da sua presença no espaço da empresa, no Porto, para o exercício dessa actividade, bem como as dificuldades/inviabilidade de este se ausentar durante uma semana, duas vezes por mês. Transmitiu, ainda, ao tribunal que convive com o menor no contexto do estúdio, espaço frequentado por este, relatando a interacção existente entre pai e filho e como o interesse de ambos pela música os une.

Declarou a testemunha PP que reside em Lisboa, advindo o seu conhecimento dos factos sobre os quais depôs da relação de amizade existente entre si e o Requerente. Referiu não existir qualquer contacto entre si e a Requerida desde a separação entre esta e o Requerente. Narrou ao tribunal como se processou a mudança do Requerente para o Porto, em 2020, e qual o propósito. O seu depoimento incidiu, ainda, sobre a vertente familiar do Requerente, conhecimento que advém de estadias em casa daquele e de períodos de férias passados conjuntamente. Referiu que no Verão anterior, gozaram férias conjuntamente, no Algarve, convivendo com o menor, o Requerente, a mãe deste, o irmão DD, a testemunha OO, os filhos deste casal, EE e FF. Transmitiu ao tribunal a relação de proximidade existente entre o menor e a avó materna e a relação “muito positiva” estabelecida entre os dois primos.

A testemunha RR é mãe da Requerida, estando bem espelhada a sua atitude defensiva da filha, ao longo de todo o seu depoimento. Iniciou o seu depoimento referindo que o pai do menor “tem muitas falhas”. Questionada para concretizar “disse tem muitas falhas na escola”, “são falhas permanentes … que dizem respeito a toda actividade lectiva”, advindo o seu conhecimento dos relatos feitos pela sua filha, a Requerente, situação que foi sucedendo, ao longo do depoimento, com algumas excepções, como ocorre com: (i) o episódio do donativo na qual interveio directamente; (ii) na falta, por vezes, do equipamento para o treino de basebol, na falta de aplicação do creme para tratamento da pele, no surgimento de bolhas nos pés do menor; na não participação do pai em alguns eventos escolares, factos dos quais tem conhecimento por relatos efectuados pelo próprio menor e por conviver com este e visualizar os ferimentos; o mesmo sucedendo com o estado em que se encontrava a ferida, na mão do menor, motivada pela queimadura ocorrida na casa da mãe, quando aquele, uma semana depois, regressou do pai.

A testemunha narrou ao tribunal o acontecimento que consta da queixa mencionada no ponto 57 dos factos provados, conhecimento que possui por estar presente quando ocorreu a conversa entre Requerente e Requerida, por telefone e em alta voz.

Contrariamente ao transmitido pela mãe da Requerida e por esta, da mensagem junta com o requerimento de 11/4/2023, resulta que o Requerente preocupava-se com o acompanhamento médico do menor.

O mesmo sucede com as vacinas. Contrariamente ao afirmado pela testemunha RR e pela Requerida, do depoimento da testemunha LL, enfermeira no Centro de Saúde, resulta que a mãe do menor levou-o, uma vez, à vacina, e não a todas as vacinas.

A testemunha SS - prima do Requerente e amiga da Requerida, desde, pelo menos, os seus 18 anos de idade, sendo esta madrinha da sua filha -, transmitiu ao tribunal que não tem relação pessoal com o primo Requerente. Esclareceu que a sua família é muito unida, com reuniões familiares semanais em casa dos seus avós; contudo, nunca teve uma relação de proximidade como Requerente por o considerar “anti-social”, “sempre se isolou muito, mas tem a ver com a personalidade dele”. Referiu que o seu “primo sempre foi diferente desde pequenininho, sempre se isolou muito, sempre gostou de música, isolava-se a tocar, não convivia muito com os primos. Tudo o que nós dizíamos éramos sempre uns burros e uns não sei quê, porque ele é que sabia, porque ele é muito inteligente. Acredito mesmo que seja muito inteligente, pelo menos a nível de QI, mas sempre foi uma pessoa diferente”.

Sobre o comportamento da Requerida, a testemunha referiu que na semana em que o menor está na companhia do Requerente, envia-lhe mensagens a alertar “não te esqueças que amanhã é natação, tens de levar os calções” e manda mensagem ao pai a alertá-lo para o que tem de fazer. Esta situação mostra-se comprovada com as duas mensagens juntas com o requerimento de 11/4/2023 e das quais se extrai que a Requerida, efectivamente, vai alertando o Requerente para certos cuidados a ter com o menor.

Justificou o seu conhecimento sobre a não integração do Requerente no grupo de pais dos alunos do Colégio A..., existente no WhatsApp, referindo que o menor, quando está na companhia do pai, só participa nas actividades que são combinadas através desse meio por intervenção activa da Requerida que transmite, por mensagem, ao Requerente, o que se mostra necessário em cada uma dessas actividades. Esclareceu que testemunha essa “preocupação” da Requerida “porque nós somos muitos amigas”

Relatou ao tribunal o episódio do donativo cujo conhecimento adveio do que “a BB [lhe] contou”.

Transmitiu a falta de pontualidade do menor, tendo conhecimento dos atrasos do menor “porque viu os relatórios”, tendo sido a Requerida que lhe facultou esses documentos “a propósito da nossa audiência de Janeiro”.

Referiu saber que o menor não participa em algumas actividades. Questionada sobre que actividades, referiu “lembro-me de a BB me contar há uns tempos houve, por exemplo, um dia da solidariedade, todos os meninos tinham que levar qualquer coisa para ajudar uma comunidade…, um donativo.”. Sabe que o menor foi o único que não entregou o donativo “pela BB”.

No que tange ao acompanhamento do menor ao médico, às vacinas, à natação, à falta de equipamento para a natação, etc, o conhecimento da testemunha advém dos relatos que lhe foram efectuados pela Requerida.

Narrou ao tribunal o episódio ocorrido no fim de semana antes da deslocação da Requerida, ao tribunal, para prestar declarações. Referiu que por contacto telefónico, o menor lhe contou a si e à Requerida, que estava doente, tendo feito uma sugestão ao pai do menor que não foi bem acolhida por este. Esclareceu, no entanto, não ter perguntado ao pai se o menor estava a tomar algum medicamento ou ter acompanhamento médico. Feita a pergunta “tinha alguma razão para crer que o AA não estava a tratar do filho da maneira conveniente e adequada?”, respondeu “não tinha”.

Inquirida sobre o papel do Requerente enquanto cuidador do menor, a testemunha declarou “Com certeza que consegue cumprir algumas rotinas. Acho que sim, o AA é um bom pai, preocupa-se com o filho, mas há coisas que lhe falham, se calhar”. Inquirida sobre as semanas em que o menor está com o pai, respondeu que aquele está sempre acompanhado porque as “empregadas da minha tia vão a casa do AA, tratam das comidas, tratam de tudo, não lhe falta nada. E ele tem muito apoio da minha tia também, está sempre lá no prédio onde vive a minha mãe”. O pai do menor “tem muito apoio”, pela avó paterna.

Declarou desconhecer se o Requerente pratica “muitas actividades com o CC”, se leva o menor a festas dos seus amigos. Sobre a interacção entre o menor e a família, referiu “tenho ideia que eles costumam almoçar… têm um dia por semana que almoçam todos, um sábado ou um Domingo. Eu vejo-os a entrar e a sair, porque vivem no prédio da minha mãe, a minha tia, e ao pé do meu escritório”.

No que tange à actividade da natação, do seu depoimento resulta, apenas, que a Requerida envia mensagem. No entanto, do seu depoimento não resulta que tenha tomado conhecimento directo de ausência à natação, na semana em que o menor está com o pai.

Ao longo do seu depoimento, a testemunha SS fez questão de reiteradamente transmitir a ideia de que a situação do menor não ficará bem acautelada, se a mãe não estiver próximo. Porém, à pergunta feita, por referência ao presente, “quando o CC está com o pai no Porto, onde é que está a mãe?”, a testemunha SS respondeu “Está em Lisboa”. Perguntado à testemunha se existiu, durante as semanas em que a Requerida está em Lisboa, alguma “falha” da parte do Requerente, a testemunha respondeu “sim…Às vezes, tem reuniões na escola”. Solicitado à testemunha para indicar ausências do pai/não cumprimento dos seus deveres ou a necessidade da presença da Requerida no Porto para suprir ausências daquele, a testemunha respondeu “coisas relacionadas com a escola”. Solicitado à testemunha para concretizar, respondeu “Por exemplo, levar sapatos a casa do pai, levar material escolar, levar à escola coisas que faltam. Sei lá, situações assim”, não conseguindo narrar uma situação concreta, contextualizada. Solicitado à testemunha para relatar e localizar temporalmente o episódio, respondeu “houve uma vez que eu sei que o CC ficou com os pés em ferida porque levou uns sapatos que estavam muito pequeninos e houve toda uma situação à volta desses sapatos. Ouvi essa história. Agora não sei detalhes”. Perguntado à testemunha se tem conhecimento de outras situações, respondeu “A BB está sempre alerta”.

Salienta-se que de todos os relatórios escolares juntos aos autos e informação veiculada nos relatórios sociais, elaborados pela ISS, não consta a menção da falta de participação do Requerente nas actividades escolares. Pelo contrário.

Do relatório de 12/12/2018 - Pediatria e psiquiatria da Infância e da Adolescência consta a referência à “boa vinculação afectiva a ambos os pais”.

No mesmo sentido, veja-se o Relatório do INML, datado de 21 de Junho de 2022, no qual a Senhora Perita em Psicologia Forense concluiu que “O CC revelou um funcionamento cognitivo adequado à sua faixa etária. É, no entanto, necessário referir que, do ponto de vista do funcionamento emocional, o examinado apresenta um processo de vinculação afetiva a ambos os progenitores, pelo que o conflito existente entre eles, lhe provoca um impacto nefasto no seu funcionamento, não possuindo o examinado recursos internos para lidar com a complexidade deste conflito.”

Da informação prestada pelo Psicólogo Escolar do Colégio A..., datada de 15 de Fevereiro de 2022, consta, por referência à “Participação dos pais no processo educativo do aluno”: De um modo geral, ambos os pais se têm mostrado cooperantes e participantes, seguindo o seu padrão educativo próprio e articulando a disponibilidade de cada um dentro do registo de marcações do colégio.”

Nenhum dos relatórios trimestrais, elaborados pelo A... fazem menção da presença do menor sem material, da ausência do pai nas reuniões, da falta de acompanhamento do menor, pelo pai. Em tais relatórios consta a informação quanto ao aluno nas diversas actividades desenvolvidas no Colégio, não existindo qualquer registo de não participação em qualquer das actividades ou a presença do menor sem o equipamento ou material necessário.

“Integração e Adaptação ao Colégio: De acordo com a informação recolhida, todos os professores concordam que o CC se mostra integrado, em especial com um amigo com quem transitou de ano escolar e par lha as brincadeiras. Tal como é visível no Relatório de Progressão que enviamos em anexo, tendo presente a situação de pandemia e as circunstâncias de ensino “on line” os registos mostram que o CC não tem um padrão de ausências ou atrasos signiﬁcativos ou perturbadores da sua vida escolar. Pode ser considerado um aluno assíduo e respeitador dos horários escolares em vigor”.

“Aproveitamento/desempenho”: “O CC frequenta o Colégio desde o ano 2020/21, sendo de realçar que os professores o descrevem como um aluno discreto, mas atento, que em geral completa as tarefas que lhe são atribuídas. É um aluno bem-educado, reservado, com facilidade na comunicação, quer com pares, quer com adultos. Neste trimestre o desempenho escolar do CC revela um bom nível global. O domínio da literacia segue o seu ritmo próprio. O desenvolvimento grafomotor continua em evolução.

Do Relatório Social, datado de Setembro de 2021, consta que “segundo a informação escolar do infantário de Lisboa, os dois pais eram muito presentes, preocupando-se em não o envolverem nos seus conflitos pessoais e conjugais, sendo que cada progenitor contactava individualmente o infantário para se inteirarem da situação escolar do filho. É realçada a vinculação positiva com os dois progenitores e a preocupação da mãe em proteger a imagem do pai perante o filho durante o tempo em que o mesmo esteve internado.”.

O A..., informou o ISS que, no ano letivo 2020/2021, “ …o CC tem uma presença regular às aulas, respeitando os horários de chegada e saída. No que respeita à prática dos cuidados de higiene, estes são sempre de bom nível sendo indiferente, quer tenha estado em casa da mãe quer em casa do pai.(…) [O] CC nas suas conversas com a educadora, expressa a sua procura de dar uma imagem positiva de ambos, falando das diversas situações vividas com cada um deles com cuidadosa paridade” e “Ambos os pais são participantes nas atividades propostas com o envolvimento dos pais, e igualmente nas reuniões formativas e informativas”.

A testemunha VV declarou que é amigo do Requerente e Requerida mas com maior proximidade desta e acompanhou ambos durante o período que viveram em Lisboa conjunta e separadamente. O seu conhecimento directo dos factos incide, essencialmente, sobre o período anterior ao internamento do Requerente (2016). Relativamente à situação vivenciada desse Setembro de 2020, o seu conhecimento decorre do que lhe é transmitido pela Requerida. Contacto directo com o menor, referiu um, no ano de 2022, quando o levou e aos seus colegas, residentes em Lisboa, a um jogo de basquete. É certo que a testemunha referiu que a Requerida está a “colmatar o que o pai eventualmente não consegue cumprir”, mas a fonte do seu conhecimento é a própria Requerida e os relatos feitos por esta. Referiu a testemunha que desde a separação de Requerente e Requerida, só se “cruzou” com aquele no tribunal, em Lisboa, numa altura em que o “AA apareceu de cabelo rapado”. Referiu uma outra ocasião em que se “cruzou” com o Requerente, sem ser no Tribunal que narrou da seguinte forma: na altura da pandemia, “num dia em que combinei encontrar-me com a BB, no jardim do ..., (…) na altura, quando fui ter com a BB, cruzei-me com o AA. O AA, presumo eu que não me viu … foi com alguma distância …. não o abordei porque não sabia o contexto; eu ia ter com a BB, não sabia em que contexto é que o AA estava ali; em circunstâncias normais teria ido cumprimentá-lo, como fiz aliás na última vez que nos cruzámos aqui, neste tribunal”. Nesse dia, viu o requerente com “alguma distância”, não o cumprimentou e “teve um relance do aspecto físico dele” que associou ao consumo de estupefacientes, acrescentando “estou a presumir, estou eu a presumir que provavelmente por questões de mudanças de humor relacionadas com os problemas pessoais que o AA tem e que pelos vistos se prolongam no tempo, porque algumas dessas questões não foram minimizadas com o período de tratamento…”, tudo isto apesar de não ter qualquer contacto com o Requerente desde 2016 e desconhecer a vida deste desde então, o que espelha a parcialidade do seu depoimento.

Associou a falta de pontualidade do menor, à escola, ao consumo de estupefaciente pelo Requerente, sem qualquer justificação, sem conhecer a vida do Requerente desde Junho de 2016.

Inquirida sobre o modo como o Requerente cuida do menor, a testemunha respondeu - na parte que é audível na gravação - “não estando presente”, dispõe dos relatos da Requerida.

Igual postura foi assumida pela testemunha MM. A testemunha declarou que é amiga da Requerida e reside em Lisboa. Referiu que “os primeiros 5 anos do CC, daquilo que eu presenciei, o pai não tinha capacidade, pelo menos capacidade, vontade não posso dizer, mas não tinha capacidade para exercer os seus poderes parentais. E não a teve até aos cinco anos. E quando a adquiriu, adquiriu-a por empenho da BB”. Da leitura dos Relatórios elaborados pelo INML, facilmente se constata que os Senhores Peritos emitiram pareceres em sentido diverso.

Questionada sobre os contactos com o Requerente, respondeu nunca ter contactado com este, “eu tenho alguma dificuldade em lidar com algumas características humanas que me fazem alguma confusão”. Inquirida sobre seu conhecimento e se é fruto da sua proximidade com a mãe do CC, respondeu afirmativamente, acrescentando “eu nunca privei directamente com o pai do CC mas (…) li os relatórios, vejo as mensagens, muitas vezes ajudo a BB a escrever os emails quando, por exemplo, é preciso abordar a escola, e a BB está em frangalhos e já nem consegue… eu ajudo-a a fazer isso. Por isso, eu acompanho de perto. As mensagens de telemóvel, li-as”.

Da análise dos Relatórios elaborados pelo Colégio que se mostram juntos aos autos, com excepção do relatório referente ao primeiro trimestre do ano lectivo 2022/2023, no qual consta a preocupação pelo número de registo de falta de pontualidade, não existe qualquer reparo, advertência, menção, de falta de material, falta de presença ou de colaboração do pai.

Perguntado se para “além da sua amiga, tem outras fontes de conhecimento”, respondeu a testemunha MM “se me pergunta se outras pessoas, das minhas relações, têm uma opinião que é coerente com esta que eu estou a ter aqui …”. Perguntado mais uma vez se tem conhecimento directo, respondeu “tenho conhecimento directo. Ouvi relatos, posso-lhe dizer, da mãe do CC…”. Esta é a fonte do seu conhecimento sobre o sucedido desde a ida do menor para o Porto. Salienta-se que mensagens juntas aos autos são apenas as que acompanharam o requerimento de 11/4/2023 e das quais resulta, efectivamente, que a Requerida dá instruções ao Requerente sobre alguns procedimentos e alerta-o para alguns cuidados que deve tomar com o menor e, ainda, que o pai do menor diligencia pelo acompanhamento médico do menor, ainda que possa não ser o Médico Psiquiatra de Lisboa. Mas, do teor de tais mensagens não é possível extrapolar para as situações que a testemunha referiu ter tomado conhecimento mediante os relatos da Requerida e mensagens e emails por esta mostrados que não se encontram nos autos.

Declarou a testemunha LL que é amiga da Requerida desde há 31 anos, sendo esta madrinha do seu filho mais novo, razão pela qual tem conhecimento dos factos sobre os quais depôs. Pese embora a relação de amizade existente entre si a Requerida, a forma como respondeu e o modo como prestou os esclarecimentos na sequência das respostas dadas, revelam isenção.

Declarou a testemunha ter presenciado uma ida do Requerente à residência da Requerida, para entregar o menor, durante a qual, aquele, na frente deste e aos “berros”, disse “Tu és… nojenta, tu és… o teu filho há-de se virar contra ti".

Referiu que a BB lhe contou que o Requerente “passa a vida” a ligar-lhe “porque perdeu um polo ou porque o miúdo tem uma festinha e ele esqueceu-se da roupa ou porque não-sei-quê…”, tendo estado presente na ocasião de um contacto telefónico do Requerente a comunicar à Requerida que “o miúdo tinha uma festa no colégio e ele não tinha os polos” [o que contraria a deia de que o Requerente não levava o menor às festas do Colégio”].

Relatou, ainda, que se encontrava junto da Requerida quando o menor a contactou por videochamada e lhe disse “Ó mãe, o pai não tem aqui nada para o pequeno-almoço”. Posteriormente, esclareceu que essa videochamada ocorreu em período de pandemia, a meio da manhã, tendo o menor referido que não havia fruta em casa do pai (“lembro-me de ele ter especificado, particularmente, fruta”) para o pequeno almoço.

Explicou que é enfermeira e exercia a sua actividade no Centro de Saúde. No âmbito da sua actividade profissional, a Requerida procurou a sua ajuda. Pese embora tenha começado por referir que ajudava a Requerida na marcação das vacinas, posteriormente, esclareceu que só foi pedida a sua ajuda, uma vez, para que fosse ministrada a vacina no menor. Ainda com referência à sua actividade profissional, explicou a testemunha que o menor queimou-se quando estava na companhia da Requerida, tendo esta lhe ligado a pedir ajuda para tratá-lo. Disse-lhe como proceder para tratar a ferida e, nessa semana, foi dando indicações à Requerida sobre como havia de fazer o penso, nunca tendo observado o menor, nesse período. Na semana seguinte, o menor foi para a companhia do pai. No final dessa semana, o menor regressou à companhia da mãe, tendo esta lhe ligado apavorada com o estado da ferida e por ter sido aconselhada, numa farmácia, para recorrer, de imediato, ao Centro de Saúde, o que fez, momento em que a testemunha, na sua actividade profissional como enfermeira, cuidou do menor.

Sobre estes aspectos, a testemunha revelou ter conhecimento directo e, como inicialmente se referiu, foi um depoimento isento.

Em suma, como se referiu, a prova testemunhal só é relevante se a testemunha tiver conhecimento direto dos factos e não se limitar a reproduzir uma informação da parte que a arrolou. Como se explicou, o conhecimento das testemunhas arroladas pela mãe do menor advém, no essencial, dos relatos feitos por esta ou da leitura de relatórios elaborados pelo Colégio ou da leitura de alegadas mensagens e emails trocados entre Requerente e Requerida. Os relatórios elaborados pelo Colégio constam dos autos e, como se referiu, mencionam, por referência ao primeiro trimestre do ano lectivo 2022/2023, a ausência de pontualidade e a preocupação motivada por o número elevado de atrasos, nesse período. No entanto, não mencionam a falta de participação do menor, a falta de material ou a ausência/falta de colaboração do pai do menor; ou resultados preocupantes ao nível dos conhecimentos, aprendizagem, participação, evolução e interesse do menor.

Por último, Requerente e Requerida prestaram declarações, sendo um dos principais fundamentos da impugnação da decisão da matéria de facto, as declarações por esta prestadas.

Sobre a valoração das declarações de parte, referem António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa^[11], “a doutrina e a jurisprudência vêm assumindo três posições essenciais: tese do caráter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos; tese do princípio de prova; tese da autossuficiência das declarações de parte. Segundo a primeira, as declarações de parte têm uma natureza essencialmente supletiva, sendo insuficientes para fundamentar, por si só, um juízo de prova, salvo nos casos de prova única, em que inexiste outra prova. A tese do princípio de prova propugna que as declarações de parte não são suficientes, por si só, para estabelecer qualquer juízo de aceitabilidade final, sendo apenas coadjuvantes da prova de um facto desde que em conjugação com outros meios de prova, ou seja, as declarações de parte terão de ser corroboradas por outros meios de prova (…). Para a terceira tese, as declarações de parte, pese embora a sua especificidade, podem estribar a convicção do juiz de forma autosuficiente, assumindo um valor probatório autónomo, em função da livre apreciação…”.

No âmbito da primeira tese, inserem-se Lebre de Freitas e Isabel Alexandre^[12] para quem «A apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outros não haja, como prova subsidiária, máxime se ambas as partes tiverem sido efetivamente ouvidas.» .

António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa ^[13]consideram a terceira tese a mais ajustada, invocando os seguintes argumentos:
“a) Paridade face a outros meios de prova de livre apreciação com base nos quais pode ser considerado provado o facto (art. 607º, nº5), e necessidade de o juiz expor os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (nº4 do mesmo artigo);
b) O interesse da parte na sorte do litígio não é uma realidade substancialmente distinta da testemunha interessada, sendo a diferença apenas de grau;
c) A parte é quem, em regra, tem melhor razão de ciência; o nº3 do art. 466º não degrada o valor probatório das declarações de parte;
d) Simetricamente, no processo penal, as declarações do assistente e das partes civis podem, por si só, sustentar a convicção do tribunal;
e) Há que valorar em primeiro lugar as declarações de parte e só depois a pessoa do depoente, porquanto o contrário (valorar primeiro a pessoa e só depois a declaração) implica prejulgar as declarações de parte e incorrer no viés confirmatório”.

Refere o Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão de 26/4/2017:^[14] (i) no que excede a confissão, as declarações de parte integram um testemunho de parte; (ii) a degradação antecipada do valor probatório das declarações de parte não tem fundamento legal bastante, evidenciando um retrocesso para raciocínios típicos e obsoletos de prova legal; (iii) os critérios de valoração das declarações de parte coincidem essencialmente com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, havendo apenas que hierarquizá-los diversamente.

Em última instância, nada obsta a que as declarações de parte constituam o único arrimo para dar certo facto como provado desde que as mesmas logrem alcançar o standard de prova exigível para o concreto litígio em apreciação”.

Refere, no entanto, Luís Filipe Pires de Sousa^[15] que na apreciação das declarações de parte, assumem especial acutilância parâmetros como:
i. a “contextualização espontânea do relato, em termos temporais, espaciais e até emocionais”: “[u]m relato autêntico/espontâneo que faça uma contextualização pormenorizada e plausível colhe credibilidade acrescida por contraposição a um relato seco, estereotipado/cristalizado ou com recurso a generalizações”.
ii. a “existência de corroborações periféricas que confirmem o teor das declarações da parte”: [a]s corroborações periféricas consistem no facto das declarações da parte serem confirmadas por outros dados que, indiretamente, demonstram a veracidade da declaração. Esses dados podem provir de outros depoimentos realizados sobre a mesma factualidade e que sejam confluentes com a declaração em causa. Podem também emergir de factos que ocorreram ao mesmo tempo (ou mesmo com antecedência) que o facto principal, nomeadamente de circunstâncias que acompanham ou são inerentes à ocorrência do facto principal. Abarcam-se aqui sobretudo os factos-bases ou indícios de presunções judiciais”.
iii. “parâmetros, normalmente aplicáveis à prova testemunhal, que podem desempenhar um papel essencial na valoração das declarações da parte”, (….) designadamente [a] produção inestruturada, [a] quantidade de detalhes, [a] descrição de cadeias de interações, [a] reprodução de conversações, [a]s correções espontâneas, [a] segurança/assertividade e fundamentação, [a] vividez e espontaneidade das declarações, [a] reação da parte perante perguntas inesperadas, [a] autenticidade do testemunho. São também aqui pertinentes os sistemas de deteção da mentira pela linguagem não verbal e a avaliação dos indicadores paraverbais da mentira.”.

Nas palavras de Luís Filipe Pires de Sousa, “Inexiste qualquer hierarquia apriorística entre as declarações da partes e a prova testemunhal, devendo cada uma delas ser individualmente analisada e valorada segundo os parâmetros explicitados. Em caso de colisão, o julgador deve recorrer a tais critérios sopesando a valia relativa de cada meio de prova, determinando no seu prudente critério qual o que deverá prevalecer e por que razões deve ocorrer tal primazia”.

No Acórdão de 20/6/2016, proferido por este Tribunal da Relação, no Processo nº 2050/14.0T8PRT.P1, acessível em www.dgsi.pt, foi decidido:

“Dúvidas não existem de as declarações de parte que, diga-se, divergem do depoimento de parte, devem ser atendidas e valoradas com algum cuidado. Não se pode olvidar que, como meio probatório são declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção. Efectivamente, seria de todo insensato que sem mais, nomeadamente, sem o auxílio de outros meios probatórios, sejam eles documentais ou testemunhais, o Tribunal desse como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos. Não obstante o supra referido, o certo é que são um meio de prova legalmente admissível e pertinentemente adequado à prova dos factos que sejam da natureza que ele mesmo pressupõe (factos em que as partes tenham intervindo pessoalmente ou de que as partes tenham conhecimento directo).Todavia, tais declarações são apreciadas livremente pelo tribunal (466.º, n.º 3, do CP Civil) e, nessa apreciação, engloba-se a sua suficiência à demonstração do facto a provar. A afirmação, peremptória e inequívoca, de as declarações das partes não poderem fundar, de per si e só por si, um facto constitutivo do direito do depoente, não é correta, porquanto, apresentada sem qualquer outra explicação, não deixaria de violar, ela mesma, a liberdade valorativa que decorre do citado n.º 3 do artigo 466.º do CPC. Mas compreende-se que, tendencialmente as declarações das partes, sem qualquer corroboração de outra prova, qualquer que ela seja, não apresentem, ainda assim, e sempre num juízo de liberdade de apreciação pelo tribunal, a suficiência bastante à demonstração positiva do facto pretendido provar.

Neste contexto de suficiência probatória, e não propriamente de valoração negativa e condicionada da prova (e só assim pode ser, respeitando o princípio que se consagra no artigo 466.º, n.º 3 do CPC) parece-nos claro que nunca pode estar em causa a violação da norma constitucional que salvaguarda a tutela efectiva do direito (artigo 20.º, n.º 5, da CRP). Evidentemente que, perspectivando de modo inverso o problema, também a admissão da prova por declaração de parte num sentido interpretativo de onde decorresse, em qualquer circunstância, a prova dos factos constitutivos do direito invocado por mero efeito das declarações favoráveis, não deixaria de violar a norma constitucional, na medida em que, num processo de partes como é o processo civil, deixaria sem possibilidade de defesa–e aí, sem tutela efectiva–a parte contrária.

Como assim, a prova por declarações de parte, nos termos enunciados no artigo 466.º do Código de Processo Civil, é apreciada livremente pelo tribunal, na parte que não constitua confissão, na certeza de que a livre apreciação é sempre condicionada pela razão, pela experiência e pelas circunstâncias e que, neste enquadramento, a declaração de parte que é favorável e que surge desacompanhada de qualquer outra prova que a sustente ou sequer indicie, será normalmente insuficiente à prova de um facto essencial à causa de pedir”.

Acolhendo a posição defendida no citado Acórdão, vejamos a situação dos presentes autos.

Se, por um lado, as declarações de parte prestadas pelo Requerente foram despidas de detalhes, de relatos das rotinas, do modo como interage com o filho; as declarações de parte prestadas pela Requerida suscitam dúvidas. A Requerida começou por centrar as suas declarações na incapacidade que o Requerente demonstra para cumprir as suas responsabilidades parentais e na sua convicção que o Requerente não abandonou o consumo de substâncias de natureza estupefaciente, razões pelas quais entende:

- que o pai do menor não pode continuar a cuidar do menor enquanto não demonstrar, mediante testes toxicológicos ao cabelo, que não consome quaisquer substâncias estupefacientes.

Se entende – entendia - que o Requerido não podia cuidar do menor enquanto não comprovasse, mediante exame ao cabelo, a abstinência de qualquer substância estupefaciente, qual a razão para ter acordado o regime de regulação das responsabilidades parentais quando das suas cláusulas não consta a exigência de tal exame? Qual a razão para ter sido iniciada a execução desse acordo, em Setembro de 2019 e a vinda para o Porto em Agosto de 2020, mesmo sabendo que não constava do acordo a realização de tais exames? Qual a razão para a sua inércia, desde Agosto de 2020, se esteve sempre convicta que o pai do menor continuou a consumir estupefacientes? Sendo protectora do menor, como alega, qual a razão para não ter colocado a questão, junto do tribunal, sobre a incapacidade do pai do menor de cuidar deste e que, no seu entender, se verifica desde o início da vigência do acordo?

Maior perplexidade causa a postura da Requerida perante a possibilidade avançada de permanecer no Porto, mediante a ajuda económica do Requerente, no pagamento da sua renda e no pagamento da mensalidade do Colégio. Nessa situação, a Requerida não se opõe à continuidade do regime de guarda partilhada tal como se encontra definido. Mas, então, o Requerente dispõe ou não de capacidade para cuidar do menor? O pai continua a consumir produtos estupefacientes e a mãe aceita a continuação da guarda partilhada?

Iguais perplexidades nos suscitam as declarações da mãe na solução por si avançada de o menor ir residir consigo, para Lisboa e continuar o regime de guarda partilhada, ficando aos cuidados do pai em semanas alternadas. Então, o Requerente passou a ter capacidade para cuidar do menor, por ser em Lisboa? A sua convicção que o pai consome produtos estupefacientes já não é problema para o bem estar do menor?

Posto isto, as declarações prestadas pelos pais apresentam consistência para fundamentarem a convicção quando corroboradas por outro meio de prova, mormente documental, e nunca por depoimentos prestados por testemunhas cujo conhecimento advém de relatos feitos pela mãe ou pelo pai.

Sendo esta a prova produzida, relativamente à factualidade vertida no ponto 51, assumiu particular relevância o Relatório de Perícia Psicológica Forense junto em 7/9/2022, do qual consta que o menor apresenta um processo de vinculação afectiva a ambos os progenitores e um discurso afectivo associado às vivências junto de ambos os progenitores, não se extraindo das conclusões do Senhor Perito do INML que o menor privilegie o acompanhamento ou a presença de um progenitor; bem como a prova documental acima mencionada, nomeadamente a informação – junta em 15/2/2022 - escolar prestada pelo Psicólogo Escolar do A... sobre a frequência do menor CC, desde o ano escolar de 2020/2021, na “...”, e no ano lectivo 2021/2022, no 1º ano; os relatórios elaborados pelo Colégio A...; o Relatório Social de 20 de Setembro de 2021, elaborado pelo ISS.

Desta prova de 2022, encontra-se demonstrada a matéria de facto constante do ponto 51.

3.2.1. Ponto 3 dos factos não provados [Que a vinda para o Porto tenha sido sugerida pelo progenitor.”]: deve ser carreado para os factos provados com a seguinte redacção: “Foi a vinda da Mãe para o Porto com o CC sugerida pelo Pai.”

Advoga a Recorrente que o facto que pretende ver carreado para a matéria de facto provada resulta, desde logo, das declarações do pai que explicou ao Tribunal que a vinda para o Porto se deu a um conjunto de circunstâncias, o facto de ter cá a família e de ter recebido uma proposta de trabalho no Porto, e que numa conversa com a Recorrente ela “acedeu” também e acabou por vir para o Porto.

Mostra-se irrelevante para as questões de direito a reapreciar aferir se a Recorrente passou a viver no Porto por iniciativa própria ou por sugestão do Recorrido, pelo que se torna inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, nesta parte.

3.2.ii. Ponto 4 dos factos não provados [“Que a progenitora, para poder aceitar trabalhos na área da realização, tenha de estar permanentemente em Lisboa”]: deve ser carreado para os factos provados.

Insurge-se a Recorrente com o facto vertido no ponto 4 dos factos não provados por, no seu entender, se mostrar em contradição com os factos considerados provados que constam dos pontos 12 [12. Como não conseguiu restabelecer a sua atividade profissional nesta cidade, em maio de 2021 conseguiu um contrato de trabalho em Lisboa, cidade onde tem casa própria.], 24 [24. Não conseguiu, até à data, qualquer contrato de trabalho no Porto.], 25 [25. Sendo que as propostas que tem tido implicam sempre passar mais tempo em Lisboa.], 26 [Tendo uma proposta de trabalho, na área da realização, estando a aguardar o desfecho do processo para dar uma resposta.] e 35 a 40.

Sustenta, ainda, além das suas próprias declarações, os depoimentos das testemunhas LL, SS, MM, HH.

Da leitura atenta dos factos vertidos nos pontos 12, 24, 25 e 26, não se vislumbra qualquer contradição com o vertido no ponto 3 dos factos não provados porquanto, as dificuldades em obter trabalho, na cidade do Porto não significa que para o exercício de trabalho obtido na área de Lisboa tenha de permanecer nessa cidade. Aliás, o facto vertido no ponto 25, espelha precisamente essa realidade. No que tange ao conteúdo dos pontos 35 a 40, conforme já se referiu, não é mais do que a reafirmação, pela Requerida, da posição assumida nas alegações e da forma como a mesma se percepciona, pelo que o mesmo é inócuo.

Em segundo lugar, é a própria requerente que inquirida sobre o trabalho que está, agora, a desenvolver, referiu “posso também trabalhar em casa, mas tenho que ir a reuniões”, “às vezes, tenho filmagens, às vezes, tenho reuniões em empresas”, ou seja, não impõe a sua presença física permanente em Lisboa.

3.2.iii Ponto 5 dos factos não provados [5. Que a progenitora seja a principal figura de referência da criança.]: deve ser carreado para os factos provados.

Insurge-se a Recorrente com o ponto 5 dos factos não provados invocando que o menor nasceu no dia ../../2015 e residiu quase toda a sua vida em Lisboa, com a Mãe, sendo que Recorrente e Recorrido se separaram definitivamente em Junho de 2016. Por isto, esteve o pai sem conseguir desempenhar o seu papel enquanto tal até aos 5 anos do filho. Apenas em finais do ano de 2019/ inícios de 2020, iniciaram um regime de residência alternada. Invoca os depoimentos prestados pelas testemunhas MM, MM, HH e SS.

No que tange à “figura de referência” do menor, assume particular relevância o Relatório de perícia psicológica forense, datado de Junho de 2022, elaborado pelo INML, do qual consta que o menor “exibiu um discurso afetivo associado às vivências junto dos progenitores e em ambos os agregados. No entanto a sua relação conflitual interfere com o seu bem estar: “ Eu queria que os meus pais se juntassem e que eles parassem de discutir... Eles discutiam muito e agora também... Eu nem consigo lembrar-me deles juntos.” Da avaliação efetuada pelo INML, concluiu a Senhora Perita “é de admitir que o examinado mostrou ser capaz de responder a questões genéricas e a questões específicas, dando informações sobre acontecimentos do seu quotidiano, sobre protagonistas, dinâmicas, interações, locais e contextos. Conseguiu verbalizar, espontaneamente, acerca dos seus gostos, interesses e preferências e evidenciou ser capaz de corrigir espontaneamente o seu discurso e o discurso da perita. Foi ainda possível concluir que o examinado apresenta competências cognitivas e emocionais, que lhe permitem fazer a distinção entre fatos reais e imaginados e/ou fantasiados, bem como distinguir a verdade da mentira”. Da avaliação psicológica realizada foi observado “um discurso do examinado, em que podemos admitir haver influência do conflito entre os seus progenitores, com dificuldades marcadas em se posicionar de uma forma crítica, exibindo uma vinculação afetiva a ambos os progenitores. Realçamos que as dinâmicas conflituais entre os progenitores levam a que a criança tenha de mobilizar um conjunto de recursos emocionais e cognitivos que lhe permitam gerir e lidar de forma adaptativa com uma situação extremamente complexa e exigente do ponto de vista emocional.”

Esta é a parte fundamental e preocupante: na procura da satisfação dos seus interesses subjectivos, os pais, por vezes, esquecem que o conflito gerado com o modo como é feita essa procura, tem reflexos no menor que é o sujeito que mais carece de protecção.

Deste relatório, resulta que a vinculação efectiva do menor é igual relativamente a ambos os pais.

No que tange à prova testemunhal, convoca-se o já exposto aquando da reapreciação da prova por referência ao ponto 51 dos factos provados. As declarações prestadas pela Recorrente são valoradas positivamente quando corroboradas por outro meio de prova. Conforme se explicou, com algumas excepções – aí indicadas -, o depoimento das testemunhas arroladas pela Recorrente tem como fonte, no essencial, os relatos feitos por esta.

_ numa semana em que o menor estava na companhia do pai, aquele não entregou qualquer donativo, no âmbito de uma actividade escolar, o que o deixou triste: este facto foi relatado pela testemunha RR que explicou ter sido quem providenciou, alguns dias mais tarde, para que o seu neto entregasse um donativo e que aquele acontecimento o deixou triste;

_ em algumas semanas em que o menor estava na companhia do pai, ocorreram algumas situações de falta de equipamento para o treino de basebol e para a natação; este facto foi relatado pela testemunha RR que explicou ter tomado conhecimento das situações em conversa com o menor;

_ em semanas em que o menor estava na companhia do pai, este, nem sempre teve o cuidado de aplicar creme nas mãos do menor, para tratamento da pele e evitar o surgimento de feridas; este facto foi relatado pela testemunha RR que explicou ter tomado conhecimento do facto por ter visto feridas nas mãos do menor;

_ numa das semanas em que o menor esteve na companhia do pai, aquele apresentou bolhas nos pés, causadas pelo calçado usado nessa semana, não tendo este diligenciado pelo tratamento de tais ferimentos; este facto foi relatado pela testemunha RR que explicou ter tomado conhecimento do facto por ter visto os ferimentos;

_ o pai do menor não integra o grupo de pais do Colégio A..., no WhatsApp, sendo a sua participação em actividades combinadas através desse meio possibilitada, em algumas vezes, pela comunicação dos eventos, que lhe é efectuada pela Requerida; este facto resulta do depoimento da testemunha SS em articulação com as declarações prestadas pela Requerida;

_ o menor queimou-se na mão, quando estava na companhia da mãe, não tendo o pai tratado ou não tratado de forma adequada a ferida; este facto resulta do depoimento das testemunhas RR e LL, conforme já se explicou, aquando da reapreciação da prova no ponto 51;

_ a mãe do menor levou-o, pelo menos, a uma vacina, facto que resulta do depoimento da testemunha LL, conforme se explicou;

_ a requerida alertava o requerente, nomeadamente por mensagem, para certos cuidados necessários a tomar com o menor; este facto resulta da articulação entre as mensagens juntas aos autos em 11/4/2023, o depoimento da testemunha SS e as declarações prestadas pela Requerida;

_ numa festa do Colégio, o Requerente contactou a Requerida por não ter consigo a peça de vestuário do menor, necessária para o levar a essa festa; facto presenciado pela testemunha LL;

_ em período de pandemia, o menor, num dia, na parte da manhã, contactou a Requerida e disse-lhe que não havia fruta em casa do pai; facto presenciado pela testemunha LL.

Por último, conforme já se explicou, da prova documental carreada para os autos pelo Colégio A..., resulta que quer o pai, quer a mãe do menor, participam na actividade do menor.

Do Relatório Social, elaborado pelo ISS, em Setembro de 2021, consta que remetida informação pela Diretora Pedagógica do A..., quanto à frequência desse Colégio, pelo menor, resulta que desde o ano lectivo de 2020/2021, no que respeita à prática dos cuidados de higiene, estes são sempre de bom nível sendo indiferente, quer tenha estado em casa da mãe, quer em casa do pai, e que ambos os pais são participantes, quer nas actividades propostas com o envolvimento dos pais, quer nas reuniões formativas e informativas.

Sendo esta a prova, improcede a impugnação da decisão da matéria de facto, nesta parte.

Pretende a Recorrente a ampliação da matéria de facto provada, com os seguintes factos:
1. O pai recusa-se a fazer testes recorrentes ao pelo/cabelo, que são os mais fidedignos;
2. Face à recusa do pai em realizar teste ao pêlo/cabelo e aos factos provados nos pontos ponto 6, 37 e 39, estão justificados os fundados receios da mãe em relação aos consumos de estupefacientes do pai.
3. Não obstante os consumos do pai e internamento, a mãe nunca alienou o CC e sempre promoveu uma relação de afecto e proximidade entre pai e filho.
4. A mãe é a Encarregada de Educação do CC e quem organiza todo o seu material escolar e equipamentos.
5. A mãe é a principal cuidadora do CC e quem vai às reuniões da escola, quem assegura a presença do CC nos eventos e actividades escolares e quem adequa a criança a tais eventos.
6. Nas semanas em que está com o pai, o CC chegou atrasado à Escola, não levou o cartão de entrada na Escola, não fez aula de natação por falta de equipamento, não participou na festa de pijama, por não levar pijama; não participou na recolha de donativos, por não levar donativo; não participou nas festas do desporto.
7. Nas semanas em que está com o pai, o CC, por vezes, não tem alimentos para o pequeno almoço.
8. A mãe é a mais atenta e disponível do que o pai para assegurar todas as exigências do Colégio e todas as demandas próprias da idade de um menino de 8 anos.
9. A Mãe é quem vai com o CC às consultas e vacinas.
10. O Pediatra do CC é em Lisboa.

Nos termos do disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 662º do Código de Processo Civil, a ampliação da decisão da matéria de facto pressupõe a existência de factos alegados pelas partes, não conhecidos pelo tribunal a quo, emitindo um juízo de provado ou não provado, e que se revelem essenciais para a resolução do litígio, na medida em que asseguram um enquadramento jurídico diverso do suposto pelo tribunal recorrido.

Além de tais factos, articulados pelas partes, são ainda considerados pelo Tribunal ad quem os factos instrumentais que resultem da instrução da causa, os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes tenham alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por força do exercício das suas funções (artigo 5º, nº 2, do Código de Processo Civil).
Cumpre, assim, apreciar e decidir da pretensão da Recorrente.

No que tange aos pontos 1 e 2, a questão de realização de exames para despiste de consumo de produtos estupefacientes não foi suscitada, pelo Tribunal, nos presentes autos, mas, no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais. Nesse processo, conforme já se explicou, só o Requerente efectuou os testes determinados pelo tribunal para serem realizados por ambos os pais, tendo aquele, em 30/1/2020, informado que “nada tem a objectar” à realização de “exame com recurso a pêlos do corpo (axilas ou púbicos)”.

O segmento final do ponto 2 constitui mera conclusão a extrair da factualidade demonstrada.

No que tange ao ponto 3, sobre o consumo de estupefaciente pelo Requerente e internamento do mesmo, remete-se para a reapreciação já efectuada a propósito da impugnação do ponto 5 dos factos provados, sendo o segmento final mera conclusão e não facto.

Consta do ponto 6 dos factos provados que antes de 2019, o progenitor esteve internado, em recuperação, devido a hábitos de consumos de estupefacientes (cocaína). Resulta da prova produzida que o internamento teve a duração de seis meses, tendo cessado mediante alta concedida em Maio de 2017.

Sobre o problema da toxicodependência e a suspeita avançada pela Requerida, nestes autos, importa referir o seguinte.

A testemunha KK, psicólogo clínico na área de adições, referiu que conhece a Requerida por esta o ter procurado com o propósito de obter “algum tipo de aconselhamento a nível de psicologia das adições, visto que estava a ter uma dificuldade na gestão, neste caso, aqui, com o ex-marido”. Não conseguiu localizar a data em que isso ocorreu, se em data anterior ou posterior à pandemia. Esclareceu que nunca observou o Requerente pelo que, todo o seu depoimento assentou nas “preocupações de BB que lhe foram manifestadas quanto ao consumo” do Requerente, salientando que nunca o avaliou clinicamente e que a sua avaliação assenta no carácter subjectivo da Requerida. Sobre o consumo de cocaína, a testemunha mencionou a necessidade de, além do tratamento, de abstinência total do consumo da substância.

Pela imparcialidade e especial qualidade dos exames periciais elaborados no Instituto Nacional de Medicina Legal, por quem não tem qualquer interesse e submetendo-se às regras próprias de um meio de prova mais exigente como é a prova pericial, confere-se total prevalência à apreciação e às conclusões alcançadas pelos Senhores Peritos Médicos do INML que analisaram clinicamente o Requerente [Relatório da Perícia Médico-Legal – Psicologia , referente ao pai do menor, elaborado pelo INML e datado de 9/3/2018. Relatório da Perícia Médico-Legal – Penal – Avaliação do estado de toxicodependência, referente ao pai do menor, elaborado pelo INML e datado de 14/9/2021. Os exames ao sangue, efectuados ao Requerente, entre a data da homologação do acordo e o despacho proferido em 24/9/2020, nos autos de regulação das responsabilidades parentais, mostraram-se negativos, conforme relatórios do INML juntos nesses autos].

Nenhuma das testemunhas inquiridas que contactam com o requerente conseguiu, de forma coerente e consistente, narrar ao tribunal qualquer comportamento deste que indicie a retoma do consumo de substâncias estupefacientes.

A testemunha SS quando inquirida se o Requerente tem problemas de toxicodependência, no passado recente ou actualmente, respondeu “Se tem agora, não sei. Sempre teve. Tinha. Teve”, neste momento, bem como no passado recente, “não faço ideia”.

Convoca-se, ainda, o já referido na apreciação e valoração do depoimento prestado pela testemunha VV.

Face à prova produzida e ainda que possa ser compreensível o receio da Requerida, considerando o consumo de estupefacientes verificado no passado, não existem indícios, sérios, que permitam ao Tribunal concluir que o Requerente não se mostra abstinente do consumo de estupefacientes.

Compulsados os autos de regulação do poder paternal, verifica-se que a Requerida acompanhou o menor, nas visitas ao requerente, durante o seu internamento; cessado o internamento, acordou no regime de guarda partilhada, potenciando a proximidade entre pai e filho.

Procede, assim, nesta parte, a pretensão da requerente, aditando-se aos factos provados o seguinte:

59. Após a cessação do internamento do requerente, a Requerida promoveu uma relação de proximidade e de afecto entre este e o menor.

No que tange aos pontos 4 e 5, nenhuma prova foi feita quanto ao primeiro segmento do ponto 4 e relativamente à parte final deste ponto e ponto 5, remete-se para a reapreciação da prova a propósito do ponto 51, pelo que improcede a pretensão recursiva da Recorrente, nesta parte.

Relativamente aos pontos 6, 7 e 8, remete-se para a reapreciação da prova já efectuada por referência aos pontos 49, 50 e 52, a matéria respeitante à ausência de pontualidade. No mais, remete-se para a reapreciação da prova a propósito do ponto 51 dos factos provados e do ponto 5 dos factos não provados.

Assim, sem necessidade de mais considerações, encontram-se demonstrados os seguintes factos, alegados pela Recorrente e considerados essenciais, à luz das diversas soluções plausíveis da questão a decidir, que passam a constar dos factos provados:

60. Numa semana em que o menor estava na companhia do pai, aquele não entregou qualquer donativo, no âmbito de uma actividade escolar o que lhe causou tristeza.

61. Numa semana em que o menor estava na companhia do pai, aquele não participou na festa de pijama, por não ter levado pijama.

62. Ocorreram algumas situações em que o menor não se fez acompanhar do equipamento necessário para o treino de basebol e para a natação, em semanas que estava na companhia do pai.

63. Nas semanas em que o menor estava na companhia do pai, a mãe alertava este para alguns cuidados a ter com aquele.

64. Durante a pandemia, numa semana em que o menor se encontrava na companhia do pai, aquele não tinha fruta para comer.

No mais, a prova não se mostra suficiente, pelas razões já expostas, sendo conclusivo o conteúdo do ponto 8.

Procede, assim, parcialmente, nesta parte, a pretensão recursiva da Recorrente.

No que respeita aos pontos 9 e 10, mais uma vez se remete para a reapreciação da prova a propósito do ponto 51 dos factos provados e do ponto 5 dos factos não provados, sendo irrelevante para a decisão a proferir o facto isolado constante do ponto 10.

Da prova produzida, conforme se demonstrou, resulta, apenas, que a Requerida acompanhou o menor ao Centro de Saúde, uma vez, para a toma de uma vacina.

Consta dos autos a informação prestada pelo Médico Pediatra e Pedopsiquiatra da Criança, Dr. WW, juntou ao processo, datada de 11 de Dezembro de 2018, da qual consta que o menor é acompanhado por si desde 25 de Setembro de 2018 . Nas 1ª e 3ª consultas, o menor foi acompanhado da mãe. Nas 2ª e 5ª consultas foi acompanhado do pai; na 4ª consulta, o menor foi acompanhado por ambos os pais (junto com o requerimento de 4 de Outubro de 2021).

Da mensagem junta em 11/4/2023, extrai-se que o pai do menor também acompanha o menor ao médico.

Improcede, assim, quanto aos pontos 9 e 10, a pretensão recursiva da Recorrente.

Constando dos autos todos os elementos necessários, ao abrigo do disposto no artigo 662º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Civil, procede-se, de seguida, à apreciação da matéria de facto acima indicada.

Considerando a reapreciação da prova efectuada por referência aos pontos 5 e 51 dos factos provados e 5 dos factos não provados, e sem necessidade de mais considerações:

- O progenitor esteve internado, durante o período de seis meses, em recuperação, devido a hábitos de consumos de estupefacientes (cocaína), tendo o internamento cessado mediante alta concedida em Maio de 2017, pelo que se altera a redacção do ponto 6 dos factos provados passando a constar do mesmo a seguinte redacção: “Antes daquela data, o progenitor esteve internado, durante o período de seis meses, em recuperação, devido a hábitos de consumos de estupefacientes (cocaína), tendo o internamento cessado mediante alta concedida em Maio de 2017”.

65. O menor nasceu no Porto e aí residiu com os pais, até início do ano de 2016, altura em que foram residir para Lisboa. Requerente e Requerida separaram-se em Junho de 2016.

66. Em Setembro desse ano de 2020, o menor CC passou a frequentar, por decisão conjunta dos pais, o Colégio A..., no Porto, o que sucedeu igualmente no ano lectivo de 2021/2022, mantendo a frequência desse Colégio, de forma ininterrupta, até à presente data.

67. Em semanas em que o menor estava na companhia do pai, este, nem sempre teve o cuidado de aplicar creme nas mãos daquele para tratamento da pele e, desta forma, evitar o surgimento de feridas nessa parte do corpo.

68. Numa das semanas em que esteve na companhia do pai, o menor apresentou bolhas nos pés, causadas pelo calçado usado nessa semana, não tendo aquele diligenciado pelo seu tratamento.

69. O pai do menor não integra o grupo de pais do Colégio A..., no WhatsApp, sendo a sua participação em actividades combinadas através desse meio possibilitada, em algumas vezes, pela comunicação dos eventos, efectuada pela Requerida.

70. Em data não concretamente apurada mas posterior a Agosto de 2020 e anterior a 14 de Maio de 2021, o Requerente disse à Requerida que lhe pagava a renda da casa, no Porto, se lhe fizesse um “broche”.

II_ Não se encontram demonstrados, pelo que se aditam aos factos não provados, que:

5. O Requerente apresente distúrbios de personalidade, com manifestações de agressividade, irritação e descontrolo permanentes, inclusive na frente do CC.

6. O Requerente não tenha, muitas vezes, comida em casa para o menor e que o pequeno almoço deste, quando está com o pai, seja um pão e tomado no percurso até à escola.

7. Aos fins de semana, o menor ligue, muitas vezes, à Requerida a dizer que o pai está a dormir e que não tem nada para comer e que tem fome.

8. O pequeno almoço do menor, quando está com a mãe, seja uma refeição tomada em família, todos os dias da semana, com fruta, cereais, leite e, às vezes, ovos e, ao fim de semana, com panquecas.

9. O menor, quando está com o pai, se apresente, sistematicamente, sem ter sido penteado e com aspecto de desmazelo.

10. O Requerente tenha ficado de tratar do cartão de cidadão do CC e não tenha tratado desse documento.

11. O Requerente tenha ficado de diligenciar no sentido de ser ministrado ao menor uma vacina necessária a para a inscrição no A... e não o tenha feito e que tenha sido a Requerida a levar o CC.

12.O Requerente não verificava as tarefas escolares que o menor tinha de fazer no período em que as aulas foram on line.

13.O menor não completava os trabalhos de casa na semana em que estava com o pai;

16. O Requerente não se preocupava em acompanhar o menor, aos eventos de convívio, na escola, e que o CC tenha faltado ao primeiro encontro de crianças da escola no Parque, no dia 30 de Maio de 2021;

17. No dia 22 de Novembro de 2021, o CC tenha sido a única criança da sua sala (e das outras três do seu ano) que não participou na festa do pijama da escola, dia no qual, por indicação da escola, todas as crianças do 1.º ano, deviam ir de pijama para a escola;

18. Na semana de 22 a 26 de Novembro, o menor não tenha sido preparado para a aula de português, nem para o ditado semanal.

19.No dia 25 de Novembro, o CC não tenha ido à aula de natação porque o pai não levou o equipamento necessário e que essa aula era importante para as crianças por ter sido previamente marcada e pela ausência de aulas por causa da pandemia.

21. No dia 26 de Novembro, o CC tenha voltado, mais uma vez, com as mãos com feridas provocadas pelo frio, por não usar creme ou luvas.

Nos presentes autos, o Requerente AA, pai do menor CC, nascido a ../../2015, veio solicitar, por falta de acordo entre os pais, a fixação do local de residência da criança, no Porto.

Contrariamente, a Requerida BB, mãe do menor, pretende que a residência deste seja fixada em Lisboa, invocando, para tanto, razões económicas e profissionais. Advoga, no entanto, que tendo resultado provado que a “residência alternada não corre bem”, o superior interesse do menor impõe a alteração do regime de responsabilidades parentais em vigor.

Dispõe o nº1 do artigo 69º da Constituição da República Portuguesa, “As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições”.

Nos termos do nº3 artigo 36.º da Constituição da República Portuguesa, “Os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e política e à manutenção e educação dos filhos”, dispondo o nº5, “Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos”.

Ambos os progenitores têm o dever legal de velarem pela segurança e saúde dos filhos e proverem ao seu sustento, como resulta do disposto nos artigos 1874.º e 1878.º, n.º 1, do Código Civil, e de harmonia com o disposto no artigo 1885.º do C.C., ambos os progenitores estão obrigados a, de acordo com as suas possibilidades, promoverem o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos.

“1. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.

2. Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.

5. O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.

…”.
Quando o exercício das responsabilidades parentais seja exercido em comum por ambos os pais, mas estes não estejam de acordo em alguma questão de particular importância, pode qualquer deles requerer ao tribunal a resolução do diferendo (art.º 44.º, n.º 1 do RGPTC, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de Setembro).
Questões de particular importância para a vida do filho são aquelas que se encontram relacionadas com questões existenciais graves, que pertençam ao núcleo essencial dos direitos do filho, as questões centrais e fundamentais para o seu desenvolvimento, segurança, saúde, educação e formação, todos os actos que se relacionem com o seu futuro, a avaliar em concreto e em função das suas circunstâncias.

Os princípios orientadores de intervenção, em qualquer providência tutelar cível, encontram-se estabelecidos no artigo 4º do RGPTC e no artigo 1º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo.

Constam, entre os “princípios orientadores”:
a. o interesse superior da criança e do jovem: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; [ alínea a) do nº 1 do art.º 4º da LPCJP]
b. a responsabilidade parental - a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem; [ alínea f) do nº 1 do art.º 4º da LPCJP]
c. o primado da continuidade das relações psicológicas profundas - a intervenção deve respeitar o direito da criança à preservação das relações afetivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante; [ alínea g) do nº 1 do art.º 4º da LPCJP].

O principal critério decisório nos processos tutelares cíveis é o do superior interesse da criança ou jovem.

Estabelece o artigo 3º, nº 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança ^[16] que «todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.»

Também a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, que vigora na ordem jurídica portuguesa desde 01/07/2014^[17] estabelece no nº2 do artigo 1.º, “A presente Convenção, tendo em vista o superior interesse das crianças, visa promover os seus direitos, conceder-lhes direitos processuais e facilitar o exercício desses mesmos direitos, garantindo que elas podem ser informadas, diretamente ou através de outras pessoas ou entidades, e que estão autorizadas a participar em processos perante autoridades judiciais que lhes digam respeito”.
O interesse superior da criança constitui um conceito vago e genérico utilizado pelo legislador que “só pode definir-se através de uma perspectiva sistémica e interdisciplinar, mas que não pode nunca esquecer e deixar de ponderar o grau de desenvolvimento sócio psicológico do menor, já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias”.^[18] É, acima de tudo, um critério orientador na resolução de casos concretos: o juiz, na tomada de uma decisão que respeite ao menor, não pode deixar de recorrer à ponderação dos interesses superiores do menor, ou seja, dos interesses conexos com os bens prioritários da criança (a vida, a integridade física e psíquica e a liberdade, quer no sentido do desenvolvimento da personalidade, quer no da liberdade física e da liberdade ideológica, relevantes no caso.
Citando Almiro Rodrigues, escreve Tomé d’Almeida Ramião^[19] que «O interesse superior da criança deve ser entendido como o “direito da criança ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”.» e está relacionado com o exercício efectivo dos seus direitos o que significa que “no confronto dos vários interesses em presença, porventura legítimos (…) deve dar-se preferência e prevalência à solução que melhor garanta o exercício dos seus direitos”.
Como decidido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, no Acórdão de 16/6/2016, proferido no processo n.º 253/10.6TMBRG-A.G1, “Por se tratar de um conceito jurídico indeterminado, o princípio só adquire relevância quando referido ao interesse de cada criança ou jovem, em concreto, defendendo-se mesmo que haverá tantos interesses quantos forem os menores.
O interesse de uma criança não se confunde com o interesse de outra criança e o interesse de cada um destes é, ele próprio, suscetível de se modificar ao longo do tempo, já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias.
Para Maria Clara Sottomayor «o conceito de interesse da criança comporta uma pluralidade de sentidos. Não só porque o seu conteúdo se altera de acordo com o espírito da época e com a evolução dos costumes, ou porque é diferente para cada família e para cada criança, mas também porque relativamente ao mesmo caso, é passível de conteúdos diversos igualmente válidos, conforme a valoração que o juiz faça da situação de facto». Caberá, pois, ao julgador densificar valorativamente este conceito, de conteúdo imprecisamente traçado, apreendendo o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade e, numa análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, decidir em oportunidade pelo que considerar mais justo e adequado. No fundo, significa que deve adotar-se a solução mais ajustada ao caso concreto, de modo a oferecerem-se melhores garantias de desenvolvimento físico e psíquico da criança, do seu bem-estar e segurança e da formação da sua personalidade”.
Decorre deste enquadramento legal que o princípio fundamental a observar no exercício das responsabilidades parentais é o do interesse superior da criança e não o interesse dos pais, que apenas deve ser considerado na justa medida em que se mostre conforme àquele. A prevalência e preferência da criança como sujeito de direitos, nomeadamente ao direito de manter relações gratificantes e estáveis com ambos os progenitores, faz recair sobre estes a obrigação de respeitarem e fazerem respeitar esse interesse da criança.
Refere o Tribunal da Relação de Guimarães, no Acórdão proferido em 2/12/2021^[20], “em conformidade com o que dispõe o artigo 69º, n.º 1, da CRP, e densificando-o, aponta-se a circunstância de, conforme decorre do disposto no art. 1878º, n.º 1 do Código Civil, o conteúdo do poder paternal ser um poder-dever dos pais, mas funcionalizado pelo interesse dos filhos, e que aqueles terão de submeter, altruisticamente, ao seu interesse.
Assim, por mais que se aceite a existência de um “direito subjectivo” dos pais a terem os filhos consigo, será, no entanto, o “interesse superior da criança” que sempre deve prevalecer e se esse “interesse subjectivo” dos pais não coincidir com o “interesse superior do menor” não há outra opção que não seja a de seguir este último interesse.
Da interpretação sistemática das normas vigentes resulta a consagração legal do direito da criança à preservação das suas ligações psicológicas profundas, nomeadamente, no que concerne à continuidade das relações afectivas estruturantes e de seu interesse, do que decorre como inelutável, que para a criança poder crescer e formar a sua personalidade deve manter uma convivência, o mais igualitária possível, com a mãe e com o pai.”

Assente que está qual o superior interesse que deve presidir à decisão do tribunal e que, em caso de incompatibilidade entre os direitos e os interesses dos progenitores e os da criança, é o interesse desta última que há-de impreterivelmente prevalecer, cumpre apreciar, à luz de tal princípio, a questão da residência do menor.

Consta da sentença recorrida que “Os pais invocam questões laborais para justificarem as suas opções de querem manter (no caso do pai), e alterar (no caso da mãe) a cidade da sua residência sendo que, quanto à mãe, invoca ainda a questão dos consumos de estupefacientes por parte do progenitor.”, não se mostrando assente que “esses hábitos se mantenham, no presente e, quanto aos testes acordados no âmbito dos autos principais, foi o Tribunal que, em Dezembro de 2020 decidiu pelo fim da obrigação de realização de tais exames, decisão transitada em julgado”.

Conclui que “a progenitora, de facto, acabou por colocar como questão principal a económica, como se conclui pelo facto de ter colocado como condição para a sua manutenção no Porto a existência de uma ajuda económica por parte do aqui requerente”.

Por último, considerou o Tribunal a quo que “estão em causa duas pessoas com património e rendimentos muito acima da média, sendo tal aceite pelo progenitor e, quanto à progenitora, por muito que esta tenha procurado demonstrar que vive com dificuldades económicas pelo facto de estar sem trabalho”.

À luz das considerações gerais enunciadas e perante as concretas condições que resultam dos factos provados, não há razão consistente para alterar a residência do menor.

Como referido pelo Tribunal a quo, o menor apresenta idêntica vinculação ao pai e à mãe, pelo que não se pode concluir como pretende a Recorrente, que é a principal figura de referência do filho.

O menor encontra-se integrado, quer no plano familiar, quer no plano escolar, quer no plano social.

O requerente veio viver para o Porto em 2020 e a Requerida fixou residência no Porto em Setembro de 2020 na expectativa de criar condições de trabalho nesta cidade, o que não veio a acontecer.

Entretanto, o menor está integrado familiarmente, no Porto, cidade onde convive regularmente com os familiares do lado materno e paterno que residem igualmente no Porto, apenas a avó materna se encontra a residir, neste momento, junto da Requerida, em Lisboa.

A nível escolar, mostra-se integrado. Com excepção da preocupação motivada pela ausência de pontualidade, registada no primeiro trimestre do ano lectivo de 2022/2023, a integração do menor, no meio escolar revelou-se adequada, sem incidentes. É considerado, pelos professores, um aluno discreto; atento e em geral completa as tarefas que lhe são atribuídas. É bem-educado, reservado, com facilidade na comunicação, quer com pares, quer com adultos. Ao nível do desenvolvimento cognitivo, apresenta um funcionamento cognitivo e um nível de recursos adequados para a sua faixa etária. Em Fevereiro de 2022, apresentava um desempenho escolar do CC revela um bom nível global. No primeiro trimestre do ano lectivo de 2022/2023, registada a falta de pontualidade do menor, em 13 dias, o que motivou a observação que “a falta de pontualidade é motivo de preocupação”, pelo Director do Colégio foi salientada “a boa atitude e esforço” desenvolvido pelo menor com o foco na aprendizagem.

É certo que se registaram comportamentos do pai que não são admissíveis e, como tal, não se podem repetir. É o caso dos cuidados com a saúde do menor: o pai deve diligenciar no sentido de ao menor ser prestado o acompanhamento e cuidados médicos necessários e com prontidão. Deve igualmente estar atento às necessidades do menor por forna a permitir-lhe a participação, em pleno, nas actividades de desporto. O mesmo sucede com as actividades extracurriculares desenvolvidas no âmbito do Colégio e relativamente às quais tem de ter uma participação activa não dependente da colaboração da mãe.

No entanto, considerando o período de início da vigência da residência partilhada, desde 2020 e o número de ocorrências registadas, tais comportamentos não assumem uma gravidade de tal ordem que exclua a capacidade do pai de assumir as responsabilidades parentais.

No que tange ao alegado consumo de estupefacientes, ainda que se considere compreensível e legítima a preocupação da mãe do menor, o certo é que da matéria de facto provada não resulta a existência de quaisquer indícios da não abstinência de consumo de substâncias de natureza estupefaciente.

Por último, a factualidade vertida no ponto 70 respeita à conduta do Requerente perante a Requerida pois, não ficou demonstrado que esse episódio tenha ocorrido na presença do menor.

Aqui chegados, independentemente da capacidade económica da Requerida, assiste-lhe o direito à realização profissional e ao desempenho da actividade por si escolhida. Porém, não pode a Requerida pretender fazer prevalecer esse seu interesse sobre o interesse do menor, impedindo, dessa forma, a continuidade das relações efectivas estruturantes e do interesse deste.

Como referido pelo Ministério Público, com o qual se concorda, “o superior interesse da criança impõe que se mantenha a respetiva residência no Porto, pois é aqui que o CC, que, porque nasceu no dia ../../2015, (…) estando, pois, em idade escolar, tem o seu centro de vida, a escola, os seus amigos” nesta cidade.

Igual solução é imposta pelo primado da continuidade das relações psicológicas profundas que impõe que qualquer intervenção respeite “o direito da criança à preservação das relações afetivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante” [ alínea g) do nº 1 do art.º 4º da LPCJP]. A ida do menor, para Lisboa, implicará a interrupção da realidade vivencial e afectiva que tem sido promotora de um desenvolvimento equilibrado, feliz e securizante do menor.

Constando da matéria de facto provada que a Requerida não irá residir para Lisboa sem o filho, nada impede a execução do regime de residência, homologado por sentença proferida em 23/9/2019, no âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais com o n.º 27895/16.3T8LSB, do Juízo de Família e Menores de Lisboa.

Por último, impõe-se a ambos os progenitores a reflexão sobre o impacto nefasto que o conflito entre ambos provoca no menor que poderá vir a sofrer instabilidade emocional decorrente desse conflito. Sendo os vínculos afectivos com ambos os pais de suma importância para um adequado desenvolvimento e equilíbrio emocional do menor, exige-se que Requerente e Requerida, no interesse superior daquele, não o façam sentir que o afecto que tem por cada um dos progenitores não constitui um conflito ou ataque agressivo ao outro progenitor.

As custas são da responsabilidade da Recorrente, considerando que a alteração da decisão da matéria de facto, mostra-se inócua, sendo o recurso totalmente improcedente (artigo 527º, n.º 1, do CPC).

Pelos fundamentos acima expostos, julga-se o presente recurso totalmente improcedente e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida, sem prejuízo da alteração dos pontos 6 e 52 dos factos provados e do aditamento dos pontos 59 a 70 aos factos provados e dos pontos 6 a 21 aos factos não provados, nos termos enunciados.

Custas do recurso pela Recorrente (artigo 527.º, nº 1, do Código de Processo Civil).

Porto, 17/6/2024.

Anabela Morais

Teresa Fonseca

Carlos Gil