| 9426/19.5T9PRT.P1 |  |
INDEFERIMENTO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE
CRIME DE DIFAMAÇÃO
AGRAVAÇÃO
JUÍZOS DE VALOR
DIREITO À HONRA E BOM NOME
EXPRESSÃO OFENSIVA
LIBERDADE DE EXPRESSÃO
FIGURA PÚBLICA
CONTEXTUALIZAÇÃO
INTERPRETAÇÃO
PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO REO"
II - A não admissão de um meio de prova apenas constitui fundamento de nulidade quando a sua produção se mostra fundamental para a descoberta da verdade, impossibilitando a prova de um facto essencial para a acusação ou a defesa, o que configura a nulidade prevista no art.120, nº2, al. d (parte final), do CPP, o que torna inválidos os atos por ela afetados, nomeadamente a sentença proferida – art.º 122, nº1. Na falta de arguição considerar-se sanada a nulidade – art.120º, nº1 e nº3, do CPP.
III - A liberdade de expressão também pode estar a ser exercida quando são formulados alguns juízos de valor ofensivos da honra da figura pública.
IV - Chamar alguém de “criminoso fiscal” põe em causa a “retidão, honestidade, lealdade e probidade” do visado.
V - Mas, se essa expressão ofensiva da honra e consideração do assistente não surge numa posição de absoluta proeminência face à liberdade de expressão, vista esta à luz da jurisprudência do TEDH, então não vemos como possa ser diferente se qualificarmos esse criminoso fiscal de desonesto (escroque) quando esse juízo de valor (unificado) assenta nos mesmos fundamentos.
VI - A critica contundente quando interliga os vocábulos utilizados (criminoso fiscal e escroque), providos da mesma base factual, em toda a sua extensão, está protegida pela liberdade de expressão. Este juízo de valor, quando entendido como sinónimo de pessoa desonesta, tem a mesma base factual do juízo de valor que o toma por “criminoso fiscal”, sendo os mesmos os fundamentos para ter e poder exprimir tal opinião.
VII - Dado que as duas expressões estão intimamente correlacionadas no texto e contexto em que surgem, então, devem ambas considerar-se compreendidas no exercício da liberdade de expressão crítica (liberdade de pensamento e liberdade de exteriorização de opiniões e juízos) [art. 37.º, n.º 1, da CRP], com a amplitude definida pelo art.10º, nº1, da CEDH, vista à luz da jurisprudência do TEDH, com a consequente exclusão da ilicitude subjacente à ofensa da honra e consideração do assistente, enquanto empresário – art.31º, nº2, al.b), do Código Penal.
VIII - No contexto em que foi utilizada, a expressão escroque poderia ser trocada pelo vocábulo “vigarista” ou “desonesto”, o que se traduz numa redundância, porventura, intensificada, a utilização dos vocábulos escroque e criminoso fiscal.
IX - Na dúvida fundada e objetiva sobre a exata significação factual variável do vocábulo (escroque), no plano objetivo e intencionalidade do agente, sempre o tribunal deverá resolver aquela a favor do agente, dando como provado o sentido, interpretação ou sinónimo menos lesivo para a honra e consideração do assistente, contanto que compreendido pelo contexto e texto em que foi proferido, por quem o fez, isto é, com o conhecimento e literacia deste nas circunstâncias em que atuou.
Relator:
João Pedro Pereira Cardoso
Adjuntos:
1º - Paula Cristina Jorge Pires
2º - José António Rodrigues da Cunha
Sumário:
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Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. RELATÓRIO
Após realização da audiência de julgamento no Processo nº 9426/19.5T9PRT, do Juízo Local Criminal do Porto - Juiz 8, foi proferida sentença em 10.09.2023, na qual se decidiu:
a) julgar a pronúncia de fls. 392 e ss. procedente por provada e, em consequência condenar a arguida AA pela prática, como autora material, de um crime de difamação agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1, alínea a), ambos do código penal, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à taxa diária de €20 (vinte euros), no montante total €2.800 (dois mil e oitocentos euros).
b) julgar o pedido de indemnização civil formulado pelo assistente/demandante BB parcialmente procedente e, em consequência condenar a arguida a pagar ao assistente/ demandante o montante global de €8.000,00 (oito mil euros), a título de compensação pelos danos não patrimoniais por este sofridos, acrescido dos juros à taxa legal de 4% que se vençam desde a data da presente sentença até efetivo e integral pagamento, do demais peticionado a absolvendo.
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Inconformada com esta decisão, a arguida recorreu para este Tribunal da Relação do Porto, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas “conclusões”, que aqui se sintetizam:
CONCLUSÕES do recurso final:
I. Vem o presente recurso interposto da sentença que condenou a ora Recorrente pela prática, como autora material, de um crime de difamação agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos art.ºs 180, n.º1 e 183.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à taxa diária de €20 (vinte euros), no montante total de €2 800 (dois mil e oitocentos euros) e, ainda, a pagar ao Assistente/Demandante o montante global de €8.000,00 (oito mil euros), a título de compensação pelos danos não patrimoniais por este sofridos, acrescido dos juros à taxa legal de 4% desde a data da sentença até ao efectivo e integral pagamento.
II. A sentença sob recurso é nula, nos termos da alínea c) do n.º1 do art.º 379.º e do n.º2 do art.º 374.º do CPP, já que o tribunal a quo decidiu estar impedido de ter em conta e valorizar a prova produzida respeitante aos fundamentos invocados pela Arguida para ter expresso a opinião que expressou e pela qual se encontra a responder em juízo.
III. Omitiu, assim, o tribunal a quo factualidade relevante que deveria constar dos Factos Provados e não se pronunciou sobre a existência ou não dos fundamentos referidos, questão sobre a qual se devia concretamente pronunciar face à prova produzida mas que não considerou e que, saliente-se em nada respeita à vida pessoal e ou privada do Assistente, mas tão só à sua actividade de empresário de relevo na vida nacional.
IV. O presente processo judicial configura um clássico exemplo do conflito entre a liberdade de expressão e a honra ou o bom nome e como tal deve ser analisado e decidido, à luz da legislação em vigor, e não, como foi com base num entendimento apriorístico sobre o que é admissível ou não em termos de direitos de opinião.
V. O Acórdão do STJ de 30.06.2011 , entre outros conceitos, lembra que, conforme afirma Iolanda Brito, “... mesmo a alusão, logo no artigo 1.º, à dignidade humana não inclui, dos dois, apenas a honra. A dignidade encerra também a ausência de mordaças. O conflito entre os dois direitos não encontra, no próprio texto constitucional, solução”.
VI. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, desde os seus mais conhecidos acórdãos Lingens contra Áustria (1986) e Oberschlick contra Áustria (n.º 1) (1991), tem reiterado que deve ser feita uma cuidadosa distinção entre declarações factuais, por um lado, e juízos de valor, por outro uma vez que as opiniões não são verdadeiras nem falsas, pelo que a sua valoração, em termos da sua protecção pela liberdade de expressão, depende de terem mais ou menos fundamento factual.
VII. Como se refere no acórdão De Haes e Gijsels contra Bélgica do TEDH: Quanto ao tom polémico e mesmo agressivo dos jornalistas, que não deve ser entendido como aprovado pelo TEDH, há que recordar que o artigo 10º (art. 10º) protege não só a substância das ideias e das informações expressas, mas também a forma como são veiculadas.
VIII. “... a ilicitude da crítica subjectiva também pode estar excluída se estiver em causa um juízo de valor factual, intimamente conexionado com o comportamento ou atitude da figura pública visada, contanto que prove a verdade do facto em que assenta o juízo de valor, pressuposta a prossecução de um interesse público (fair comment). Pensamos, por exemplo, no caso de alguém chamar uma figura pública que se deixou corromper de “corrupta” ou chamar “ladrão” a quem roubou. Porém, em qualquer circunstância, é sempre ilícita a crítica subjectiva que não tenha qualquer sustentabilidade em factos ou que ultrapasse a fronteira do debate do interesse político ou público em geral, nomeadamente por se reportar a ofensas conexionadas coma reserva da vida provada, independentemente de produzir ou não o rebaixamento da pessoa – v.g. mesmo quando assente em factos verdadeiros não está justificada a afirmação de que um político é “homossexual”. ( Iolanda de Brito, “Liberdade de Expressão e Honra das Figuras Públicas”, Coimbra Editora, pág. 169).
IX. A arguida foi clara ao exprimir a sua opinião na página do twitter (actualmente X) do primeiro-ministro: "Custa ver @antoniocostapm tratar como gde empresário notório escroque/criminoso fiscal BB, ao lado d capangas presenteados c/#ENVC por gov Passos/Portas/AguiarBranco. @mariofcenteno e DGAT lá sabem porq nunca reagiram a minhas cartas s/vigarice venda navio #...!".
X. A Arguida utilizou as expressões: “notório escroque/criminoso fiscal”, para expor duas facetas interligadas do comportamento empresarial do Assistente que não são equivalentes, mas indissociáveis, sendo que a segunda expressão precisa a natureza da escroqueria atribuída ao Assistente.
XI. Esta opinião deve ser tida como uma opinião privilegiada em termos de protecção pela liberdade de expressão, consagrada nos art.ºs 37.º da CRP 10.º da CEDH, uma vez que é um opinião sobre matéria de interesse geral envolvendo figuras públicas de relevo na vida nacional, em que a Arguida é uma figura pública conhecida pela sua actividade pública e política sendo, como se refere na sentença, “igualmente conhecida a sua faceta de indignação perante situações que possam consubstanciar situações mais opacas e obscuras, mormente no que se refere a dinheiros públicos, ou seja, dinheiros de todos nós”.
XII. A Arguida colocou o comentário em causa na página do primeiro-ministro do Twitter, após um tweet deste em que afirmava ter sido com muito orgulho que participara numa cerimónia de uma empresa do Assistente, enquadrando devidamente as críticas que dirige ao Assistente ao apelidá-lo de “notório escroque/criminoso fiscal”: a vigarice da venda do ....
XIII. Venda que foi uma vigarice com várias fases como em tribunal ficou demonstrado, seja pelo depoimento da testemunha CC que veio ao Tribunal dizer o que já tinha afirmado na Assembleia da República: que a privatização dos ENVC esteve envolta em “alta corrupção”, privatização em que o Assistente esteve envolvido, embora o tenha negado inicialmente, seja pelo teor do referido Parecer da AT/DFVC, que explicita as trapaças do Assistente para não pagar impostos ao Estado, com a criação de duas empresas em ... e a posterior venda, num negócio consigo mesmo e, posterior revenda do navio que nunca passou sequer por ... !
XIV. Escroqueria que devia ter sido dada como provada pelo tribunal “a quo” com a inclusão nos seguintes Factos Provados:
a) Os ENVC venderam, em condições polémicas, o ... à
A... em 29/9/2014 por 8 750 000, euros;
b) O Assistente constituiu duas empresas suas, a B... e outra C... Ltd. em ... em 19/11/2014;
c) A A... celebrou o contrato de venda do navio à C... Ltd em 18/3/2015, pelo preço de 11.500.000,00 outorgando em representação do vendedor o Assistente e o advogado DD do lado do comprador com procuração do Assistente, - ie, seis meses depois de o ter comprado ao Estado (ENVC);
d) A D... AS assinou o contrato de compra do navio à C... LTD em 28/3/2015, pelo preço de 17. 000.000,00 - ie, apenas 10 dias depois da empresa maltesa o ter comprado à A... !
e) O navio saiu de Portugal para a ... em 1/7/2015 - ie, 9 meses depois de ter sido comprado ao Estado (ENVC).
f) As duas empresas C...e D..., não tinham funcionários ou qualquer actividade em ..., servindo o único - e “normal”, no entender das testemunhas EE e FF - propósito de conseguir a devolução do imposto.
g) Ficaram por tributar em Portugal, em sede de IRS, 28% dos rendimentos, representando a vantagem fiscal indevida na esfera pessoal do Assistente não residente em ..., no entender da AT.
h) O Assistente recorreu a este esquema também para evitar o pagamento do IVA no entender da AT.
XV. O tribunal a quo não fez qualquer referência na sentença sob recurso nem incluiu nos Factos Provados, como deverá ser incluída, a existência da certidão recebida do DCIAP em 20 de Outubro de 2022 (Ref.ª 33616489), oriunda do processo crime 47/180IDVCT que contém o Parecer da AT/DFVC - Direção do Serviço de Finanças de Viana do Castelo - de 2018, nulidade que expressamente se invoca.
XVI. Resulta da referida certidão, sendo, de resto, facto público e notório que o Assistente aí foi constituído arguido, em Julho de 2022, por suspeitas de fraude fiscal qualificada e branqueamento de capitais, factualidade que deverá, naturalmente, ser levada aos Factos Provados.
XVII. Igualmente devendo ser levado aos Factos Provados, as buscas conduzidas pelo DCIAP, em 6 de Julho de 2022, nos escritórios do Assistente e sedes das suas empresas E... SA, F... SA e A... SA, na sequência das quais o Assistente foi constituído arguido.
XVIII. Segundo o referido Parecer da AT/DFVC, o Assistente terá organizado um esquema para fugir a pagar impostos no valor de mais de 5 milhões devidos pela revenda do ...: « Em resumo, existem fortes indícios de que BB, com o objectivo de tirar em proveito próprio uma parte muito substancial do lucro da venda do Navio “...” da A... em Portugal para a D... AS na ..., tenha utilizado o subterfúgio supracitado, com vista a não ser tributado em Portugal.
(…)
Com este alegado esquema, BB poderá ter obtido uma quantia de € 5.257.410 (mais de 5 milhões de euros) em proveito próprio, sem que tenha pago imposto sobre este montante”.
XIX. A AT/DFVC constatou que “as operações subjacentes a transmissão do ... foram efetuadas por interposição de outras sociedades, nomeadamente não-residentes, que terão como objetivo diminuir as receitas e lucros decorrentes do negócio e consequentemente o imposto a entregar ao Estado Português”.
XX. Todo o mencionado comportamento do Assistente configura uma escroqueria ou uma vigarice e deverá ser incluída nos Factos Provados com referência ao Parecer da Autoridade Tributária/Direção de Finanças de Viana do Castelo.
XXI. Deverão, ainda, 47/18 0IDVCT ser incluídos nos Factos provados, os seguintes factos:
A) O Assistente escreveu uma carta à Recorrente em 2020 a que a Recorrente respondeu à Recorrente;
B) Em Julho de 2018 o Assistente BB, através da sua empresa G... LDA, detida a 75% pela empresa “B... LTD” (sic), sediada em ..., solicitou e obteve a transferência de 3.150.000,00 € para a Bélgica, para adquirir a um avião CESSNA Citation.
C) Assistente não cumpriu a ordem do Tribunal de apresentar o “dossier de preços de transferência”, elaborado pela H..., que invocou ter desde 2016, relativo aos impostos pagos pela venda e revenda do ..., nunca esclarecendo os impostos que terá pago;
D) A Recorrente escreveu ao Primeiro Ministro e outras autoridades, bem como fez uma participação à Procuradoria Europeia sobre as suas suspeitas quanto às actividades do Assistente;
E) O Assistente este envolvido privatização dos Estaleiros Nacionais de Viana do Castelo junto do governo, em 2012, juntamente com a empresa I..., empresa que foi a única concorrente à subconcessão dos ENVC, e da qual hoje é accionista
F) O Assistente e várias das suas empresas estão referenciados nas bases de dados dos ... Files e dos Offshore Leaks
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XXII. O conhecimento por parte da Recorrente de toda a factualidade omitida nos Factos Provados, que se reporta às actividades empresariais do Assistente, fundamenta amplamente a opinião que expressou sobre aquele no tweet em causa.
XXIII. A criminalização da palavra não deve servir para proteger honras e reputações desfasadas da realidade.
XXIV. Deverá ser eliminado dos Factos Provados o constante dos n.ºs 11) A arguida atuou de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas palavras, os contextos das mesmas e o tom que lhes subjazem lesavam a honra e a consideração do assistente e pretendeu que esse fosse o resultado da sua conduta; 12) Não se inibindo, contudo, de proferir tais afirmações e insinuações, o que fez precisamente com a especial intenção de ofender, enxovalhar e incriminar o assistente; 16) A arguida quis e conseguiu abalar a honra e consideração do assistente, quer enquanto pessoa, quer enquanto empresário, quer enquanto Presidente do Conselho de Administração das sociedades “E..., S.A.” e “J..., S.A.” e administrador único da sociedade “A..., S.A.” (atualmente também Presidente do Conselho de Administração desta última); 17) A arguida agiu de forma livre e com consciência de todas as consequências acima expostas, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela Lei penal, por nenhuma prova ter sido feita nesse sentido.
XXV. Sendo certo que se se entender que a honra e reputação do Assistente foram ofendidas, sempre se deverá – tendo em conta todo o circunstancialismo existente considerar-se verificar-se a causa de exclusão de ilicitude, prevista no art.º 31.º n.º b) do CP – exercício da liberdade de expressão, não se verificando qualquer necessidade social imperiosa da punição da Arguida, nos termos do art.º 10.º da CEDH.
XXVI. Inexistindo ilícito, inexiste, igualmente, dever de indemnizar, sendo certo que o elevado montante da indemnização fixada por si só, é suficiente, conforme jurisprudência do TEDH, para configurar uma violação do art.º 10.º de CEDH.
XXVII. Tendo em conta todos os factos elencados e o circunstancialismo concreto bem como a as pessoas envolvidas, forçoso é de concluir que não existe qualquer necessidade – no sentido de “necessidade social imperiosa” que o TEDH aplica quanto ao n.º 2 do art.º 10.º da CEFDH – para condenar criminalmente a Arguida e, civilmente, numa elevada indemnização ao Assistente, tendo, assim, sido violado, na decisão sob recurso, o art.º 10.º de CEDH, os art.ºs 180.º e 31.º n.º 2 b) do CP e o art.º 37.º da CRP.
XXVIII. A recorrente declara expressamente que mantém o interesse na apreciação do recurso interposto do despacho de 16 de Fevereiro que indeferiu toda a prova documental requerida pela ora Recorrente na sua contestação, como essencial para a sua defesa.
XXIX. Deverá ser revogada a sentença proferida pelo tribunal a quo, seja por nulidade da mesma seja por errada apreciação da prova e aplicação do direito e substituída por sentença que absolva a Arguida.
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O recurso final foi regularmente admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
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Respondeu o Ministério Público e o assistente às motivações de recurso vindas de aludir, pugnando pela manutenção da decisão recorrida nos seus exatos termos e fundamentos.
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Já anteriormente, a arguida interpus era recurso interlocutório do despacho de 17/02/2022 (Referência: 433576673) que indeferiu a sua arguição de nulidade nos seguintes termos:
“Requerimento da arguida datado de 16/02/2022:
Vem a ora arguida invocar a nulidade do despacho proferido a 16/02/2021 alegando que o mesmo é nulo, tendo em conta o disposto no art. 120º, n.º 2, alínea d) do CPP – omissão de diligências que pudessem reputar-se essenciais à descoberta da verdade, não encontrando fundamento nos n.ºs 3 e 4 do art. 340º do CPP.
Vejamos:
Refere a arguida que não pretende fazer a prova da “verdade dos factos”, mas sim prova da existência de fundamento suficiente para o juízo de valor em causa, esse sim causa exoneratória da eventual responsabilidade criminal da arguida.
Ou seja, a arguida visa fazer atuar o contido no art. 180º, n.º 2 do CP que dispõe:
“A conduta não é punível quando:
a) A imputação for feita para realizar interesses legítimos; e
b) O agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.”.
O objeto do processo foi fixado na decisão instrutória, estando o Tribunal limitado ao mesmo.
O Mmo. Juiz de Instrução entendeu que a expressão “criminoso fiscal”, e porque esse juízo de valor emitido pela arguida poderia ter partido de uma suspeita fundada em factos que a mesma estaria em condições de crer como reais e verdadeiros, se conteve no âmbito do art. 180º, n.º 2 do CP, excluindo por isso a sua punibilidade. Conteve assim a dita expressão no exercício de um direito legalmente reconhecido, merecedor de proteção legal, ao abrigo do direito de livre expressão, não tendo pronunciado, por isso, a arguida por tal expressão. Tal matéria já foi por isso objeto de decisão, tendo a arguida sido quanto à mesma despronunciada.
Já a expressão “escroque”, por a considerar “espúria e destituída de qualquer base factual”, não a contemplou no âmbito do art. 180º, n.º 2 do CP, tendo por isso pronunciado a arguida pela mesma. (“Por isso, essa expressão da arguida referida ao ofendido acha-se fora do perímetro de impunibilidade prevista no art.º 180.º, n.º 2 do C. Penal.”.).
Ora, conforme já se salientou no despacho anterior e como decorre claramente da decisão instrutória, o “juízo de valor” em causa – escroque – e como juízo de valor que é cai fora do âmbito do art. 180º, n.º 2 do CP.
Todas as diligências que a arguida agora vem requerer visariam a prova da verdade ou do fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira quanto à expressão “criminoso fiscal” que, como bem resulta da fundamentação da decisão instrutória, foi excluída, tendo a arguida sido despronunciada relativamente a toda essa matéria.
Deste modo, não existe qualquer nulidade do despacho proferido, já que as diligências de prova requeridas caem fora do âmbito do objeto dos presentes autos que, como já se disse, foi fixado na decisão instrutória.
Daqui decorre que o despacho proferido não se mostra afetado de qualquer nulidade, pois não tem como consequência a omissão de quaisquer diligências que sejam essenciais (ou sequer úteis) para a decisão da causa.
Além disso, o próprio requerimento apresentado demonstra ser o despacho claro e não enfermar de qualquer contradição, obscuridade ou falta de fundamentação, tendo a arguida compreendido na íntegra o seu teor.
Poderá discordar do teor da decisão proferida – o que é legítimo – mas para fazer valer os seus argumentos terá de interpor recurso, o meio processual próprio para a impugnação de despachos”.
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Deste despacho a arguida interpôs recurso que, por decisão sumária do Tribunal da Relação do Porto de 23.06.2022, proferida no processo: 9426/19.5T9PRT-A.P1 (Referência: 15845862), foi ordena a subida só a final deste recurso interlocutório, no qual a recorrente apresentou as seguintes:
CONCLUSÕES do recurso interlocutório
I - Vem o presente recurso interposto do despacho de 16 de fevereiro que indeferiu toda a prova documental requerida pela ora Recorrente na sua contestação – essencial para a defesa da Arguida - e que se encontra em poder do Assistente, da Autoridade Tribuária e Aduaneira e do Departamento Central e de Investigação Criminal
II - O despacho em causa resulta do entendimento do tribunal “a quo”, que “a arguida, ao solicitar os referidos documentos, visa apenas e só fazer a “prova da verdade” o que não é possível, uma vez que estamos perante a formulação de um juízo de valor”.
III – E, ainda no entender do tribunal “a quo”, a única defesa possível da arguida teria de ser a prevista no n.º 2 do art.º 180.º do C.P. que determina que a conduta (difamatória) não é punível - quando a “imputação for feita para realizar interesses legítimos” e o agente “provar a verdade da mesma imputação” ou tiver fundamento sério para, de boa fé, a reputar verdadeira.
IV – Se é certo que o tribunal “a quo” tem razão quando afirma que não é possível provar a verdade de opiniões ou juízos de valor, não é menos verdade que, em termos legais e jurisprudenciais, as mesmas opiniões ou juízos poderão ou não ser admissíveis legalmente, caso tenham ou não, um mínimo ou suficiente fundamento factual.
V – Como refere o TEDH, “...sempre que uma declaração equivalha a um juízo de valor, a proporcionalidade da interferência [pelo tribunal nacional] pode depender da existência de uma base factual suficiente para a declaração impugnada, uma vez que um juízo de valor sem qualquer base factual para apoiá-lo pode revelar-se excessivo.” (Feldek v. Eslováquia, 12 de Julho de 2001, §76; Kuliś e Różycki v. Polónia, 6 de Outubro de 2009).
V - A Recorrente utilizou a palavra “escroque” no legítimo exercício do seu direito de livre expressão, sem que tivesse presidido à sua conduta qualquer propósito ou intenção de ofender o assistente, antes o tendo feito por se encontrar plenamente convicta da existência de comportamentos do Assistente, que estão na base dessas mesmas afirmações.
VI – E toda a documentação requerida pela Arguida visa tão somente provar em Tribunal a base factual existente e que sustenta as suas afirmações e, dessa forma, afastar a criminalização da expressão por si utilizada, por estar no exercício do direito de liberdade de expressão, causa de exclusão da ilicitude prevista no art.º 31.º n.º 2 b) do CP.
VI - Como refere, Manuel Costa Andrade, “A liberdade de expressão pode valer como causa autónoma e directa de justificação a título de Exercício de um direito em relação aos atentados típicos à honra sob a forma de juízos de valor”. VII - O tribunal “a quo” ao decidir da forma que decidiu no despacho sob recurso, não admitindo a possibilidade legal da existência de uma causa de exclusão da ilicitude como previsto no art.º 31.º n.º 2 b) do CP, impediu a obtenção da prova essencial para a defesa da Arguida, violando, de forma inequívoca, o art.º 340.º do CPP, o art.º 6.º da CEDH e o art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa e da CEDH, pelo que deverá o despacho sob recurso ser revogado e substituído por outro que ordene ao Assistente a junção aos autos dos documentos solicitados bem como determinando que sejam solicitadas à Autoridade Aduaneira e Tributária e ao DCIAP, as informações requeridas pela Arguida”.
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Respondeu o Ministério Público às motivações de recurso vindas de aludir, pugnando pela manutenção da decisão recorrida nos seus exatos termos e fundamentos.
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A final, foram os autos remetidos a este Tribunal da Relação e o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer que conclui pela improcedência do recurso.
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Na sequência da notificação a que se refere o art.417º, nº 2, do Código de Processo Penal, foi efetuado exame preliminar e, colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
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2. FUNDAMENTAÇÃO:
Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Atentas as conclusões apresentadas,
as questões submetidas ao conhecimento deste tribunal são as seguintes:
- Da nulidade da sentença: omissão de pronúncia (recurso interlocutório - despacho que indeferiu a arguição de nulidade daquele anterior que indeferiu a prova documental requerida na contestação)
- Da impugnação ampla da matéria de facto
- Do preenchimento do tipo de crime: direito à honra v. liberdade de expressão
- Dos pressupostos da responsabilidade civil por facto ilícito
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Antes de mais, importa conhecer a matéria de facto elencada
na sentença recorrida:
1. FACTOS PROVADOS
Da pronúncia:
1) O assistente era, à data dos factos, Presidente do Conselho de Administração das sociedades “E..., S.A.” (anteriormente designada “F... – SGPS, S.A.”) e “J..., S.A.” e administrador único da sociedade “A..., S.A.” e é, no presente momento, Presidente do Conselho de Administração de todas as referidas sociedades (cfr. docs. n.ºs 1, 2 e 3, juntos com a queixa, de fls. 15 e ss., de fls. 34 e ss. e de fls. 46 e ss.).
2) Tendo em conta as suas funções profissionais, o assistente é reconhecido como figura pública da sociedade portuguesa e, particularmente, no meio empresarial onde se encontra inserido. 3) O assistente tem um sucesso empresarial reconhecido, consistente e duradouro.
4) Como consequência da sua atividade profissional de sucesso, o assistente foi convidado para ser membro de Associações / entidades de prestígio, assim como assumir cargos de reputação, em que a idoneidade é requisito fundamental.
5) Foi nomeadamente convidado para ser membro da Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, é Cônsul Honorário da República da Estónia e membro de órgãos de administração de entidades inserida no sector dos Seguros, entre outros cargos.
6) No dia 06 de abril de 2019 realizou-se a cerimónia de batismo do navio “...”, um paquete construído de raiz nos estaleiros da “K...”, em Viana do Castelo, que representou um investimento global acima de €70.000.000 (setenta milhões de euros) para a sociedade “A..., S.A.”, da qual o assistente é Presidente do Conselho de Administração.
7) Esta cerimónia foi participada por diversas personalidades públicas e foi amplamente divulgada na comunicação social (cfr. doc. n.º 8, junto com a queixa, de fls. 73 a 76).
8) No dia 07 de abril de 2019, pelas 2:27 AM, o Sr. Primeiro-Ministro, Dr. António Costa, a par das declarações que prestou a diversos órgãos de comunicação social, publicou na rede social “Twitter” uma publicação relativa ao referido evento e na qual se podia, entre o mais, ler:
"Foi com muito orgulho que participei ontem na cerimónia de batismo do ..., navio integralmente concebido e fabricado nos Estaleiros de Viana do Castelo, um investimento do grupo F..., do empresário BB.” – cfr. doc. n.º 9, junto com a queixa, de fls. 77).
9) Em resposta a esse tweet do Dr. António Costa, no mesmo dia 07 de abril de 2019, pelas 5:15 AM, a arguida publicou na mesma rede social um comentário no qual se pode ler:
"Custa ver @antoniocostapm tratar como gde empresário notório escroque/criminoso fiscal BB, ao lado d capangas presenteados c/#ENVC por gov Passos/Portas/AguiarBranco. @mariofcenteno e DGAT lá sabem porq nunca reagiram a minhas cartas s/vigarice venda navio #...!" – cfr. doc. n.º 10, junto com a queixa, de fls. 78.
10) O referido texto ficou disponível, a partir daquela data, quer na página do Twitter do Primeiro Ministro Português, Dr. António Costa, como na página do Twitter da arguida, ficando acessível a um total de, pelo menos, 91,3 mil utilizadores.
11) A arguida atuou de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas palavras, os contextos das mesmas e o tom que lhes subjazem lesavam a honra e a consideração do assistente e pretendeu que esse fosse o resultado da sua conduta.
12) Não se inibindo, contudo, de proferir tais afirmações e insinuações, o que fez precisamente com a especial intenção de ofender, enxovalhar e incriminar o assistente.
13) As referidas afirmações e insinuações foram proferidas numa página da rede social “Twitter” - rede social pública - em concreto, na página do Primeiro-Ministro, e ambas por uma pessoa, a aqui arguida, com clara visibilidade pública.
14) Tais circunstâncias propiciaram, com notória facilidade, a ampla divulgação daqueles dizeres e o conhecimento dos mesmos pelo público em geral.
15) A arguida sabia que o texto por si escrito e divulgado no Twitter, alcançaria, pelo menos, quer os 49,8 mil seguidores da sua página, quer os 91,3 mil seguidores da página do Primeiro Ministro de Portugal na referida rede social.
16) A arguida quis e conseguiu abalar a honra e consideração do assistente, quer enquanto pessoa, quer enquanto empresário, quer enquanto Presidente do Conselho de Administração das sociedades “E..., S.A.” e “J..., S.A.” e administrador único da sociedade “A..., S.A.” (atualmente também Presidente do Conselho de Administração desta última).
17) A arguida agiu de forma livre e com consciência de todas as consequências acima expostas, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela Lei penal.
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18) O assistente / demandante era, à data dos factos, Presidente do Conselho de Administração das sociedades “E..., S.A.” (anteriormente designada “F... – SGPS, S.A.”) e “J..., S.A.” e administrador único da sociedade “A..., S.A.” e é, no presente momento, Presidente do Conselho de Administração de todas as referidas sociedades.
19) Tendo em conta as suas funções profissionais, o assistente /demandante é reconhecido como figura pública da sociedade portuguesa e, particularmente, no meio empresarial onde se encontra inserido.
20) O assistente/demandante tem um sucesso empresarial reconhecido, consistente e duradouro.
21) Como consequência da sua atividade profissional de sucesso e, bem assim, da sua elevada reputação no setor e no seio da sociedade, o mesmo foi convidado para ser membro de Associações / entidades de prestígio, assim como assumir cargos de reputação.
22) Assim sendo, foi convidado para ser membro da Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, é Cônsul Honorário da República da Estónia e membro de órgãos de administração de entidades inseridas no setor dos Seguros, entre outros cargos.
23) A publicação referida em 9) ficou disponível, a partir daquela data, quer na página do Twitter do Primeiro Ministro Português, Dr. António Costa, como na página do Twitter da arguida, ficando acessível a um total de, pelo menos, 91,3 mil utilizadores.
24) O assistente/demandante, até à data, nunca foi condenado por qualquer crime, designadamente fiscal (cfr. CRC junto aos autos).
25) Em consequência direta da atuação da arguida/demandada, o assistente/demandante sentiu-se envergonhado, humilhado e vexado,
26) afetado no seu bom nome, honra, imagem, consideração e reputação, pessoal e enquanto titular, por um lado, de cargos de chefia em várias sociedades, e por outro, de cargos de reputação.
27) Como resultado direto da atuação da arguida / demandada, o assistente / demandante viu-se assim exposto e atingido, quer na sua esfera profissional e social, como também na sua esfera pessoal e familiar.
28) A arguida/demandada bem sabia que o referido comentário, designadamente pelo local onde foi publicado – página do Twiter do Primeiro Ministro, Dr. António Costa - teria um impacto no público que lesse e seguisse aquela página,
29) e permitiria um amplo conhecimento e divulgação do mesmo.
30) A arguida/demandada sabia e queria, com a referida expressão, atingir a imagem, credibilidade e o prestígio do aqui assistente / demandante.
31) Tal afirmação, agravada pelo local onde foi publicada, prejudicou o bom-nome, imagem e honra do assistente / demandante, junto da comunidade em geral e, por consequência, a imagem das empresas em que este ocupa cargos de chefia, tendo a virtualidade de afetar a credibilidade das mesmas perante clientes, parceiros e fornecedores comerciais.
32) A arguida/demandada sabia que o comentário que fez era suscetível de atingir, descredibilizar, destabilizar e denegrir a imagem do aqui assistente / demandante, o que também quis e ocorreu.
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33) A arguida é uma ex-diplomata e política portuguesa, tendo há pouco tempo abandonado o Parlamento Europeu onde esteve de 2004 a 2019 e tem-se destacado, nacional e internacionalmente, na denúncia e combate à corrupção.
34) A arguida foi membro das Comissões de Inquérito do Parlamento Europeu sobre os escândalos Luxleaks, Panama Papers, Paradise Papers e outros e foi negociadora pelo Parlamento Europeu das 4ª e 5ª Diretivas anti-BCFT (Branqueamento de Capitais Financiamento do Terrorismo).
35) O assistente é a 16ª pessoa natural beneficiária de fundos europeus ao abrigo do Fundo de Coesão Europeu 2014-2020 e é, também, a 4ª pessoa natural portuguesa beneficiada com fundos comunitários, tendo recebido, no mínimo, €33.817.645 através das suas empresas L... SA, M..., SA e N..., SA., de acordo com o Relatório CEPS2 (cfr. doc. n.º 4 junto com a contestação).
36) Em 20 de Dezembro de 2013, a arguida apresentou à PGR uma queixa-crime contra incertos sobre o desmantelamento dos Estaleiros Nacionais de Viana do Castelo (ENVC), em resultado do processo de subconcessão que levou ao despedimento de mais de 600 trabalhadores (cfr. doc. n.º 3 junto com o RAI).
37) A referida queixa-crime, juntamente com outras apresentadas pelo Presidente da Câmara de Viana do Castelo e pelo Sindicato dos Trabalhadores dos Estaleiros, deu origem à abertura de um inquérito judicial sobre a subconcessão dos ENVC em favor de uma empresa privada recémconstituída, denominada K... (Proc. n.º 19/14.4 TELSB).
38) A arguida também apresentou queixas à Comissão Europeia (CE) sobre a subconcessão dos ENVC (cfr. docs. n.ºs 8 a 10 do RAI), sendo que as referidas queixas tiveram respostas e seguimento por parte da Comissão Europeia (cfr. docs. nºs 11 e 12 do RAI), sendo que as investigações da CE ainda prosseguiram, pelo menos, em 2017 (cfr. docs. n.ºs 11 e 12, juntos com o RAI).
39) Segundo relatos dos media, de 29/04/2016, a PJ e a PGR tornaram públicas a realização, nesse mesmo dia, de buscas ao Ministério da Defesa, à O..., aos ENVC, ao Grupo I... e ao Grupo J..., incluindo escritórios e residências de BB, no quadro de uma investigação sobre “a venda do ferryboat ... e a subconcessão dos estaleiros navais de Viana do Castelo à empresa I...”.
40) Segundo o Jornal Diário de Notícias de 29/04/2016: “A PJ adiantou que a operação está a ser conduzida pela sua Unidade Nacional de Combate à Corrupção (UNCC), no âmbito de um inquérito dirigido pelo Ministério Público (DCIAP) em que se investiga a eventual prática dos crimes de administração danosa, corrupção e participação económica em negócio no âmbito da gestão de estaleiros navais" (cfr. doc. n.º 22 junto com o RAI).
41) Segundo o Jornal Público, de 29/04/2016: “A investigação a estes factos levou ainda a PJ ao encontro de outras suspeitas de crimes relacionadas com a venda de um navio dos ENVC ao grupo J..., empresa portuense de cruzeiros turísticos, também alvo de buscas esta sexta-feira. Neste âmbito, a PJ esteve também numa quinta em ..., propriedade de BB” (cfr. doc. n.º 23 junto com o RAI).
42) Nesse seguimento, foi a arguida solicitada a pronunciar-se sobre a operação por um jornalista do Diário de Notícias: “É um sinal de que algo está a mexer num caso flagrante de corrupção", envolvendo a venda "a patacos" do ferryboat ... ao grupo J..., o qual "tem muito que contar" às autoridades, sublinhou AA ao DN” (cfr. doc. n.º 24, junto com o RAI).
Provou-se igualmente:
43) A arguida não tem antecedentes criminais (cfr. CRC junto aos autos).
44) A arguida nasceu no dia ../../1954, tendo atualmente 69 anos de idade, é viúva, tem uma filha e três enteados, todos adultos, reside em casa própria, encontra-se atualmente reformada, recebendo a pensão do MNE e a pensão de sobrevivência (do marido), num valor global de €2.000 e poucos e uma pensão pelo tempo de trabalho no Parlamento Europeu de €3.000 e pouco (referente aos períodos de 2009 a 2014 e de 2014 a 2019) e ainda o montante de €1.600 (fruto de descontos efetuados para um fundo existente também no Parlamento Europeu). A arguida desempenhou funções diplomáticas e no âmbito do panorama político nacional, tendo sido estado no Parlamento Europeu entre 2004 a 2019. Foi membro das Comissões de Inquérito do Parlamento Europeu sobre os escândalos Luxleaks, Panama Papers, Paradise Papers e outros e foi negociadora pelo Parlamento Europeu das 4ª e 5ª Diretivas anti-BCFT (Branqueamento de Capitais Financiamento do Terrorismo).
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Com relevância para a discussão da causa não existem.
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No mais, e no que concerne à matéria alegada quer na acusação particular, quer no PIC, quer na contestação e que não foi enunciada como provada ou não provada, consigna-se qual tal se fundamenta na circunstância de se tratar de matéria conclusiva e / ou de Direito, ou mera repetição, ou matéria não relevante para a decisão da causa, designadamente a matéria alegada pela arguida e que se relaciona com as questões relativas à aquisição e venda do ..., questões essas a apreciar em sede própria (a existirem processos de fraude ou abuso fiscal ou outros), além de que tal matéria já foi atendida em sede de instrução, designadamente para aplicação do art. 180º, n.º 2 do Código Penal, quanto às expressões pelas quais a arguida foi despronunciada.
3. MOTIVAÇÃO:
O Tribunal formou a sua convicção com base, para além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também nas declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões, parcialidade, coincidências e mais inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos.
A arguida e o assistente prestaram declarações, reafirmando as posições já vertidas nos respetivos articulados.
Foram ainda ouvidas as seguintes testemunhas:
Indicadas pelo assistente: GG (administrador de várias empresas do assistente; trabalha para o assistente, conhece-o há mais de 22 anos, conhece a arguida da comunicação social, como figura pública), HH (economista; trabalha com o assistente, é responsável financeiro do grupo “F...”, conhece-o há 20 anos; conhece a arguida da comunicação social, como figura pública), II (esposa do assistente, conhece a arguida da comunicação social); JJ (conhece o assistente desde 2007, na qualidade de sócio, pelo facto de ter realizado um trabalho para o mesmo na área da sua especialidade, quanto à arguida disse não a conhecer).
Indicadas pela arguida: CC (economista; não conhece o assistente; conhece a arguida desde que era deputada no Parlamento Europeu), KK (subdiretora geral da Autoridade Tributária; conhece o assistente e a arguida como figuras públicas), LL
LL (trabalha na inspeção geral de finanças; conhece o assistente e a arguida por serem figuras públicas), MM (correspondente da RTP em Estrasburgo; conhece a arguida do exercício das suas funções, não conhece o assistente), NN (Embaixador; conhece a arguida desde 1976; não conhece o assistente), EE ( gestora de clientes da “P...”; conhece a arguida e o assistente por serem figuras públicas), e FF (conhece a arguida da televisão, quanto ao assistente conhece mesmo de vista).
Vejamos:
A arguida considera que as expressões publicadas no Twitter, designadamente a expressão que aqui está em causa, não são ofensivas da honra e consideração do assistente, porquanto atuou no exercício da sua liberdade de expressão, constitucionalmente garantida, de críticar publicamente outrem que se expõe no espaço público e mediático. Refere que a expressão utilizada “escroque” apenas quer significar o que já havia dito, ou seja, que quem se envolve em negócios menos transparentes, designadamente que visam escapar ao pagamento de impostos, com expedientes como os que entende terem sido utilizados aquando da compra e venda do ..., não deixa de ser um criminoso fiscal, uma pessoa desonesta, estando assim a críticar este tipo de atuações e procedimentos, bem como as pessoas que usam deste tipo de expedientes, sendo que a palavra utilizada apenas quer dizer isso mesmo. Considera que a mesma se refere a um facto verdadeiro e utilizou-a no exercício de um direito – a liberdade de expressão, de opinião e de crítica. Admite que possa usar linguagem forte e contundente, reconhecendo a severidade da mesma, mas sempre atuou de boa fé, com base nas investigações que foram sendo feitas e que levantaram suspeitas sobre a transparência do negócio de compra e venda do .... Considera, pois, que apenas atuou no uso da sua liberdade de expressão, crítica e opinião e por estar convicta que o negócio em causa foi opaco, eivado de manobras fraudulentas e com prejuízo para o erário público, sem que tivesse presidido à sua conduta a intenção de ofender o assistente, antes o tendo feito por se encontrar plenamente convicta da realidade dos factos que estão na base dessas mesmas afirmações. Considera, assim, que as expressões que publicou não são ofensivas da honra e consideração do assistente, porquanto atuou no exercício da sua liberdade de expressão e tendo sempre em mente os negócios efetivados pelas empresas do aqui assistente, críticando e indignando-se com uma atuação que considera ser contra os interesses do Estado Português, nunca tendo pretendido atingir a pessoa do assistente, enquanto pessoa / cidadão. A arguida reconhece a dureza da linguagem que utilizou, justificando-a com a indignação que a própria atuação do assistente lhe suscitou, bem como o facto de o Primeiro Ministro, na sua página, enaltecer o mesmo.
A arguida prestou declarações de forma muito serena, educada, num discurso encadeado, com bastante pormenor, numa postura muito correta e urbana, reafirmando e reiterando as suas convicções, quer no geral e abstrato, quer relativamente ao aqui assistente e à sua visão dos negócios relacionados com os estaleiros de Viana do Castelo e à compra e venda do ..., sempre suportada em prova documental que juntou aos autos.
Por seu turno, o assistente considerou a expressão utilizada (“notório escroque”) verdadeiramente ofensiva da sua honra, consideração e reputação, tendo entendido a mesma como estando a referir-se à sua pessoa com o manifesto sentido de o atingir, rebaixar e humilhar, bem como colocar em crise a sua credibilidade, imagem e prestígio. Descreveu ainda as consequências sentidas fruto do comportamento da arguida, sublinhando os inúmeros constrangimentos profissionais, pessoais e institucionais causados pela exposição pública dos juízos de valor insultuosos proferidos pela ora arguida, designadamente no Tweet em causa. Mais afirma que compreende e respeita a liberdade de expressão, mas, por outro lado, não se pode conformar com o carácter insultuoso e calunioso das afirmações, realçando ainda as especiais responsabilidades da aqui arguida. Por fim, disse que sempre pautou a sua vida pela honestidade e pela ética e sempre cumpriu com todas as suas obrigações, designadamente fiscais, nunca tendo sido condenado, nem acusado ou constituído arguido, pelo que se sente profundamente atingido não seu bom nome, honra e consideração, bem como viu a sua imagem, reputação e credibilidade perante terceiros afetada.
O assistente salientou ainda a forma como a aqui arguida o tem “perseguido” com este tipo de insinuações, proferindo constantemente juízos de valor negativos sobre a sua pessoa e lançando constantes suspeições sobre as suas empresas e sobre si próprio, visando apenas atingi-lo e denegrir a sua imagem, bem sabendo o alcance das suas afirmações e aproveitando o “tempo de antena” de que dispõe, para assim o humilhar e denegrir e afetar a sua credibilidade, enquanto pessoa e enquanto empresário.
À semelhança da arguida, prestou umas declarações serenas, numa postura muito correta e educada, confirmando os factos enunciados na acusação particular, prestando um depoimento escorreito e linear e descrevendo, de forma coerente e lógica, a sucessão dos factos em análise da forma como resultaram provados.
Neste julgamento apenas está em causa a expressão – “notório escroque” – que o Mmo. Juiz de Instrução entendeu não caber no âmbito do art. 180º, n.º 2 do Código Penal.
E será apenas quanto a esta matéria que o Tribunal se pronunciará. Na verdade, o aqui assistente não é arguido nestes autos, não cabendo a este Tribunal discutir da eventual existência ou não de crimes de fraude fiscal, abuso de confiança fiscal ou branqueamento de capitais. Por outro lado, e como se disse, nestes autos apenas está em discussão a expressão “notório escroque”, estando o objeto destes autos definido, delimitado e limitado pelo despacho de pronúncia proferido.
A ponderação da matéria de facto e, nomeadamente, a amplitude da análise desta, bem como a análise de toda a prova produzida (quer documental, quer testemunhal), não pode deixar de ter em consideração a decisão proferida em sede de instrução e – não obstante serem momentos distintos de apreciação jurídica – o enquadramento jurídico do objeto do processo que resultou daquela mesma decisão instrutória.
Como infra se analisará de modo mais detalhado, a expressão “notório escroque”, que está em causa neste momento do processo, não se reporta a uma atuação concreta, a um negócio específico ou a um momento temporalmente limitado, ao contrário do que sucedia com as demais expressões pelas quais a arguida foi inicialmente acusada e que vieram a cair em sede de instrução. Caso o fosse, também em relação a tal expressão se poderia concluir que, não obstante ser também um juízo de valor, a mesma poderia comportar uma base factual (ainda que mínima) que, a provarse, levaria à atipicidade da conduta. Sucede que, como será analisado em sede de enquadramento jurídico, a expressão em causa é um juízo de valor que se reporta à personalidade e ao caráter do visado, esvaziada de conteúdo fáctico, ainda que mínimo, o que impede, desde logo, a valoração da prova sobre os negócios concretos que a arguida pretendeu trazer a juízo durante as sessões de audiência. A ponderação da prova produzida fica necessariamente limitada, pois a prova que a arguida pretendeu fazer apenas seria relevante caso na instrução não tivessem já caído as expressões que – essas sim – se reportavam aos negócios relativos ao .... Assim, as testemunhas indicadas e os documentos juntos e solicitados pela arguida, não pondo o tribunal em causa o seu teor, não foram relevantes para o cerne da decisão que é agora pedida ao tribunal – saber se a única expressão ainda em causa nestes autos – notório escroque - preenche ou não o tipo objetivo de ilícito do crime aqui em apreço. Por esse motivo, a resposta à matéria de facto a proferir não considerará tal factualidade e os meios de prova em que a mesma se suporta. Na verdade, o Tribunal não põe em causa o teor dos documentos juntos, nem as declarações prestadas por cada uma das testemunhas ouvidas. No entanto, e para aquilo a que o Tribunal foi chamado a decidir neste processo, não assumem relevância.
Assim, para a formação da convicção quanto aos factos provados, o Tribunal baseou-se na conjugação das declarações da arguida e do assistente, nos documentos juntos aos autos, mormente o teor de fls. 78 (publicação no Twitter), as publicações referentes ao ... e à sua inauguração, designadamente de fls. 73 e ss. e fls. 77, e na prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento.
O facto de o assistente ser, à data dos factos, Presidente do Conselho de Administração das sociedades “E..., S.A.” (anteriormente designada “F... – SGPS, S.A.”) e “J..., S.A.” e administrador único da sociedade “A..., S.A.” e ser, no presente momento, Presidente do Conselho de Administração de todas as referidas sociedades, resultou da prova documental junta - docs. n.ºs 1, 2 e 3, juntos com a queixa, de fls. 15 e ss., de fls. 34 e ss. e de fls. 46 e ss., em conjugação com as suas próprias declarações, à semelhança do facto de ter sido convidado para ser membro da Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, é Cônsul Honorário da República da Estónia e membro de órgãos de administração de entidades inserida no sector dos Seguros, entre outros cargos.
É ainda facto público e notório que o assistente é reconhecido como figura pública da sociedade portuguesa e, particularmente, no meio empresarial onde se encontra inserido, tendo um sucesso empresarial reconhecido, consistente e duradouro.
Por outro lado, as funções exercidas pela ora arguida, designadamente de diplomata e na política portuguesa, das suas funções no Parlamento Europeu de 2004 a 2019, como membro das
Comissões de Inquérito do Parlamento Europeu sobre os escândalos Luxleaks, Panama Papers, Paradise Papers e outros e de que foi negociadora pelo Parlamento Europeu das 4ª e 5ª Diretivas anti-BCFT (Branqueamento de Capitais Financiamento do Terrorismo), bem como a forma como a mesma se tem destacado, nacional e internacionalmente, na denúncia e combate à corrupção, além de ser igualmente facto público, ficou patente da audiência de discussão e julgamento e das suas declarações.
O Tweet do Sr. Primeiro Ministro – quer a data, a hora, o seu teor e o autor do mesmo - provou-se com base no documento de fls. 77.
O comentário feito pela arguida a este Tweet do Sr. Primeiro Ministro – quer a data, a hora, o seu teor e a autora do mesmo - provou-se com base no documento de fls. 78, sendo que a própria arguida não nega a sua autoria.
Assim, quanto ao teor do texto, data e hora em que foi publicado, local, meio utilizado, autoria e circunstâncias que antecederam tal redação, o Tribunal formou a sua convicção por apelo às declarações da arguida, que assumiu e reiterou o mesmo, conjugado ainda com os docs. de fls. 77 e 78, resultando por isso provada a factualidade nos termos em que o foi e bem assim neste aspeto em particular.
Quanto aos sentimentos experienciados pelo aqui demandante em face da publicação do texto, o Tribunal formou a sua convicção, uma vez mais, nas declarações do assistente, no qual se fez fé também neste estrito particular (não obstante interesse do mesmo no desfecho da ação, considerando a sua condição de demandante), na medida em que corroboradas pelos depoimentos das testemunhas GG, HH e II, as quais prestaram a este propósito depoimentos que nos pareceram espontâneos e circunstanciados, que ademais se foram corroborando, não se vendo razões para nos mesmos não crer.
Assim, quanto às concretas consequências que advieram para o assistente dos factos aqui em apreço, o Tribunal ficou convencido, designadamente através da conjugação das regras da experiência comum, com as declarações do assistente e o depoimento das aludidas testemunhas que, pela sua proximidade profissional e familiar, manifestaram conhecimento direto dos factos e demonstraram ao Tribunal, convincentemente, o abalo, a perturbação, a vergonha, a humilhação e o constrangimento que assomaram o assistente depois da prática dos factos pela arguida, quer ao nível pessoal, quer ao nível social e profissional. Estas testemunhas relataram ainda a forma como tomaram conhecimento do sucedido, do tweet, das notícias e publicações que foram saindo, bem como os comentários que foram sendo feitos. Mais referiram que o assistente ficou bastante incomodado e perturbado com toda esta situação, sentindo-se francamente envergonhado, humilhado e atingido no seu bom nome, honra, credibilidade e imagem.
Estas testemunhas descreveram a perturbação e o incómodo sentidos pelo assistente, mormente com as expressões utilizadas pela arguida, com pendor manifestamente depreciativo e pejorativo, designadamente “criminoso fiscal, escroque e capangas”. Mais referiram que estas afirmações são totalmente desprovidas de verdade e de qualquer fundamento, apenas e só para denegrir e abalar a imagem e credibilidade do assistente perante terceiros.
Estas testemunhas relataram ainda a forma como toda esta situação atingiu e abalou o assistente, quer a nível pessoal, quer a nível social e profissional, mais descrevendo as reações negativas que este tipo de comentários gerou, a rápida divulgação, publicidade e difusão dos mesmos, bem como o enorme impacto que tiveram, até pelo local escolhido pela arguida – na página do Twitter do Sr. Primeiro Ministro, bem como pelo momento em causa – aquando da cerimónia de batismo do navio ....
Salientaram também a enorme repercussão e impacto negativo das afirmações produzidas pela arguida, nomeadamente ao nível dos comentários ouvidos e replicados, das justificações que o assistente e seus colaboradores tiveram constantemente de dar, designadamente a parceiros de negócio, entidades e instituições, o que necessariamente causou incómodo, desconforto, vergonha e constrangimento ao aqui assistente. Foi realçado ainda o impacto nocivo destas afirmações ao nível de negócios que estavam em curso, bem como ao nível da recondução ao cargo de curador na Fundação Luso Americana para o Desenvolvimento, o que foi igualmente salientado pelo próprio assistente aquando das suas declarações. Estas testemunhas referiram que estavam sempre a questioná-lo, como aliás também fizeram aos seus colaboradores e outras pessoas próximas, sobre se as imputações feitas pela aqui arguida tinham algum fundamento, obrigando o assistente a ter de se “justificar” e explicar os contornos do sucedido.
Não obstante a proximidade familiar e profissional com o assistente, estas testemunhas prestaram um depoimento claro e sereno, realçando apenas o que tiveram conhecimento direto, até pela relação de proximidade mantida, bem como descrevendo as consequências nefastas para o aqui assistente, quer ao nível pessoal, como social e profissional.
Tais depoimentos revestiram foros de seriedade e credibilidade, sendo que as testemunhas, aos olhos do Tribunal, prestaram depoimentos sérios e honestos, realçando que todos estes episódios, mormente este Tweet, afetaram a imagem pessoal e profissional do aqui assistente e até a sua credibilidade e das suas empresas, o que poderia colocar em risco uma série de negócios e com consequências igualmente para a sua vida pessoal, social e mesmo profissional, pois tais comentários foram amplamente divulgados, tendo enorme repercussão, o que gerou desconfiança por parte de alguns parceiros, situação que constrangeu e desgastou o aqui assistente.
Deste modo, a consideração do assistente no meio social e profissional onde se move e as consequências que para si advieram dos factos praticados pela arguida provaram-se com base nas suas declarações e nos depoimentos das aludidas testemunhas que demonstraram conhecimento direto de tais factos por terem convivido de perto com o assistente no período em questão.
Atendendo a todo o circunstancialismo descrito, principalmente à sucessão dos factos e as motivações subjacentes, tudo isto, aliado às regras da experiência comum e do normal acontecer, levam o Tribunal a concluir que as coisas se passaram como descrito pelo assistente.
Na verdade, o modo como o assistente e as testemunhas relataram os acontecimentos, tendo-os circunscrito no tempo e no espaço, o encadeamento dos factos, o contacto direto com os mesmos em sede de audiência de julgamento (contacto que só a imediação proporciona), criou na mente do Tribunal a forte e firme convicção de que falavam verdade, prestando depoimentos, no essencial, sérios, coerentes e circunstanciados, claros e, aos olhos do Tribunal, honestos.
No que se refere aos elementos subjetivos o Tribunal teve em conta a conjugação dos elementos de prova considerados e as regras da experiência comum, tendo em conta situações de natureza similar e ainda por apelo à livre apreciação, considerando ademais a prova já apontada supra, não colhendo a este propósito a justificação que a arguida deu no sentido de apenas ter exercido o seu direito à liberdade de expressão e direito à opinião e crítica, tanto mais que tal postura é contrária ao significado da própria expressão escolhida que, como qualquer cidadão mediano sabe, está associada a um sentido pejorativo da pessoa. Acresce que, ninguém duvidará que a arguida ao referir-se daquele modo sobre o assistente o fez com clara intenção de ofender a sua honra e consideração, bem como denegrir a sua imagem e afetar a sua credibilidade, enquanto pessoa, cidadão, empresário e homem de negócios, visando colocar nele todos os holofotes direcionados e apontando o mesmo como pessoa vigarista, desonesta, sem escrúpulos, capaz de qualquer coisa para atingir os fins pretendidos, não desconhecendo a arguida a proibição desse comportamento.
Todos estes dados de facto permitem com a segurança exigível a toda e qualquer decisão judicial, isto é, para além de toda e qualquer dúvida razoável, concluir que a arguida praticou os factos conforme descritos na pronúncia.
Por seu turno, os depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas pela arguida não abalaram a convicção do Tribunal, nada acrescentando que pudesse afastar a responsabilidade da mesma pelos factos descritos na pronúncia. Quanto ao mais, depuseram em favor do carácter e personalidade da arguida, descrevendo-a como sendo uma pessoa educada, urbana, correta e que pauta a sua conduta pela retidão e honestidade. Salientaram, ainda, o seu papel ativo na luta contra a corrupção, a “lavagem de dinheiro” e os paraísos fiscais e na denúncia de casos “opacos e pouco transparentes”. Realçaram ainda a sua reconhecida atividade pública e política, designadamente nas instituições europeias, e a sua familiaridade, fruto do seu empenho e experiência, nestas matérias de funcionamento dos ditos “paraísos fiscais”.
Quanto à situação pessoal e familiar e condições sócio económicas da arguida, intervenção e atividade na sociedade civil, o Tribunal teve em consideração as declarações da própria, bem como das testemunhas ouvidas, bem como o que é do conhecimento público.
A ausência de antecedentes criminais da arguida provou-se com base no C.R.C. junto aos autos.
Por fim, cumpre dizer o seguinte: o julgamento foi longo e foram ouvidas várias testemunhas, bem como o assistente e a arguida. Na verdade, quer o assistente, quer a arguida, tiveram oportunidade de amplamente expor os seus pontos de vista, as suas posições e apoiado as suas versões quer em prova documental, quer na própria prova testemunhal trazida a julgamento. Ora, não menosprezando, nem desvalorizando o teor destas declarações e depoimentos, o certo é que os mesmos, para o objeto em causa nos presentes autos, delimitado e limitado pelo objeto fixado na decisão instrutória, mostra-se dispensável. Tal seria verdadeiramente útil e essencial caso o aqui assistente (ou qualquer outro cidadão) estivesse a ser julgado por crimes fiscais, por abuso de confiança fiscal, por branqueamento de capitais, por administração / gestão danosa, corrupção ou participação económica em negócio, o que não era o caso”.
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Cumpre apreciar.
Da nulidade da sentença: omissão de pronúncia
Nos termos da alínea c) do n.º1 do art.º 379.º e do n.º2 do art.º 374.º do Código Processo Penal, a arguida veio arguir expressamente a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia:
- sobre a alegação dos factos, prova por si oferecida e consequência jurídica dos fundamentos que invocou para ter expresso a opinião que expressou e pela qual foi condenada;
- em relação à certidão recebida do DCIAP em 20 de Outubro de 2022 (Ref.ª 33616489), oriunda do processo crime 47/180IDVCT que contém o Parecer da AT/DFVC - Direção do Serviço de Finanças de Viana do Castelo - de 2018;
- em relação às buscas conduzidas pelo DCIAP, em 6 de Julho de 2022;
- em relação aos seguintes factos:
A) O Assistente escreveu uma carta à Recorrente em 2020 a que a Recorrente respondeu à Recorrente;
B) Em Julho de 2018 o Assistente BB, através da sua empresa G... LDA, detida a 75% pela empresa “B... LTD” (sic), sediada em ..., solicitou e obteve a transferência de 3.150.000,00 € para a Bélgica, para adquirir a um avião CESSNA Citation.
C) Assistente não cumpriu a ordem do Tribunal de apresentar o “dossier de preços de transferência”, elaborado pela H..., que invocou ter desde 2016, relativo aos impostos pagos pela venda e revenda do ..., nunca esclarecendo os impostos que terá pago;
D) A Recorrente escreveu ao Primeiro Ministro e outras autoridades, bem como fez uma participação à Procuradoria Europeia sobre as suas suspeitas quanto às atividades do Assistente;
E) O Assistente este envolvido privatização dos Estaleiros Nacionais de Viana do Castelo junto do governo, em 2012, juntamente com a empresa I..., empresa que foi a única concorrente à subconcessão dos ENVC, e da qual hoje é acionista
F) O Assistente e várias das suas empresas estão referenciados nas bases de dados dos ... Files e dos Offshore Leaks
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Verifica-se omissão de pronúncia quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não as simples razões, argumentos, opiniões, motivos ou doutrinas expendidas pelos interessados na apresentação das respetivas posições.
A não realização de um determinado meio de prova, quando oportunamente requerido, apenas é suscetível de constituir uma omissão de pronúncia quando o juiz nada diz sobre a sua produção, após essa questão ter sido expressamente suscitada em termos processualmente adequados, o que não foi o caso, já que a produção de prova a que a arguida se refere foi oportunamente indeferida.
À margem desse caso, a não produção de um meio de prova requerido, admitido ou não por despacho do juiz, apenas constitui fundamento de nulidade quando a sua produção se mostra fundamental para a descoberta da verdade, impossibilitando a prova de um facto essencial para a acusação ou a defesa.
A omissão da sua produção é suscetível de impossibilitar a descoberta desse facto e configura, pois, a nulidade prevista no art.º 120, nº2, al. d (parte final), o que torna inválido o posterior procedimento em audiência, e os atos por ela afetados, nomeadamente a sentença proferida – art.º 122, nº1. Na falta de arguição considerar-se sanada a nulidade – art.120º, nº1 e nº3, do Código Processo Penal.
Ora, no caso concreto, a arguida não recorreu do despacho que indeferiu a prova a que se refere. Optou, sim, por arguir a nulidade desse despacho e, perante o indeferimento dessa arguição, recorrer interlocutoriamente deste.
O que fica claro é que o tribunal a quo se pronunciou, ainda que a arguida discorde da decisão, sobre a questão da prova dos fundamentos a que se refere, não havendo omissão de pronúncia a respeito da mesma.
No mais, alegação dos factos atinentes a esses fundamentos e respetivas consequências jurídicas, o tribunal a quo pronunciou-se na sentença, podendo ler-se:
- no item reservado aos factos não provados: “No mais, e no que concerne à matéria alegada (…) na contestação e que não foi enunciada como provada ou não provada, consigna-se qual tal se fundamenta na circunstância de se tratar de matéria conclusiva e/ou de Direito, ou mera repetição, ou matéria não relevante para a decisão da causa, designadamente a matéria alegada pela arguida e que se relaciona com as questões relativas à aquisição e venda do ..., questões essas a apreciar em sede própria (a existirem processos de fraude ou abuso fiscal ou outros), além de que tal matéria já foi atendida em sede de instrução, designadamente para aplicação do art. 180º, n.º 2 do Código Penal, quanto às expressões pelas quais a arguida foi despronunciada”.
Logo adiante, já em sede de motivação, escreveu-se na sentença recorrida:
“Neste julgamento apenas está em causa a expressão – “notório escroque” – que o Mmo Juiz de Instrução entendeu não caber no âmbito do art. 180º, n.º 2 do Código Penal.
E será apenas quanto a esta matéria que o Tribunal se pronunciará. Na verdade, o aqui assistente não é arguido nestes autos, não cabendo a este Tribunal discutir da eventual existência ou não de crimes de fraude fiscal, abuso de confiança fiscal ou branqueamento de capitais. Por outro lado, e como se disse, nestes autos apenas está em discussão a expressão “notório escroque”, estando o objeto destes autos definido, delimitado e limitado pelo despacho de pronúncia proferido.
A ponderação da matéria de facto e, nomeadamente, a amplitude da análise desta, bem como a análise de toda a prova produzida (quer documental, quer testemunhal), não pode deixar de ter em consideração a decisão proferida em sede de instrução e – não obstante serem momentos distintos de apreciação jurídica – o enquadramento jurídico do objeto do processo que resultou daquela mesma decisão instrutória.
Como infra se analisará de modo mais detalhado, a expressão “notório escroque”, que está em causa neste momento do processo, não se reporta a uma atuação concreta, a um negócio específico ou a um momento temporalmente limitado, ao contrário do que sucedia com as demais expressões pelas quais a arguida foi inicialmente acusada e que vieram a cair em sede de instrução. Caso o fosse, também em relação a tal expressão se poderia concluir que, não obstante ser também um juízo de valor, a mesma poderia comportar uma base factual (ainda que mínima) que, a provar-se, levaria à atipicidade da conduta. Sucede que, como será analisado em sede de enquadramento jurídico, a expressão em causa é um juízo de valor que se reporta à personalidade e ao caráter do visado, esvaziada de conteúdo fáctico, ainda que mínimo, o que impede, desde logo, a valoração da prova sobre os negócios concretos que a arguida pretendeu trazer a juízo durante as sessões de audiência. A ponderação da prova produzida fica necessariamente limitada, pois a prova que a arguida pretendeu fazer apenas seria relevante caso na instrução não tivessem já caído as expressões que – essas sim – se reportavam aos negócios relativos ao .... Assim, as testemunhas indicadas e os documentos juntos e solicitados pela arguida, não pondo o tribunal em causa o seu teor, não foram relevantes para o cerne da decisão que é agora pedida ao tribunal – saber se a única expressão ainda em causa nestes autos – notório escroque - preenche ou não o tipo objetivo de ilícito do crime aqui em apreço. Por esse motivo, a resposta à matéria de facto a proferir não considerará tal factualidade e os meios de prova em que a mesma se suporta. Na verdade, o Tribunal não põe em causa o teor dos documentos juntos, nem as declarações prestadas por cada uma das testemunhas ouvidas. No entanto, e para aquilo a que o Tribunal foi chamado a decidir neste processo, não assumem relevância”.
E acrescenta-se, no final: “Por fim, cumpre dizer o seguinte: o julgamento foi longo e foram ouvidas várias testemunhas, bem como o assistente e a arguida. Na verdade, quer o assistente, quer a arguida, tiveram oportunidade de amplamente expor os seus pontos de vista, as suas posições e apoiado as suas versões quer em prova documental, quer na própria prova testemunhal trazida a julgamento. Ora, não menosprezando, nem desvalorizando o teor destas declarações e depoimentos, o certo é que os mesmos, para o objeto em causa nos presentes autos, delimitado e limitado pelo objeto fixado na decisão instrutória, mostra-se dispensável. Tal seria verdadeiramente útil e essencial caso o aqui assistente (ou qualquer outro cidadão) estivesse a ser julgado por crimes fiscais, por abuso de confiança fiscal, por branqueamento de capitais, por administração / gestão danosa, corrupção ou participação económica em negócio, o que não era o caso”.
Repete-se, já em matéria de direito, que a análise destes autos se centra na conciliação entre o direito à honra e consideração do aqui assistente e o direito à liberdade de expressão (de opinião e de crítica) da aqui arguida, bem como saber se a expressão utilizada por esta (e referindo-se ao assistente) – “notório escroque” – é ou não ofensiva da honra e consideração do mesmo.
A este propósito acrescenta-se na sentença que:
“No entanto, a partir do momento em que se refere ao assistente como “notório escroque”, a arguida abandona a mera crítica a atos ou atuações concretas do assistente (esses sim, suscetíveis de uma eventual prova da verdade ou da convicção de veracidade) para atacar a honra e consideração devidas ao ofendido, atingindo a sua imagem, reputação e credibilidade, enquanto pessoa e empresário, e também atingindo o seu prestígio – o que resulta à evidência até pela palavra escolhida e empregue pela arguida”.
Prosseguindo, afirma-se na decisão recorrida, que a expressão “notório escroque” quer dizer um pouco mais do que aquilo que até então estava a ser dito pela arguida e, na nossa opinião, encerra um conteúdo manifestamente ofensivo do caráter moral do assistente. A referida expressão tem um sentido mordaz e que claramente atingiu o assistente na sua dignidade de pessoa, indo para além da crítica à sua atuação, ao negócio ou negócios em causa.
A expressão “notório escroque” encontra-se ali totalmente a mais, nada acrescentando ao que já tinha sido dito e afirmado pela arguida. Aquela palavra era totalmente desnecessária. Na verdade, passou a atingir o empresário BB, mas também o cidadão, a pessoa BB, de forma gratuita, não visando prosseguir qualquer interesse legítimo, não estando a referir a qualquer negócio, atuação ou comportamento do mesmo.
E a arguida sabe-o. A arguida quis salientar, enfatizar, realçar, que aquela pessoa – o assistente BB – era um vigarista, um trapaceiro, uma pessoa desonesta, que defrauda, que “rouba” e engana.
É bem diferente apelidar o assistente de “notório escroque”, quando bem sabe a arguida o sentido que a palavra tem”.
Termina a sentença referindo: “ No caso concreto, e trazendo para aqui as considerações vertidas supra, não estamos perante a imputação de factos, mas antes perante a formulação de um juízo ofensivo da honra e consideração do assistente, na medida em que que no texto publicado no Twitter a arguida apelidou o ofendido de “notório escroque”, sendo que esta expressão surge ausente de suporte fático.
No fundo, como se disse na decisão instrutória (com a qual se concorda na íntegra, nesta parte):
“Ora, no caso em apreço do binómio escroque/ criminoso fiscal com que a arguida apodou o assistente, afigura-se que o primeiro termo (escroque) surge como completamente ausente de suporte ou apoio de factualidade relevante.
Ainda que, quanto à classificação de criminoso fiscal ainda se poderá admitir - face ao que supra se referiu, - que esse juízo de valor emitido pela arguida partiu de uma suspeita fundada em factos que a mesma estaria em condições de crer como reais e verdadeiros; já a classificação de escroque, dirigida ao assistente, surge como espúria e destituída de qualquer base factual.
Por isso, essa expressão da arguida referida ao ofendido acha-se fora do perímetro de impunibilidade prevista no art. 180º, n.º 2 do CP.”
Dito isto, não se verifica qualquer omissão na sentença em relação aos factos alegados pela arguida para fundamentar a utilização da expressão “notório escroque” e a repercussão jurídica daqueles.
Sucede, apenas, que a recorrente discorda da irrelevância atribuída na sentença a esses factos, como sejam aqueles que a arguida pretende ver provados, o que é coisa bem diferente da omissão de pronúncia.
Na verdade, o citado art.374º, nº2, impõe uma enumeração dos factos e não das provas (certidão [1] ou buscas), sendo que apenas a omissão de pronúncia sobre aqueles constitui causa autónoma de nulidade da sentença, nos termos do art.379º, nº1, al. c)), ambos do Código Processo Penal.
Esses factos são os alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, conforme dispõe o art.339º, nº4, do Código Processo Penal.
Mais, a impugnação da matéria de facto não pode extravasar os limites vertidos na sentença e que, em obediência ao disposto no n.º2 do artigo 374.º do CPP, ali deverão ser enumerados, sob pena de nulidade.
Se a sentença não enumera factos, alegados pela acusação, pela defesa ou que eventualmente resultaram da discussão da causa, os quais têm relevância para a decisão, essa omissão não pode ser suprida por uma reapreciação da prova pelo tribunal de recurso. A impugnação ampla da matéria de facto (art.412º, nº3, do Código Processo Penal) não é o meio adequado para introduzir factos novos relevantes no objeto da ação penal.
A impugnação da matéria de facto pressupõe que os factos submetidos à apreciação do tribunal superior tenham sido apreciados na 1.ª instância e, como tal, tenham sido enumerados na decisão de que se recorre, seja nos factos provados, seja nos não provados – cfr. ac RE 26-04-2016 (processo 371/14.1TATVR.E1), www.dgsi.pt.
Nesse caso, a sentença poderá enfermar de nulidade, por não tomar posição e elencar nos factos provados, ou nos não provados, alguns factos que foram trazidos ao conhecimento do tribunal em sede de julgamento, com manifesta relevância para a decisão da causa – cf. art.339.º, n.º4, 368.º, 374.º, n.º2 e 379.º, n.º1, al. a) e n.º2 do CPP – por pertinentes não só para a qualificação jurídica da conduta do arguido, como também para a escolha e determinação da medida da pena.
No entanto, essa omissão é questão que deve ser tratada em sede de nulidade e não impugnação ampla da decisão de facto, quando esta é omissa sobre os mesmos.
Poderá questionar-se se os factos sobre os quais a arguida pretendia que o tribunal a quo se pronunciasse são relevantes para a descoberta da verdade e boa decisão da causa. Caso a resposta seja afirmativa, estamos perante uma nulidade por omissão de pronúncia e não um erro de julgamento sobre aqueles.
São esses factos os seguintes:
A) O Assistente escreveu uma carta à Recorrente em 2020 a que a Recorrente respondeu à Recorrente;
B) Em Julho de 2018 o Assistente BB, através da sua empresa G... LDA, detida a 75% pela empresa “B... LTD” (sic), sediada em ..., solicitou e obteve a transferência de 3.150.000,00 € para a Bélgica, para adquirir a um avião CESSNA Citation.
C) Assistente não cumpriu a ordem do Tribunal de apresentar o “dossier de preços de transferência”, elaborado pela H..., que invocou ter desde 2016, relativo aos impostos pagos pela venda e revenda do ..., nunca esclarecendo os impostos que terá pago;
D) A Recorrente escreveu ao Primeiro Ministro e outras autoridades, bem como fez uma participação à Procuradoria Europeia sobre as suas suspeitas quanto às actividades do Assistente;
E) O Assistente este envolvido privatização dos Estaleiros Nacionais de Viana do Castelo junto do governo, em 2012, juntamente com a empresa I..., empresa que foi a única concorrente à subconcessão dos ENVC, e da qual hoje é accionista
F) O Assistente e várias das suas empresas estão referenciados nas bases de dados dos Malta Files e dos Offshore Leaks
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Bem assim,
a) Os ENVC venderam, em condições polémicas, o ... à
A... em 29/9/2014 por 8 750 000, euros;
b) O Assistente constituiu duas empresas suas, a B... e outra C... Ltd. em ... em 19/11/2014;
c) A A... celebrou o contrato de venda do navio à C... Ltd em 18/3/2015, pelo preço de 11 500 000,00 outorgando em representação do vendedor o Assistente e o advogado DD do lado do comprador com procuração do Assistente, - ie, seis meses depois de o ter comprado ao Estado (ENVC);
d) A D... AS assinou o contrato de compra do navio à C... LTD em 28/3/2015, pelo preço de 17 000 000,00 - ie, apenas 10 dias depois da empresa maltesa o ter comprado à A... !
e) O navio saiu de Portugal para a ... em 1/7/2015 - ie, 9 meses depois de ter sido comprado ao Estado (ENVC).
f) As duas empresas C...e D..., não tinham funcionários ou qualquer actividade em ..., servindo o único - e “normal”, no entender das testemunhas EE e FF - propósito de conseguir a devolução do imposto.
g) Ficaram por tributar em Portugal, em sede de IRS, 28% dos rendimentos, representando a vantagem fiscal indevida na esfera pessoal do Assistente não residente em ..., no entender da AT.
h) O Assistente recorreu a este esquema também para evitar o pagamento do IVA no entender da AT.
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Ora, todos estes factos e considerações da arguida, assim como a prova documental por si requerida na contestação – aqui entramos no conhecimento do recurso interlocutório - , têm em vista, na ótica da recorrente, demonstrar os fundamentos factuais objetivos para a formulação do juízo de valor que publicou a respeito do assistente, quando o apelidou de notório escroque, a coberto da causa de exclusão de ilicitude prevista no art. 31º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, segundo o qual não é ilícito o facto praticado no exercício de um direito.
Esta causa de justificação assume relevância nos casos de recusa de aplicação do disposto no art.180º, n.º 2, do Código Penal, por a conduta difamatória consubstanciar um juízo de valor ou quando o juízo de valor se oculta por detrás de determinados factos.
Nestes casos de conflitualidade entre o direito à honra e o direito de expressão e opinião, escreve-se na sentença, não deve impedir-se a ponderação entre os valores em conflito, podendo a emissão do juízo considerar-se justificada nos termos gerais previstos no art. 31º, n.º 2, alínea b) do Código Penal.
Na verdade, o TEDH tem realçado a necessidade da existência de um substrato, de uma base factual suficiente como suporte de opiniões e de juízos de valor, suscetíveis de atingir o visado na sua honra e consideração; “…sempre que uma declaração equivalha a um juízo de valor, a proporcionalidade da interferência [pelo tribunal nacional] pode depender da existência de uma base factual suficiente para a declaração impugnada, uma vez que um juízo de valor sem qualquer base factual para apoiá-lo pode revelar-se excessivo.” (Feldek v. Eslováquia, 12 de Julho de 2001, §76; Kuliś e Różycki v. Polónia, 6 de Outubro de 2009).
Vejamos, então, o Tweet em causa:
"Custa ver @antoniocostapm tratar como gde empresário notório escroque criminoso fiscal BB, ao lado de capangas presenteados c/#ENVC por gov Passos/Portas/Aguiar Branco. @mariofcenteno e DGAT lá sabem porq nunca reagiram a minhas cartas s/vigarice venda navio #...!".
Cumpre realçar que a única expressão aqui em causa é a expressão “notório escroque” – conforme objeto delimitado e fixado em sede de despacho de pronúncia – cfr. decisão instrutória de fls. 392 e ss.
Como repetidamente explicado de forma profusa, exemplar e limpidamente pelo tribunal a quo, quer no despacho recorrido de 17/02/2022 (Referência: 433576673), quer na sentença, está em causa e só a expressão “notório escroque”.
Não oferece dúvida para ninguém que o vocábulo tem um significado depreciativo.
Reconhece-o a própria arguida, atribuindo-lhe o significado de trapaceiro, embusteiro, impostor, fraudador, aldrabão, burlão, intrujão, vigarista, desonesto, etc…
Também para o tribunal a quo a palavra “escroque” significa “pessoa desonesta; pessoa de má índole; pessoa que usa de manobras fraudulentas; indivíduo que se apodera do alheio por meios ardilosos e / ou fraudulentos; pessoa sem princípios e sem escrúpulos; pessoa que não merece a confiança de ninguém. No sentido comum (leia-se “popular”) significa: aldrabão, vigarista; burlão, embusteiro, trambiqueiro, trapaceiro, impostor, intrujão, caloteiro, patife, pilantra, traiçoeiro, ladrão, crápula”.
Justamente porque a palavra conta, tem um peso, como refere a sentença, não pode o julgador extravasar o estrito significado da mesma, no exato texto e contexto em que foi utilizada, para traçar a linha que não se deve ultrapassar no exercício do direito à crítica.
A decisão recorrida considerou ter sido ultrapassada essa linha, por entender que no contexto em que foi utilizada, a expressão “notório escroque”, sendo desnecessária no exercício da crítica ali desenvolvida pela arguida, não tem suporte factual, nem prova relevante admissível quando usada – como foi – para atingir apenas o carácter do assistente.
Na interpretação que o tribunal a quo faz do texto, a arguida apelidou a pessoa do assistente de escroque, referindo-se ao carácter em geral do individuo, humilhando-o, o que traduz um juízo ofensivo da honra e consideração daquele.
A questão decisiva que se coloca, discutida no julgamento e trazida à sindicância deste tribunal de recurso, é saber se o vocábulo escroque, com o significado versátil que possui, mais ou menos depreciativo, escapa ao exercício da crítica que lhe está associado ou se apresenta com esta interligado e, na afirmativa, compreendido pela liberdade de expressão, no sentido mais amplo que lhe é reconhecido pela moderna jurisprudência do TEDH, quando está em causa um juízo de valor sobre o comportamento de figuras públicas.
Aqui chegados importa sublinhar que é tão irrelevante o sentimento da arguida sobre a amplitude da sua liberdade de expressão para excluir a ilicitude da ofensa feita à honra e consideração do assistente, a pretexto do art.31º, º2, al.b), do Código Penal, quanto o sentimento de cada um – no caso o do assistente – a respeito da sua honra e consideração.
A ofensa à honra e consideração não pode ser perspetivada em termos estritamente subjetivos, ou seja, não basta que alguém se sinta atingido na sua honra –, na perspetiva interior/exterior – para que a ofensa exista.
O caráter ofensivo da imputação ou do juízo avalia-se, entre outros critérios, a partir das condições ambientais, particularidades da linguagem utilizada no meio, classe social e cultural, grau de educação e instrução, formas de relacionamento, formação moral e laços de parentesco ou doutro género do ofendido e do agente, isto é, utiliza-se um critério baseado na impressão que as expressões em causa produziram no homem médio, do meio socioecónomico e cultural em questão, que estivesse na posição do destinatário médio e do visado [2].
Trata-se de um crime de perigo abstrato, o que significa que ocorre com a adoção, pelo agente, de um comportamento objetivamente idóneo a causar a ofensa à honra e consideração de um sujeito, independentemente da concreta causação desse perigo ou da efetiva produção do dano.
O tipo objetivo de ilícito pode ser perpetrado mediante a imputação de um facto/realidade, mesmo sob a forma de suspeita, ou a formulação de um juízo ou valoração, ofensivos da honra e consideração de outrem.
Quanto ao elemento subjetivo, basta-se este crime com o dolo genérico, em qualquer das suas formas (direto, necessário ou eventual), não se exigindo, pois, um dolo específico, ou seja, o fim de injuriar ou difamar (animus injuriandi vel diffamandi).
Exige-se que o agente represente e queira o comportamento por si adotado, com consciência da ilicitude dessa conduta, ou seja, que o agente atue voluntariamente, com consciência de que o seu comportamento ofende ou pode ofender a honra e consideração alheia e de que tal é proibido por lei, não se tornando necessário que o agente atue com o propósito de ofender [3] .
Entretanto, importa verificar se as expressões mencionadas e imputadas se encontram abrangidas pela cláusula de exclusão prevista no artº. 180º nº.2 Código Penal [4], nos termos do qual a conduta não é punível quando :
a) a imputação for feita para realizar interesses legítimos; e
b) o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.
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Retomando o caso sub judice, concorda-se que as figuras públicas devem ser mais tolerantes a críticas do que os particulares, sendo admissível um maior grau de intensidade das críticas.
Concorda-se que a liberdade de expressão não é um direito absoluto, tendo limites imanentes, devendo ser objeto de restrições para tutela de direitos de personalidade em que incluem o direito à honra, à imagem e à reserva da vida privada e familiar.
Contudo, contrariamente à leitura que o tribunal a quo fez da publicação, apesar do significado negativo da expressão escroque, não se afigura claro que, ao acrescentar aquele vocábulo, a arguida se tenha desviado da crítica mordaz ali desenvolvida à atuação / comportamento / decisão do assistente.
Discorda-se do entendimento da sentença, segundo o qual, ao acrescentar a expressão escroque, a arguida abandonou a crítica e passou a depreciar, enquanto pessoa, o assistente, atingindo-o na sua dignidade, na sua honra, consideração e reputação, sem base factual mínima ou suficiente como suporte dessa opinião/juízo de valor, atenta a forte intensidade pejorativa do vocábulo.
O conceito escroque não está ali direcionado ao carácter em geral do individuo, antes e só ao comportamento desonesto e fiscalmente criminoso ali visado.
Ainda que a expressão escroque adense a crítica contundente ao criminoso fiscal que, no entendimento da pronúncia e da sentença, fundadamente a arguida dirige ao comportamento ali visado do assistente, essa maior intensidade não faz resvalar o juízo de valor para a faceta e imagem em geral do assistente.
No significado mais eclético do vocábulo escroque, acrescentar o sinónimo “desonesto” ou “vigarista” a um “criminoso fiscal”, não passa de uma redundância pejorativa intensificada.
Na verdade, não existe criminoso fiscal que não seja desonesto, pelo que a utilização interligada dos vocábulos não passa de uma crítica mais severa ou exagerada.
Ademais, importa aqui lembrar que em matéria de prova rege o princípio do in dubio pro reo.
Daí que, como aqui ocorre, na dúvida fundada e objetiva sobre a exata significação factual variável do vocábulo escroque, no plano objetivo e intencionalidade do agente, sempre o tribunal deverá resolver aquela a favor da arguida, dando como provado o sentido, interpretação ou sinónimo menos lesivo para a honra e consideração do assistente, contanto que compreendido pelo contexto e texto em que foi proferido, por quem o fez, isto é, com o conhecimento e literacia deste nas circunstâncias em que atuou.
Seja como for, repete-se, em parte alguma da publicação, a expressão escroque surge desfasada, desconetada, separada da atuação dita fiscalmente criminosa do assistente e, se dúvida houvesse, por ser objetiva e razoável, haveria de ser resolvida a favor da arguida na hora de interpretar o documento, onde sobressai, como elemento preponderante na análise do contexto e do significado comum da imputação crítica da arguida, a fiscalidade da atuação do assistente e a venda do navio.
Como refere a arguida, na motivação do seu recurso, “não separou antes uniu as duas expressões “notório escroque/criminoso fiscal”, funcionando a segunda como uma concretização da primeira”.
Sob pena de total desfasamento e desequilíbrio na ponderação das duas expressões usadas (escroque e criminoso fiscal), quando sujeitas, por via do art.31º nº2, al.b), do Código Penal, à peneira do direito à crítica e liberdade de expressão, o vocábulo escroque, que bem pode ser entendido como pessoa desonesta ou vigarista, muito acrescenta à intensidade daquela, mas não a torna – por isso – dela desagregada.
Com a constatada versatilidade do significado escroque, no texto e contexto utilizados, a expressão tem o mesmo suporte factual que aquela outra de criminoso fiscal a que está ligada, havendo concordância crítica de ambas a partir dos mesmos fundamentos que serviram de base factual à convicção da arguida.
É que a arguida não apelidou, sem mais, a pessoa do assistente de “notório escroque”.
Chamou-o, sim, de “notório escroque criminoso fiscal”, associando esses juízos de valor críticos à correlacionada vigarice da venda do navio.
A expressão “notório escroque” encerra, pois, o mesmo ataque critico que aquela de “criminoso fiscal” coberta pela exclusão de ilicitude prevista no art.31º, nº2, al.b), do Código Penal
Nesta conformidade, excluída a ilicitude da expressão “notório escroque”, a partir dos factos dados como provados, prejudicada fica a prova e a pronúncia do tribunal sobre outros que, na tese da arguida, militam no mesmo sentido critico, em vista da defesa a que se propunham (art.31º, nº2, al.b), do Código Penal).
Assim, prejudicado fica o recurso interlocutório e nesta parte – nulidade por omissão de pronúncia - o recurso final da sentença.
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Ao abrigo do disposto no art.412º, n.º 3, do Código Processo Penal, convocando o princípio de livre apreciação da prova consagrado no art 127.º Código de Processo Penal, a recorrente impugna a decisão sobre a sobredita matéria de facto dada como provada.
Como é sabido a matéria de facto pode ser sindicada de dois modos:
1º no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no art. 410º, nº 2, do Código Processo Penal;
2º) na impugnação ampla, com base em erro de julgamento, nos termos do art. 412º, nºs 3, 4 e 6, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.
Vejamos, pois, este modo de sindicância da matéria de facto, invocado pela recorrente.
Nos termos do art. 428º, nº 1, as Relações conhecem de facto e de direito e de acordo com o artigo 431º “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do nº 3, do artigo 412º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Por outro lado, dispõe o art.412º, nº 3 que “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
As provas que devem ser renovadas.”.
No nº 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
E no nº 6 “No caso previsto no nº 4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa
Quanto a esta última modalidade de impugnação impõe-se pois ao recorrente o dever de especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa.
Tal ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados, devendo ser indicadas em relação a cada facto as provas concretas que impõem decisão diversa e bem assim tem de ser referido qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.
Posto isto, cabe referir que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efetuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso [5] .
Com efeito, o recurso da matéria de facto não representa um novo julgamento (o que só ocorre nos casos restritos de renovação da prova em segunda instância, nos termos do art.430º).
A impugnação da matéria de facto constitui um meio de reparar eventuais vícios de julgamento em primeira instância, tendo sempre em atenção que neste último o tribunal dispõe da oralidade e da imediação como princípios basilares na recolha dos elementos probatórios e, por isso, em melhores condições de avaliar a validade e a credibilidade de um documento, ou de um depoimento, quer de um declarante, quer de uma testemunha, quer mesmo de um arguido.
O juízo de credibilidade das provas oralmente produzidas depende logicamente do carácter, da postura e da integridade moral de quem as presta, não sendo tais qualidades apreensíveis mediante leitura, exame e análise das peças processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas.
Daí que, por regra, o tribunal de recurso deva adotar o juízo valorativo formulado pelo e no tribunal a quo [6].
Retomando o caso dos autos, com os olhos balanceados entre as especificações exigidas pelo art.412º, nº3, e a alegação recursiva, constatasse que a recorrente dá cumprimento àquelas.
Aqui chegados, recordam-se os factos provados sujeitos a impugnação probatória da recorrente e pergunta-se se a prova produzida e/ou examinada em julgamento, designadamente aquela especificada pela recorrente, impõe decisão diversa.
Vejamos, ponto por ponto, os factos provados e impugnados:
“11) A arguida atuou de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas palavras, os contextos das mesmas e o tom que lhes subjazem lesavam a honra e a consideração do assistente e pretendeu que esse fosse o resultado da sua conduta;
12) Não se inibindo, contudo, de proferir tais afirmações e insinuações, o que fez precisamente com a especial intenção de ofender, enxovalhar e incriminar o assistente;
16) A arguida quis e conseguiu abalar a honra e consideração do assistente, quer enquanto pessoa, quer enquanto empresário, quer enquanto Presidente do Conselho de Administração das sociedades “E..., S.A.” e “J..., S.A.” e administrador único da sociedade “A..., S.A.” (atualmente também Presidente do Conselho de Administração desta última);
17) A arguida agiu de forma livre e com consciência de todas as consequências acima expostas, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela Lei penal”.
Como facilmente se percebe os factos impugnados reportam-se ao dolo e consciência da ilicitude.
Aqui chegados, logo se esbarra na sentença, por certo contaminada pela narrativa semelhante da pronúncia, com a contradição colocada a descoberto entre a motivação e aqueles facto quando enunciados no plural.
Na verdade, estando em causa, por ser esse o objeto definido pelo despacho de pronúncia, a expressão escroque – e só esta -, não se compreende a referência no plural a palavras, afirmações e insinuações ali tidas como ofensivas da honra e consideração do assistente.
Por conseguinte, aquelas alusões devem ser corrigidas, mutatis mutandi, por referência e só à expressão escroque, nos termos do art.410º, nº1 e 2, al.b) e art.431º, al.a), ambos do Código Processo Penal.
Mas, ainda assim, tem razão a recorrente quanto à impugnação ampla daqueles factos que corporizam o dolo e consciência da ilicitude reportados à expressão escroque ?
É por demais evidente, à luz das regras da experiência, que a arguida, como pessoa letrada, informada e esclarecida, sabia que punha em causa a honra e consideração do assistente, enquanto empresário e nesse sentido fez a crítica em causa consciente desse facto.
Reconhece-o, aliás, expressamente no ponto 81º da sua motivação de recurso.
Diferente é dizer, como se escreve no ponto 12), que a arguida proferiu a expressão escroque “precisamente com a especial intenção de ofender, enxovalhar e incriminar o assistente”, o que pressupõe um dolo especifico que o exercício do direito de crítica e liberdade de expressão aqui não comportam, sendo ao caso irrelevante se a arguida tinha ou não motivações pessoais acrescidas contra o assistente (ponto 125º da motivação de recurso).
Daí que também esse segmento de facto do ponto 12) deva ser retirado dos factos provados e dado como não provado.
Como certo temos que, no mínimo, o princípio do in dubio pro reo, corolário da presunção de inocência (art.32º, nº2, da C.R.P.), impunha que o tribunal a quo, em matéria de facto sujeita à livre apreciação (art.127º, do Código Processo Penal), se quedasse na dúvida séria, razoável, fundada e objetiva sobre a ligação do binómio utilizado (escroque e criminoso fiscal), resolvendo-a, a final, a favor da arguida.
Seguindo esse princípio, haveria o tribunal a quo de concluir, como sobredito, que a expressão “notório escroque” encerra o mesmo ataque critico que aquela de “criminoso fiscal” e, desse modo, excluir dos factos provados essa especial intenção de ofender, enxovalhar e incriminar o assistente.
Como assim, a coberto do exercício do mesmo direito à crítica, que legitimou a expressão criminoso fiscal, impunha-se, à luz das regras da experiência, por igual razão, que o tribunal a quo desse como não provado que ao proferir a expressão escroque a arguida bem sabia que a sua conduta era proibida e punida pela Lei penal.
De resto, compreende-se a embaraço da arguida quando lhe é consentido criticar um empresário pela sua atuação criminosa fiscal, “sem se criticar, implicitamente, também a pessoa que esse empresário encarna e que toma as decisões empresariais”.
Vale aqui o recorte doutrinal do Acórdão Lopes Gomes da Silva contra Portugal, (Queixa n.o 37698/97) de 28 de Setembro de 2000, citado no recurso da arguida: “Decerto que os escritos do requerente, e em particular as expressões utilizadas, podem passar por polémicos. Apesar disso, estes não contêm um ataque pessoal gratuito, porque o autor dá neles uma explicação objectiva. O Tribunal considera a esse respeito que, neste domínio, a invectiva política extravasa, por vezes, para o plano pessoal: são estes os riscos do jogo político e do debate livre de ideias, garantes de uma sociedade democrática [7].
O entendimento do tribunal a quo quanto ao carácter objetivamente difamatório da expressão escroque, insuscetível de estar protegida pela liberdade de expressão, é tão inaceitável à luz do art.º 10.º da CEDH e da jurisprudência do TEDH, quanto o seria o resto dos epítetos publicados pela arguida no mesmo tweet.
Se a sentença admite que a Recorrente pode ter base factual para qualificar como “criminoso fiscal” o Assistente, então também tem de admitir que a Recorrente tem base factual para o qualificar como “escroque”.
Como bem defende a arguida, este juízo de valor tem, pelo menos, a base factual do juízo de valor que o toma por “criminoso fiscal”.
É convicção da Recorrente que o assistente, na sua atividade empresarial, exibe um padrão de comportamento trapaceiro, de mentiras e embustes quanto ao cumprimento das suas obrigações fiscais - um comportamento, em suma, de escroque, vigarista ou desonesto.
E tem fundamentos, na tese da sentença, para ter e poder exprimir tal opinião.
Por conseguinte, nos termos das disposições conjugadas dos art.412º, nº3, e 431º, al.b, do Código Processo Penal, impõe-se reformular a matéria de facto provada nos seguintes termos:
“11) A arguida atuou de forma livre e consciente, bem sabendo que a palavra escroque, no contexto da mesma, lesava a honra e a consideração do assistente, enquanto empresário, e pretendeu que esse fosse o resultado da sua conduta;
12) Não se inibindo, contudo, de proferir tal expressão convicta de críticar desse modo o comportamento fiscal do assistente e a vigarice da venda do Navio;
16) A arguida quis e conseguiu abalar a honra e consideração do assistente, enquanto empresário;
17) A arguida agiu de forma livre e com consciência de todas as consequências acima expostas.
Os restantes factos ali vertidos originalmente devem ser dados como não provados.
A concatenação de toda a prova produzida e ouvida, incluída aquela especificada pela recorrente, sujeita ao princípio do in dubio pro reo, não permite formar convicção segura de que estes factos (agora dados como não provados) ocorreram, ressalvada a factualidade demonstrada, nos precisos termos, sequência, circunstâncias e modo descrito na matéria de facto provada.
Pelo menos é legitimo censurar, entenda-se reparar, nessa parte, à luz do princípio da livre apreciação da prova (art.127º, do Código Processo Penal), a dúvida não suscitada pelo tribunal a quo a partir da análise crítica vertida na sua decisão em torno da consciência da ilicitude, em ordem a demandar decisão diversa daquela.
A prova especificada pelo Ministério Público e pelo assistente não permite pelo menos ultrapassar nessa parte a razoabilidade da dúvida aqui dada como séria e fundada.
Assim, procede em parte o recurso, reformulando-se a matéria de facto nos termos sobreditos.
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A arguida AA foi condenada pela prática, como autora material, de um crime de difamação agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1, alínea a), ambos do código penal
Tudo por referência e só à expressão “notório escroque”.
Estipula o preceito legal base deste tipo de ilícito que:
“1 - Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias.
2 - A conduta não é punível quando:
a) A imputação for feita para realizar interesses legítimos; e
b) O agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.
3 - Sem prejuízo do disposto nas alíneas b), c) e d) do n.º 2 do artigo 31.º, o disposto no número anterior não se aplica quando se tratar da imputação de facto relativo à intimidade da vida privada e familiar.
4 - A boa fé referida na alínea b) do n.º 2 exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação.”
Entretanto, este tipo base sofre agravação, nos termos do art.º 183º do mesmo diploma:
“1 - Se no caso dos crimes previstos nos artigos 180.º, 181.º e 182.º:
a) A ofensa for praticada através de meios ou em circunstâncias que facilitem a sua divulgação; ou,
b) Tratando-se da imputação de factos, se averiguar que o agente conhecia a falsidade da imputação;
as penas da difamação ou da injúria são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo.
2 - Se o crime for cometido através de meio de comunicação social, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa não inferior a 120 dias.”
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O bem jurídico protegido com a incriminação é a honra e consideração do visado [8].
Este ilícito consubstancia-se na imputação de factos concretos e determinados ou formulação de juízos que sejam ofensivos da honra e consideração do ofendido perante terceiros e sem a presença do ofendido.
Difamar é descredibilizar, desacreditar, diminuir a reputação, o conceito público em que alguém é tido, isto é, imputar a outra pessoa um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou da sua consideração.
Ora, como referido, este tribunal de recurso considera que a expressão notória escroque é ofensiva da honra e consideração do assistente, enquanto empresário, dado o texto e contexto em que foi associada ao mais publicado no tweet da arguida.
Nesse sentido, temos preenchido o tipo de crime base de difamação, previsto no art.180º, nº1, do Código Penal.
Decisivo é saber quando é que é legitimo o exercício do direito à liberdade de expressão para determinar o âmbito da justificação da ilicitude da ofensa à honra e consideração do assistente.
Contudo, através desse vocábulo, e é precisamente aqui que este tribunal discorda da sentença recorrida [9], a arguida também sabia e quis adensar o juízo de valor critico a respeito do assistente, enquanto empresário, em face do seu comportamento fiscal e a vigarice da venda do navio, ainda que no limite, in dubio pro reo, se aceite que o tenha apupado de desonesto criminoso fiscal.
No entanto, a ser assim, como aqui se defende, a utilização do vocábulo escroque insere-se no exercício do mesmo direito à crítica, porventura mais dura, legitimada pela liberdade de pensamento e expressão, enquanto garante de um efetivo e amplo debate democrático, realizado sem constrangimentos indevidos, consagrada no art.37º, nº1, da C.R.P..
Mas consagrado sobretudo no direito infraconstitucional e supra legal resultante do art.19º da D.U.D.H. de 10/12/1948, art.19º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, e art.10º da C.E.D.H., aqui aplicáveis por força art. 8º, n.º 2, da CRP, devendo o intérprete socorrer-se da jurisprudência do TEDH em torno do âmbito de aplicação mais alargado deste art.10º da CEDH [10].
Sintomático da clivagem interpretativa sobre a liberdade de expressão é o aumento de condenações do Estado Português pelo TEDH, por violação do art.10º da CEDH, segundo dados publicados pelo Conselho da Europa dos Direitos Humanos [11]:
| Violações do Estado Português | Total de condenações por violação | Liberdade de expressão |
| desde 1959 até 2019 | 270 | 27 |
| Ano 2019 | 8 | 3 |
| desde 1959 até 2022 | 285 | 31 |
| Ano 2022 | 7 | 3 |
A mais recente condenação do Estado Português, por violação do art.10º da CEDH, reporta-se ao Caso Victor Cardoso v. Portugal, de 16.01.2024, no qual o TEDH considerou que as declarações do arguido que originaram a sua condenação “consistiam na expressão de uma opinião, portanto, de um juízo de valor”, “uma forma de desabafo”, nas quais “o recorrente criticava a inércia do Ministério Público em relação ao contacto com a filha, que considerava ser um direito dela”.
Estavam em causa as declarações proferidas por um pai, divorciado, que no decorrer da visita à sua filha, acompanhada por assistentes sociais, revoltado com o magistrado do Ministério Público que o impedia de estar sozinho com aquela, disse: "Isso é uma afronta, não é um tribunal, não é nada, aquele procurador, ele bebe, ou eu não sei... ele não abre a boca".
Considerou o TEDH que os magistrados do Ministério Público “são funcionários públicos, cuja função é contribuir para a boa administração da Justiça”, e “fazem parte da máquina judiciária”, que, “numa sociedade democrática”, pode ser criticada. “Por outras palavras, impõe-se também a esses funcionários um elevado grau de tolerância”, defende.
Daí ter considerado ser desnecessária e desproporcional a condenação do arguido pelo crime de difamação, condenando o Estado Português por interferência institucional indevida no direito à liberdade de expressão (art.10º da CEDH).
Retomando o caso dos autos, dir-se-á que a utilização do vocábulo escroque não é ilícita, nos termos do art.31º, nº2, al.b), do Código Penal, valendo aqui a doutrina do ac STJ de 13.07.2017 (Lopes do Rego) in www.dgsi.pt: “I. Ocorrendo conflito entre os direitos fundamentais individuais – à honra, ao bom nome e reputação - e a liberdade de opinião e de imprensa, não deve conferir-se aprioristicamente e em abstrato precedência a qualquer deles, impondo-se a formulação de um juízo de concordância prática que valore adequadamente as circunstâncias e o contexto do caso e pondere a interpretação feita, de modo qualificado, acerca da norma do art.. 10º da CEDH pelo TEDH (…), tendo ainda necessariamente em conta a dimensão objetiva e institucional subjacente à liberdade de imprensa, em que o bem ou valor jurídico que, aqui, é constitucionalmente protegido se reporta, em última análise, à formação de uma opinião pública robusta, sem a qual se não concebe o correcto funcionamento da democracia. II. A circunstância de os artigos em causa serem fundamentalmente artigos de opinião e crítica, tendo subjacentes aspectos de relevante interesse público, por envolverem questões financeiras com reflexos importantes para a autarquia, decorrentes da existência de litígio acerca de elevados montantes reivindicados a título de honorários, pressupondo ainda um concreto contexto de intenso conflito entre o A. e os RR., expresso em várias iniciativas penais, percepcionadas pelos RR. como tendo um objectivo intimidatório e sancionatório do exercício da liberdade de opinião e expressão, que se gorou, determina que os mesmos se não possam ter-se por civilmente ilícitos”.
Neste ponto vale a pena transcrever o ensinamento de Jónatas Machado, citado pela recorrente: “Para o Tribunal Europeu, a centralidade da liberdade de expressão e de imprensa, como elementos constitutivos de uma sociedade democrática, obriga a que todas as restrições às mesmas devam ser objecto de uma interpretação restritiva e a sua necessidade estabelecida de forma convincente. Para o TEDH, as condutas expressivas são dignas de protecção, mesmo quando sejam ofensivas, perturbadores, chocantes e inquietas” [12].
O mesmo Autor, prosseguindo a citação da recorrente, in Liberdade de Expressão - Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social, 2002, p. 807, observa que “as afirmações de facto ou os juízos de valor que um cidadão faça sobre a conduta de indivíduos ou instituições publicamente relevantes devem ter unicamente como limite a consciência ou a suspeita fundada da falsidade das mesmas, ou a falta de quaisquer indícios sérios da sua verdade. Ele deve poder exprimir as suas suspeitas e especulações razoavelmente apoiadas, por via dedutiva, indutiva e abdutiva, em evidências circunstanciais de que algo vai mal no funcionamento das instituições socialmente relevantes”.
No mesmo sentido Henriques Gaspar, citado pela recorrente, in “Liberdade de Expressão: o artigo 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Uma leitura da Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, p. 698, afirma que “o TEDH enunciou o seguinte princípio fundador: os limites da crítica admissível são mais amplos em relação a personalidades públicas visadas nessa qualidade, do que em relação a um simples particular. Diferentemente destes, aquelas expõem-se, inevitável e conscientemente, a um controlo apertado dos seus comportamentos e opiniões, tanto pelos jornalistas como pela generalidade dos cidadãos, devendo, por isso, demonstrar muito maior tolerância. Esta perspectiva garante uma extensa margem de actuação na expressão crítica e nas intervenções publicadas.”
Também assim Francisco Pereira Coutinho, ainda citado pela recorrente, in “O Tribunal dos Direitos do Homem e a Liberdade de Imprensa: os Casos Portugueses, in Media, Direito e Democracia, Almedina, 2014, pp. 319 e seguintes: «No entendimento do TEDH as exceções à liberdade de expressão fundadas na proteção do bom nome e reputação devem ser objeto de interpretação restritiva se a pessoa visada por um artigo crítico pretensamente difamatório “tiver entrado na arena do debate público”. Nestes casos, o tribunal atribui aplicação preferente ao direito à liberdade de expressão em relação ao direito ao bom nome e reputação, rejeitando adotar a técnica jurídica da “concordância prática”, que exigiria uma aplicação compromissória de direitos fundamentais valorativamente equivalentes, de acordo com o princípio da proporcionalidade. (…) Os limites da praxis jornalística têm sido cartografados de forma bastante generosa pelo TEDH. Desde que a peça não constitua um ataque pessoal gratuito, o tribunal maximiza a liberdade de expressão dos jornalistas. O direito de informar questões de interesse geral parece estar apenas condicionado pela obrigação de os jornalistas agirem de boa-fé, com base em factos exatos, de modo a fornecerem informações fiáveis e precisas no respeito pela ética jornalística».
Neste domínio é também ilustrativa a jurisprudência do TEDH, no Acórdão de 30/8/2016, na Queixa nº55442/12, caso Medipress contra Portugal, citado pela recorrente, no qual se afirma:
“30. Uma interferência é contrária à Convenção se não cumprir os requisitos estabelecidos no parágrafo 2 do Artigo 10. É, portanto, necessário determinar se a presente interferência foi “prescrita por lei”, se teve como alvo um ou vários dos objectivos legítimos estabelecidos neste parágrafo e se era “necessária numa sociedade democrática” para atingir esse objectivo ou objectivos.
i. Prevista na lei
31. No presente caso, o Tribunal constata que a ingerência estava prevista nos artigos 70.º e 484.º do Código Civil.
ii. Objetivo legítimo
32. O Tribunal nota que a ingerência prosseguiu um objectivo legítimo, nomeadamente a protecção da reputação ou dos direitos de terceiros, na acepção do artigo 10.º, n.º 2, da Convenção, que pode incluir, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, o direito das pessoas em causa ao respeito pela sua vida privada protegida pelo artigo 8.º da Convenção (Chauvy e outros c. França, n.º 64915/01, § 70, CEDH 2004 VI, Pfeifer c. Áustria, n.º 12556/03, § 35, 15 de novembro de 2007, e Almeida Leitão Bento Fernandes c. Portugal, n.º 25790/11, § 45, 12 de março de 2015).
33. A questão que se coloca é, portanto, se a interferência era “necessária numa sociedade democrática”. Trata-se mais particularmente de examinar se as autoridades estabeleceram um equilíbrio justo entre o direito do requerente à liberdade de expressão e o direito do político referido no artigo de imprensa ao respeito pela sua vida privada.
iii. Necessário numa sociedade democrática
α) Princípios gerais
34. O Tribunal recorda que, nos termos do artigo 10.º da Convenção, os Estados Contratantes têm uma certa margem de apreciação para julgar a necessidade e a extensão de uma interferência na liberdade de expressão protegida por esta disposição (Tammer c. Estónia, n.º 41205/ 98, § 60, CEDH 2001-I, e Pedersen e Baadsgaard c. Dinamarca [GC], n.º 49017/99, § 68, CEDH 2004 XI). No entanto, esta margem de apreciação anda de mãos dadas com o controlo europeu relativo tanto quanto à lei como às decisões que a aplicam, mesmo quando emanam de um tribunal independente (ver, mutatis mutandis, Peck v. United Kingdom, n.º 44647 /98, § 77, CEDH 2003 I, e Karhuvaara e Iltalehti c. Finlândia, n.º 53678/00, § 38, CEDH 2004-X).
35. O Tribunal recorda que, no seu acórdão Lindon, Otchakovsky-Laurens e July c. França ([GC], n.ºs 21279/02 e 36448/02, § 46, TEDH 2007-IV), declarou que o n.º 2 do artigo 10.º da Convenção deixava pouca margem para restrições à liberdade de expressão na esfera do discurso e do debate político - em que a liberdade de expressão era da maior importância (ver Brasilier c. França, n.º 71343/01, § 41, 11 de abril de 2006) - ou de assuntos de interesse geral (ver, nomeadamente, Sürek c. Turquia (n.º 1) [GC], n.º 26682/95, § 41, 11 de abril de 2006). França, n.º 71343/01, § 41, 11 de abril de 2006) - ou em questões de interesse geral (ver, em particular, Sürek v. Turquia (n.º 1) [GC], n.º 26682/95, § 61, CEDH 1999-IV, e Brasilier, acima citado, idem).
36. O Tribunal recorda igualmente que os limites da crítica admissível são mais amplos no caso de um político, visado nessa qualidade, do que no caso de um particular: contrariamente a este último, o primeiro expõe-se inevitável e conscientemente a um exame minucioso das suas acções, tanto por parte dos jornalistas como do público em geral; deve, por conseguinte, dar provas de uma maior tolerância (ver, por exemplo, Lingens v. Áustria, 8 de julho de 1986, § 42, Série A n.º 103, Vides Aizsardzības Klubs v. Letónia, n.º 57829/00, § 40, 27 de maio de 2004, e Brasilier, já citado, § 41). Além disso, a liberdade jornalística inclui também a possibilidade de utilizar uma certa dose de exagero ou mesmo de provocação (ver Prager e Oberschlick v. Áustria, 26 de abril de 1995, § 38, Série A n.º 313, Thoma v. Luxemburgo, n.º 38432/97, §§ 45-46, CEDH 2001 III, Perna v. Itália [GC], n.º 48898/99, § 39, CEDH 2003 V, e Rio Riolo v. Itália, n.º 42211/07, § 70, 17 de julho de 2008).
37. Embora a imprensa não deva ultrapassar certos limites, nomeadamente no que diz respeito à proteção da reputação e dos direitos de outrem, tem, no entanto, o dever e a responsabilidade de transmitir informações e ideias sobre todos os assuntos de interesse geral. Assim, a tarefa de informar implica necessariamente "deveres e responsabilidades", bem como limites que a imprensa deve impor espontaneamente a si própria (Mater contra Turquia, n.º 54997/08, § 55, 16 de julho de 2013, e Couderc e Hachette Filipacchi Associés contra França [GC], n.º 40454/07, § 89, TEDH 2015 (extractos)). O Tribunal reitera igualmente que a proteção conferida aos jornalistas pelo artigo 10.º está sujeita à condição de agirem de boa fé, de modo a fornecerem informações exactas e dignas de crédito, em conformidade com os princípios do jornalismo responsável.
38. Quando o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar-se sobre um conflito entre dois direitos igualmente protegidos pela Convenção, deve proceder a uma ponderação dos interesses em jogo. O resultado do pedido não pode, em princípio, variar em função do facto de ter sido apresentado, nos termos do artigo 8º da Convenção, pela pessoa objeto da publicação ou, nos termos do artigo 10º, pelo seu autor. Estes direitos merecem, a priori, igual respeito (Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS) contra França, n.º 12268/03, § 41, n.º 12268/03, § 41, 23 de julho de 2009, Timciuc/Roménia (dec.), n.º 28999/03, § 144, 12 de outubro de 2010, e Mosley/Reino Unido, n.º 48009/08, § 111, 10 de maio de 2011). Por conseguinte, a margem de apreciação deve, em princípio, ser a mesma em ambos os casos (ver Von Hannover/Alemanha (n.º 2) [GC], n.ºs 40660/08 e 60641/08, § 106, TEDH 2012, Axel Springer AG, supra, § 87, e Almeida Leitão Bento Fernandes, supra, § 49).
39. Além disso, nos acórdãos Lingens (citado supra, § 46) e Oberschlick (Oberschlick c. Áustria (n.º 1), 23 de maio de 1991, § 63, Série A n.º 204), o Tribunal distinguiu entre afirmações de facto e juízos de valor. A materialidade das afirmações de facto pode ser provada; os juízos de valor, pelo contrário, não se prestam a uma demonstração da sua exatidão, pelo que a obrigação de prova é impossível de cumprir e prejudica a própria liberdade de opinião, elemento fundamental do direito garantido pelo artigo 10.º (ver De Haes e Gijsels, supra, § 42, e Bargão e Domingos Correia/Portugal, n.ºs 53579/09 e 53582/09, § 37, 15 de novembro de 2012). No entanto, no caso de um juízo de valor, a proporcionalidade da ingerência depende da existência de uma "base factual" suficiente para as observações impugnadas: caso contrário, o juízo de valor pode revelar-se excessivo (ver De Haes e Gijsels, já referido, § 47, Oberschlick v. Áustria (n.º 2), 1 de julho de 1997, § 33, Coletânea 1997 IV, Brasilier, já referido, § 36, e Lindon, Otchakovsky-Laurens e July, já referido, § 55). Para distinguir uma imputação de facto de um juízo de valor, devem ser tidas em conta as circunstâncias do caso e o tom geral das observações (ver Brasilier, citado supra, § 37), sendo certo que as afirmações sobre questões de interesse público podem, a este respeito, constituir juízos de valor e não afirmações de facto (ver Paturel c. França, n.º 54968/00, § 37, 22 de dezembro de 2005, e Morice c. França [GC], n.º 29369/10, § 126, 23 de abril de 2015).
40. Se a ponderação efectuada pelas autoridades nacionais foi realizada em conformidade com os critérios estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, têm existir razões sérias para que o Tribunal de Justiça substitua a sua opinião pela dos tribunais nacionais (MGN Limited v. Reino Unido, n.º 39401/04, §§ 150 e 155, 18 de janeiro de 2011, Palomo Sánchez e outros/Espanha [GC], n.ºs 28955/06, 28957/06, 28959/06 e 28964/06, § 57, CEDH 2011, Jelševar e outros/Eslovénia (dec.), n.º 47318/07, § 32, 11 de março de 2014, e Almeida Leitão Bento Fernandes, citado supra, § 50).citado supra, § 50)”.
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Sempre ressalvado o maior e devido respeito, transcritos da motivação da recorrente os excertos doutrinais e jurisprudenciais mais relevantes sobre o conflito de direitos fundamentais que nos ocupa, cujos ensinamentos acompanhamos e que foram tidos em conta pelo tribunal a quo, resta concluir que, ao contrário do errado julgamento deste, somos de opinião que – diferentemente - a utilização da palavra escroque se insere no exercício do mesmo direito à crítica do demais publicado, porventura, intensificando-o.
O tribunal a quo, conhecendo o nº1, do art.º 10.º, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e a jurisprudência do TEDH a seu respeito, mas também o seu nº2 e o seu art.8º, considerou – como este tribunal de recurso defende – que a expressão escroque, à semelhança do vocábulo criminoso fiscal, é objetivamente ofensiva da honra e consideração do empresário BB.
Nem o tribunal a quo desprezou, fique claro, o valor da liberdade de expressão numa sociedade democrática.
Simplesmente entendeu que aquele juízo incisivo sobre a honra e consideração do assistente não estava coberto pelo mesmo direito à crítica do criminoso fiscal.
Tudo isto pelo facto, - errado quanto a nós -, de se entender que a arguida dirigiu a palavra escroque ao carácter em geral da pessoa, afastando-se da mera reprovação da atuação ilícita daquele quando lhe chamou criminoso fiscal.
Nesse sentido, na sentença pode ler-se: “No entanto, a partir do momento em que se refere ao assistente como “notório escroque”, a arguida abandona a mera crítica a atos ou atuações concretas do assistente (esses sim, suscetíveis de uma eventual prova da verdade ou da convicção de veracidade) para atacar a honra e consideração devidas ao ofendido, atingindo a sua imagem, reputação e credibilidade, enquanto pessoa e empresário, e também atingindo o seu prestígio – o que resulta à evidência até pela palavra escolhida e empregue pela arguida. Isto porque, para qualquer homem médio, a expressão “escroque” tem uma conotação e uma carga bastante negativa. Se a expressão “criminoso fiscal” - também ela um juízo de valor - é igualmente dura e forte, podemos associá-la facilmente a processos judiciais, a negócios que podem não ser, na visão da arguida e de qualquer cidadão, muito transparentes, a tipologias de crime que necessariamente têm de assentar em factos (que, como já se disse podem ser meras suspeitas). Já a expressão “notório escroque” significa mais, quer enfatizar-se que aquela pessoa é, em geral, trapaceira, é uma pessoa sem escrúpulos, pouco íntegra, desonesta, um impostor, um crápula, contendo em si muito mais “significado” do que a expressão, já por si forte, de “criminoso fiscal”.
Desta feita, a arguida foi mais longe, ultrapassando a referida fronteira, ao afirmar que o assistente é um “notório escroque”. Aqui, já estamos claramente no domínio do juízo sobre a pessoa como tal e do seu carácter, pondo em causa a sua retidão, honestidade, lealdade e probidade”.
Ora, concluindo este tribunal de recurso que a expressão “notório escroque” encerra, pois, o mesmo ataque critico que aquela de “criminoso fiscal”, a utilização desta crítica subjetiva tem subjacente os mesmos fundamentos.
Como refere Iolanda de Brito “... a ilicitude da crítica subjectiva também pode estar excluída se estiver em causa um juízo de valor factual, intimamente conexionado com o comportamento ou atitude da figura pública visada, contanto que prove a verdade do facto em que assenta o juízo de valor, pressuposta a prossecução de um interesse público (fair comment). Pensamos, por exemplo, no caso de alguém chamar uma figura pública que se deixou corromper de “corrupta” ou chamar “ladrão” a quem roubou. Porém, em qualquer circunstância, é sempre ilícita a críticas subjectiva que não tenha qualquer sustentabilidade em factos ou que ultrapasse a fronteira do debate do interesse político ou público em geral, nomeadamente por se reportar a ofensas conexionadas coma reserva da vida provada, independentemente de produzir ou não o rebaixamento da pessoa – v.g. mesmo quando assente em factos verdadeiros não está justificada a afirmação de que um político é “homossexual”.[13]
Contudo, a contundente critica da Arguida ao Assistente não só interliga os vocábulos utilizados, como é provida da mesma base factual, em toda a sua extensão, não sendo por isso gratuita, donde estar protegida pela liberdade de expressão e, assim, excluída a sua ilicitude – art.31º, nº2, al.b), do Código Penal.
É claro que chamar alguém de “criminoso fiscal” põe em causa a “retidão, honestidade, lealdade e probidade” do visado.
Mas, se essa expressão ofensiva da honra e consideração do assistente não surge numa posição de absoluta proeminência face à liberdade de expressão, vista esta à luz da jurisprudência do TEDH, então não vemos como possa ser diferente se qualificarmos esse criminoso fiscal de desonesto (escroque) quando esse juízo de valor (unificado) assenta nos mesmos fundamentos.
No tweet subjudice a Arguida/Recorrente refere-se, como é evidente, expressamente à «vigarice venda ...».
O escroque que a arguida aplica ao assistente poderia ser trocado, - como a recorrente diz -, pelo vocábulo “vigarista”, pois quem pratica crimes fiscais vigariza o Estado e todos os contribuintes que pagam os seus impostos, o que se traduz numa redundância, porventura, intensificada, a utilização dos vocábulos escroque e criminoso fiscal.
A arguida foi clara ao exprimir a sua opinião na página do twitter (actualmente X) do primeiro-ministro: "Custa ver @antoniocostapm tratar como gde empresário notório escroque/criminoso fiscal BB, ao lado d capangas presenteados c/#ENVC por gov Passos/Portas/AguiarBranco. @mariofcenteno e DGAT lá sabem porq nunca reagiram a minhas cartas s/vigarice venda navio #...!"
Esta é, sem dúvida, uma opinião pública e política sobre matéria de interesse geral envolvendo figuras públicas de relevo na vida nacional, em que a Arguida enquadra e fundamenta devidamente as críticas que dirige ao Assistente ao apelidá-lo de “notório escroque/criminoso fiscal”: está a colocar um comentário na página do primeiro-ministro do Twitter após um tweet deste que afirma ter sido com muito orgulho que participou numa cerimónia de uma empresa do Assistente.
A arguida crítica o primeiro-ministro e os restantes presentes na cerimónia, mas também o Assistente e concretiza a sua crítica: a vigarice da venda do ....
Como refere a recorrente, estamos no domínio do núcleo central da liberdade de expressão, uma opinião, inequivocamente inserida numa questão política, respeitante a má utilização ou ao desvio de recursos públicos, expressa por uma figura pública, com as características da Arguida – que a própria sentença de alguma forma reconhece – visando figuras públicas- algumas políticas e outras, como o Assistente, embora não expressamente políticas, mas que se movem na esfera pública/política e dela retiram os devidos benefícios.
Por tudo isto, excluída a ilicitude da conduta da arguida, protegida pela liberdade de expressão – é evidentemente inaceitável à luz do art.º 10.º da CEDH e da jurisprudência do TEDH. e afastado dos factos provados a sua consciência da ilicitude, não resta outra solução senão a absolvição da arguida do crime de difamação (agravado) pelo qual vem condenada.
Se a sentença admite que a Recorrente tem base factual para qualificar como “criminoso fiscal” o Assistente, então, também tem de admitir que a Recorrente tem base factual para o qualificar como “escroque”.
Este juízo de valor, quando entendido como sinónimo de pessoa desonesta, tem a mesma base factual do juízo de valor que o toma por “criminoso fiscal”, sendo os mesmos os fundamentos para ter e poder exprimir tal opinião.
Dado que as duas expressões estão intimamente correlacionadas no texto e contexto em que surgem, então, devem ambas considerar-se compreendidas no exercício da liberdade de expressão crítica (liberdade de pensamento e liberdade de exteriorização de opiniões e juízos) [art. 37.º, n.º 1, da CRP], com a amplitude definida pelo art.10º, nº1, da CEDH, vista à luz da jurisprudência do TEDH, com a consequente exclusão da ilicitude subjacente à ofensa da honra e consideração do assistente, enquanto empresário – art.31º, nº2, al.b), do Código Penal.
Assim, impõe-se a absolvição da arguida, com a consequente revogação da sentença recorrida.
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Estatui o n.º1 do artigo 377.º do Código de Processo Penal que “a sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respetivo vier a revelar-se fundado, sem prejuízo do disposto no n.º3 do artigo 82.º”.
Na interpretação do Assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º7/99 (D.R. I Série A, n.º179, de 03-08-1999) que uniformizou jurisprudência: “Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377.º, n.º1 do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual”.
Ora, no caso dos autos, não existindo responsabilização criminal da demandada pela prática de qualquer ilícito criminal, como não se verifica qualquer outro facto ilícito capaz de fundamentar a indemnização civil reclamada no pressuposto da violação do direito (subjetivo) à honra, nos termos dos art.s 70º, nº1, 335º, nº2, 483º e 484º, do Código Civil e art.26º, nº1, da CRP, impõe-se retirar as devidas consequências da alteração da matéria de facto em relação a toda a decisão – art. 403º, nº3, do Código Processo Penal.
Valem aqui as implicações jurídico-civis do paradigma jurisprudencial do TEDH sobre o conflito entre o direito à honra e a liberdade de expressão no domínio do direito penal, por forma a encontrar uma resolução jurídica concreta equilibrada ou concordante no plano da responsabilidade civil.
A norma do art.484º, do Código Civil, como ensina Iolanda de Brito [14], deverá ser compreendida em conformidade com a Constituição e com a CEDH, de acordo com a interpretação da jurisprudência do TEDH, a justificar a sua autonomização em face do regime geral de responsabilidade por factos ilícitos.
A responsabilidade civil do agente não se basta com a prova do facto típico gerador da obrigação de indemnizar.
Ela pressupõe, naturalmente, a prova da ilicitude desse facto voluntário ofensivo da honra, entendida como antijuricidade ou contrariedade ao direito.
Ora, a liberdade de expressão também pode estar a ser exercida quando são formulados alguns juízos de valor ofensivos da honra da figura pública.
A ilicitude desta conduta pode ser excluída mediante a invocação do exercício do direito à liberdade de expressão.
Nesse sentido, perante um juízo de valor ofensivo do direito subjetivo à honra deve o julgador indagar, para aferir da exclusão da ilicitude, se o mesmo assenta numa base factual suficiente, sob pena de ser considerado excessivo.
Recuperando o ensinamento de Jónatas Machado, in Liberdade de Expressão, Interesse Público e Figuras Públicas ou Equiparadas, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXXXV, 2009, p.93, “no âmbito da responsabilidade civil por imputações prima facie difamatórias deve ser dada latitude suficiente para o exercício do direito à liberdade de informar, especialmente quando se esteja perante notícias de interesse público inegável ou a discussão de temas de grande relevância pública, incluindo não apenas titulares de cargos políticos, mas outras figuras de relevo económico, social, cultural, religioso, etc., dotadas de grande capacidade para influenciar o espaço público.”
No caso concreto, atenta a realização do interesse público da crítica associada à imputada desonestidade e criminalidade fiscal da vítima, bem assim à venda do navio, dado o estatuto público do assistente e da arguida, o juízo de valor verbalizado no binómio escroque/criminoso fiscal tem a mesma sustentabilidade em factos, donde não poder ser considerado excessivo.
Discordando-se da sentença, para este tribunal é clara a conexão da palavra escroque/desonesto com a questão do inquestionável interesse público em cujo contexto surgiu e, por isso, deve ser concedida uma maior proteção ao exercício da liberdade de expressão, ainda que o juízo desonroso se apresente numa linguagem violenta, exagerada ou provocatória ao empresário e à atuação empresarial do assistente, sem ofender a sua dignidade humana e a sua vida privada [15].
A palavra escroque, com a significação versátil menos depreciativa no contexto em que surgiu, quando associada ao mais publicado no exercício legitimo do direito à crítica, não se mostra manifestamente desnecessária e desproporcionada relativamente aos objetivos argumentativos que rodeiam a sua utilização.
Submetido o vocábulo escroque a estes critérios gerais de valoração da justificação da ofensa do direito à honra [16] , no contexto e circunstâncias em que foi utilizado, por uma figura pública contra outra figura pública, deverá aceitar-se a relevância justificativa daquele juízo de valor, ainda que de índole subjetivo, acutilante e contundente, no exercício legitimo do direito à liberdade de expressão.
Pelo, exposto, impõe-se a absolvição da arguida/requerida no tocante ao pedido de indemnização civil.
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Consequentemente impõe-se a absolvição da arguida/requerida no tocante a custas.
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3. DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso e consequentemente, revogando a sentença recorrida, absolver a arguida do crime de difamação agravado, do pedido de indemnização civil e das custas pelas quais vem condenada.
Custas pelo assistente, com taxa de justiça equivalente a três UCs – art.515º, nº1, al.b), do Código Processo Penal, e art.s 1º, nº 2, 4º, nº1, al.d), a contrario, e 8º, nº 9, do RCP e tabela III anexa).
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Voto de vencido a decisão, por dela discordar no que concerne à reformulação da matéria de factos e à absolvição da Arguida pela prática do crime de difamação agravado e do pedido de indemnização civil.
Quanto à reformulação da matéria de facto.
Como é sabido, a decisão sobre a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias.
Através da chamada revista alargada, de âmbito mais restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no n.º 2 do art.º 410.º do CPP [insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e erro notório na apreciação da prova].
Ou através da impugnação ampla a que se reporta o art.º 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do CPP.
Embora não impugne a matéria de facto no âmbito restrito, refira-se, no entanto, que do texto da decisão recorrida, quer por si só, quer conjugada com as regras da experiência comum, não se descortinam nenhum dos vícios enunciados no art.º 410.º do CPP [insuficiência para a decisão da matéria de factos; contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e erro notório na apreciação da prova].
Quanto à impugnação ampla, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do C.P. Penal.
Quer isto dizer que enquanto os vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, são vícios da decisão, evidenciados pelo próprio texto, por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, na impugnação ampla temos a alegação de erros de julgamento por invocação de provas produzidas e erroneamente apreciadas pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação. Neste caso, o recorrente pretende que o tribunal de recurso se debruce não apenas sobre o texto da decisão recorrida, mas sobre a prova produzida em 1.ª instância, alegadamente mal apreciada[17].
A impugnação ampla da matéria de facto visa, pois, uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente aos concretos «pontos de facto» que o recorrente considera incorretamente julgados, através da avaliação (ou reavaliação) das provas que, em seu entender, imponham decisão diversa da recorrida[18].
Porque não se trata de um novo julgamento, não cabe à Relação reapreciar toda a matéria factual dada como provada ou não provada na primeira instância, nem analisar toda a prova ali produzida e documentada nos autos.
A reapreciação é, pois, segmentada e parcelar[19]. Circunscreve-se, apenas e tão só, aos pontos de facto que o recorrente individualiza obrigatoriamente no recurso como estando, em seu entender, incorretamente julgados, cabendo-lhe, também, indicar as concretas provas de onde resultem os alegados erros de julgamento e que impõem decisão diversa. Daí que não lhe baste formular genericamente a sua discordância quanto ao julgamento da matéria de facto e apontar o sentido que deve ser dado à prova[20].
Como estabelece o art.º 412.º, n.º 2, als. a), b) e c), do CPP, sobre ele recai o ónus de especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados e que a especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida. O ónus deve ser observado para cada um dos factos impugnados. Como escreve Paulo Pinto de Albuquerque[21] é imposto ao recorrente que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado.
Também porque não se trata de um novo julgamento, e constitui apenas um “remédio para os vícios do julgamento em primeira instância”, faltando-lhe a imediação e a oralidade da prova, a reapreciação deve ser particularmente cuidadosa, não pode o Tribunal da Relação fazer “tábua rasa da livre apreciação da prova” em que assentou o juízo do tribunal recorrido[22]. Com efeito, como é sublinhado no Ac. STJ de 12.06.2008[23], a natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o «contacto» com as provas ao que consta das gravações, constitui uma importante limitação a considerar na sindicância da matéria de facto no âmbito da impugnação ampla. Face a essa limitação, o tribunal de recurso, em sede de impugnação ampla da matéria de facto, só pode alterar o decidido pela primeira instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem[24]. Por exemplo, imporão decisão diversa, com a consequente alteração do decidido, sempre que a convicção do julgador da primeira instância mostre ser contrária às regras da experiência, da lógica e aos conhecimentos científicos[25]. Em suma, quando tiver na sua base erros de tal modo evidentes e óbvios que tornem a decisão inaceitável.
No caso concreto, a Arguida impugna os factos provados nos pontos n.ºs 11)[26]; 12)[27]; 16)[28] e 17)[29].
Em síntese, como resulta do recurso, no que diz respeito a esses concretos pontos, limita-se a alegar não ter qualquer sentido, em termos factuais e da prova produzida em audiência, dar essa factualidade como provada, devendo em sede de recurso ser retirada dos Factos Provados, uma vez que a mesma só consta da sentença pela necessidade de adequar o constante dos Factos Provados ao crime de difamação agravada e que nenhuma prova foi feita de que a Arguida pretendesse enxovalhar ou humilhar o Assistente que não conhecia pessoalmente até ao julgamento, sendo absurdo afirmar - com base em quê? - que a Arguida tinha consciência de todas as consequências acima expostas, “bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela Lei penal.”[30].
No que concerne aos factos dos pontos 11) e 12)[31], sustenta que repetidamente contestou na Contestação e em depoimentos no julgamento, explicando que tinha críticado o Assistente pela sua actividade empresarial, sendo certo que tanto a Arguida como o Assistente declararam não se conhecerem pessoalmente, nem terem qualquer agravo entre si. Acrescenta que nenhuma prova foi feita de que a Arguida teve tal intenção ou objectivo, antes sendo claro, de todo o comportamento público da Arguida e das suas declarações em julgamento, que nada a moveu em termos pessoais, nomeadamente tal intenção. Para concluir que tais Factos Provados, por não corresponderem à realidade dos factos, deverão ser retirados da enumeração dos Factos Provados.
No que concerne à factualidade do ponto 16)[32], sustenta ter negado em Tribunal – e de forma absolutamente credível – que quisesse ofender pessoalmente o Assistente, apenas se focando no empresário e na sua actividade empresarial. De resto, o percurso público da Arguida é inequívoco no sentido da prossecução do interesse público, inexistindo qualquer indício de que a mesma se mova por interesses pessoais ou, no caso dos autos, de qualquer animosidade pessoal ou vontade de prejudicar pessoalmente o Assistente, pelo que deverá ser retirado dos Factos Provado o n.º 16.
No que concerne à factualidade do ponto 17)[33], sustenta que igualmente deverá ser retirado dos Factos Provados, uma vez que, em nenhum momento, se constatou que bem soubesse que a sua conduta era proibida e punida pela Lei penal. Antes pelo contrário, encontra-se inequivocamente demonstrado nas declarações da Arguida que esta sempre esteve convicta (e está) que as expressões em causa, dentro do circunstancialismo existente, estavam protegidas pela liberdade de expressão. Acrescenta que sempre actuou com boa fé, face à necessidade de se defender da perseguição judicial que o Arguido lhe move e no exclusivo prosseguimento do interesse público, sem se substituir àsautoridades com poder investigativo mas não abdicando do seu direito/dever de escrutinar as actividades de figuras públicas que considera poderem colidir com os interesses públicos. Para o efeito, convoca um breve excerto das declarações que prestou na audiência de julgamento [ficheiro 20220218101528_16030663_2871501.wma; 01:06:37; 18/02/2022][34].
Considerando o alegado, entendo que a recorrente não deu integral cumprimento ao ónus de especificação que lhe é legalmente imposto pelo art.º 412.º, n.º 3, als. a), b) e c), do CPP. Com efeito, embora especifique os pontos de facto que considera incorretamente julgados, não indica depois, quanto aos pontos 11), 12) e 16) em concreto, as provas de onde resultem eventuais erros de julgamento e que imporiam decisão diversa. Ou seja, não faz a necessária correspondência da prova com cada um dos factos que considera incorretamente julgados. Mesmo no que diz respeito ao ponto 17), embora convoque um excerto das suas próprias declarações, não as relaciona com o facto individualizado que considera incorretamente julgado. De todo o modo, não vejo como poderiam tais declarações reverter o decidido, dado serem completamente inócuas para o efeito. Basta atentar no respetivo teor.
Em suma, ao proceder do modo descrito, e não sendo admissível o convite para correção, entendo que a recorrente inviabilizou a reapreciação da prova e o conhecimento da impugnação de facto, posto que a este tribunal ad quem não é lícito superar as omissões imputáveis ao recorrente.
Assim, considero que teria que ficar inviabilizada a alteração da matéria de facto.
É certo que ao longo do recurso a recorrente desenvolve uma extensa argumentação e convoca diversos meios de prova. Contudo, salvo a referida exceção do ponto 17), nunca o faz por referência a nenhum dos referidos pontos que aponta como incorretamente julgados. No fundo, limita-se a questionar a convicção do Tribunal a quo, procurando que a sua se lhe sobreponha.
Veja-se, por exemplo, a argumentação que desenvolve para efeitos de uma alegada nulidade [nos termos da alínea c) do n.º1 do art.º 379.º e do n.º2 do art.º 374.º do CPP] e para procurar justificar a sua intervenção pública estava e está protegida pela liberdade de expressão; para procurar demonstrar haver outras razões que no próprio julgamento mostraram o carácter trapaceiro do Assistente, mas que o tribunal a quo decidiu ignorar; para questionar e rejeitar o entendimento do tribunal a quo quanto ao caracter objectivamente difamatório da expressão em causa; para alicerçar a sua convicção de que o Assistente, na sua actividade empresarial, exibe um padrão de comportamento trapaceiro, de mentiras e embustes, incluindo quanto ao cumprimento das suas obrigações fiscais -um comportamento, em suma, de escroque, sustentando ter fundamentos para ter e poder exprimir tal opinião.
Não relaciona a prova que convoca com nenhum dos concretos pontos impugnados, limitando-se a questiona que o tribunal a quo tenha, segundo ela, ignorado outros factos, que indica, abstendo-se de os mencionar entre os provados, o que em seu entender, condicionou a sentença[35], e que não tenha ponderado o comportamento do Assistente em Tribunal, que diz comprovar o seu caracter trapaceiro[36] e um comportamento de escroque[37].
Questiona ainda a factualidade dada como provada no ponto 4[38], argumentando que (sic) também o hoje totalmente desprestigiado OO teve o Banco de Portugal a conferir-lhe anualmente idoneidade para ser banqueiro, embora soubesse que ele tinha recorrido aos RERTs (Regimes Especiais de Regularização Tributaria) de 2005, 2010 e 2012. O mesmo hoje infame OO foi membro e até presidente do Instituto Internacional de Estudos Bancários e também foi membro do Board of Directors, do Human Resources e Compensation Committee da NYSE Euronext. Para concluir que a Sentença deveria, no mínimo, com base nas regras da lógica e da experiência humana comum, ter em conta que o facto de se ser membro e se exercer cargos em associações de prestígio não garante a reputação e idoneidade de ninguém.
Questiona também, o que nada tem de novo a ver com aqueles pontos que impugna, que tenha sido produzida prova no sentido de, efectivamente, ter sido causado um estigma tornando o assistente, aos olhos de terceiros, mormente no mundo dos negócios em que se move e no âmbito da sua atividade empresarial, de pessoa não confiável, desonesta e pessoa que não olha a meios para atingir os fins, situação causadora de forte impacto.
Daí que, com todo o respeito, não alteraria decisão de facto nos termos que obteve vencimento. Como resulta da mesma, não é referida nenhuma prova de onde resultem eventuais erros de julgamento que impõem decisão diversa. E não é referida por não ser possível dado que, como deixámos dito, quanto aos pontos 11), 12) e 16) em concreto, nenhuma prova é sequer indicada. A tudo acresce que falta a este Tribunal de recurso a imediação e a oralidade com as provas produzidas em audiência. Ora, sendo certo que a convicção do Tribunal a quo assentou, quanto aos factos provados, na conjugação das declarações da arguida e do assistente, nos documentos juntos aos autos, mormente o teor de fls. 78 (publicação no Twitter), as publicações referentes ao ... e à sua inauguração, designadamente de fls. 73 e ss. e fls. 77, e na prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, a alteração da matéria de facto nos termos supra referidos coloca em causa o princípio da livre apreciação da prova em que assentou o juízo da Primeira Instância.
Quanto à absolvição da Arguida.
Está em causa a utilização do substantivo “notório escroque” pela Arguida, visando o Assistente.
O texto onde consta a referida expressão é o seguinte:
Custa ver @antoniocostapm tratar como gde empresário notório escroque criminoso fiscal BB, ao lado de capangas presenteados c/#ENVC por gov Passos/Portas/AguiarBranco. @mariofcenteno e DGAT lá sabem porq nunca reagiram a minhas cartas s/vigarice venda navio #...!.
Trata-se de um comentário publicado pela Arguida no dia 7.04.2019 na rede social “Twitter” em resposta a um texto do Primeiro Ministro, Dr. António Costa, daquele mesmo dia.
Esse comentário ficou disponível, a partir daquela data, quer na página do Twitter do Primeiro Ministro Português, quer na página do Twitter da arguida, ficando acessível a um total de, pelo menos, 91,3 mil utilizadores.
Como bem refere o Tribunal a quo, a palavra “escroque” significa “pessoa desonesta; pessoa de má índole; pessoa que usa de manobras fraudulentas; indivíduo que se apodera do alheio por meios ardilosos e / ou fraudulentos; pessoa sem princípios e sem escrúpulos; pessoa que não merece a confiança de ninguém. No sentido comum (leia-se “popular”) significa: aldrabão, vigarista; burlão, embusteiro, trambiqueiro, trapaceiro, impostor, intrujão, caloteiro, patife, pilantra, traiçoeiro, ladrão, crápula”.
Sublinha o presente acórdão que não oferece dúvida para ninguém que o vocábulo tem um significado depreciativo. Reconhece-o a própria arguida, atribuindo-lhe o significado de trapaceiro, embusteiro, impostor, fraudador, aldrabão, burlão, intrujão, vigarista, desonesto, etc…
Este Tribunal de Recurso entende que a expressão em causa é ofensiva da honra e consideração do assistente, enquanto empresário, dado o texto e contexto em que foi associada ao mais publicado no tweet da arguida, pelo que que se encontra preenchido o tipo de crime base de difamação, p. e p. no art.º 180.º, n.º 1, do Código Penal.
Contudo, sustentando que a sua utilização pela Arguida se insere no mero exercício do direito à crítica e se encontra a coberto da liberdade de expressão consagrada no art.º 37.º, n.º 1, da C.R.P. e no art.º 10.º da C.E.D.H., entre outros diplomas supranacionais, excluiu a ilicitude, nos termos do art.º 31.º, n.º 2, al. b), do Código Penal.
Decidiria diferentemente.
O direito à liberdade de expressão e de informação e o direito ao bom nome e reputação mostram-se consagrados constitucionalmente, tendo o mesmo valor jurídico. Como qualquer outro direito fundamental, o primeiro, que envolve o direito de opinião e de crítica, encontra-se sujeito a limites que não podem ser ultrapassados, designadamente os que decorrem do princípio da proibição de excesso[39]. Não desconhecendo o disposto no n.º 2 do art.º 16.º da CRP[40]e a jurisprudência do TEDH sobre situações semelhantes à dos autos, em que o visado é uma figura pública, contrariamente à posição que mereceu vencimento, acompanhando a Primeira Instância, considero que a Arguida ultrapassou claramente a fronteira do legítimo exercício do direito de opinião e à crítica. Como refere o Ac. de 15.06.2022 do Tribunal da Relação de Coimbra[41], estamos longe da mera deselegância ou grosseria. Não estamos perante uma mera falta ética… e não vislumbro qualquer utilidade, seja em que sentido for, no uso da expressão em causa no contexto em que ocorreu. Entendo que a Arguida entrou claramente no domínio do juízo sobre a pessoa como tal e do seu carácter, pondo em causa a sua retidão, honestidade, lealdade e probidade, caindo no campo do atentado à honra e consideração pessoal do visado[42]. Importa anotar que a Arguida não se limita a caracterizar o Assistente como “escroque”, reforça essa caracterização com o adjetivo “notório”. Diz, pois, que todas ou muitas pessoas o conhecem como tal, que é uma evidência, que é público.
Diferentemente da situação apreciada pelo TEDH no Acórdão Lopes Gomes da Silva contra Portugal[43], aquela expressão constitui um ataque pessoal gratuito, desde logo porque não vejo que assente em qualquer explicação objectiva.
Sendo certo que a liberdade de expressão, enquanto elemento constitutivo de uma sociedade democrática, obriga a que todas as restrições à mesma devam ser objecto de uma interpretação restritiva e a sua necessidade estabelecida de forma convincente, como tem entendido o TEDH, também não podemos olvidar que as afirmações de facto ou os juízos de valor que um cidadão faça sobre a conduta de indivíduos ou instituições publicamente relevantes têm como limite a consciência ou a suspeita fundada da falsidade das mesmas, ou a falta de quaisquer indícios sérios da sua verdade. Ele deve poder exprimir as suas suspeitas e especulações razoavelmente apoiadas, por via dedutiva, indutiva e abdutiva, em evidências circunstanciais de que algo vai mal no funcionamento das instituições socialmente relevantes[44]. Pegando no que escreve Iolanda de Brito, designadamente a parte citada neste acórdão[45], não havendo dúvida que a Arguida, além da imputação de factos criminosos, formula sobre o Assistente um juízo de valor, não se encontra demonstrada a verdade da imputação em que assenta ou o fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.
Também não se encontra demonstrado que vise a prossecução de algum interesse público. Cabia à Arguida fazer essa demonstração, como estabelece o n.º 2 do art.º 180.º do Código Penal, e não o fez.
Resulta para mim claro do tweet em causa que não traduz a mera expressão de uma opinião. A Arguida imputa ao Assistente factos, aliás criminosos. Extravasa os limites de uma legitima manifestação de opinião enquadrável no âmbito da salutar e legitima liberdade de expressão, pelo que, atento o disposto no art.º 10.º da Convenção Europeia dos Direito do Homem, haverá um evidente excesso. O Tribunal a quo não produziu uma decisão condenatória que despreza o valor da liberdade de expressão numa sociedade democrática. Teve em conta essa liberdade, mas considerou - em meu entender, bem - que não se pode sobrepor ao direito à honra e consideração.
Considerando o exposto, confirmaria a decisão recorrida, condenando a Arguida.
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Notifique.
(Elaborado e revisto pelo relator – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).
João Pedro Pereira Cardoso
Paula Pires
José António Rodrigues da Cunha
[1] Refere-se a arguida, nas suas conclusões, à existência da certidão recebida do DCIAP em 20 de Outubro de 2022 (Ref.ª 33616489), oriunda do processo crime 47/180IDVCT que contém o Parecer da AT/DFVC - Direção do Serviço de Finanças de Viana do Castelo - de 2018.
[2] Neste sentido defende o Prof. Beleza dos Santos, in “Algumas Considerações Jurídicas sobre Crimes de Difamação e de Injúria”, RLJ, ano 92, n.º3152, pág.167, que “os crimes contra a honra ofendem um sujeito, mas não devem ter-se em conta os sentimentos meramente pessoais, senão na medida em que serão objetivamente merecedores de tutela”.
[3] Cfr. Figueiredo Dias, in RLJ, 116º, 133 e 134; Maia Gonçalves, Código Penal Anotado-8º ed., pg.657. Relativamente ao elemento subjetivo do crime de difamação a lei não exige como elemento do tipo criminal em análise qualquer dano ou lesão efetiva da honra ou da consideração, bastando, para a existência do crime, o perigo de que tal dano possa verificar-se (Oliveira Mendes, in O Direito à honra e a sua tutela penal, pág. 43 e ss). Com efeito, tratando-se de um crime de perigo, não é necessário que o agente com o seu comportamento queira "ofender a honra ou consideração alheias, nem mesmo que se haja conformado com esse resultado, ou sequer que haja previsto o perigo (previsão da efetiva possibilidade ou probabilidade de lesão do bem jurídico da honra), bastando a consciência da genérica perigosidade da conduta ou do meio da ação previstos nas normas incriminatórias respetivas. Explicitando, dir-se-á que o dolo se verifica quando o agente actua por forma a violar o dever de abstenção implicitamente imposto nas normas incriminatórias, levando a cabo a conduta ou ação nas mesmas previstas (...), sabedor da genérica perigosidade imanente, sem que seja necessária a previsão do perigo (em concreto) (Figueiredo Dias, RLJ 115º/136).
[4] Em relação à primeira premissa visa excluir a ilicitude da conduta do agente quando a imputação por si formulada, apesar de ser suscetível de ferir a honra e a consideração do visado, o for na realização de um interesse legítimo no sentido de “interesses públicos legítimos e ainda interesses privados juridicamente protegidos, o mesmo é dizer todos os interesses privados que possam ser objeto de legítima defesa, no primeiro caso se houver uma relação de proximidade entre o agente e o interesse por ele realizado e no segundo se o agente ou alguém muito próximo dele forem o próprio titular do interesse”. O que o legislador quis com a previsão desta justa causa de exclusão da ilicitude do crime de difamação foi prever um princípio de ponderação de interesses, pois, em certos casos quando está em causa um motivo relevante, sério e determinado pela utilidade geral do fim que visa prosseguir, a imputação feita pelo agente, apesar de ser suscetível de ofender a honra e a consideração do visado, não é punível, desde que cumulativamente, se faça prova da verdade da imputação, na parte em que colide com o direito à honra ou que a mesma seja tida, de boa fé, como verdadeira pelo agente.
[5] Ac STJ de 16.06.2005 in www.dgsi.pt.
[6] Neste sentido, conforme se escreve no Ac. do STJ de 10.01.2007 www.dgsi.pt, o recurso sobre a matéria de facto não pressupõe a reapreciação pelo tribunal de recurso de todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de fundamento à sentença recorrida, mas apenas e tão-só a reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo, a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente.
[7] A este propósito a arguida cita o caso Almeida Azevedo contra Portugal, de 23.1.2007 em que um presidente da Câmara foi apelidado por um oposicionista de “mentiroso completo e sem complexos”, de ter “falta de pudor inqualificável” e de ser “intolerante e perseguidor”, o TEDH condenou Portugal por violação da liberdade de expressão consagrada no art.º 10.º da CEDH por ter punido o autor dessas expressões, apesar de apelidar alguém de ser um “mentiroso completo e sem complexos” atingir o carácter e a personalidade do visado. Contudo, o TEDH – ao contrário dos tribunais nacionais, na altura – entendeu que tais ofensas estavam fundamentadas.
[8] A honra refere-se ao apreço de cada um por si enquanto a consideração se refere ao juízo que o público forma no sentido de considerar alguém um bom ou mau elemento social. Dito de outra forma, a honra é um bem jurídico complexo que inclui quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer a própria reputação ou consideração exterior (Comentário Conimbricense do C.Penal, Tomo I, 1999, pg. 607), enquanto a consideração é o património do bom nome, de critério, de confiança que cada um pode ter adquirido ao longo da sua vida, sendo como que o aspeto exterior da honra, já que provém do juízo em que somos tidos pelos outros (Simas Santos-Leal Henriques, Código Penal Anotado, 2º vol., pg., 317).
Honra é “a dignidade subjectiva, ou seja, o elenco de valores éticos que cada pessoa humana possui. Diz respeito ao património pessoal e interno de cada um...”.
Consideração é “o merecimento que o indivíduo tem no meio social, isto é, a reputação, a boa fama, a estima, a dignidade objectiva (...), a forma como a sociedade vê cada cidadão” (Leal-Henriques e Simas Santos).
[9] Como é bom de ver, o tribunal a quo não ignorou, pelo contrário, o sentido e amplitude daqueles instrumentos internacionais, nem a jurisprudência nacional e do TEDH quanto à sua interpretação.
Interpretou, sim, de forma diferente, quanto a nós errada se tivesse em conta o princípio do in dubio pro reo, a significação e sentido factual, no plano objetivo e subjetivo do agente, do vocábulo escroque no texto e contexto global em que foi inserido.
[10] Neste sentido Iolanda de Brito, ob.cit., pg. 104-5.
Este indispensável apelo à jurisprudência do TEDH é imposto, desde logo, no plano normativo, pelo valor reforçado que as normas da Convenção assumem no nosso sistema jurídico, caracterizado pela prevalência das normas internacionais, vinculativas do Estado Português, sobre as normas legais, sejam anteriores ou posteriores (CRP Anotada, Jorge Miranda/Rui Medeiros, 2017, pag. 133).
Como escreve Henriques Gaspar (A influência da CEDH no diálogo interjurisdicional, Julgar, nº 7, 2009, pp. 39 e 40) “os juízes nacionais estão vinculados à CEDH e em diálogo e cooperação com o TEDH. Vinculados porque, sobretudo em sistema monista, como é o português (artigo 8º da Constituição), a CEDH, ratificada e publicada, constitui direito interno que deve, como tal, ser interpretada e aplicada, primando, nos termos constitucionais, sobre a lei interna. E vinculados também porque, ao interpretarem e aplicarem a CEDH como primeiros juízes convencionais, devem considerar as referências metodológicas e interpretativas e a jurisprudência do TEDH, enquanto instância própria de regulação convencional. (…) Os tribunais nacionais e, de entre estes, em último grau de intervenção mas no primeiro de responsabilidade, os Supremos Tribunais, são os órgãos de ajustamento do direito nacional à CEDH, tal como interpretada pelo TEDH; as decisões do TEDH têm, pois, e deve ser-lhes reconhecida, uma autoridade interpretativa”.
[11] https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Stats_violation_1959_2019_FRA
https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Stats_violation_1959_2022_FRA
https://www.echr.coe.int/fr/d/stats_violation_2019_fra
https://www.echr.coe.int/fr/d/stats_violation_2022_fra
[12] Cfr. Liberdade de Expressão, Interesse Público e Figuras Públicas ou Equiparadas, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXXXV, 2009, p. 81.
[13] “Liberdade de Expressão e Honra das Figuras Públicas”, Coimbra Editora, pág. 169
[14] Cfr. ob.cit. , pg.125 e 134, alertando a Autora que se a conduta expressiva desonrosa for praticada por uma figura pública contra outra figura pública, como aqui ocorre, a liberdade de expressão merece maior proteção perante o bem jurídico menos carecido de tutela (honra) – ob. cit. pg.138-9.
[15] Iolanda de Brito, o.cit., pg.165-6.
[16] Iolanda de Brito, ob. cit., pg.157-160.
[17] Cf. Acs. TRL de 29.03.2011 e de 22.09.2020, relatados pelo Desembargador Jorge Gonçalves, in www.dgsi.pt.
[18] Cf. Ac. STJ de 31.05.2007, relatado pelo Conselheiro Simas Santos, in www.dgsi.pt.
[19] Cf. Ac. STJ de Fixação de Jurisprudência de 08.03.2012, relatado pelo Conselheiro Raúl Borges, in DR. I Série, n.º 77, de 18.04.2012: Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª primeira instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo.
[20] Cf. Ac. TRC de 08.02.2017, relatado pelo Desembargador Inácio Monteiro, in www.dgsi.pt.
[21] Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, pág. 1144.
[22] Cf. Germano Marques da Silva, in Forum Iustitiae, Ano I, maio de 1999, e Damião da Cunha, in «O caso Julgado Parcial», 2002, pág. 37.
[23] Relatado pelo Conselheiro Raul Borges, in www.dgsi.pt. A essa limitação, o referido aresto acrescenta ainda mais três: i) a que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e ás concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam; ii) a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita á indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo á sua correcção se for caso disso; iii) a que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b), do nº 3, do citado artº 412º).
[24] Ac. TRL de 29.03.2011, relatado pelo Desembargador Jorge Gonçalves e Ac. TRG de 23.03.2015, relatado pelo Desembargador João Lee Ferreira, ambos in www.dgsi.pt. Como é referido no último dos referidos acórdãos, tem-se entendido que impor decisão diferente quanto à matéria de facto provada e não provada (artigo 412º nº 3 alínea b) do CPP) não pode deixar de ter um significado mais exigente do que admitir ou permitir uma decisão diversa da recorrida. Deste modo, se o tribunal de recurso se convencer que os concretos elementos de prova indicados pelo recorrente permitem ou consentem uma decisão diferente, mas que não a «tornam necessária» ou racionalmente «obrigatória», então deve manter a decisão da primeira instância tal como está.
[25] Ac. TRP de 04.02.2004, relatado pelo Desembargador Ângelo Morais, in www.dgsi.pt. Idem, Prof. Cavaleiro Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, 1º volume, pág. 211. Na verdade, o julgador é livre, ao apreciar as provas, mas essa apreciação é vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza cientifica que se devem incluir no âmbito do direito probatório.
[26] A arguida atuou de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas palavras, os contextos das mesmas e o tom que lhes subjazem lesavam a honra e a consideração do assistente e pretendeu que esse fosse o resultado da sua conduta.
[27] Não se inibindo, contudo, de proferir tais afirmações e insinuações, o que fez precisamente com a especial intenção de ofender, enxovalhar e incriminar o assistente.
[28] A arguida quis e conseguiu abalar a honra e consideração do assistente, quer enquanto pessoa, quer enquanto empresário, quer enquanto Presidente do Conselho de Administração das sociedades “E..., S.A.” e “J..., S.A.” e administrador único da sociedade “A..., S.A.” (atualmente também Presidente do Conselho de Administração desta última).
[29] A arguida agiu de forma livre e com consciência de todas as consequências acima expostas, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela Lei penal.
[30] Cfr. pontos 78., 79. e 80. do recurso e conclusão XXIV.
[31] Pontos 123., 124., 125. e 126. do recurso.
[32] Pontos 127., 128., 128. e 129. do recurso.
[33] Pontos 130., 131., 132. do recurso.
[34] “Gostaria só de dizer, senhora doutora Juiz, que eu é que me podia sentir difamada por a acusação me chamar “justiceira vigilante”. Eu procuro ser uma cidadã que cumpre os seus deveres de cidadã e que procura ajudar a justiça a ir atrás dos corruptos e criminosos. Não me substituo à justiça, nunca o fiz. Por isso fiz queixa sobre os Estaleiros Navais de Viana do Castelo, por isso tenho ajudado a justiça em vários casos. Não me substituo à justiça, não tenho meios sequer para me substituir à justiça. E, portanto, ofensivo é exatamente o tipo de epítetos com que me brinda a acusação.
Finalmente, eu estou tão convicta daquilo que digo que, recentemente, em outubro, 29/10/21, fiz uma participação à Procuradoria Europeia sobre o Sr. BB e as suas atividades económicas, para além dos estaleiros e, enfim, dos equipamentos ligados aos estaleiros, como o ..., na medida em que estamos a falar de um principal recetor de fundos europeus, e que podem estar envolvidos crimes - podem estar envolvidos, é a minha suspeita. -que eu comuniquei à Procuradoria Europeia, suspeitas de branqueamento de capitais, evasão fiscal e outro tipo de criminalidade associada, designadamente, corrupção.”
[35] V.g. certidão recebida do DCIAP em 20 de Outubro de 2022 (Ref.ª 33616489), respeitante ao processo crime 47/180IDVCT, que contém o Parecer da AT/DFVC - Direção do Serviço de Finanças de Viana do Castelo - de 2018, para além de muita outra; as buscas conduzidas pelo DCIAP, em 6 de Julho de 2022, nos escritórios do Assistente e sedes das suas empresas E... SA, F... SA e A... SA, na sequência das quais o Assistente foi constituído arguido; facto de o Assistente ser Cônsul Honorário da Estónia no Porto, e administrador da Seguradora Q..., e como tal ter o estatuto de PEP - Pessoa Políticamente Exposta, com especiais obrigações em relação ao BCFT (branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo); os comunicados emitidos pelo MP e PJ anunciando, em 2016, buscas judiciais aos escritórios e residências do Assistente e indicando os crimes de que é suspeito; a existência do processo de levantamento de imunidade parlamentar de que a Recorrente foi alvo, em virtude do processo judicial que lhe moveu o Assistente em 2017; a decisão de não Pronúncia do Tribunal de Peso da Régua, confirmada pelo Tribunal da Relação de Vila Real em 2022, recusando novo processo contra a Recorrente, movido em 2019 pelo Assistente; o facto de que o Assistente não cumpriu a ordem do Tribunal de apresentar o “dossier de preços de transferência”, elaborado pela H..., que invocou ter desde 2016, relativo aos impostos pagos pela venda e revenda do ...; a carta que o Assistente escreveu à Recorrente em 2020 e a carta de resposta que suscitou à Recorrente [que diz ter interpretado como uma tentativa do Assistente de a “comprar”]; os documentos que a Arguida juntou aos autos contendo um conjunto de emails do Banco 1..., através dosquais secomprova que em Julho de 2018 o Assistente BB, através da sua empresa G... LDA, detida a 75% pela empresa “B... LTD” (sic), sediada em ..., solicitou e obteve a transferência de 3.150.000,00 € para a ..., para adquirir a um avião CESSNA Citation; as cartas que a Recorrente escreveu ao Primeiro Ministro e outras autoridades, bem como participação que fez à Procuradoria Europeia e que foram juntas com a contestação; O Assistente evárias dassuasempresasestãoreferenciados nas bases dedados dos ... Files e dos Offshore Leaks.
[36] Designadamente que o Assistente não cumpriu a ordem do Tribunal de apresentar o “dossier de preços de transferência”, elaborado pela H..., que invocou ter desde 2016, relativo aos impostos pagos pela venda e revenda do ...; nunca esclareceu que impostos efectivamente pagou na operação de venda do ... a sua empresa em ... e na revenda posterior a um operador norueguês; organizou um verdadeiro embuste relativamente ao Tribunal ao entregar em 29 de Setembro de 2022, um relatório da sua A..., SA , sem data, e um estudo da Consultora R..., pretendendo estar a cumprir a determinação do Tribunal de apresentar o estudo da S... que alegou ter como « dossier de preços de transferência » autorizando a venda a sua empresa de ... do ..., e que teria sido elaborado em 2016, estudos que não correspondem aos documentos que deveriam ter sido submetidos à ATe que teriamde ser validados por ela em 2016, referentes as transações do navio em 2015.
[37] Cfr. pontos 139. a 197. do recurso.
[38] que o Assistente tem boa reputação e idoneidade, por ter sido convidado para ser membro de associações/ entidades de prestígio e assumir cargos na FLAD e de Cônsul Honorário da Estónia no Porto.
[39] Cfr. art.º 18.º, n.º 2, da CRP.
[40] Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Relatado pelo desembargador Paulo Guerra, in www.dgsi.pt.
[42] Cfr. o referido Ac. TRC de 15.06.2022.
[43] https://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/caso_lopes_gomes_da_silva_c_portugal_queixa_37698-97.pdf.
[44] Jónatas Machado, Liberdade de Expressão, Interesse Público e Figuras Públicas ou Equiparadas, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXXXV, 2009, pág. 81; Liberdade de Expressão - Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social, 2002, pág. 807.
[45] Liberdade de Expressão e Honra das Figuras Públicas, Coimbra Editora, pág. 169.
In casu, a recorrente impugna a decisão da matéria de facto apenas através da segunda via.