Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1646/21.9T8VCD.P1 |  |
PENA SUSPENSA
CASO JULGADO
II – Sempre que o arguido é julgado no mesmo processo por todos os crimes em concurso a questão da aplicação de pena de substituição apenas se coloca ao tribunal depois de encontrada a pena única resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares e não perante cada pena parcelar. Este é o argumento sistemático essencial para se concluir que devem ser incluídas em cúmulo jurídico de penas de prisão também as penas de prisão cuja execução haja sido suspensa (com exceção das situações em que o prazo de suspensão já haja decorrido e a pena deva ser declarada extinta pelo cumprimento da pena de substituição). Se o arguido tivesse sido julgado uma única vez por todos os crimes praticados, o julgador teria procedido ao concurso de crimes, porque o conhecimento do concurso teria sido contemporâneo da decisão, tomando necessariamente em conta, para formação da pena única conjunta todos os crimes anteriormente praticados. E só após ter encontrado a pena única, analisaria se se verificavam os pressupostos formais e materiais da suspensão da execução da pena.
III - A realização de cúmulo jurídico integrando uma (ou mais) pena(s) suspensa(s) na sua execução não põe em causa o princípio da proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado, não se podendo sequer falar em violação de caso julgado relativamente à decisão que declarou suspensa a execução de tal pena, porquanto, o caso julgado da decisão que decreta a suspensão da pena limita-se à natureza e medida desta e não já à decisão da sua não execução, que mantém características rebus sic stantibus. Daí que a suspensão da exe-cução da pena de prisão não possa ser vista como uma pena definitiva e imutável e nem se possa afirmar que o arguido é surpreendido com um sistema legal/jurisprudencial, arbitrário àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar. Pelo contrário o regime da suspensão da execução da pena de prisão com as suas especificidades próprias e com um regime já há muito enraizado no nosso sistema jurídico penal, é sempre uma decisão provisória pois que, ou é revogada, ou, na melhor das hipóteses, extingue-se decorrido o prazo da suspensão por força da extinção da pena de prisão imposta, nos termos dos artigos 56º e 57º do Código Penal.
IV - A substituição da pena de prisão nunca fica definitivamente garantida, antes está sujeita à condição resolutiva do decurso do prazo sem se registar a prática pelo condenado de novos crimes (e eventualmente, pelo cumprimento de deveres e condições, por parte deste). O caso julgado abrange, assim, somente a medida concreta da pena de prisão (principal), mas não a forma da sua execução.
Por isso, a exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única. Só a avaliação global dos factos e da personalidade do agente, nela incluindo todas as condenações, sejam as penas efetivas ou suspensas, permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre a medida da pena conjunta, podendo então decidir-se eventualmente pela suspensão dessa pena, caso se verifiquem os condicionalismos legais.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum que corre termos no Juízo Central Criminal de Vila do Conde - Juiz 3, Comarca do Porto com o nº 1646/21.9T8VCD, promovida pelo Mº Público a realização de cúmulo jurídico superveniente das penas parcelares aplicadas ao arguido AA, a Srª Juíza de Direito decidiu não proceder à realização do cúmulo jurídico de penas, por entender que, tratando-se de penas de prisão suspensa na sua execução, o respetivo cúmulo jurídico poderia redundar na fixação de uma pena privativa da liberdade, o que de todo não beneficia o arguido.
Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1. Embora a questão não seja líquida, aderimos ao entendimento jurisprudencial e doutrinário maioritário, segundo o qual a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos artigos 77º e 78º do Código Penal, não exclui as que tenham sido suspensas na sua execução, suspensão que pode ou não ser mantida, pelo Tribunal que procede à realização do cúmulo, não ocorrendo infração de qualquer norma legal ou constitucional.
2. O cúmulo jurídico de conhecimento superveniente de penas de substituição da pena de prisão aplicada na condenação tem "um fundamento válido no plano jurídico-constitucional que é o do tratamento igualitário de situações materialmente idênticas: ou seja, pretende-se tratar de igual modo as situações de concurso, quer o conhecimento do mesmo seja simultâneo ou superveniente".
3. De acordo com a posição predominante, no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na sua execução, defende-se que a "substituição" deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução, devendo, pois, atender-se no cúmulo jurídico superveniente à medida das penas principais e só aquando da determinação da pena única é que o tribunal equacionará a possibilidade e conveniência da substituição.
4. O STJ tem entendido, em abundante jurisprudência, que com "a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere. em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente".
5. O Tribunal Constitucional, no acórdão nº 3/2006 deliberou não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77º, 78º e 56º nº 1 do Código penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infrações, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.
6. Também no acórdão nº 341/2013, o Tribunal Constitucional decidiu "não julgar inconstitucional a norma constante dos arts. 77º, 78º e 56º nº 1 do CP, quando interpretados no sentido de ser possível, num concurso de crimes de conhecimento superveniente, proceder à acumulação de penas de prisão efetivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada ..., sendo o resultado uma pena de prisão efetiva".
7. Aderindo à posição maioritária a propósito da questão em apreço, entendemos que não é inconstitucional, por violação do caso julgado consagrado no artigo 29º nº 5 da CRP uma violação que "revogue" pena(s) suspensa(s) e a(s) substitua por um apena única conjunta de prisão efetiva, nem a mesma é violadora do artigo 18º nº 2 e 3 da CRP, por violadora de direitos, liberdades e garantias do arguido e bem assim beliscadora do princípio ne bis in idem.
8. Por outro lado, consideramos que, no caso dos presentes autos, impõe-se a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos artigos 77º e 78º do Código Penal, não ocorrendo infração de qualquer norma constitucional ou legal.
9. Tal como se refere no douto despacho judicial de fls. 5, elaborado no processo nº 1125/18.1PAPVZ do Juízo Local Criminal da Póvoa e Varzim, que determinou a elaboração da referida certidão que deu origem ao presente processo (o qual referiu, entre o mais, o douto acórdão do STJ de 15/7/2020, no âmbito do processo nº 3325/19.8T8PNF.S1, in www.dgsi.pt no sentido da admissibilidade do cúmulo das penas suspensas), verifica-se que se encontram preenchidos os requisitos do artigo 78º do Código Penal, relativamente ao concurso de crimes, impondo-se a realização de cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido AA.
10. Como se constata das condenações em penas de prisão suspensas na sua execução sofridas pelo condenado no âmbito dos processos nºs 1125/18.1PAPVZ, 338/18.0PAPVZ e 30/19.9PAPVZ todos do Juízo Local Criminal da Póvoa de Varzim, verifica-se que, em relação às referidas penas, em concurso, ainda não decorreu o período de suspensão da execução das referida apenas, que terminará, respetivamente, ns seguintes datas: 2/9/2023 (no processo nº 1125/18.1PAPVZ), 16/12/2022 (no processo 338/18.0PAPVZ) e 30/5/2023 (no processo 30/19.9PAPVZ).
11. Aderimos ao entendimento segundo o qual, o englobamento no cúmulo jurídico de conhecimento superveniente, de penas de substituição da pena de prisão aplicada na condenação tem "um fundamento válido no plano jurídico-constitucional que é o do tratamento igualitário de situações materialmente idênticas: ou seja, pretende-se tratar de igual modo as situações de concurso, quer o conhecimento do mesmo seja simultâneo ou superveniente".
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Na 1ª instância não foi apresentada resposta às motivações de recurso.*
Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que o recurso deverá ser julgado procedente.*
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.Penal, não foi apresentada qualquer resposta. *
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência. *
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II - FUNDAMENTAÇÃO *
A decisão sob recurso é do seguinte teor: transcrição
«Promoveu o MP a realização de cúmulo jurídico das penas sofridas pelo arguido nos autos de PCS ali melhor identificados, a fim de determinar superveniente uma pena única de concurso.
Secundando tal posição, e já neste Juízo Central Criminal, nesse mesmo sentido, se pronunciou o MP.
Se é certo que nos deparamos com uma situação de conhecimento superveniente de concurso, atentos os termos estabelecidos pelo artigo 79º nº 1 do CP, que se verificam tanto o pressuposto temporal, como o pressuposto da(s) pena(s) proferida(s) na(s) condenação(ões) anterior(es) se não encontrar(em) ainda cumprida, prescrita ou extinta, a verdade é que pelas razões que infra se elencarão, nas situações em que em causa estejam condenações em pena(s) de prisão cuja execução foi suspensa em concurso com condenações (também) em penas de prisão suja execução foi suspensa, não deve ser realizado o cúmulo jurídico de tais penas em concurso.
Certas que estamos que tal posição é minoritária (em sentido contrário ao nosso, vejam-se Paulo Dá Mesquita, in "O Concurso de Penas", Coimbra Editora 1997, pág. 95 e ss. e Tiago Caiado Milheiro, in "Cúmulo Jurídico Superveniente - Noções Fundamentais", Almedina- Casa do Juiz, 2016, págs. 112 e ss., citando ambos abundante jurisprudência para sustentação da tese defendida), não podemos deixar de pugnar pelo entendimento que os cúmulos jurídicos de penas suspensas não devem ser realizados, caso se conclua que o arguido teve uma "reação favorável" à suspensão e se possa fazer um juízo de prognose positivo, no sentido de que, em liberdade, continuará o seu processo de ressocialização, existindo vantagens em manter a sua suspensão.
Ou seja, antevendo-se que a realização do cúmulo jurídico das penas suspensas na sua execução poderá "conduzir" a uma pena efetiva, mas o arguido alterou o seu comportamento na vigência das execuções das penas, entende-se que não há obrigatoriedade em realizar o cúmulo jurídico. Neste sentido, aliás, já decidiu o STJ em Acórdão de 24.02.1996, publicado na CJSTJ 1996, tomo I, pág. 184.
Não poderá ainda deixar de se observar o seguinte: ser inconstitucional, por violação do caso julgado consagrado no artigo 29º nº 5 da CRP uma decisão que "revogue" pena(s) suspensa(s) e a(s) substitua por uma pena única conjunta de prisão efetiva, não podendo ademais tal decisão deixar de ser violadora do artigo 18º nº 2 e 3 da CRP, por violadora de direitos, liberdades e garantias do arguido e bem assim beliscadora do princípio ne bis in idem (neste sentido, Nuno Brandão, comentário ao Ac. STJ de 03.07.2003, in RPCC, 2005, nº 1, pág. 117 e ss).
Cremos, ademais, que importa atentar nos princípios que enformam e norteiam a fixação de uma pena única de concurso nas apontadas situações de conhecimento superveniente, como sejam os princípios gerais ou normais de determinação da pena única: de modo algum pode ser ultrapassado o limite da culpa e não podem ser esquecidas as finalidades especial-preventivas de aplicação das penas. Desta feita, e como se decidiu já no citado Ac. STJ de 24.01.1996, "(...) é assim possível concluir-se que enquanto a pena no instituto da suspensão da execução exerce tão só a função de quantitativo de ameaça destinado a afastar o arguido da criminalidade, a pena única visada com o concurso visa estabelecer uma pena adequada aos factos e à personalidade do delinquente (...). Isto considerado e atenta a necessidade de tornar maleável a utilização da suspensão da execução da pena na sua função de pena não detentiva, é de libertá-la na medida do possível dos limites formais, como se sugere na introdução do Código Penal. Daí que se entende que não devem as penas ser submetidas às regras dos artigos 78º e 79º do CP se nisso se considerar haver vantagens para as penas não detentivas".
Por tal, e porque subscrevemos tal entendimento, a defesa intransigente de que todas as penas parcelares que tenham transitado em julgado, e pelo simples facto de terem, são integradas no cúmulo é de afastar sempre e se tal redundar na possibilidade de aplicação de uma pena mais desfavorável ao condenado.
Trazendo tais ensinamentos ao caso que ora se ocupa, dúvidas não existem que a realização de cúmulo jurídico de todas as penas de prisão suspensas na sua execução sofridas pelo condenado e supra elencadas poderia redundar, atentas as regras de determinação da pena única de concurso, na fixação de uma pena privativa da liberdade, o que de todo não beneficiaria o arguido, ao invés.
Assim, e sem necessidade de outras considerações, decide-se não proceder à realização do cúmulo jurídico das penas acima elencadas em que foi o arguido condenado.
Notifique o arguido e o MP.
Após trânsito em julgado proceda-se ao arquivamento dos autos.
Comunique o presente despacho a todos os autos supra elencados.»
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III - O DIREITO *
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
De acordo com as conclusões formuladas pelo recorrente, a única questão submetida à apreciação deste Tribunal consiste em saber se deve ser efetuado o cúmulo jurídico superveniente de penas de prisão suspensas na sua execução aplicadas nos processos cujas penas se encontram em situação de concurso, encontrando-se o arguido a cumprir as imposições que lhe foram aplicadas.
Como se sabe, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infrações, quando estão em concurso crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração pressupõe ou não a anterior revogação de tais penas aplicadas por decisões condenatórias transitadas em julgado.
Uma corrente defende que não é possível a anulação desta pena com o fim de a incluir no cúmulo a efetuar, face à nova redação do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, atendendo a que a pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma face à pena de prisão substituída, uma verdadeira pena e não uma forma de execução de uma pena de prisão, antes tendo a sua execução regulamentação autónoma.
Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 02.06.2004, Proc. n.º 1391/04-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217 (no caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza; daí que como tal não pode ser considerada a pena suspensa, pois constitui uma pena de substituição, de diferente natureza e com regras distintas de execução da pena de prisão); de 06.10.2004, Proc. n.º 2012/04; de 20.04.2005, Proc. n.º 4742/04; da Relação do Porto, de 12.02.1986, in CJ 1986, tomo 1, pág. 204; e na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03.07.2003, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2005, n.º 1, págs. 117 a 153.
A posição predominante é, porém, no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles.
Esta é de resto a doutrina de Figueiredo Dias[2], que defende que quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso,«a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial».
Paulo Dá Mesquita[3] concorda com a orientação dominante na jurisprudência dos tribunais superiores, defendendo que «não existe obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja execução foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão. Esta solução é a que melhor se adequa à avaliação global da personalidade do arguido no momento da escolha da pena, e a dogmaticamente correta, pois ... o cúmulo jurídico não é a forma de execução das penas parcelares, mas um caso especial de determinação da pena.»
Neste sentido, igualmente se pronunciou Paulo Pinto de Albuquerque[4], dizendo não se colocar qualquer questão de violação do “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução.
E conclui “ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infrações, na pena conjunta a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.
No mesmo sentido se pronuncia André Lamas Leite[5], referindo que o caso julgado em tais circunstâncias não se encontra recoberto por um carácter de absoluta intangibilidade, mas sim por uma cláusula rebus sic stantibus.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo, como se pode ver dos acórdãos de 26.02.1986, BMJ n.º 354, pág. 345; de 02.07.1986, BMJ n.º 359, pág. 339; de 02.10.1986, BMJ n.º 360, pág. 340; de 19.11.1986, BMJ n.º 361, pág. 278; de 07.02.1990, in CJ 1990, tomo 1, pág. 30 e BMJ n.º 394, pág. 237; de 13.02.1991, BMJ n.º 404, pág. 178; de 03.07.1991, in CJ1991, tomo 4, pág. 7; de 23.09.1992, BMJ n.º 419, pág. 439; de 07.01.1993, in CJSTJ1993, tomo 1, pág. 162; de 24.02.1993, BMJ n.º 424, pág. 410; de 17.01.1994, BMJ n.º 433, pág. 257; de 11.01.1995, in CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 176; de 24.01.1996, CJSTJ 1996, tomo 1, pág. 182 (unificando duas penas impostas em processos diferentes, suspensas na sua execução, fixando pena única suspensa na execução); de 14.11.1996, BMJ n.º 461, pág. 186; de 05.02.1997, CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 209; de 12.03.1997, in CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 245 e BMJ n.º 465, pág. 319; de 07.05.1997, BMJ n.º 467, pág. 256; de 04.06.1997, BMJ n.º 468, pág. 79; de 11.06.1997, processo n.º 65/97; de 04.06.1998, Proc. n.º 333/98-3.ª; de 17.03.1999, BMJ n.º 485, pág. 121; de 24.03.1999, in CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 255; de 07.12.1999, BMJ n.º 492, pág. 183; de 13.02.2003, Proc. n.º 4097/02-5.ª; de 03.07.2003, Proc. n.º 2153/03-5.ª, in RPCC citada; de 30.10.2003, CJSTJ 2003, tomo3, pág. 222; de 04.03.2004, Proc. n.º 3293/03-5.ª; de 22.04.2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 172; de 02.12.2004, Proc. n.º 4106/04-5.ª; de 21.04.2005, Proc. n.º 1303/05; de 27.04.2005, Proc. n.º 897/05; de 05.05.2005, Proc. n.º 661/05; de 20.10.2005, Proc. n.º 2033/05 – 5.ª; de 08.06.2006, Proc. n.º 1558/06 – 5.ª; de 21.06.2006, Proc. n.º 1914/06 – 3.ª; de 28.06.2006, Procs. n.º 774/06-3.ª (com um voto de vencido) e n.º 1610/06-3.ª (igualmente com um voto de vencido); de 21.09.2006, Proc. n.º 2927/06 – 5.ª; de 09.11.2006, Proc. n.º 3512/06-5.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, onde se ponderou “Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena unitária deve englobar todas as penas de prisão parcelares a que o arguido foi condenado, incluindo aquelas cuja execução foi suspensa na sua execução, nada obstando a que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena única de prisão”; de 29.11.2006, Proc. n.º 3106/06 – 3.ª; de 21.12.2006, Proc. nº 4357/06 – 5.ª; de 10.01.2007, Proc. n.º 4082/06 – 3.ª; de 07.02.2007, Proc. n.º 4592/05 – 3.ª; de 31.01.2008, Proc. n.º 4081/07 – 5.ª; de 27.03.2008, Proc. n.º 411/08 – 5.ª, onde se refere “Como vem sendo jurisprudência firme do STJ, a pena suspensa pode ser englobada num concurso de infrações com outras penas, suspensas ou efetivas, decidindo o tribunal do cúmulo, após apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente, se a pena conjunta deve ou não ser suspensa. Pois só faz sentido colocar a questão da suspensão em relação à pena conjunta. Por isso, não será pelo facto de terem sido suspensas originariamente e de ainda não terem sido revogadas tais suspensões que essas penas serão excluídas do cúmulo”; de 29.05.2008, Proc. n.º 4462/07 – 5.ª; de 04.06.2008, Proc. n.º 2247/05 – 3.ª; de 04.09.2008, Proc. n.º 2391/08 – 5.ª; de 25.09.2008, Proc. n.º 2818/08 – 5.ª; de 14.05.2009, Proc. n.º 6/03.8TPLSB.S1, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 232; de 18.06.2009, Proc. n.º 482/09-5.ª; e no acórdão de 07.07.2009, proferido no processo n.º 254/03.0JACBR.S1 - 3.ª, com relator vencido quanto a esta específica questão, “por continuar a entender que penas de prisão suspensas na sua execução não podem integrar a formação de cúmulo jurídico sem que a suspensão da sua execução tenha sido revogada, de acordo com o procedimento previsto nos arts. 56.º do CP e 495.º do CPP”, afirma-se que “a corrente largamente maioritária no Supremo Tribunal de Justiça é a de que o cúmulo jurídico deve incluir todas as penas de prisão, independentemente de terem sido, ou não, declaradas suspensas”; de 27.05.2010, Proc. n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª; de 21.11.2012, Proc. nº 153/09.2PHSNT.S1-3ª; de 14.02.2013, Proc. n.º 300/08.1GBSLV.S1-5.ª; de 21.03.2013, Proc. n.º 153/10.0PBVCT.S1-3.ª; de 18.04.2013, Proc. n.º 70/10.3SFPRT-C.S1-5.ª; de 08.05.2013, Proc. n.º 515/09.5PHOER.S1-3.ª; de 04.07.2013, Proc. n.º 16/11.PEMTS.P1.S1-5.ª, com um voto de vencido; de 06.02.2014, Proc. n.º 339/09.0GDSTS-A.S1-3.ª; de 12.03.2015, Proc. n.º 285/07.1JABRG-F.S1-5.ª; de 17.09.2015, Proc. n.º 134/10.3TAOHP.S3–5.ª; de 17.09.2015, Proc. n.º 78/15.2T8VCD.S1-5.ª; de 01.10.2020, Proc. nº 76/11.5GAOFR.C2.S1-5ª; de 22.10.2020, Proc. nº 2280/19.9T8BRG.S1-5ª e de 20.01.2021, Proc. nº 2728/20.0T8VNG.S1-3ª.
Entre a jurisprudência das Relações podem ver-se, no mesmo sentido: Ac. Rel. Lisboa de 01.07.2003 (Rec. n° 10225/03, in Col. Jur. XXVIII, TV, 122); Ac. Rel. Coimbra, de 19.01.2005 (Rec. n° 3672/04, in www.dgsi.pt); Ac. Rel. Lisboa de 23.06.2005 (Rec. n° 6354/04-9° secção, in www.pgdlisboa.pt); Ac. Rel. Coimbra de 31.05.2006 (Rec. n° 457/06, in www.dgsi.pt); Ac. Rel. Guimarães de 22.06.2009 (Rec. n° 737/05.8GVCCT.G1, in www.dgsi.pt); Ac. Rel. Coimbra de 15.06.2011, Proc. nº 6/08.1GGCBR.C3, Ac. R. Lisboa de 23.09.2010, Proc. n.° 663/07.6PKLSB-B.L1; Ac. Rel. Coimbra de 23.11.2010, Proc. nº 246/07.GEACB.C1 in www.gde.mj.pt; Ac. da Rel. Évora de 20.01.2011, Proc. nº 734/06.6PBFAR., in www.gde.mj.pt; Ac. Rel. Lisboa de 12.06.2018, Proc. nº 16.659/17.7PT8SB.L1, in www.dgsi.pt; Ac. Rel. Porto de 29.03.2017, Proc. nº 18/05.7GBVLG.P1, in www.dgsi.pt; Ac. Rel. Lisboa de 11.12.2019, Proc. nº 7283/19.0T8LSB.L1-9, in www.dgsi.pt.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, concordamos com a posição dominante dos tribunais superiores no sentido de que inexiste qualquer obstáculo à inclusão de penas parcelares suspensas na sua execução no cúmulo jurídico superveniente.
Com efeito, a realização do cúmulo jurídico impõe a desconsideração de todas as penas substitutivas aplicadas nos crimes em concurso — e a anulação dos cúmulos anteriores que tenham sido entretanto efetuados —, atendendo-se unicamente às penas principais. Só após a determinação concreta da pena única conjunta se ponderará, em face da mesma, da aplicabilidade de alguma pena de substituição.
Como refere João Pedro Baptista[6] «não se pode negar que existem diferenças substanciais, no plano ontológico, entre a situação do condenado em cumprimento de pena de prisão efetiva e aquele a quem foi aplicada uma pena substitutiva de prisão suspensa. Diferenças essas que se estendem ao regime jurídico, desde logo porquanto a pena de prisão é uma pena principal e a pena de suspensão da execução da prisão é uma pena de substituição daquela (...). Porém, o n.º 3 do artigo 77.º do Código Penal, ao afastar a possibilidade de realização de cúmulo jurídico entre penas com a mesma natureza, apenas se refere às penas de prisão e de multa, isto é, aos dois tipos de penas principais (para pessoas singulares)».
«... a aplicação da pena substitutiva decorreu com ignorância da existência de concurso. Nessa medida, a privar-se a possibilidade de incluir tais penas nos cúmulos jurídicos supervenientes com fundamento numa conceção maximalista da intangibilidade do caso julgado, estar-se-ia a comprometer decisivamente o núcleo fundamental da determinação da pena única conjunta, que é precisamente a avaliação conjunta de todos os factos dos diversos crimes em concurso e da personalidade do agente, que neles também se projeta. Aliás, uma tal concepção maximalista da intangibilidade do caso julgado levaria, em coerência, à inadmissibilidade do próprio regime do conhecimento superveniente do concurso de crimes, que necessariamente tem por base decisões condenatórias transitadas em julgado».
Como se escreveu no Acórdão do STJ de 21.11.2012[7], «a aplicação das regras do concurso de conhecimento simultâneo (artº. 77.º do Código Penal) ao concurso de conhecimento superveniente (artº 78.º do Código Penal) não tem em vista beneficiar o condenado. Tal poderá acontecer e acontecerá com frequência. Mas não é esse o fundamento da solução legislativa. A intenção da lei é tratar de forma igualitária os dois tipos de concurso, já que, no caso de concurso de conhecimento superveniente, só por razões aleatórias ou fortuitas o tribunal não procedeu atempadamente à aplicação da pena única. Sendo assim, nenhuma razão de ordem material existe para distinguir entre as duas situações. São essencialmente razões de política criminal que fundamentam o sistema da pena conjunta: a definição da pena adequada, no caso de pluralidade de penas, em função da globalidade dos factos apurados e da personalidade revelada pelo condenado. São, pois, interesses eminentemente de ordem pública que fundamentam o sistema da pena conjunta».
Com efeito, sempre que o arguido é julgado no mesmo processo por todos os crimes em concurso a questão da aplicação de pena de substituição apenas se coloca ao tribunal depois de encontrada a pena única resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares e não perante cada pena parcelar. Este é o argumento sistemático essencial para se concluir que devem ser incluídas em cúmulo jurídico de penas de prisão também as penas de prisão cuja execução haja sido suspensa (com exceção das situações em que o prazo de suspensão já haja decorrido e a pena deva ser declarada extinta pelo cumprimento da pena de substituição).
Se o arguido tivesse sido julgado uma única vez por todos os crimes praticados, o julgador teria procedido ao concurso de crimes, porque o conhecimento do concurso teria sido contemporâneo da decisão, tomando necessariamente em conta, para formação da pena única conjunta todos os crimes anteriormente praticados. E só após ter encontrado a pena única, analisaria se se verificavam os pressupostos formais e materiais da suspensão da execução da pena.
Da mesma forma terá de proceder no momento do concurso superveniente.
«Necessidades indeclináveis impostas pelo princípio da igualdade apontam no sentido da tendencial e desejável irrelevância do momento temporal do conhecimento do concurso de crimes. Nessa medida, a decisão proferida em cúmulo jurídico superveniente deve ser tratada nos mesmos termos e sob os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão, a qual teria, então e necessariamente, tomado em conta para formação da pena única conjunta os crimes anteriormente praticados.»[8]
Por isso, a realização de cúmulo jurídico integrando uma (ou mais) pena(s) suspensa(s) na sua execução não põe em causa o princípio da proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado, não se podendo sequer falar em violação de caso julgado relativamente à decisão que declarou suspensa a execução de tal pena, porquanto, o caso julgado da decisão que decreta a suspensão da pena limita-se à natureza e medida desta e não já à decisão da sua não execução, que mantém características rebus sic stantibus. Daí que a suspensão da execução da pena de prisão não possa ser vista como uma pena definitiva e imutável e nem se possa afirmar que o arguido é surpreendido com um sistema legal/jurisprudencial, arbitrário àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar. Pelo contrário o regime da suspensão da execução da pena de prisão com as suas especificidades próprias e com um regime já há muito enraizado no nosso sistema jurídico penal, é sempre uma decisão provisória pois que, ou é revogada, ou, na melhor das hipóteses, extingue-se decorrido o prazo da suspensão por força da extinção da pena de prisão imposta, nos termos dos artigos 56º e 57º do Código Penal.
A substituição da pena de prisão nunca fica definitivamente garantida, antes está sujeita à condição resolutiva do decurso do prazo sem se registar a prática pelo condenado de novos crimes (e eventualmente, pelo cumprimento de deveres e condições, por parte deste). O caso julgado abrange, assim, somente a medida concreta da pena de prisão (principal), mas não a forma da sua execução.
Por isso, a exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única. Só a avaliação global dos factos e da personalidade do agente, nela incluindo todas as condenações, sejam as penas efetivas ou suspensas, permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre a medida da pena conjunta, podendo então decidir-se eventualmente pela suspensão dessa pena, caso se verifiquem os condicionalismos legais. Em resumo, no concurso de conhecimento superveniente, é admissível, e obrigatória, a acumulação de penas efetivas com penas suspensas de prisão ou a acumulação de penas, todas elas, suspensas na respetiva execução, como no caso sub judice.
E inexiste fundamento para fazer depender a cumulação de penas de prisão suspensas na sua execução da sua prévia revogação, nos termos do artº 56º do Código Penal, ou da verificação dos pressupostos para essa revogação no momento da realização do cúmulo jurídico.
Como se referiu no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 3/2006 de 03.01.2006[9] (que apreciou a constitucionalidade das normas em causa, concluindo pela não violação dos princípios da intangibilidade do caso julgado e da proporcionalidade e da necessidade das penas criminais) «a hipótese de uma pena de prisão suspensa na sua execução, anteriormente aplicada a um dos crimes em concurso, vir a perder autonomia e a ser englobada na pena única correspondente ao concurso supervenientemente conhecido constitui, a par das hipóteses previstas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 56.º do Código Penal, um caso em que é legalmente admitido “revogar” ou “não manter” a suspensão, o que, de acordo com a corrente jurisprudencial em que o acórdão recorrido se insere, nem sequer constitui violação de caso julgado, atenta a conatural provisoriedade da suspensão de execução da pena. O condenado em pena de prisão suspensa na sua execução que tenha praticado um crime anteriormente àquela condenação pelo qual ainda não foi julgado sabe que não só pode ter de vir a cumprir a pena de prisão suspensa se, no decurso do período da suspensão, infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano individual de readaptação social ou se cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas, mas ainda que aquela suspensão pode não ser mantida, se a pena aplicada ao cúmulo legalmente o não permitir ou se, na ponderação final global a cargo do tribunal do cúmulo, se entender que a suspensão, no caso, se não justifica».
«... Saliente-se que, na lógica deste sistema, tanto não viola o caso julgado a não manutenção, na pena única, de suspensão de penas parcelares, como a suspensão total da pena única, mesmo que nela confluam penas parcelares de prisão efetiva»[10].
Na concretização desta última proposição pode ver-se o acórdão do Supremo Tribunal de 10.10.2001[11], onde se decidiu: “Apesar de ter transitado em julgado o despacho que revogou a suspensão da execução de uma pena, é admissível suspender-se a execução da pena única resultante da reformulação de cúmulo jurídico em que aquela se integra”.
Conclui-se, assim, que a(s) pena(s) de prisão suspensas devem ser englobadas no cúmulo jurídico superveniente, sem necessidade de proceder à sua prévia revogação, nos termos do artº 56º do Código Penal, ou à verificação dos pressupostos para essa revogação no momento da realização do cúmulo jurídico.
Razão porque se impõe conceder provimento ao recurso, determinando-se a realização do cúmulo jurídico superveniente de todas as penas em concurso.
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IV - DECISÃO *
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogando-se a decisão recorrida que deve ser substituída por outra que designe data para realização da audiência a que alude o artº 472º do C.P.P., com vista à realização do cúmulo jurídico superveniente de todas as penas em concurso.
Sem tributação.
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Porto, 30 de março de 2022(Elaborado pela relatora e revisto por ambos os signatários)
Eduarda Lobo
Castela Rio
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[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] In Direito Penal Português – Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 285 (§409), pág. 290 (§419) e 295 (§430).
[3] In O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, págs. 95/98.
[4] In Comentário do Código Penal, 2.ª edição atualizada, 2010, UCE, pág. 287.
[5] In “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, págs. 608 a 610.
[6] In "O conhecimento superveniente do concurso de crimes e o cúmulo jurídico de penas - Algumas questões em aberto", in Rev. Julgar nº 33, pág. 226.
[7] Proferido no Proc. no 153/09.2PHSNT.S1.
[8] Cfr. João Pedro Baptista, ob cit., pág. 228.
[9] Publicado in DR - II Série, de 07.02.2006 e disponível in www.tribunalconstitucional.pt.
[10] O Tribunal Constitucional voltou a decidir no mesmo sentido, mais recentemente, no Ac. nº 341/2013, disponível no mesmo sítio electrónico.
[11] Proferido no Proc. n.º 1806/01-3.ª, in CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 189.