| 1362/20.9T8PVZ.P1 |  |
GRAVAÇÃO DOS DEPOIMENTOS
DEFICIÊNCIA DA GRAVAÇÃO DA PROVA
NULIDADE PROCESSUAL
ARGUIÇÃO DA NULIDADE
II - A norma do artigo 155º, n.º 3 do CPC não se constitui como presunção de que a disponibilidade pela Secretaria o foi naquele prazo…
III - A preclusão ou intempestividade da arguição há-de resultar dos termos dos autos e não também inferir-se dos termos em que o requerente coloca a questão, como vem feito na decisão recorrida…
IV - Ainda quando o arguente assuma que terá pedido a cópia das gravações apenas após o encerramento do julgamento, mais de 10 dias após cada uma das sessões quanto às quais se suscita a deficiência das gravações, tal não demonstra que a secção tivesse disponibilizado as gravações no sistema no prazo que a lei determina…
V - Ainda quando não seja a partir da entrega de uma cópia da gravação em CD que se conta o prazo, mas sim a partir do momento a partir do qual os registos estavam aptos a serem disponibilizados, este dado, que não resulta apenas da mera realização material da gravação , tem de resultar comprovado nos autos, não podendo presumir-se e muito menos onerar-se a parte com o ónus da alegação de um dado impossível de demonstrar ou já de contrariar.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Juízo Local Cível da Póvoa de Varzim - Juiz 2
Relatora: Isabel Peixoto Pereira
1º Adjunto: Judite Pires
2º Adjunto: Ana Luísa Loureiro
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Acordam os juízes da 3.ª secção do Tribunal da Relação do Porto:
I.
A..., S.A., pessoa coletiva nº ...58, com sede em ..., ..., ..., intentou a presente ação declarativa de condenação contra Condomínio ... sito na Avenida ..., representado pela empresa de administração, B... – Unipessoal, Lda., contra esta empresa DE administração do condomínio e, ainda, contra os condóminos que votaram favoravelmente as deliberações tomadas nas assembleias de condóminos realizadas em 26.08.2018 e 5.09.2020, pedindo que: a) se declare a inexistência, nulidade ou anulação de todas as deliberações tomadas na assembleia de 5.09.2020; b) se declare que não tem de participar nas despesas de entrada habitacional relativas às demais frações quem descreve e que, em relação ao Fundo Comum de Reserva tem apenas de participar em 10% do que lhe couber no orçamento geral; c) a condenação de todos os Réus e Ré B... – Unipessoal, Lda. a especificarem e comunicarem à Autora o critério e mapa de distribuição das despesas por centro de custos; d) se declare que as obras aprovadas na assembleia de condóminos de 26.08.2018 a realizar pela empresa C..., e referidas nos artigos 94º a 107º da petição inicial são obras de construção de que não tem de participar ou de inovação e que, estando a ser executadas após a aquisição da sua fração- fração A, porque não as aprovou, não a podem vincular e nem terá que participar nas mesmas. Subsidiariamente, e para o caso de não proceder o pedido formulado em d): se declare a inexistência, nulidade ou anulação de todas as deliberações tomadas na assembleia de 26.08.2018 que aprovou as referidas obras de inovação, e, consequentemente: a) serem todos os Réus condenados reconhecer tal vicio; b) serem todos os Réus, com exceção da Ré B... – Unipessoal, Lda., condenados a reporem o prédio ao seu estado originário, a sua expensas e custos; c) ser a Ré B... – Unipessoal, Lda. a pagar à Autora a quantia de 2.500,00 €, a titulo de danos patrimoniais; d) Ser a Ré B... – Unipessoal, Lda. condenada a restituir ao condomínio todos os valores auferidos a título de prestação de serviços fundada naquelas deliberações invalidas referentes ao período entre 5.09.2020 e o transito em julgado da sentença proferida nos autos.
A final, foi proferida sentença, a qual: 1. julgou totalmente improcedente, por não provada, a acção e, em consequência, quanto aos pedidos formulados pela Autora: a) Não declarou a inexistência, nulidade ou anulação de todas as deliberações tomadas na assembleia de 5.09.2020, b) nem também que a Autora não tem de participar nas despesas de entrada habitacional de água, despesas gerais não previstas limpeza LDC, manutenção LDC e eletricidade da entrada ...0 ou 62 relativas às demais frações e, que relativamente ao Fundo Comum de reserva apenas tem de participar em 10% do que lhe couber no orçamento geral das despesas que sejam imputáveis à sua fração; c) Absolveu o Réu condomínio e a Ré B... – Unipessoal, Lda. do pedido de condenação a especificarem e comunicarem à Autora o critério e mapa de distribuição das despesas por centro de custos; d) Não declarou que as obras aprovadas na assembleia de condóminos de 26.08.2018 a realizar pela empresa C..., e referidas nos artigos 94º a 107º da petição inicial são obras de construção de que não tem de participar ou de inovação e que, estando a ser executadas após a aquisição da sua fração- fração A, porque não as aprovou, não a podem vincular e nem terá que participar nas mesmas.
Subsidiariamente, atenta a improcedência do pedido formulado em d), a) Não declarou a inexistência, nulidade ou anulação de todas as deliberações tomadas na assembleia de 26.08.2018 que aprovou as referidas obras de inovação, e, b) consequentemente absolveu o Réu condomínio e a Ré B... – Unipessoal, Lda. a reconhecer tal vicio e a repor o prédio ao seu estado originário, a sua expensas e custos; c) Absolveu a Ré B... – Unipessoal, Lda. do pedido de condenação à Autora da quantia de 2.500,00 €, a título de danos patrimoniais; d) Absolveu a Ré B... – Unipessoal, Lda. o pedido de condenação a restituir ao condomínio todos os valores auferidos a título de prestação de serviços fundada naquelas deliberações invalidas referentes aos período entre 5.09.2020 e o transito em julgado da sentença proferida nos autos.
Por seu turno, julgou a reconvenção parcialmente procedente por provada e em consequência, quanto ao pedido reconvencional da Ré condenou a Autora a pagar-lhe a quantia de €2.000,00 a titulo de indemnização por danos morais por ofensa da sua dignidade e brio profissional, acrescida de juros de mora à taxa legal sucessivamente em vigor, desde o trânsito da sentença até efetivo e integral pagamento.
Após a prolação da sentença, veio a Autora invocar a nulidade decorrente da deficiente gravação da prova produzida na audiência de julgamento.
Alegou, para o efeito, que a gravação dos depoimentos prestados nas sessões de audiência de julgamento ocorridas nos dias 05 e 23 de Junho, a qual lhe foi fornecida em 10 de Outubro de 2023, se acha inaudível, imperceptível, interrompida e corrompida, provavelmente, devido a problema técnico nos equipamentos ou no programa. não sendo permitido escutar, compreender e transcrever ipsis verbis a totalidade do que foi dito em tais sessões pelas testemunhas e pelas partes.
Na sequência de despacho determinativo de informação quanto ao estado/qualidade da gravação, a secção confirmou o alegado.
Foi então proferido despacho, nos termos do qual, se decidiu que: «No caso dos autos, as sessões de julgamento com produção de prova testemunhal, ocorreram nos dias 05 e 23 de Junho.
Ora, tendo a gravação respectiva a cada uma das sessões ficado disponível naquelas datas, ou o mais tardar nos dois dias seguintes, facto que não foi posto em causa pela A., visto não ter suscitado o não cumprimento desta norma pela Secção, o prazo para vir invocar a falta ou insuficiência de gravação teve o seu termo nos dias 19 de Junho e 7 de Julho, respectivamente.
Tendo o requerimento da Autora a arguir a nulidade decorrente da deficiente gravação da prova produzida na audiência de julgamento dado entrada a 16 de Outubro pp, o mesmo é manifestamente extemporâneo.
Termos em que não tendo a invocada nulidade, sido arguida no prazo legal, a considero sanada, e em consequência indefiro a requerida nulidade.”
Veio a Autora interpor recurso, com reapreciação da prova gravada, mais consignando que o recurso mais tem por objecto a impugnação da decisão que indeferiu arguição de nulidade processual decorrente da deficiência da gravação.
Conclui a Autora nos seguintes termos:
1.- Existe uma causa prejudicial que importa a nulidade da sentença proferida nestes autos, e a suspensão da instância até julgamento, sob pena de incoerência de julgados;
2.- O proc. n.º 549/21.1T8PVZ, Juízo Local Cível da Póvoa de Varzim – Juiz 1, através do qual a Autora reclama a impugnação das deliberações de ratificação das deliberações impugnadas nestes autos, impunha a prejudicialidade da discussão e decisão dos presentes autos;
Sem prescindir,
3.- O presente recurso versa ainda sobre a decisão interlocutória proferida em 23/10/2023, relativamente à nulidade processual arguida quanto à deficiência da gravação dos depoimentos prestados nas sessões de audiência de julgamento ocorridas em 05/06/2023 e em 23/06/2023.
4.- A Recorrente solicitou as gravações da audiência de julgamento, para oferecer recurso com reapreciação da matéria de facto, que lhe foram disponibilizadas pela secretaria em 10.10.2023, em suporte CD, tendo iniciado a transcrição dos depoimentos e verificado que a sua gravação se achava interrompida, corrompida e deficiente, sendo insuscetível de audição e compreensão, pelo que, em 16/10/2023, arguiu a sua deficiência perante o Tribunal a quo.
5.- Sucede que o Tribunal a quo, após ter oficiado a secção e esta ter prestado a informação de que, efetivamente, tais gravações padeciam de diversos cortes na sua gravação, por falha informática do sistema, o que é certo é que julgou tal arguição intempestiva.
6.- Salvo o devido respeito por melhor opinião, mas o Tribunal Recorrido laborou em erro, já que não existe qualquer elemento nos autos que ateste que as gravações se encontram disponibilizadas; aliás, de uma mera consulta dos autos no Citius, resulta dos mesmos que tais gravações ainda não foram disponibilizadas pela secretaria.
7.- Por força disso, o Mandatário da Recorrente deslocou-se ao Tribunal e solicitou a gravação dos depoimentos prestados nas várias sessões de audiência de julgamento em formato CD naquele dia 10/10/2023, tendo iniciado a audição e transcrição dos depoimentos, quando se deparou que tal gravação padecia de inúmeras interrupções.
8.- Salvo o devido respeito, mas não tendo a Secretaria disponibilizado logo após a audiência de julgamento, nem nos dois dias após a sua realização, como, de resto, resulta evidente da plataforma Citius, o Tribunal a quo não poderia ter considerado que o prazo da Recorrente ficou esgotado em 19 de junho e 07 julho, por referência às sessões de audiência de julgamento ocorridas em 05 e 23 de junho.
9.- Com efeito, as partes dispõem apenas do prazo de dez dias, subsequente à efetiva disponibilização da gravação, para invocar no processo qualquer falha que, porventura, detetem e que seja suscetível de impedir o cumprimento cabal da sua razão da sua existência, nomeadamente, assegurar o duplo grau de jurisdição relativamente ao julgamento da matéria de facto, sendo certo que os erros e/ou omissões dos atos da secretaria não podem prejudicar as partes (cfr. art. 157.º, n.º6 do CPC).
10.- Com efeito, tendo as gravações sido disponibilizadas, em formato CD à recorrente, em 10/10/2023 e tendo sido arguida a deficiência da sua gravação em 16/10/2023, tal arguição é tempestiva, devendo o despacho recorrido deve ser revogado por violação na interpretação e aplicação das normas ínsitas aos arts. 155.º, n.º3 e 4, e ainda art. 157.º, n.º6, todos do CPC, e substituído por outro que declare a arguição da deficiência da gravação tempestiva, o que se requer.
Sem prescindir, e subsidiariamente,
11.- O DL n.º 39/95 de 15/5 veio permitir a gravação dos depoimentos prestados nas audiências de discussão e julgamento, visando assim facultar uma efetiva garantia de duplo grau de jurisdição, preconizando ao seu art. 9.º uma regime especial quanto às anomalias detetadas na gravação, aplicando um regime expedito e oficioso.
12.- Com efeito, com a entrada em vigor da Lei n.º 41/2013, que aprovou o novo CPC, e a qual não revogou expressamente, nem tacitamente aquele regime especial, cremos que tal irregularidade ínsita ao art. 9.º configura um caso especial, sendo que o legislador permite o seu conhecimento oficioso de tal nulidade processual, designadamente, porque tal deficiência da gravação e que coloca em causa o 2.º grau de jurisdição e coarta o direito ao recurso da aqui Recorrente, influi no exame e na decisão da causa, desta feita, por parte deste Venerando Tribunal da Relação (cfr. 195.º, n.º 1, 196.º parte final, e 662.º, n.º 2, al c), todos do atual CPC).
13.- Se o recurso assenta, desde logo, na impugnação da decisão de facto, com invocação de provas gravadas, e o tribunal de recurso não logra ter acesso a parte desses meios de prova, por inaudibilidade da gravação, impossibilitando uma decisão conscienciosa da impugnação e, por consequência, do recurso, deve este tribunal, oficiosamente, socorrendo-se dos dispositivos legais aludidos, anular o julgamento, na parte afetada, e a decisão recorrida, com vista ao suprimento do vício existente.
14.- Assim, em face da manifesta deficiência gravação dos depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento, deve ser julgada procedente a nulidade processual arguida e, em consequência, determinar-se, oficiosamente, a repetição daqueles depoimentos, de molde a suprir a impercetibilidade existente, anulando-se, em conformidade, o julgamento, bem como a sentença subsequentemente proferida, o que se requer.
Não menos importante,
15.- A decisão interlocutória recorrida enferma ainda em nulidade, por omissão de pronúncia, porquanto a aqui Recorrente requereu que o prazo de recurso fosse declarado suspenso até que impendesse decisão sobre tal nulidade, ao que o Tribunal Recorrido nunca impendeu qualquer decisão.
16.- Tendo a Recorrente apresentado arguição de deficiência de gravação e mais requerido a suspensão do prazo para oferecer recurso até que impendesse decisão sobre tal pedido, sempre o prazo de 40 dias para oferecer recurso de apelação com reapreciação da prova gravada deveria ter sido declarado suspenso desde 16/10/2023 (data de arguição da nulidade) até 23/10/2023 (data da notificação via Citius do despacho ora impugnado).
17.- Contudo, sempre tal despacho, por se encontrar ferido de nulidade, designadamente, por omissão de pronúncia, deve ser revogado e substituído por outro que determine a suspensão do prazo para oferecer recurso entre 16/10/2023 e 23/10/2023, mais determinando-se que o valor da multa liquidada, correspondente ao 3.º dia útil subsequente ao termo do prazo, seja restituído à Recorrente, o que se requer.
Sem prescindir,
18.- Existem pontos da matéria de facto declarada provada que deveriam antes ter sido declarados não provados.
19.- No que respeita aos pontos 7, 8, 9, 13, 16, 17, 18 e 19, a Réplica oferecida nos autos pela Autora permite verificar que ela impugnou o teor das deliberações e o vertido em acta, relativamente ao seu sentido de voto, razão pela qual não se aceita que tais pontos se refiram às deliberações tomadas como o tendo sido por unanimidade;
20.- Também a ata acha-se rubricada e assinada exclusivamente por 6 condóminos, quando os condóminos que registaram a sua presença na mesma, neles incluída a Autora, são 14, e, por outro lado, a acta não menciona os condóminos que se ausentaram no decurso da assembleia, nem identifica os condóminos votantes, razão pela qual não pode concluir-se com recurso a tal ata do número e qualidade e fração dos condóminos que terão eventualmente votado favoravelmente às deliberações;
21.- Também se retira do depoimento e declarações de parte do legal representante da Autora que o mesmo votou contra a maioria das deliberações e que inclusivamente não existia uma mesa formalmente eleita, o que leva a concluir que não houve nem votação, nem elaboração da ata no momento da realização da assembleia.
Sem prescindir,
22.- Também se retira de tal depoimento que a deliberação atinente à nomeação e conferência de poderes a condóminos para assinar o contrato de prestação de serviços, não ocorreu, assim como jamais foi esclarecido aos condóminos o teor de tal contrato, que ainda hoje não se acha junto aos autos e não é do conhecimento da Autora;
23.- Por conseguinte, com recurso a tal prova, deverá ser alterada a factualidade constante dos pontos 7) e 8), na parte que refere que a proposta do ponto 7) foi aceite por todos os condóminos presentes na assembleia, devendo ser eliminada a referência “por todos os condóminos”.
24.- Também nos pontos 9), 13), 16), 18) e 19), deve ser eliminada a referência a que tal deliberação foi tomada por “unanimidade dos condóminos presentes”
25.- De resto, a Autora não iria votar favoravelmente deliberações, e ainda tal resulta da fundamentação da sentença, quando atribui credibilidade às duas testemunhas e condóminas do Réu, que referem que o legal representante da Autora assumiu uma atitude disruptiva e que votou sempre contra o que os condóminos pretendiam aprovar.
Sem prescindir,
26.- Quando se entenda manter a decisão sobre pontos 7, 8, 13, 16, 18 e 19 da matéria de facto declarada provada, sempre deverá declarar-se provado que os condóminos que assinaram a ata de assembleia não são os condóminos que assinaram o registo de presenças, não evidenciando a ata de assembleia de condóminos as ausências da assembleia e, por isso, não podendo aferir-se, em relação a cada votação, quais os condóminos presentes que as votaram favoravelmente.
27.- Também os pontos 14 e 15 da matéria de facto provada devem ser declarados não provados, pois que o ponto 14 que refere que em anexo à acta é descriminado as despesas imputadas a cada uma das frações e designadamente as que são ou não imputadas à fração A, pretende referir-se ao documento n.º8 junto com a contestação, designadamente o anexo de fls. 333.
28.- Através de tal documento os Réus pretenderam demonstrar que haviam cumprido com o dever de informação e esclarecimento à Autora de quais as despesas em que ela comparticiparia, com exclusão das demais.
29.- E o Tribunal recorrido declara tal factualidade provada, de maneira a concluir que a Autora foi suficientemente e claramente esclarecida das despesas em que iria comparticipar.
30.- Sucede que tal factualidade deveria antes ter sido declarada não provada porque os mapas que foram mostrados na assembleia serão aqueles que constam da ata, e nada mais.
31.- No máximo seriam aqueles que foram juntos como documento n.º 8, mas tão só de fls. 330 a 332 verso, e que se acham assinados por variados condóminos (mas que não se aceita que tenham sido aqueles que participaram na assembleia de 05.09.2020, pois que essa acta acha-se assinada por 7 condóminos, e o referido anexo do documento n.º 8 – fls. 330 a 332 verso - acha-se assinado por 11 condóminos).
32.- Os mapas de fls. 333 a 335 têm data de 24.11.2020, e foram emitidos e juntos aos autos para ludibriar o Tribunal – o que terá resultado com sucesso – procurando demonstrar que em 05.09.2020 a Autora havia tido acesso aos mesmos para efeitos de consulta e informação sobre as despesas em que iria participar, o que é manifestamente falso.
Sem prescindir,
33.- A acta de assembleia de condóminos de 05.09.2020, a fls. 36 ss, permite verificar que não houve votação e nem sequer foi calculado ou contabilizado o quórum, para permitir averiguar se a deliberação de eleição de uma comissão de 3 condóminos, entre os quais a Autora, foi tomada por maioria e/ou de que condóminos.
34.- Sendo impossível tal cálculo, que sempre teria que estar plasmado em acta, e não tendo nenhuma testemunha dos Réus comprovado de que forma foi realizada essa eleição, ou qual o sentido de voto dos condóminos, que tampouco consta da acta, tal matéria deveria antes ter sido declarada não provada.
35.- Pelo que sempre o ponto 20 dos factos provados deve antes ser declarado como não provado, o que se requer.
Sem prescindir,
36.- Também o ponto 22 dos factos provados deveria antes ter sido declarado não provado, com recurso ao depoimento/declarações de parte dos legais representantes de Autora e Réu.
37.- E ainda os pontos 30 e 31 deveriam antes ter sido declarados não provados, porquanto decorre do depoimento da testemunha AA que existem obras que constituem inovação e que não careciam de ser realizadas;
38.- Resulta evidente do depoimento de tal testemunha, cumprindo salientar a sua razão de ciência, pois que a testemunha é engenheiro civil e gerente da empresa que procedeu às obras de reabilitação do edifício e aqui em questão, tendo este referido perentoriamente que o tratamento das fissuras e de infiltrações de água ao nível da fachada com o mesmo material existente, ou seja, respeitando o projeto inicial do edifício, era a solução que garantia maior isolamento e impermeabilização, contudo, seria a solução mais cara.
39.- O mesmo refere que os condóminos optaram pela solução de aplicação do sistema de Cappotto por ser uma solução que também garantia isolamento e que ficaria muito mais em conta.
40.- Os condóminos optaram pela solução do sistema ETICS por ser mais económica, e não por mais eficaz e duradoura do que a pastilha cerâmica.
41.- Além disso, mais resulta do depoimento da testemunha que as obras não se limitaram a reabilitar as fachadas do edifício e a resolver os problemas decorrentes de infiltrações e humidades existentes nas frações, já que o Condomínio executou diversas obras de inovação, tais como: colocação das guardas de varanda em vidro, quando, originalmente, era em alumínio; como procederam também ao aumento do muro exterior frontal e colocaram uma porta de homem nova, que apenas visou garantir maior segurança dos moradores do edifício.
Sem prescindir,
42.- A matéria de facto do ponto 36 contém afirmações genéricas, conclusivas e que comportam matéria de direito, de que deve ser expurgada.
43.- A supressão das expressões de cariz jurídico-conclusivo, não tem a virtualidade de afastar a valoração dos concretos factos que constem da matéria de facto provada, pois é com base em factos concretos que pode sustentar-se o juízo e não a partir de expressões conclusivas que representam conceitos/conclusões que não podem ser objecto de prova.
44.- Ora, sucede que os factos que eventualmente seriam suscetíveis de trazer o desgosto da Ré/Reconvinte, resumem-se à transcrição de um email que a Autora dirigiu à Ré e ao alegado aos artigos 131 e 132, que de maneira nenhuma são adequados a afetar a dignidade ou o brio profissional da Ré, circunscrevendo-se no âmbito do direito à critica da Autora.
Sem prescindir,
45.- Existem factos declarados não provados que deveriam antes ter sido declarado provados.
46.- No que respeita ao ponto 5 dos factos não provados, para além de ter sido confessado na contestação dos Réus que a assembleia se realizou em segunda convocatória, meia hora depois, também os Réus reconheceram tal factualidade na sua contestação, procurando justificar a legalidade de realização de uma assembleia nessas condições.
47.- Ora, a Mma. Juiz do Tribunal recorrido, contra a interpretação literal da acta e contra a posição dos Réus, decidiu espontaneamente e inesperadamente concluir que tal resultava de um lapso da redação da acta (sem que nenhuma testemunha tivesse invocado tal lapso);
48.- Tal não corresponde à realidade, conforme de resto decorre do artigo 16 da Réplica, constante de fls. 343 dos autos.
49.- Também a alínea b) deveria antes ter sido declarada provada pois que decorre do teor de tal ata de assembleia de condóminos, e de critérios de razoabilidade e normalidade, que o Tribunal deve aplicar ao caso, que constando da ata que a assembleia designou ou elegeu dois condóminos para assinarem o contrato de prestação de serviços do condomínio, o mesmo não foi previamente apreciado ou aprovado pela assembleia, pois que, de outro modo, não existiria necessidade de tal eleição ou designação, mas antes o contrato seria assinado pelo conjunto de condóminos presentes na assembleia e até anexado à ata.
50.- De resto, tal contrato, que o Tribunal declarou como tendo sido apreciado e aprovado pela assembleia de condóminos, ainda hoje não é mostrado aos condóminos e não só a Autora, como todos os demais condóminos (excetuando eventualmente os condóminos que foram eleitos para o assinarem) desconhecem o seu teor.
51.- Também as alíneas c) e l) a 1) dos factos não provados deveriam antes ter sido declaradas provadas, com suporte no depoimento/declarações de parte do gerente da Autora e ainda do email que consta de fls. 72 dos autos.
52.- Resulta evidente das declarações de parte do legal representante da Autora, que o mesmo, após a Assembleia de Condóminos ocorrida em 05/09/2020, contactou o legal representante da empresa que administra o Condomínio Réu, também aqui Ré, por forma a chegarem a um consenso quanto à comparticipação da fração A nas despesas e, bem assim, nas obras levadas a cabo no edifício, regularizando a sua situação perante o condomínio.
53.- Resulta também das declarações de parte transcritas que o legal representante da Ré foi perentório ao referir que a fração A deveria comparticipar em todas as obras, de acordo com a sua permilagem, sendo certo que, na segunda reunião ocorrida para obter aquele consenso, a aqui Recorrente foi informada de que já tinha sido instaurada uma ação executiva para cobrança extrajudicial dos valores em dívida, tendo tal reunião terminado com a rutura das negociações, pois que o legal representante da Ré terá informado que o Tribunal é que iria dirimir tal dissenso.
54.- A alínea d) dos factos não provados deveria antes ter sido declarada provada.
55.- Resulta expressamente do vertido na ata de 26.08.2017, e designadamente da fls. 324 dos autos, ao primeiro parágrafo do ponto 5 da ordem de trabalhos, que a proprietária da fração A, antecessora da Autora, votou contra a referida deliberação.
56.- É certo que tal voto contrário respeita exclusivamente à data de início, mas tal afeta a adjudicação da totalidade da obra e, por isso, a aprovação da mesma.
57.- Também a matéria de alíneas e) a j) deveria antes ter sido declarada provada.
58.- Com efeito, resulta inequívoco das declarações de parte do legal representante da Autora, e ainda do representante da empresa construtora, empresa C..., que não houve qualquer caderno de encargos que tivesse sido obtido e aprovado previamente em assembleia de condóminos, para servir de guião ou de base a um concurso para a obra, ou entregue à Autora.
59.- Mas tal ausência de caderno de encargos resulta ainda da ata de aprovação de tal orçamento, de 26.08.2017 (fls. 322 e ss.) e ainda da ata de 29.12.2018 (fls. 325 verso e ss.) em que os condóminos, no ponto 7 de assuntos de interesse geral, estão a deliberar, avulsamente, alterações à empreitada, designadamente alterações à altura de muros e de vidros de varandas, que acarretará um valor/auto de trabalhos a mais.
Sem prescindir,
60.- O tribunal recorrido interpretou e aplicou incorretamente as seguintes normas legais: artigo 1433.º do Código Civil, quando no sentido que a Autora não podia impugnar as deliberações; artigo 334.º do Código Civil, quando no sentido que o legal representante da Autora criou a confiança nos demais condóminos que não iria impugnar as deliberações; artigo 1432, n.º 4, do Código Civil, aplicável à data, quando no sentido que a assembleia não se realizou em segunda convocatória meia hora depois; artigos 1424, n.º1 e 1424, n.º2, na parte em que pretende justificar a violação do disposto ao artigo 4.º , n.º2, do Dec. Lei 268/94, de 25 de outubro, e, por isso, no sentido que a proporção de participação de cada fração para o Fundo Comum de Reserva está corretamente aplicada, apesar de ter sido calculada sobre o orçamento global e não exclusivamente sobre as despesas com que a Autora comparticipa para as despesas comuns; artigo 214.º do Código das Sociedades Comerciais, aplicável à assembleia dos autos e ainda o disposto ao artigo 1436, alínea j) do C.C., quando no sentido que a Autor dispôs na assembleia, e nos dez dias que a antecederam, de toda a informação atinente às deliberações que nela foram discutidas e votadas; artigos 1425.º e 1426, quando no sentido que as obras votadas e imputadas as correspondentes despesas à Autora não constituem inovações (parciais ou totais); artigos 483, 496 e 70.º do C.C., quando no sentido que a 2.ª Ré sofreu afetação da sua dignidade e brio profissional em virtude do alegado pela Autora aos artigos 129, 131.º e 132 da P.I..
Reclama a Recorrente se: a) Declare nula a sentença e o conhecimento da causa pela existência de causa prejudicial; b) Declare nula a sentença, pela verificação da nulidade processual, decorrente da deficiência da gravação;
Em alternativa, se c) Declare totalmente procedentes, por provados os pedidos formulados pela Autora/Recorrente, e improcedente a reconvenção.
Foram apresentadas contra-alegações, nas quais se sufraga a total falta de razão da Autora.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II.
O objecto de cada recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, nos termos do artigo 640º do Código de Processo Civil (CPC), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais que aqui não relevam.
São as seguintes as questões a tratar:
A) Da nulidade da sentença por pendência de questão prejudicial;
B) Da arguição tempestiva da nulidade emergente da deficiente/ininteligível ou incompleta gravação da prova produzida em duas das sessões de julgamento e, com referência também ao mesmo despacho, da omissão de pronúncia quanto ao pedido de suspensão do prazo de interposição de recurso e consequente dispensa e restituição da multa pela apresentação intempestiva do recurso ou da anulação da prova pelo conhecimento oficioso dessa nulidade, sempre com a consequente anulação da sentença proferida;
Na hipótese de não procedência da anulação, então:
C) Do erro no julgamento/apreciação da matéria de facto;
D) Da aplicação/julgamento errado das questões jurídicas.
A) Da nulidade da sentença por pendência de questão prejudicial
Manifestamente improcedente a argumentação recursiva neste segmento.
Desde logo, a suspensão da causa por questão prejudicial não se constitui, nos termos e para os efeitos do art. 272º do CPC, como obrigatória ou impositiva.
No caso, apenas razões de economia de meios (pela perda do interesse ou sentido desta acção no caso de improcedência da convocada), que não também de harmonização de julgados se afigurariam susceptíveis de justificar a suspensão. Por isso que a não suspensão da causa se não constituiria nunca como a omissão de um acto imposto por lei, cuja consequência fosse a da nulidade do processado subsequente.
Em causa outrossim questão não decidida a esse título no âmbito dos autos[1], largamente ultrapassada ou sanada a nulidade emergente da omissão da decisão pela inércia das partes. Com efeito, as partes conformaram-se com o prosseguimento dos autos, não vindo suscitar ou convocar a falta de apreciação pelo tribunal da requerida suspensão, com o que a omissão de pronúncia se tem de haver por ultrapassada e precludida a possibilidade da sua invocação.
B) Da arguição tempestiva da nulidade emergente da deficiente/ininteligível ou incompleta gravação da prova produzida em duas das sessões de julgamento e, com referência também ao mesmo despacho, da omissão de pronúncia quanto ao pedido de suspensão do prazo de interposição de recurso e consequente dispensa e restituição da multa pela apresentação intempestiva do recurso ou da anulação da prova pelo conhecimento oficioso dessa nulidade, sempre com a consequente anulação da sentença proferida
O processo civil é constituído por um encadeamento de actos processuais que visam o fim último de ditar a justiça no caso concreto, almejando a justa composição do litígio. Através da imposição de um determinado ritualismo processual e a exigência de determinados pressupostos para a validade dos actos processuais, permite-se conferir segurança e estabilidade jurídica às partes, já que sabem como devem actuar no processo para lograr os efeitos processuais pretendidos, sendo responsáveis pela omissão de actos processualmente impostos – princípio da auto-responsabilidade das partes – bem como pela omissão da prática de actos processuais no momento processualmente definido para o efeito - princípio da preclusão.
Nas palavras de António Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, 1.º Volume, 2.ª edição, páginas 82 e 83 “Apresentando-se o processo como uma sucessão de actos tendentes a obter do tribunal uma decisão que defina os direitos no caso concreto, isso implica a previsão de fases e prazos processuais, a fim de estabelecer alguma disciplina necessária. O princípio da eventualidade ou da preclusão que emana de diversas disposições legais significa que, em regra, ultrapassada determinada fase processual, deixam as partes de poder praticar os actos que aí deveriam inserir-se. Tem ainda como consequência que, excedido um prazo fixado na lei ou determinado pelo juiz, se extingue o direito de praticar o acto”.
De igual modo, tal segurança determina a confiança de que o julgador acate os pressupostos impostos processualmente para os actos processuais que pratica, sob pena de invalidade dos mesmos. Assim, quando são adoptados actos no processo, quer seja pelo juiz, partes ou secretaria, que não respeitem o ritualismo e formalismo processual, bem como os pressupostos impostos para a prática de actos processuais, deparamo-nos com uma nulidade. Vigora, contudo, o princípio da manutenção dos actos imperfeitos, ou seja, o acto nulo produz os seus efeitos até que seja declarada a nulidade e, caso não seja arguida tempestivamente ou o juiz não a detecte e não a sane, os seus efeitos têm-se por adquiridos no processo como se fosse um acto perfeitamente válido. No que se reporta às nulidades estas podem caracterizar-se como principais, correspondendo às invalidades tipificadas no processo civil nos artigos 193.º a 199.º do CPC (ineptidão da petição inicial, falta de citação e erro na forma do processo), cominadas expressamente como nulidades, e regulamentadas, especificadamente, quer quanto ao tempo de arguição, pressupostos da nulidade e efeitos. Quando aos demais desvios aos requisitos impostos para a prática dos actos processuais ou ao ritualismo processual, são apelidadas de nulidades secundárias. Dispõe o art. 201.º, n.º 1 do CPC que a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, determinarão a nulidade caso a lei assim o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa. Declarada a nulidade serão destruídos todos os actos subsequentes que dependam desse acto. “Quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependessem absolutamente. A nulidade de uma parte do acto não prejudica as outras partes que dela sejam independentes (cfr. art. 201.º, n.º 2 do CPC).” É assim pressuposto da anulação de acto processual posterior a sua dependência absoluta do acto anterior inválido, ou seja, este tem de constituir um patamar essencial para a prática do subsequente acto, pois este sem aquele nunca teria sido praticado.
No caso concreto da decisão da matéria de facto a nulidade pode afectar todo o acto, ou parte dele, e caso seja declarada a nulidade da decisão da matéria de facto, total ou parcialmente, poderá ter vários efeitos, que podem bastar-se com a sanação do vício, após a arguição da invalidade (como sucede nas reclamações à decisão da matéria de facto) ou a repetição total ou parcial do julgamento e anulação da sentença que foi posteriormente proferida (caso a nulidade seja arguida em sede de recurso, ou posteriormente à decisão da matéria de facto e decorrido o prazo de reclamação).
Na situação decidenda, arguida a nulidade emergente da deficiente gravação das sessões da audiência de julgamento de 05.06 e 23.06, a secção veio informar, nos termos que dos autos resultam que: «após audição das gravações das audiências, por referência aos dias mencionados pelo ilustre Mandatário do autor, a saber 05-06-2023 e 23-06-2023, constatei que efetivamente existe uma deficiência nas gravações mencionadas, designadamente com diversos cortes/interrupções em alturas diferentes na mesma gravação, por falha informática do sistema.»
O objecto do recurso, definido a partir das conclusões enunciadas, consiste em apreciar se, nas circunstâncias do caso, deve ter-se por tempestiva a arguição da inaudibilidade das gravações daquelas duas sessões e se isso constitui nulidade que implique a anulação do julgamento e da sentença, bem como a repetição de todos os actos necessários à superação dos actos inválidos e dos deles dependentes.
Em primeiro lugar, entendemos ser incontroversa a conclusão de que a falta ou deficiência que torne imprestáveis as gravações dos depoimentos de parte e testemunhais naquelas sessões de julgamento produzidos, constitui nulidade susceptível de influir na decisão da causa. Com efeito, consubstancia a omissão de uma formalidade que a lei prescreve (art. 155º, nº 1 do CPC) sendo que não havendo qualquer juízo, muito ao invés, atenta a fundamentação da decisão de facto que naqueles se estribou, sobre a irrelevância dos depoimentos cuja gravação o não foi completa ao “apuramento da verdade”, isto é, para a fixação do substrato factual da sentença.
Por consequência, a impossibilidade de usar o registo desses depoimentos para instruir a pretensão de recurso em matéria de facto tem de admitir-se como sendo uma circunstância susceptível de vir a influenciar a decisão da causa, por não poder excluir-se a hipótese da procedência desse recurso. Verifica-se, pois, a nulidade invocada.
Cabe, subsequentemente, decidir se a arguição desta nulidade se pode ter por tempestiva, porquanto a decisão sob recurso rejeitou a sua apreciação por a considerar extemporânea.
Tem-se presente o regime constante do art. 155º, nº s 3 e 4 do CPC: a gravação deve ser disponibilizada às partes no prazo de dois dias a contar do respectivo acto, sendo que, mesmo ocorrendo no sistema Citius, essa disponibilidade não se verifica de imediato, após o encerramento do acto, carecendo de um acto administrativo suplementar, a permissão de acesso no sistema. As partes têm, como se infere da lei, o prazo de dez dias para invocar a falta ou deficiência da gravação, sob pena de preclusão[2].
Quanto ao prazo de arguição da aludida nulidade, não havia no regime anteriormente vigente unanimidade na jurisprudência, como nos dá conta o Acórdão do Supremo Tribunal da Justiça de 14/01/2010 (proc. n.º 4323/05.4TBVIS.C1.S1), e o Acórdão da Relação do Porto de 10/03/2015 (proc. n.º 1277/12.4TBFLG.P1), disponíveis, como os demais citados sem outra referência, em www.dgsi.pt.
Com efeito, uns defendiam que o prazo de arguição da dita nulidade era de dez dias (cf. artigo 153.º n.º 1 do anterior Código de Processo Civil), contados imediatamente após o termo da audiência de discussão e julgamento ou, pelo menos, da data da disponibilização do registo magnético pelo tribunal (cf., entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal da Justiça de 22/2/2001, 24/5/2001, 6/7/2006, 18/11/2008, 12/2/2009 e de 14/5/2009, proferidos nos processos n.ºs 3678/00-7.ª, 1362/01-7.ª, 1899/06-7.ª, 3328/08-6.ª, 47/09-6.ª e 40/09.4YFLSB-6.ª).
Outros, ainda, proclamavam que esse prazo de dez dias começava a contar da data limite em que a parte deveria ter solicitado a entrega da cópia do registo da gravação, nos termos do n.º 2 do art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro (v.g. acórdãos do Supremo Tribunal da Justiça de 8/7/2003, na revista n.º 2212/03 e de 16/9/2008, na revista n.º 2261/08, ambas da 7.ª Secção).
Finalmente, outros entendiam que a aludida nulidade podia ser arguida dentro do prazo da alegação de recurso, salvo se se demonstrar que o reclamante teve conhecimento do vício mais de dez dias antes do termo desse prazo, podendo tal arguição ter lugar nessa própria alegação, por não ser exigível à parte (ou ao seu mandatário) que proceda à audição dos registos magnéticos antes do início do prazo do recurso (relativo à reapreciação da decisão sobre a matéria de facto), sendo que é no decurso deste prazo que surge a necessidade de uma análise mais cuidada do conteúdo dos referidos registos e, com ele, o conhecimento de eventuais vícios da gravação que podem ser alegados na própria alegação de recurso entretanto interposto (v.g. acórdãos do Supremo Tribunal da Justiça de 9/7/2002, na CJ - Acs. STJ - Ano X, tomo II, págs. 153 a 155, de 15/5/2008, de 1/7/2008, de 23/10/2008 e de 13/1/2009, estes proferidos nos processos 08B1099, 08A1806, 08B2698 e 08A3741, para além do já citado acórdão de 14/1/2010, no processo n.º 4323/05.4TBVIS.C1.S1, e da Relação do Porto de 27/03/2006, de 27/11/2008 e de 16/12/2009, proferidos nos processos n.ºs 0651069, 0836973 e 217/05.1TJVNF.P1).
Alguma jurisprudência veio defender que com a alteração ao CPC pela norma consideranda, o legislador tomou posição expressa sobre esta matéria no actual Código de Processo Civil, afigurando-se que as irregularidades ou deficiências da gravação dos depoimentos das testemunhas devem ser invocadas no prazo de 10 dias, a contar da disponibilização da gravação, a qual deve ocorrer nos 2 dias seguintes a contar da realização do acto.
Do aludido preceito ressaltaria, pois, não só o dever de o tribunal disponibilizar com brevidade a gravação da audiência, como, ao fixar-se o prazo de 10 dias para a arguição de eventuais irregularidades da gravação, evidencia-se a posição do legislador nesta matéria, com as inegáveis vantagens de certeza e segurança jurídicas, impondo-se ainda à parte um especial dever de diligência na verificação do conteúdo da cópia da gravação que lhe foi disponibilizada, por forma a poder arguir em tempo tais irregularidades e permitir a sua correcção antes de eventual recurso da sentença, obviando-se também os inconvenientes de posterior anulação de decisões.
Assim, desde logo, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17.12.2014 (proc. n.º 927/12.7TVPRT.P1), «… o novo Código de Processo Civil fixou expressamente prazo para as partes arguirem o vício decorrente da falta ou deficiente gravação da prova, que, ao contrário do que antes sucedia, é sempre obrigatória em sede de julgamento, sendo esse prazo de 10 dias a contar da disponibilização do registo da gravação - que temporalmente poderá não corresponder ao levantamento pela parte do respectivo suporte -, devendo essa disponibilização ocorrer no prazo de dois dias contados de cada um dos actos sujeitos à gravação.
O vício em causa deve, assim, ser arguido em primeira instância, e no prazo peremptório agora legalmente estabelecido, sob pena de ocorrer, por decurso desse prazo, a sua sanação.
Daí afirmar-se que “a omissão ou deficiência das gravações é, após a entrada em vigor do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, um problema que deve ficar definitivamente resolvido ao nível da primeira instância, quer pela intervenção oficiosa do juiz que preside ao acto quer mediante arguição dos interessados”[Acórdão da Relação de Guimarães de 11.09.2014, processo nº 4464/12.1TMGMR.C1], deixando de ser admissível que a parte interessada na arguição o possa fazer no prazo de interposição do recurso – 30 ou 40 dias -, nas respectivas alegações.».
Idêntico entendimento é sufragado, entre outros, nos Acórdãos da Relação de Guimarães, de 19.06.2014 e de 14.05.2015 (proc. n.º 1224/11.0TBVVD.G1 e n.º 853/13.2TBGMR.G1).
Este é também o entendimento defendido por Abrantes Geraldes, para quem “[o] artigo 155º, n.º 4, veio resolver as dificuldades, impondo à parte o ónus de invocação da irregularidade no prazo de 10 dias a contar da data em que lhe tenha sido disponibilizada a gravação (disponibilização que deve ocorrer no prazo de 2 dias a contar do acto, nos termos do n.º 3), (…). Tratando-se de uma nulidade processual, terá de ser arguida autonomamente, sendo submetida a posterior decisão do juiz a quo, não sendo admitida a sua inserção imediata nas alegações de recurso.” (Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 130).
Como se concluiu outrossim no acórdão da Relação de Évora, de 12/10/2017 (proc. n.º 1382/14.2TBLLE-A.E1): «1 – A disponibilização, às partes, da gravação da audiência final de acções, incidentes e procedimentos cautelares, nos termos do artigo 155.º, n.º 3, do CPC, consiste na simples colocação, pela secretaria judicial, da referida gravação à disposição das partes para que estas possam obter cópia da mesma. 2 – Tal disponibilização não envolve a realização de qualquer notificação, às partes, de que a gravação se encontra disponível na secretaria judicial, nem se confunde com a efectiva entrega de suporte digital da mesma gravação às partes.»
Como se diz neste aresto: «…, em parte alguma a lei impõe que a secretaria realize a notificação referida pelo recorrente. Além de resolver as dúvidas que o regime anterior suscitava, foi intenção do legislador que o procedimento tendente à obtenção de cópia da gravação pelas partes seja o mais simples possível, sem necessidade de realização de qualquer notificação pela secretaria e tendo em vista garantir que algum problema que se verifique com a gravação seja resolvido com rapidez, no tribunal de primeira instância. Se fosse intenção do legislador que a secretaria notificasse as partes de que a gravação está disponível, certamente o teria estabelecido expressamente. Todavia, não é, manifestamente, isso que o n.º 3 do artigo 151.º faz.
Por outro lado, disponibilizar não é entregar o suporte digital da gravação às partes. Desde logo, porque, na língua portuguesa, estas duas palavras não são sinónimas. Disponibilizar é colocar algo à disposição de outrem, ainda que o terceiro assuma uma atitude de inércia e não aproveite tal disponibilidade. Entregar é mais que isso, é transferir algo para o poder, para as mãos de outrem. Na hermenêutica jurídica, tem de se partir do princípio de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (Código Civil, artigo 9.º, n.º 3, in fine), pelo que o verbo “disponibilizar” deve ser interpretado em sentido próprio e não como sinónimo de “entregar”. A tese do recorrente parte do princípio de que o legislador não se exprimiu adequadamente, utilizando o verbo “disponibilizar” quando queria dizer “entregar”. Ora, tal desconformidade entre a intenção do legislador e a forma como este se exprimiu não está demonstrada. Pelo contrário, a ponderação do resultado a que conduziria a interpretação proposta pelo recorrente confirma que o legislador se exprimiu correctamente ao utilizar o verbo “disponibilizar”. Como bem nota a decisão recorrida, se a contagem do prazo fixado no n.º 4 do artigo 155.º do CPC só se iniciasse a partir da entrega da gravação à parte, tal início ficaria na dependência do arbítrio desta. Bastaria que a parte não solicitasse a entrega da gravação ou, fazendo-o, não diligenciasse, depois, no sentido de ir recebê-la, para que aquela contagem não se iniciasse. Dessa forma, ficaria, na prática, a parte com a possibilidade de invocar a falta ou deficiência da gravação quando lhe aprouvesse, até à interposição de recurso da sentença. Ora, não foi, seguramente, isto que o legislador quis ao estabelecer os apertados prazos que as normas que vimos analisando estabelecem. Convém, a propósito, lembrar novamente o disposto no citado artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil: O intérprete deverá presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas. Atento o resultado a que conduz, a segunda tese que o recorrente propõe é tudo menos acertada.
Não se objecte com o argumento de que, na hipótese de a secretaria não disponibilizar (em sentido próprio) a gravação no prazo de dois dias a contar do acto, as partes ficariam injustamente penalizadas por verem comprimido o prazo para a reclamação prevista no n.º 4. Nessa hipótese, a parte terá o ónus de, através de requerimento dirigido ao juiz, suscitar a questão. Caso se confirme o incumprimento do prazo do n.º 3, o prazo do n.º 4 só começará a contar-se a partir do momento em que a secretaria passe a ter a gravação ao dispor das partes. É isto que decorre do n.º 4, ao estabelecer que o prazo de 10 dias para a arguição da nulidade decorrente da falta ou deficiência da gravação começa a contar-se no “momento em que a gravação é disponibilizada”.
Veja-se, neste sentido, por exemplo, o Acórdão da Relação de Lisboa de 05.02.2015 (processo n.º 8/13.6TCFUN.L1-2), o qual, além do mais, enfatiza, bem, o dever das partes de cooperarem com o tribunal no sentido de eventuais irregularidades da gravação que possam comprometer a desejável celeridade no andamento dos autos serem remediadas o mais cedo possível.
Estamos, portanto, perante um regime que, visando resolver eventuais situações de falta ou insuficiência da gravação com celeridade e de forma a evitar, em toda a medida do possível, a anulação de actos processuais subsequentes, é, ainda assim, equilibrado, na medida em que, através do n.º 4, salvaguarda as partes quando a secretaria não cumpra o prazo fixado no n.º 3. (…)»
No mesmo sentido, veja-se, ainda, o acórdão da Relação de Coimbra, de 25/09/2018 (proc. n.º 7839/15.0TBLSB-A.C1), e demais jurisprudência nele referida, onde se concluiu que: «(…) II - A disponibilização, às partes, da gravação da audiência final de acções, incidentes e procedimentos cautelares, nos termos do artigo 155.º, n.º 3, do CPC, consiste na simples colocação, pela secretaria judicial, da referida gravação à disposição das partes para que estas possam obter cópia da mesma. III - Tal disponibilização não envolve a realização de qualquer notificação às partes, de que a gravação se encontra disponível na secretaria judicial, nem se confunde com a efectiva entrega de suporte digital da mesma gravação às partes. IV – Foi intenção do legislador que o procedimento tendente à obtenção de cópia da gravação pelas partes seja o mais simples possível, sem necessidade de realização de qualquer notificação pela secretaria e tendo em vista garantir que algum problema que se verifique com a gravação seja resolvido, com rapidez, no tribunal de primeira instância. (…)»
Em suma, como resulta destes arestos, a cuja fundamentação aderimos, com a reforma de 2013, o legislador processual civil pretendeu esclarecer a controvérsia existente à luz do regime processual pretérito no que concerne ao prazo para arguir a nulidade decorrente da omissão ou deficiência da gravação, afastando o entendimento de que o início da contagem do prazo para a invocação de eventual deficiência da gravação dos depoimentos fica dependente da livre iniciativa da parte quanto ao momento da obtenção da gravação, sem qualquer limitação temporal (para além da que decorreria do prazo de apresentação do recurso da decisão final).
O estabelecimento na lei de que a gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias, a contar do respectivo acto, não envolve a realização de qualquer notificação às partes, de que a gravação se encontra disponível na secretaria judicial, nem se confunde com a efectiva entrega de suporte digital da mesma gravação às partes, quando estas o requeiram.
O prazo previsto no n.º 4 do artigo 155º do Código de Processo Civil, a contar da referida disponibilização, faz recair sobre as partes um dever de diligência que as onera com o encargo de diligenciarem pela rápida obtenção da gravação dos depoimentos, que são disponibilizados no prazo máximo de 2 dias, a contar do acto em causa, e, num prazo curto (10 dias), averiguarem se tal registo padece de vícios, a fim de que os mesmos sejam sanados com celeridade perante a primeira instância.»
Este entendimento, que aqui reiteramos, foi confirmado em recurso do referido aresto, com fundamento em oposição de julgados, pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08/09/2021 (proc. n.º 122900/17.2YIPRT-C.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
No caso, as sessões da audiência em que foi produzida prova deficientemente gravada ocorreram em 06.06 e 23.06.2023.
Dos autos não resulta que logo no próprio dia do julgamento ou nos dois dias subsequentes – vide actas respectivas – se tenha procedido “ao encerramento do registo de gravação dos depoimentos”, o que se constitui como condição técnica daquela disponibilidade.
Ora, na ausência de uma tal referência cabal, é impossível aferir/ter por demonstrada[3], sem suscitar esclarecimentos adicionais à secção, previsivelmente inviáveis perante o lapso de tempo já decorrido e sempre controversos, quando ocorreu pela Secção o cumprimento da disponibilização das gravações…Não assiste já qualquer razão à Recorrente quando sustenta que a indisponibilidade ainda hoje das mesmas se constitui como prova de que não foram disponibilizadas, já que a possibilidade de audição automática destas apenas foi implementada após 11 de Julho de 2023…
Não é, pois, possível ter por demonstrada nos autos a data a partir da qual as gravações estavam disponíveis não só para serem ouvidas na dita aplicação informática, mas estavam registadas em suporte digital, aptas a serem gravadas para um suporte físico a ser disponibilizado pelas partes. Ou seja, que logo no fim de cada sessão ou nos 2 dias subsequentes, caso o Ilustre Mandatário o tivesse pedido, e consigo tivesse um suporte físico para gravação (destarte um CD), poderia ter ficado na posse dos registos da gravação.
Donde, ao contrário do que se expende na decisão recorrida, não resulta dos autos que logo nessas datas (nem também nos 2 dias subsequentes) se tenha efectivado a disponibilização da gravação, nos termos e para os efeitos do art. 155º nº3 e 4 do Código de Processo Civil.
Não se esqueça estarem em causa sessões realizadas antes da alteração ao sistema de disponibilização das gravações de audiência através do Citius, concretizada em 11 de Julho de 2023, ocasião a partir da qual o sistema mesmo certifica/atesta ou comprova a data mesma da disponibilização das gravações…
Certo que o arguente da nulidade não se reporta ao incumprimento da secção pela disponibilização tempestiva, reconduzindo-se tão só à data em que lhe foi entregue a cópia da gravação da totalidade das sessões, como, de resto, já não tinha de sê-lo na ocasião (após o referido 11 de Julho)…
De todo o modo, ainda quando os termos do requerimento não induzam a recondução a uma tal indisponibilidade, não temos para nós também que a norma do artigo 155º, n.º 3 do CPC se constitua como presunção de que a disponibilidade pela Secretaria o foi naquele prazo…
Afigura-se-nos que a preclusão ou intempestividade da arguição há-de resultar dos termos dos autos e não também inferir-se dos termos em que o requerente coloca a questão, como vem feito na decisão recorrida…
Ainda quando o arguente assuma (como parece resultar já do requerimento de arguição sobre o qual recaiu o despacho impugnado) que terá pedido a cópia das gravações apenas após o encerramento do julgamento, mais de 10 dias após cada uma das sessões quanto às quais se suscita a deficiência das gravações, tal não demonstra que a secção tivesse disponibilizado as gravações no sistema no prazo que a lei determina…
Ainda quando não seja a partir da entrega de uma cópia da gravação em CD que se conta o prazo, mas sim a partir do momento a partir do qual os registos estavam aptos a serem disponibilizados, este dado, que não resulta apenas da mera realização material da gravação[4], tem de resultar comprovado nos autos, não podendo presumir-se e muito menos onerar-se a parte com o ónus da alegação de um dado impossível de demonstrar ou, já agora, de contrariar, como resulta.
Dos autos não emerge efectivamente a data daquela disponibilização, em termos de não ser possível, concluir, como se faz na decisão recorrida, que as gravações foram disponibilizadas nos 2 dias seguintes às sessões respectivas e que, por via disso, é extemporânea a arguição da irregularidade das gravações.
Sempre, segundo um critério de lealdade processual, que se impõe à luz do regime do art. 7º do CPC, mas que se evidencia também na solução consagrada no art. 157º, nº 6 do CPC (6- Os erros e omissões dos actos praticados pela secretaria judicial não podem, em qualquer caso, prejudicar as partes), dirigida à secretaria judicial, de natureza obviamente sistémica, não deve uma parte ser prejudicada quanto ao exercício de um direito processual em resultado de uma inexecução de um acto material pela secretaria, que integra a comprovação do início de contagem de um prazo preclusivo.
O momento quanto ao qual é imperioso concluir resultar a gravação/importação/disponibilização vem a ser afinal o da entrega à Recorrente da cópia da gravação, posto que, sem aquela, inviável a execução de cópia da sessão. Nessa parte, novamente sem atestação no processo a data em que ocorreu, sendo que, em sede de arguição da nulidade, aduz a arguente/ora recorrente tê-lo sido 6 dias antes do requerimento indeferido pela decisão recorrida.
Os autos não dispunham, assim, dos elementos para a decisão sobre a intempestividade da arguição da nulidade decorrente da deficiência e inerente ausência de gravação nas sessões cuja gravação resultou ser deficiente, em termos de comprometer a perceção da totalidade dos depoimentos, circunstância esta que, como supra se justificou, se constata integrarem uma efectiva nulidade, nos termos do art. 195º, nº 1 do CPC.
Sempre se afigura impor-se a anulação do despacho, por insuficiência e impossibilidade de aquisição agora da prova dos factos em que se fundou a decisão de extemporaneidade…
De todo o modo, sempre somos sensíveis à convocada jurisprudência[5], nos termos da qual a nulidade da gravação deve ser conhecida oficiosamente.
A intempestividade na arguição da nulidade não prejudica os poderes oficiosos de que o tribunal dispõe para proceder à anulação do julgamento na parte viciada mercê da existência de legislação especial em vigor.
Reafirme-se que a deficiência da gravação dos depoimentos prestados em audiência influencia o exame e a decisão da causa, nomeadamente a apreciação conveniente desses depoimentos para aferir se eles foram ou não devidamente apreciados pelo tribunal recorrido para fixar a matéria de facto (ora impugnada pela parte recorrente) pelo que a verificar-se este vício não oferece duvidas estarmos perante a omissão de um ato prescrito por lei (já que a deficiência da gravação equivale, na prática, à sua omissão) suscetível de influir no exame e na decisão da causa; o que importa a nulidade do ato e dos subsequentes que dele dependam absolutamente (arts. 195.º e 196.º do CPC).
No sentido de que se trata de nulidade de conhecimento oficioso veja-se também o acórdão do TRC de 19-12-2017 (apud citado acórdão do TRG e disponível em www.dgsi.pt), defendendo que há enquadramento legal para tal conhecimento oficioso, por efeito do disposto no artigo 9º do DL n.º 39/95, de 15-02 e 156º, in fine, do CPC). Aqui, afirma-se que consta efetivamente do artigo 9.º do DL n.º 39/95, de 15-02, que “Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra impercetível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade” e bem assim esclarece-se que este artigo 9.º do DL n.º 39/95, de 15-02, não se encontra revogado, nem de forma expressa, pela Lei n.º 41/2013, de 26-06, que aprovou o CPC, nem de forma tácita, pelo preceituado no art.º 155.º do mesmo diploma legal.
Sustenta.se que se trata de “caso especial em que a lei permite o conhecimento oficioso” da nulidade processual, a que alude o art.º 196.º, in fine, do CPC.
Concordamos com esta jurisprudência, de resto passando a seguir, data venia, um Acórdão desta mesma secção, de 13.07.2022, proferido no Processo 3278/21.2T8PRT.P1, acessível na base de dados da dgsi que a sufragou:
«Com efeito, o artigo 4.º da Lei n.º 41/2013, de 26.6 (norma revogatória) que procedeu à revogação de vários diplomas avulsos, deixou intacto o DL n.º 39/95.
Não se pode inferir por isso que fosse intenção do legislador revogar aquele diploma especial, tanto mais que o novo código veio regular de forma exaustiva e inovadora a matéria inerente à gravação da audiência final (os n.ºs 1 a 6 do atual art.º 155.º são preceitos novos) deixando intocado o referido DL 39/95. Não contende com este entendimento o prazo aludido no artigo 155.º, n.º 4 do atual CPC, nem daqui se retira que tenha havido revogação tácita do referido artº 9º do DL nº 39/95, pois que o conhecimento oficioso desta nulidade pode acomodar-se (fora dos casos em que é arguida) no artigo 196.º, na sua parte final, que ressalva, quanto ao conhecimento oficioso das denominadas nulidades secundárias, “os casos especiais em que a lei permite” esse conhecimento.
No sentido de que «é precisamente neste último preceito legal que encontra acolhimento o preceituado no art.º 9.º do citado DL 39/95, em conjugação com o art.º 662.º, n.º 2, al. c) do atual CPC, sendo assim sustentável a tese de que a preclusão do direito das partes, de arguirem a nulidade da deficiência da gravação, não impede o conhecimento oficioso dessa mesma nulidade pelo tribunal de recurso, à luz da parte final do art.º 196.º do CPC» se pronunciaram os citados acórdão do TRG e do TRC
De resto, como se acentua no citado acórdão do TRC « se se considerasse que o art.º 9.º do DL 39/95 está (tacitamente) revogado pelo citado artº 155º do CPC, nunca seria possível o conhecimento oficioso da falta ou deficiência da gravação, nem que, por hipótese, o tribunal da 1.ª instância que procedeu ao julgamento, imediatamente, ou nos dez dias seguintes à gravação da prova, verificasse que ela estava inaudível ou impercetível, o que não pode aceitar-se, já que são os serviços do tribunal que têm o domínio pleno da gravação, sendo a mesma efetuada com meios do tribunal e nas suas próprias instalações, devendo ser também da responsabilidade do tribunal o correto funcionamento da mesma».
(…)«Não pode ser aceite, desde logo, por ser incompreensível tal solução, à luz do sistema jurídico da gravação da prova e do seu desiderato. Essa solução não tem qualquer apoio legal, constituindo também a mesma um impedimento para o tribunal de recurso poder reapreciar convenientemente a prova, quer em sede de impugnação da matéria de facto, quer nos limites do poder oficioso que o atual artº 662º do CPC lhe confere».
Assim se decidiu também no Ac. RL de 12/11/2013 (ANA RESENDE) 1400/10.3TBPDL.L1-(também disponível em www.dgsi.pt) “…as anomalias na gravação das provas se podem considerar como uma irregularidade especial a que se aplica um regime de igual modo especial e particularmente expedito e oficioso, que de resto se impõe à luz do manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência. A especialidade mais saliente deste regime legal traduz-se justamente na circunstância da Relação poder ordenar por sua iniciativa a repetição de provas que se encontrem impercetíveis, sempre que isso se revele, no seu entendimento, essencial ao apuramento da verdade; no seu entendimento, sublinhe-se, que não no da parte apelante, necessário se mostrando que para formar a sua convicção, a Relação proceda à prévia audição da gravação…”
«Há, de facto, um claro interesse púbico nesta matéria (e não apenas interesses privados, das partes, na repetição dos depoimentos deficientemente gravados), ligado ao duplo grau de jurisdição, que visa a descoberta da verdade material, e que ficaria comprometida pela negligente gravação da prova, tarefa cuja realização não cabe às partes mas ao tribunal» citado acórdão do TRG.
Alinhamos por tais razões no entendimento de que o legislador de 2013 manteve plenamente em vigor o art.º 9.º do DL n.º 39/95, de 15-02, o qual, lido conjugadamente com o citado artº 196º (parte final) do CPC, permite que a nulidade do ato de gravação deficiente seja de conhecimento oficioso pelo tribunal – quer na primeira, quer na segunda instância.
Podemos por isso afirmar que continua atual o decidido no Ac. STJ de 16/12/2010 (disponível em www.dgsi.pt), de que o “…art. 9.º do DL 39/95, de 15-02, aponta no sentido de se poder considerar as anomalias na gravação das provas como uma irregularidade especial, a que se aplica um regime de igual modo especial e particularmente expedito e oficioso, que de resto se impõe à luz do manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência (…).
A especialidade mais saliente deste regime legal traduz-se, justamente, na circunstância de a Relação poder ordenar por sua iniciativa a repetição das provas que se encontrem impercetíveis, sempre que isso se revele, no seu entendimento, essencial ao apuramento da verdade (…). A inaudibilidade de um ou mais depoimentos – facto que sempre terá de ser constatado pela 2.ª instância – equivale praticamente, quando esteja em causa reapreciar as provas em sede de apelação, à inexistência da prova produzida; e se a inaudibilidade for influente no exame da causa, ela é impeditiva da real concretização do duplo grau de jurisdição, em sede de matéria de facto (que, no caso, foi precisamente o direito que os recorrentes pretenderam exercer na apelação levada à Relação) (…).
Por outro lado, como é evidente, estes poderes oficiosos são autónomos em relação à arguição tempestiva ou não da deficiência na gravação, nada obstando a que seja decretada a nulidade com este fundamento no caso de arguição intempestiva da mesma por uma ou ambas as partes.»
Na situação decidenda, colhe-se que os depoimentos produzidos naquelas duas sessões da audiência se apresentam parcialmente inaudíveis, incompletos, inercortados.
Aqueles depoimentos foram inequivocamente usados na fundamentação de facto da sentença, pelo que a sua audição plena e cabal é indispensável para que quer as partes quer este tribunal, possam reapreciar a prova produzida e bem assim analisar a bondade do julgamento de facto, na valoração conjunta com os demais meios de prova.
Por consequência, e em face do exposto, assiste razão à Recorrente neste segmento do recurso da apelante, impondo-se que oficiosamente, seja determinada repetição dos depoimentos inaudíveis, anulando-se, em conformidade, o julgamento, bem como a sentença subsequentemente proferida.
Ficam prejudicadas as demais questões colocadas no recurso, sendo que faltando objecto ao recurso relativo às consequências da omissão da decisão de suspensão da instância, posto que a questão da dispensa da multa não foi oportunamente suscitada.
III.
Pelos fundamentos expostos, declara-se verificada a nulidade decorrente da deficiência e inerente ausência de gravação dos depoimentos produzidos nas sessões de julgamento de 05.06.2023 e 23.06.2023. Assim, anulando os actos de produção de prova constituídos pelos depoimentos naquelas sessões produzidos, determina-se sejam repetidos. O julgamento e sentença relativamente aos quais esses actos constituíram uma actividade instrutória vão necessária e igualmente anulados.
Nos termos do art. 605º, nº 3 do CPC, a repetição desses actos é da competência da Sra. Juiz que presidiu ao julgamento, assim se salvaguardando os demais actos de produção de prova não anulados. A referida Sra. Juiz concluirá, por isso, o julgamento, com a prolação da sentença pertinente. Isso só não haverá de acontecer se, conforme dispõe o art. 605º nº 3 cit., se vier a concluir, em sede de 1ª instância, ser preferível a repetição dos demais actos já praticados em julgamento.
Custas pelos apelados.
Notifique.
Porto, 18.04.2024
Isabel Peixoto Pereira
Judite Pires – [DECLARAÇÃO DE VOTO: - Com a declaração de que, embora não compartilhando do entendimento de que a nulidade decorrente da deficiência da gravação seja actualmente de conhecimento oficioso, tratando-se antes de vício que, sob pena de sanação, deve ser invocado pelas partes no prazo peremptório legalmente fixado para o efeito, como mais detalhadamente se refere no acórdão desta Relação de 8.02.2024 - processo n.º 5392/22.8T8MTS.P1, www.dgsi.pt. -, de que fui a relatora, voto a decisão, a qual não colide com a posição que, a respeito de tal questão, venho adoptando.]
Ana Luísa Loureiro
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[1] Na verdade, aludida a questão logo na petição inicial e contestação, facto é que o processo prosseguiu sem decisão expressa quanto à conveniência ou oportunidade de qualquer suspensão da instância, sem que, em tempo, mormente aquando da notificação para se pronunciarem quanto à dispensa de audiência prévia e prosseguimento para saneamento ou, ao menos, aquando da notificação do saneador, qualquer das partes, mormente a Autora, tivessem vindo suscitar tal omissão de decisão ou reiterar a pretensão de suspensão.
[2] Para a relatora, que não também para as Ex.mas Adjuntas, sem prejuízo de o próprio tribunal, em qualquer momento, poder verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível e determinar a repetição do acto, sempre que for essencial ao apuramento da verdade (art. 9º do DL 39/95 de 15-2).
[3] Porquanto, até 11 de Julho do ano passado, uma vez feito/cumprido/realizado pelo funcionário aquele “encerramento da sessão de gravação”, no dispositivo media studio, ainda quando numa data subsequente, “importada” a gravação no sistema, imediatamente assumida a data da audiência respectiva como a data da gravação…
[4] Não estando excluído um qualquer “incidente” até à altura da “importação” da gravação do sistema respectivo para o Citius, desconhecendo-se até a possibilidade de qualquer degradação ou interferência na prova registada e ainda “externa”, por não gravada a sessão…
[5] Do acórdão do TRG 3268/17.0T8BRG.G1, de 28.03.2019, publicado no site da DGSI.