Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Nos presentes autos de processo comum com intervenção do Tribunal Singular, foi, para além do mais, decidido:

1.1. Absolver o arguido da prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo artigo 104.º, n.º 3, do RGIT.

1.2. Condenar o arguido pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo artigo 103.º, nº 1, alíneas a) e b) e artigo 104.º, n.º 2, al. a) e b), do RGIT, na pena de dois anos de prisão,

1.3. Suspender a execução da pena referida em 1.2, por igual período, sujeita a regime de prova, o qual deverá assentar no reforço da consciencialização da importância da fiabilidade dos documentos e do pagamento das prestações tributárias devidas ao Estado e bem assim de colaborar com os Técnicos de reinserção Social, designadamente, recebendo-os e comunicando alterações de morada e de contactos.

4.1. Absolver a arguida da prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo artigo 104.º, n.º 3, do RGIT.

4.2. Condenar a arguida pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo artigo 103.º, nº 1, alíneas a) e b) e artigo 104.º, n.º 2, al. a) e b), do RGIT, na pena de, na pena de quatrocentos dias de multa à razão diária de cinco euros, o que perfaz o montante global de 2.000€;

Termina a motivação do recurso com as seguintes conclusões [transcrição]:
1. O Tribunal “a quo” condenou o arguido AA pela prática do crime de fraude fiscal qualificada na pena de 2 anos de prisão suspensa na execução, sujeita a regime de prova;
2. Porém, não condicionou essa suspensão ao pagamento do valor total dos benefícios indevidos que a conduta do arguido causou à Autoridade Tributária, ou seja, a quantia de 373.015,89€ – cf. art.º 14º, n.º 1 do RGIT;
3. Segundo o AUJ do STJ n.º 8/2012, de 24 de Outubro, caso não seja possível efetuar um juízo de prognose favorável para o cumprimento da condição obrigatoriamente prevista no art.º 14º, n.º 1 do RGIT, o Tribunal tem de afastar a aplicação da pena de prisão suspensa e equacionar outra;
4. No caso em apreço, se o Tribunal considerou que o arguido não tinha condições económicas para efetuar o pagamento da totalidade das vantagens indevidas obtidas, à luz do referido AUJ, tinha de aplicar uma pena de prisão efetiva ao arguido AA (tendo em conta as elevadas exigências de prevenção geral do crime de fraude fiscal e o acentuado grau de ilicitude associado ao valor do prejuízo causado ao Estado e espaço temporal em que ocorreram os factos) e não manter a opção de uma pena de prisão suspensa sem aplicação da condição legalmente exigida no art.º 14º do RGIT;
5. Caso assim não se entenda e, subsidiariamente, o Tribunal “a quo” ao ter optado por suspender a execução da pena de prisão, a mesma deveria ficar obrigatoriamente condicionada ao pagamento pelo arguido à Autoridade Tributária da totalidade das vantagens indevidas (o valor de 373.015,89€) acrescida de uma condição mínima e acessória ao referido pagamento integral\total, ou seja, o pagamento anual mínimo de 900,00€ durante o período da suspensão de execução da pena de prisão aplicada, comprovando documentalmente nos autos tais pagamentos anuais – cf. art.ºs 13º e 14 do RGIT, art.ºs 40º, 50º e 70º do C.P. e art.º 18º, n.º 2 da C.R.P.;
6. Mais deveria o prazo da suspensão da execução da pena de prisão ser fixado em 5 anos – cf. art.º 50º, n.º 5 do C.P.;
7. Deverá ainda manter-se o regime de prova fixado na sentença, ao qual se impõe acrescentar a seguinte condição que visará a inserção profissional do arguido: a inscrição para obtenção de emprego no Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. e a frequência de cursos e\ou atividades que visem a sua inserção profissional promovidas por aquela entidade durante o período da suspensão – cf. art.º 51º, n.º 1, als. b) e c) do C.P.;
8. A sentença recorrida violou o AUJ do STJ n.º 8/2012, de 24 de Outubro e o disposto no artigo 14º, n.º 1 do RGIT.
9. Caso assim não se entenda e, subsidiariamente, entre a opção de uma pena suspensa sem que a mesma fique condicionada ao pagamento do valor em dívida à Fazenda Pública e uma pena de prisão substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade, entendemos que, ainda assim, esta última, realizará de forma mais adequada e eficaz as finalidades de punição, razão pela qual deverá a pena de 2 anos de prisão ser substituída por 480 horas de trabalho a favor da comunidade – cf. art.º 58º, n.ºs 1 e 3 do C.P.;
10. A perda de vantagens do crime não tem a natureza de uma pena criminal; trata-se de um instituto que constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, com intuitos exclusivamente preventivos e não punitivos;
11. Com a perda de vantagens o que o legislador pretendeu foi consagrar um sistema de reposição da situação que existia antes da prática do crime, impedindo que os seus autores retirem algum proveito disso ou proporcionem benefícios económicos indevidos a terceiros, ainda que essa vantagem reverta diretamente apenas a favor de um dos agentes;
12. No domínio civil, que tem repercussões diretas no foro penal no que toca à convivência processual entre a declaração de perda de vantagens e a dedução de pedidos de indemnização civil pelos ofendidos, na co-autoria material é solidária a responsabilidade de todos os autores pela obrigação de indemnização fundada na prática do respectivo crime, independentemente da diversa intervenção de cada um deles para a produção do resultado, cf. art.ºs 497º, n.º 1 e 483º, n.º 1 do C.C.;
13. Pela proximidade dos fins que prosseguem, à semelhança do que sucede no instituto da responsabilidade civil extracontratual, também no confisco de vantagens a perda deverá ser decretado solidariamente em relação a todos os agentes do crime, independente da sua maior ou menor intervenção na prática do ilícito ou dos ganhos que concretamente cada um deles teve ou não;
14. A perda de vantagens é um mecanismo civil, enxertado no processo penal que visa a reposição de uma situação patrimonial contrária ao direito;
15. A responsabilidade criminal da pessoa coletiva resulta da culpa da pessoa física que atuou em seu nome e no seu interesse;
16. A perda de vantagens é declarada contra todos os agentes\co- arguidos do facto ilícito-típico, independentemente da vantagem patrimonial ilícita ter ingressado apenas na esfera patrimonial de apenas um deles;
17. A fazer valer a douta posição preconizada na sentença, a mesma representará um novo paradigma na jurisprudência até então sedimentada nesta matéria, deixando de fora do âmbito de aplicação do instituto da perda de vantagens do crime os gerentes das sociedades arguidas (por ex.: em crimes de fraude fiscal, abuso de confiança fiscal, abuso de confiança à Segurança Social, entre outros) bem como todos os coautores do crime que participaram com as suas condutas para a obtenção da vantagem patrimonial ilícita desde que a mesma seja canalizada por via direta ou indireta apenas para um dos coarguidos ou, no limite e na maior parte das vezes, desde que não se lograsse em julgamento fazer prova em que esfera patrimonial concretamente reverteu essa vantagem patrimonial;
18. E se assim for, não se descortina como, possa tal instituto cumprir as suas finalidades preventivas de dissuasão junto dos agentes do crime e da comunidade em geral (possíveis delinquentes);
19. Ao não declarar a perda de vantagens do crime também em relação a coarguido e gerente AA, o Tribunal “a quo” fez uma incorreta interpretação e aplicação do art.º 110º, n.º 1, al. b) do C.P.
Termos em que deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser revogada a sentença proferida.

Colhidos os vistos legais e efetuado o exame preliminar, foram os autos à conferência.

Atento o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do CPP, e como é consensual na doutrina e na jurisprudência, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões que os recorrentes extraem da sua motivação, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.

No caso concreto, considerando as conclusões de cada um dos recursos interpostos, as questões a decidir são as seguintes:
· Subordinação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido AA ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais - art.º 14º, n.º 1, do RGIT.
· Violação do AUJ do STJ n.º 8/2012, de 24 de Outubro, e incorreta interpretação e aplicação do disposto no art.º 14º, n.º 1 do RGIT;
· Incorreta interpretação e a aplicação dos art.ºs 40.º e 70.º do Código Penal no que toca à escolha da pena;
· Incorreta interpretação e aplicação do disposto no art.º 110.º, n.º 1, al. b), e n.º 4, do Código Penal ao não ser declarada a perda de vantagens do crime solidariamente em relação ao coarguido AA.
v

Factos provados [dá-se por reproduzido o factualismo provado na sentença recorrida, transcrevendo-se apenas o relevante, considerando o objeto dos recursos]:
1.º
A sociedade arguida A... - Unipessoal é uma sociedade por quotas, constituída em 19/01/2018, com início de atividade na AT desde 05/02/2018.
2.º
Utilizava o nome comercial de “B...”, possuía sede na Rua ..., em ..., tendo como objeto social a compra, venda, reparação mecânica e pintura de veículos automóveis; importação e exportação de veículos automóveis; venda de veículos de terceiros mediante comissão.
3.º
Era gerente de direito daquela sociedade, a arguida BB.

4.º
No entanto, todos os atos de gerência praticados, como assinar cheques, pagamentos a funcionários, pagamento de impostos, encomendas, assinar documentos bancários, tratamento da contabilidade, eram praticados pelo arguido AA (que sempre que necessário assinava o nome de BB), sendo que este, de facto, sempre geriu a empresa arguida e controlou o cumprimento das obrigações contabilísticas, fiscais, entre outras.
5.º
Os arguidos BB e AA são irmãos e a primeira, aceitou o pedido do arguido AA de ser gerente de direito da empresa arguida.

Tal visou a não responsabilização perante as Autoridades Fiscais, Policiais e Judiciais do arguido AA relativamente à A... Unipessoal Lda.

Como contribuinte, a sociedade arguida enquadrava-se, para efeitos de IVA (Imposto Sobre o Valor Acrescentado), desde 05/02/2018, no regime normal de periodicidade normal trimestral, sendo tributada em IRC (Imposto Sobre o Rendimento) pelo exercício da atividade no regime geral de tributação, CAE 45110 – comércio de veículos automóveis ligeiros.

Desde, pelo menos, o ano de 2021 que as instalações da empresa arguida se encontram encerradas, não obstante existirem vendas ainda em 2022.

A empresa arguida foi assim constituída, de facto, pelo arguido AA, tendo em vista a importação de veículos automóveis em países da União Europeia, para revender a terceiras pessoas em Portugal.

Nos anos de 2018, 2019 e 2020, a sociedade arguida contabilizou a aquisição, no mercado comunitário (Bélgica, Alemanha, França, Itália, Luxemburgo e Holanda), de 73 veículos, legalizados em seu nome na Alfândega Portuguesa, nos montantes totais de (IVA comunitário incluído):

As aquisições destes veículos, dado tratar-se de aquisições intracomunitárias de bens (AICB´s), constituem operações tributadas em Portugal pelo regime normal de IVA.
13.º
Não obstante, conforme infra se demostrará, à exceção do veículo com a matrícula ..-ZP-.. (o qual foi tributado pelo regime normal), nas vendas efetuadas pela empresa arguida, no que concerne aos veículos usados, as faturas foram emitidas pelo preço de venda final, com a indicação da liquidação do IVA pelo regime da margem.
14.º
Não obstante, verificou-se que a sociedade arguida, e de acordo com ordens e execução do arguido AA junto da contabilidade, houve lugar a liquidação indevida do IVA pelo regime da margem, dado que não se encontravam reunidos os pressupostos para utilização do referido regime.
15.º
Nesse desiderato, o arguido AA, por si ou por intermédio de outrem, adulterou os documentos apresentados na Alfândega para legalização em território nacional, de suporte às compras registadas na contabilidade da empresa arguida, designadamente, alterando o nome dos fornecedores das viaturas, adulterando os inventários de existências na contabilidade, alterando as faturas e os seus valores, apondo inscrições manuscritas em língua estrangeira.
16.º
Logrando com esta conduta que os ficheiros da contabilidade não tivessem correspondência com a numeração dos documentos contabilísticos ou mesmo a inexistência total de documentos na contabilidade e nos inventários.

A empresa arguida liquidou o IVA pelo regime da margem nas vendas de veículos usados adquiridos a sujeitos passivos revendedores de outro Estado Membro, cujas transmissões por estes sujeitos passivos não foram efetuadas ao abrigo de regulamentação idêntica à do DL 199/96, correspetiva e vigente no respetivo Estado Membro de aquisição de bem usado.

As transmissões dos veículos no Estado Membro de origem foram efetuadas pelo regime normal de imposto, não podendo ter sido, como foram, sujeitas e declaradas para efeitos da liquidação do imposto pelo regime da margem.

Nestes casos a sociedade arguida deveria ter considerado o valor tributável para a tributação em IVA pelo regime normal correspondente ao valor da venda do veículo deduzido do IVA liquidado pela sociedade arguida pelo regime da margem.

A empresa arguida, sob a orientação do arguido AA, legalizou em Portugal aquelas 73 viaturas automóveis, sendo que os alegados “fornecedores” não haviam declarado as respetivas transmissões no sistema VIES, nos termos que constam infra.

O referido automóvel foi vendido pelo operador belga à empresa arguida como transmissão comunitária de bens, sem liquidação de IVA e sem declaração para efeitos fiscais ao sistema VIES.

Não obstante, por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a empresa arguida contabilizou a aquisição desta viatura como sendo tributada em IVA pelo regime da margem.

Tal viatura foi vendida pela empresa arguida em 22/02/2020 pelo valor de € 31.990,00.

O referido automóvel foi vendido pelo operador belga à empresa arguida como transmissão comunitária de bens, sem liquidação de IVA (isenção de IVA) e consequentemente objeto de declaração para efeitos fiscais ao sistema VIES.

Não obstante, por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a empresa arguida contabilizou a aquisição desta viatura como sendo tributada em IVA pelo regime da margem.

Tal viatura foi vendida pela empresa arguida em 21/06/2019 pelo valor de € 23.040,00.

Contudo, esta viatura não foi alvo de faturação, integrando ainda o inventário final da empresa arguida.

Apesar da referida fatura de aquisição referir que o país de origem é França e se encontrar dactilografada em língua francesa, o operador é belga.

Tal fatura é datada de 28/01/2019 e da mesma não consta qualquer menção ao regime de tributação pela margem do lucro nos bens em segunda mão.

Do mesmo modo, o operador belga não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida porquanto nada vendeu, de facto, à empresa arguida, sendo a referida fatura falsa.

Não obstante, por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a empresa arguida contabilizou a aquisição desta viatura como sendo tributada em IVA pelo regime da margem.

Tal viatura foi vendida pela empresa arguida em 13/05/2019 pelo valor de € 17.990,00.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma fotocópia de um contrato manuscrito de compra e venda entre particulares, pré-impresso em língua francesa, datado de 18/06/2018, com assinatura ilegível por parte do “vendedor”.

Do mesmo modo, o operador belga não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida porquanto nada vendeu, de facto, à empresa arguida, sendo o referido contrato falso.

37.º
Não obstante, por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a empresa arguida contabilizou a aquisição desta viatura como sendo tributada em IVA pelo regime da margem.

Tal viatura foi vendida pela empresa arguida em 08/09/2018 pelo valor de € 18.250,00.

Contudo, esta viatura não foi alvo de faturação, integrando ainda o inventário final da empresa arguida.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma fatura, emitida em língua alemã, datada de 14/02/2020 e onde consta referência ao regime particular do IVA de tributação pela margem do lucro nos bens em segunda mão, mais se referindo que a última matrícula é luxemburguesa.

Do mesmo modo, o operador alemão não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida porquanto nada vendeu, de facto, à empresa arguida, sendo a referida fatura falsa.

Não obstante, por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a empresa arguida não contabilizou a “aquisição” desta viatura, não constando a mesma dos inventários.

Tal viatura foi vendida pela empresa arguida em 07/12/2021 a DD (falecida) por valor não concretamente apurado.

Esta viatura não foi alvo de faturação, integrando ainda o inventário final da empresa arguida.

Os documentos apresentados para legalização das viaturas são faturas, emitidas em língua alemã, nas datas referidas supra.

Não obstante, por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a empresa arguida contabilizou a “aquisição” das viaturas de matrícula ..-VV-.., ..-XE-.. e ..-XU-.. como sendo tributadas em IVA pelo regime da margem, conforme quadro infra:

Não obstante, relativamente às vendas, a empresa arguida, mediante as orientações do arguido AA, apenas contabilizou como aquisições os seguintes veículos:

A viatura de matrícula ..-XE-.. foi faturada por valor inferior ao da aquisição contabilizada, gerando um prejuízo de 110,00€, e ainda assim continuou em inventário.

As restantes viaturas, apesar de terem sido vendidas pela empresa arguida, tais vendas não foram registadas na contabilidade.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma fatura emitida em língua alemã, datada de 19/06/2020 onde é feita menção ao regime particular do IVA de tributação pela margem de lucro nos bens em segunda mão.

Do mesmo modo, o operador alemão (cujo NIF na fatura é falso) não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida porquanto nada vendeu, de facto, à empresa arguida, sendo a referida fatura falsa.

Não obstante, a empresa arguida não contabilizou a “aquisição” desta viatura que não foi alvo de faturação, nem integra o inventário final da empresa arguida.

Não obstante, em data não concretamente apurada, mas anterior a 24/09/2021, o veículo foi de facto vendido pela empresa arguida à empresa H... Unipessoal Lda., por valor não concretamente apurado.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma fatura emitida em língua alemã, datada de 03/04/2019 onde é feita menção ao regime normal de tributação em sede de IVA, referindo um fornecimento intracomunitário, mais constante que o comprador se compromete a trazer o veículo para Portugal e a registá-lo.

Do mesmo modo, o operador alemão declarou no sistema VIES a transmissão intracomunitária à empresa arguida no valor de € 17.400,00.

A referida viatura foi levantada na Alemanha pela arguida CC e ali declarada como transmissão intracomunitária de bens, tendo o preço sido pago por aquela todo em numerário.

Não obstante, por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a empresa arguida contabilizou a “aquisição” desta viatura em 2020, segundo o regime da margem, pelo valor de € 17.400,00.

Tal viatura foi vendida pela empresa arguida em 28/06/2019 pelo valor de € 31.5000,00.

Quer a compra, quer a venda foram registadas em 2020, apesar das operações terem sido realizadas em 2019.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma fotocópia de um contrato particular de compra e venda, redigido em língua alemã, assinado pela arguida BB, e com assinatura ilegível por parte do “vendedor”.

Não foi confirmado o recebimento/pagamento da aquisição de tal viatura atenta a ausência de assinaturas dos outorgantes nos campos destinados para esse efeito na cópia do contrato.

Não obstante, por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a empresa arguida contabilizou a “aquisição” desta viatura como sendo adquirida no mercado comunitário no regime da margem, com IVA calculado sobre o valor de € 1.951,22.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma fotocópia de um contrato particular de compra e venda entre dois consumidores (ou seja, não seria destinado a revenda), redigido em língua alemã, assinado pela arguida BB, e com assinatura ilegível por parte do “vendedor”.

O operador alemão não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida porquanto nada vendeu, de facto, à empresa arguida, sendo o referido contrato falso.

Tal veículo foi vendido por aquele operador alemão em 2017 a pessoa que se autointitulou como II, com liquidação de IVA à taxa normal.

Não obstante, a assinatura que consta de tal contrato não é de “II”, mas sim do arguido AA.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a empresa arguida contabilizou a “aquisição” desta viatura como sendo adquirida no mercado comunitário no regime da margem, no ano de 2018.

Tal viatura foi vendida em 31/07/2018 pela empresa arguida pelo valor de € 18.500,00, mas apenas consta dos inventários nos anos de 2019 e 2020.

O operador alemão, que está coletado para atividades de consultadoria e gestão, não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida porquanto nada vendeu, de facto, à empresa arguida, sendo o referido contrato falso.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a empresa arguida contabilizou a “aquisição” desta viatura como sendo adquirida no mercado comunitário no regime da margem, no ano de 2019, com IVA calculado sobre € 15.284,55.

Tal viatura foi vendida em 22/11/2019 pela empresa arguida pelo valor de € 67.500,00.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma fotocópia de uma fatura, datada de 21/12/2018, emitida a favor de J..., de Berlim, e ali se encontra mencionado o número de IVA da empresa arguida e não foi liquidado qualquer IVA, não existindo referência específica ao regime especial da margem.

O operador alemão, não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida porquanto nada vendeu, de facto, à empresa arguida, sendo a referida fatura falsa.

Tal viatura foi vendida em 22/01/2019 pela empresa arguida pelo valor de € 16.150,00, sem IVA.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma fotocópia de um contrato particular de compra e venda, redigido em língua alemã.

Não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida porquanto nada vendeu, de facto, à empresa arguida, sendo o referido contrato falso.

Tal viatura automóvel havia já sido vendida, antes do descrito em 81.º a pessoa que se autointitulou como sendo MM, mas que, na verdade, terá sido o arguido AA.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a “aquisição” desta viatura nem sequer consta dos inventários, não constando da contabilidade nem a sua compra nem a sua venda.

Tal viatura foi vendida em 24/04/2019 pela empresa arguida pelo valor de € 20.000,00.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma fotocópia de uma fatura.

O operador alemão não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida porquanto nada vendeu, de facto, à empresa arguida, sendo a referida fatura falsa.

Tal viatura automóvel foi registada em território nacional em nome da arguida CC, sendo este veículo para seu uso pessoal.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a “aquisição” desta viatura nem sequer consta dos inventários, não constando da contabilidade nem a sua compra nem a sua venda.

xv- Do fornecedor OO:
(…)
90.º
O documento apresentado para legalização da viatura é uma fatura emitida em língua alemã, datada de 22/08/2019 onde é feita menção ao regime normal de tributação em sede de IVA, referindo um fornecimento intracomunitário, mais aí se fazendo expressa menção que se encontra vedada a aplicação do regime especial de IVA dos bens em segunda mão.

Do mesmo modo, o operador alemão declarou no sistema VIES a transmissão intracomunitária à empresa arguida, mas apenas no terceiro trimestre do ano de 2019, no valor de € 28.500,00.

A referida fatura teve por base um contrato assinado pelo arguido AA com o nome de BB.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a empresa arguida não contabilizou a “aquisição” desta viatura nem a posterior venda, não constando dos inventários.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma fatura emitida em língua francesa, datada de 22/05/2020 sem indicação de número de identificação fiscal, mais ali constando a aplicação do regime especial de tributação em sede de IVA, não constando qualquer referência aos meios de pagamento envolvidos.

O operador francês não declarou no sistema VIES a transmissão intracomunitária à empresa arguida, mas declarou essa transmissão, no segundo trimestre de 2020, à pessoa singular, a BB, no valor de € 14.400,00.

Ou seja, o operador francês não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a “aquisição” desta viatura foi registada na contabilidade da empresa arguida pelo regime da margem.

O operador francês não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida dos referidos veículos automóveis, nunca vendeu tais veículos nem emitiu qualquer uma daquelas faturas, sendo, por isso, falsas.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a “aquisição” destas viaturas foi registada na contabilidade da empresa arguida pelo regime da margem, desconhecendo-se o seu destino.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma digitalização de fatura não original contendo carimbos apostos semelhantes a operadores italianos.

A fatura original corresponde à venda do veículo por “N...” para o cliente “O... SRL”, com a menção sem liquidação de IVA, ao abrigo de uma transmissão intracomunitária, em Itália.

O operador alemão não declarou no sistema VIES a transmissão intracomunitária à empresa arguida, porquanto nem sequer estava registado nesse sistema à data e nada vendeu à empresa arguida, sendo aquela fatura (cópia digitalizada) falsa.
106.º
A “aquisição” desta viatura não foi registada na contabilidade da empresa arguida nem a sua venda.
107.º
Tal viatura foi vendida pela empresa arguida no ano de 2022.
xix- Do fornecedor O... – SOCIETA A RESP. LIMITADA SEMPLIFICATA:
(…)
108.º
Os documentos apresentados para legalização das viaturas são cópias de faturas, em língua italiana, com estrutura semelhante / idêntica aos operadores M... SRLS e O....
109.º
Tais documentos são falsos, porquanto:

- Três das faturas apresentam NIF do mesmo operador com número diferente e inválido,

- Faturas emitidas em datas diferentes e para viaturas diferentes apresentam o mesmo número,

- No que concerne às viaturas de matrícula ..-ZQ-.. e ..-..-VI, as faturas e a legalização apresentam dois valores de venda diferentes.

O operador italiano não declarou no sistema VIES as transmissões intracomunitárias à empresa arguida, porquanto nem sequer existe e nada poderia vender à empresa arguida, sendo aquelas faturas (cópias) falsas.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, da “aquisição” destas 15 viaturas, foram contabilizadas apenas 11 compras e 12 vendas, e dos restantes não foram registadas na contabilidade da empresa arguida nem as suas vendas.

Não obstante, a empresa arguida vendeu a terceiros em Portugal todas as referidas viaturas.

xx- Do fornecedor O... – SOCIETA A RESP. LIMITADA SEMPLIFICATA:
(…)
113.º
Os documentos apresentados para legalização das viaturas são cópias de faturas, em língua italiana, com estrutura semelhante / idêntica aos operadores O....
114.º
Tais documentos são falsos, porquanto:
- Faturas emitidas em datas diferentes e para viaturas diferentes apresentam o mesmo número,
- No que concerne à viatura de matrícula ..-..-CG, as faturas e a legalização apresentam dois valores de venda diferentes.
115.º
O operador italiano não declarou no sistema VIES as transmissões intracomunitárias à empresa arguida, porquanto nem sequer existe e nada poderia vender à empresa arguida, sendo aquelas faturas (cópias) falsas.
116.º

Por ordem do arguido AA ao certificado, da “aquisição” destas dez viaturas, sete foram registadas na contabilidade pelo regime da margem, apenas existem faturas de venda de seis viaturas e, das restantes, não foram registadas na contabilidade da empresa arguida nem as suas vendas.

Não obstante, a empresa arguida vendeu a terceiros em Portugal todas as referidas viaturas.

Os documentos apresentados para legalização das viaturas são cópias de faturas, em língua italiana, com menção em língua inglesa, com referência à legislação alemã, que a venda das viaturas foi sujeita ao regime da margem.

- O Administrador do operador italiano, à data de emissão de algumas daquelas faturas, estava a cumprir pena de prisão desde setembro de 2018,

O operador italiano não declarou no sistema VIES as transmissões intracomunitárias à empresa arguida, porquanto nada vendeu à empresa arguida, sendo aquelas faturas (cópias) falsas.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, da “aquisição” destas 3 viaturas, apenas 2 foram registadas na contabilidade pelo regime da e a restante não foi registada na contabilidade da empresa arguida nem a venda de dois dos veículos.

Não obstante, a empresa arguida vendeu a terceiros em Portugal todas as referidas viaturas.

xxii- Do fornecedor PP:
(…)
123.º
O documento apresentado para legalização da viatura é uma fotocópia de um contrato de compra e venda entre particulares, manuscrito, redigido em língua francesa, com assinaturas ilegíveis.
124.º
O vendedor não declarou no sistema VIES qualquer transmissão intracomunitária à empresa arguida porquanto não está registado no sistema VIES e nada vendeu, de facto, à empresa arguida, sendo o referido contrato falso.
125.º

A “aquisição” desta viatura nem consta dos inventários, não constando da contabilidade nem a sua compra nem a sua venda.

Tal viatura foi vendida em 07/01/2019 pela empresa arguida pelo valor de € 9.450,00.

Os documentos apresentados para legalização das viaturas são cópias de faturas, em língua holandesa, sem liquidação de IVA e, apesar de não mencionar o motivo da isenção, as operações foram consideradas como transmissões intracomunitárias de bens e declaradas no VIES.

O operador holandês declarou no sistema VIES as transmissões intracomunitárias à empresa arguida.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, cinco destas viaturas foram contabilizadas pelo regime da margem (apesar de legalmente obrigadas ao regime normal de IVA) e todas foram vendidas a terceiros em Portugal sob o mesmo regime, tendo uma das vendas (veículo ...) sido omitida dos inventários.

O documento apresentado para legalização da viatura é cópia de uma fatura, com menção de isenção de imposto de IVA, apesar de ser uma transmissão intracomunitária.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, da “aquisição” desta viatura não foi registada na contabilidade nem a venda posterior.

As referidas viaturas foram levantadas quer pelos arguidos CC e AA como pelos então colaboradores QQ e RR.

O operador holandês declarou no sistema VIES as transmissões intracomunitárias à empresa arguida.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, estas viaturas foram contabilizadas pelo regime da margem (apesar de legalmente obrigadas ao regime normal de IVA) e todas foram vendidas a terceiros em Portugal sob o mesmo regime.

O operador holandês declarou no sistema VIES as transmissões intracomunitárias à empresa arguida.

Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, apenas uma destas viaturas foi contabilizada e pelo regime da margem (apesar de legalmente obrigadas ao regime normal de IVA), sendo que os restantes veículos não constam da contabilidade nem dos inventários, desconhecendo-se o seu destino.

O documento apresentado para legalização da viatura é uma fatura datada de 23/06/2020 sem liquidação de IVA, por ser considerada uma transmissão intracomunitária, bem como a advertência ao adquirente para o transporte da viatura até ao destino, procedendo à tributação em sede de IVA em Portugal.
142.º
O operador alemão declarou no sistema VIES a transmissão intracomunitária à empresa arguida, mas declarou essa transmissão, com o NIF invalido da pessoa singular BB.
143.º
Por ordem do arguido AA ao contabilista certificado, a “aquisição” desta viatura foi registada na contabilidade da empresa arguida pelo regime da margem, mas a sua venda não foi registada nem consta do inventário.
144.º
Tal viatura foi vendida pela empresa arguida em 12/07/2022, pelo valor de € 80.000,00.
Assim,
145.º
Com a atuação supra descrita, a empresa arguida omitiu rendimentos nas vendas de viaturas, que tiveram origem em diversas situações:
- Utilização de documentos falsos,
- aplicação do regime da margem a transações intracomunitárias
- faturação de viaturas por valor inferior ao preço de compra acrescido do imposto sobre veículos,
- venda de viaturas faturadas por valor inferior ao preço de aquisição declarado pelo adquirente,
- venda de viaturas sem emissão de fatura na contabilidade,
- venda de viaturas contabilizadas em data posterior ao início de propriedade declarado,

- serviços prestados de comissão de angariação de negócio faturados e não contabilizados,

Em conformidade com a factualidade supra descrita, face ao regime aplicado pela sociedade arguida, esta deixou de liquidar IVA, nos seguintes valores (por período e veículo):

PERÍODO 2018 09T	31.209,92€	7.178,28€	7.178,28€
(…)
PERÍODO 2018 12T	62.272,52€	14.322,68€	13.855,20€
(…)
PERÍODO 2019 03T	55.866,56€	12.849,31€	12.849,31€
(…)
PERÍODO 2019 06T	172.462,82€	39.666,44€	36.794,25€
(…)
PERÍODO 2019 09T	202.582,71 €	46.594,02€	32.971,64€
(…)
PERÍODO 2019 12T	243.125,59 €	55.918,88€	43.504,47€
(…)
PERÍODO 2020 03T	72.779,27€	16.739,23€	13.328,51€
(…)
PERÍODO 2020 06T	125.446,96€	28.852,81€	19.854,77€
(…)
PERÍODO 2020 09T	12.543,41€	2.884,98€	1.655,99€
(…)
PERÍODO 2020 12T	107.739,76€	24.780,13€	20.069,81€
TOTAL	1.086.029,5€	249.786,7€	202.062,2€

O arguido AA, em representação da sociedade arguida, determinou que na contabilidade desta fosse incorretamente aplicado o regime especial de IVA dos bens em segunda mão (regime da margem), na transmissão de 62 viaturas, cujas aquisições:

a) de 39 daquelas viaturas foram suportadas com documentos adulterados e considerados falsos;

c) de 21 viaturas foram consideradas aquisições intracomunitárias de bens, e por isso sujeitas ao regime normal de tributação em sede de IVA.

O arguido AA decidiu inscrever ou deixar de o fazer, na contabilidade da sociedade arguida A..., as cópias de faturas e contratos supra identificados, que, ou não correspondiam a qualquer transação ou correspondiam a vendas intracomunitárias, com o objetivo de, através da contabilização de tais documentos como vendas pelo regime da margem ou a omissão total de quaisquer vendas, obter vantagens fiscais indevidas, nomeadamente em sede de IVA e IRC, ocultando deliberadamente tais valores, o que o fez nos anos de 2018, 2019 e 2020.

O arguido AA sabia a forma como funcionava a incidência fiscal, designadamente que, em sede de IVA, o regime especial da margem, previsto no n.º 1 do artigo 3.º do DL n.º 199/96, de 18 de Outubro poderia ser aplicado nas vendas de veículos automóveis desde que efetuadas, no país de origem, a particulares (não sujeitos passivos) ou a outros sujeitos passivos revendedores que apliquem um regime similar vigente no país de origem, sendo que em termos de imposto a pagar, pela empresa arguida, a aplicação de tal regime aquele seria muito reduzido.

Com tais conhecimentos, o arguido AA, agindo em representação de facto e em benefício da sociedade arguida, resolveu aplicar o regime da margem nos termos referidos supra, adulterando quer os documentos de suporte quer os inventários da contabilidade da sociedade arguida, com o objetivo de obter benefícios fiscais indevidos para esta.

Da utilização dos documentos supra descritos, obteve a A... vantagens patrimoniais ilegítimas em sede de IVA, nos seguintes valores:

Descrição	1º Trim.	2º Trim.	3º Trim.	4º Trim.	Total
Falta liq. IVA – aplic. indevida regime margem
Falta liq. IVA comissões angariação de negócio
IVA em FALTA
Falta liq. IVA – aplic. indevida regime margem	12.849,31€	36.794,25€	32.971,64€	43.504,47€	126.119,67€
Falta liq. IVA comissões angariação de negócio	3.580,17€	3.937,60€	6.635,72€	6.728,83 €	20.882,32€
IVA em FALTA	16.429,48€	40.731,85€	39.607,36€	50.233,30€	147.001,99€
Falta liq. IVA – aplic. indevida regime margem	13.328,51€	19.854,77€		20.069,81€	53.253,€
Falta liq. IVA comissões angariação de negócio	11.754,64€	1.528,93€		2.644,08 €	15.927,65€

Descrição	1º Trim.	2º Trim.	3º Trim.	4º Trim.	Total
IVA em FALTA	25.083,15 €	21.383,70€		22.713,89 €	69.180,74€
					216.182,73€

Em sede de IRC, a vantagem patrimonial nos exercícios de 2018 a 2020 ascende a:

Descrição	2018	2019	2020	Total
Resultado fiscal declarado	9.672,90 €	25.879,11 €	101.061,35 €
Correções totais	116.093,09 €	473.214,51 €	121.771,88 €
Resultado fiscal corrigido [(I)+(II)]	125.765,99 €	499.093,62 €	222.833,23 €
IRC em falta [IV.1 + IV.2]	24.166,46 €	99.375,05 €	25.572,09 €	149.113,61 €
IRC em falta (art. 87º nº2)[(15.000,00 - [I])17%]*	905,61 €	0,00 €	0,00 €
IRC em falta (art. 87º n1º) [([2]-(15.000,00 - [I]))21%]*	23.260,86 €	99.375,05 €	25.572,09 €
Derrama em falta (corrigido - declarado)	1.160,93 €	7.227,61 €¹	1.826,58 €	7.719,56 €
Vantagem Patrimonial [(IV)+(V)]	25.327,39 €	106.602,66 €	27.398,67 €	156.833,17 €

Pelo exposto, o montante total da vantagem patrimonial obtida pela arguida A... cifra-se em € 373.015,89.

A empresa arguida foi declarada insolvente em 16/05/2023 no âmbito do processo n.º 426/23.1T8OAZ, a correr termos junto do J1 de Comércio de Oliveira de Azeméis.

O arguido AA agiu de forma voluntária, livre e consciente, visando além do mais ocultar à administração fiscal os valores reais e devidos de IVA decorrente de transações intracomunitárias efetuadas pela sociedade por si, de facto, representada, com a consequente não entrega do imposto devido.

O arguido AA, em representação da sociedade arguida, agiu com a intenção de beneficiar esta, benefício patrimonial fiscal que sabia não ter direito, em detrimento e prejuízo da Fazenda Nacional.

Em todas as sobreditas condutas, o arguido AA agiu valendo-se da não verificação e fiscalização sucessiva das sobreditas condutas, designadamente ao longo dos referidos meses e anos de 2018 a 2020, de forma livre voluntária e consciente, sabendo serem as mesmas proibidas e punidas por lei.

161. AA tem comportamentos aditivos de álcool e drogas desde 2011. Fez dois tratamentos de desintoxicação particularmente. Foi seguido em psiquiatria e está medicado

163. Do seu certificado de registo criminal consta a seguinte condenação: por sentença transitada em julgado em 2025/04/28, o arguido foi condenado pela prática de um crime de desobediência, na pena de 40 dias de multa (processo nº ...).
(…)

O crime de fraude fiscal qualificada é punido com pena de prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e pena de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas coletivas (artigo 104.º, nº 1 e 2, do Regime Geral das Infrações Tributárias).

Por outro lado, como dispõe o nº 2 do referido preceito, deverão ainda ser consideradas todas as circunstâncias gerais que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, em particular o grau da ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime, bem como a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

No que diz respeito à culpa, a que se refere o artigo 71.º, nº 1 do Código Penal, é esta entendida, no seu sentido comum, como elemento do conceito de crime (quer dizer, como juízo de censura que é possível dirigir ao agente por não se ter comportado como podia, de acordo com a norma).

Acresce que, como limite que é, a medida da culpa serve para determinar o máximo da pena – que não poderá ser ultrapassado – e não para fornecer, em última análise, a medida da pena. Esta dependerá, dentro do limite consentido pela culpa, de considerações de prevenção.

As exigências de prevenção geral positiva são elevadas. Não obstante as necessidades de prevenção geral positivas já estão previstas na moldura penal.

Ao nível das exigências de prevenção especial releva a existência uma condenação (por crime diverso e que, por ser posterior à prática dos factos, não constitui antecedente criminal).

- Relativamente ao grau de ilicitude, o mesmo é elevado atento o prejuízo causado ao Estado, ainda não ressarcido (tendo-se em atenção que a utilização de faturas/documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente, já foi valorado e determinou a aplicação da agravação prevista no artigo 104.º, nº 2, do RGIT. Releva negativamente o facto de terem sido usadas várias faturas/documentos falsos, sendo um o bastante para integrar a conduta no tipo incriminador agravado e sendo os demais valorados em sede de medida concreta da pena);
- No que concerne ao comportamento anterior à prática dos factos, releva positivamente o facto de o arguido não ter antecedentes criminais.
- No que concerne ao comportamento posterior à prática dos factos, releva negativamente o facto de o arguido ter sido condenado, em data posterior aos factos sub judice, pela prática de um crime de desobediência (cfr. facto nº 163).

- Confessou os factos (ainda que não tenha sido de forma integral, os factos confessados já preenchem o tipo legal de crime aqui em apreço).

Atendendo às penas aplicada, importa decidir se a mesma deve ser ou não suspensa na sua execução.

A suspensão da pena de execução tem os seus pressupostos regulados no artigo 50.º do Código Penal.

Como é sabido, não são considerações de culpa que interferem na decisão que ora se pondera, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da prisão, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto em análise, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.

Por outro lado, é conveniente esclarecer que o que está em causa no instituto da suspensão da execução da pena não é qualquer “certeza”, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser conseguida. O tribunal deve correr o risco “prudencial” (fundado e calculado) sobre a manutenção do agente em liberdade. Existindo, porém, razões sérias para pôr em causa a capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, pág. 345).

No referido juízo de prognose há que ter em conta a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível e as circunstâncias deste mesmo facto.

1 - A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.

2 - Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:

b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;

A jurisprudência deste AUJ deverá ser aplicada também ao crime de fraude fiscal.

Pela proficuidade de expressão transcrevemos o doutíssimo voto de vencido do Ex.mo Senhor Juiz Desembargador William Themudo Gilman, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.04.2024, no processo nº 515/21.7T9VFR.P1 (ao que sabemos não publicado em www.dgsi.pt): Tudo visto, admito a possibilidade da redução do montante a cujo pagamento se condiciona a suspensão da execução da pena, bem como até a exclusão da condição em caso de inviabilidade total de pagamento, designadamente nos casos em que o arguido viva no mínimo existencial ou abaixo dele. O mínimo existencial é constituído por um mínimo vital (alimentação, vestuário, abrigo, saúde) e por um mínimo de sobrevivência condigna (educação, trabalho, habitação, transporte, lazer, segurança, segurança social, cultura, proteção à maternidade e à infância), que o Estado não pode subtrair aos cidadãos.

Até numa situação de vida financeira desafogada seria difícil pagar a quantia em causa no prazo da suspensão. Ainda que suspendêssemos a execução da pena de prisão por cinco anos, o arguido teria de pagar mensalmente 6.216,93€.

Ora, o arguido está em situação de desemprego desde 2016 (e atualmente está preso pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez). O arguido AA tem comportamentos aditivos de álcool e drogas desde 2011. Fez dois tratamentos de desintoxicação particularmente. Foi seguido em psiquiatria e está medicado. Atualmente não está a trabalhar, não aufere rendimentos nem apoios. Ou seja, a sua situação económica já é insuficiente para assegurar a sua sobrevivência com um mínimo de dignidade; o arguido já vive abaixo do mínimo existencial.

Vivendo o arguido abaixo do mínimo existencial, afigura-se que a sujeição da suspensão da respetiva penas à obrigação de pagamento, ainda que parcial, dos impostos devidos viola o princípio geral de direito «ad impossibilita nemo tenetur», desrespeita o princípio da proporcionalidade das penas e resulta em prejuízo para a harmonia do sistema.
Resta concluir que não é possível realizar um juízo de prognose de razoabilidade da satisfação dessa condição legal por parte do condenado durante a suspensão da execução da pena, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura.
Pelo que, seguindo a jurisprudência do mencionado aresto, não pode ser a suspensão da execução da pena de prisão condicionada ao pagamento previsto no artigo 14.º, nº 1, do RGIT.
**
Não obstante, tendo em atenção o que se expôs supra, deve a pena de prisão ser suspensa na sua execução, desde que a suspensão seja acompanhada de regime de prova, nos termos do disposto no artigo 50.º e 53º do Código Penal.

Assim, a suspensão da pena de prisão aplicada é acompanhada de regime de prova, nos termos do disposto no artigo 53.º, nº 1, do Código Penal, devendo assentar o plano individual de readaptação social do arguido no reforço da consciencialização da importância da fiabilidade dos documentos e do pagamento das prestações tributárias devidas ao Estado e bem assim de colaborar com os Técnicos de reinserção Social, designadamente, comparecendo quando convocado, recebendo-os e comunicando alterações de morada e de contactos.

Deste modo, decide-se suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido por igual período, sujeita a regime de prova.

No que à prevenção especial diz respeito, há que atender à ausência de antecedentes criminais.

- No que respeita às consequências do crime ou gravidade dos factos, releva negativamente o facto de ainda não estar pago o montante devido ao Estado (prejuízo que ainda persiste no Estado),

- É valorada de forma favorável a confissão (ainda que parcial) do seu gerente de facto;

Atendendo à situação económica da arguida (cfr. facto nº 169), mostra-se-nos justo e adequado fixar o quantitativo diário em 5 € – cfr. artigo 15.º, nº 1, do RGIT.

a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e

b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.

2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.

3 - A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.

4 - Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.

5 - O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.

Relativamente ao arguido AA não resulta da factualidade provada a concreta vantagem obtida enquanto pessoa singular.

Relativamente à sociedade arguida A... Unipessoal, Lda. apurou-se que por força dos atos descritos, a sociedade obteve, nos períodos tributários dos anos 2018, 2019 e 2020 vantagens patrimoniais relativas ao IVA, no montante global de 216.182,73 € e relativas ao IRC no montante global de 156.833,17 € (o que perfaz o montante total IVA+IRC de 373.015,89, integrado no seu património, sem ter qualquer direito à mesma, causando prejuízo patrimonial de igual montante para o Estado português (factos 150, 151, 152 e 156).

Impõe-se, assim, nos termos do disposto no 110.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, declarar perdida a favor do Estado a quantia de trezentos e setenta e três mil, quinze euros e oitenta e nove cêntimos.

Pelo exposto, condeno a arguida A... Unipessoal, Lda. a pagar ao Estado o montante de trezentos e setenta e três mil, quinze euros e oitenta e nove cêntimos, a título de perda de vantagem.

Da subordinação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais e da violação do AUJ do STJ n.º 8/2012, de 24 de Outubro, e incorreta interpretação e aplicação do disposto no art.º 14.º, n.º 1 do RGIT.

O Tribunal a quo decidiu condenar o arguido AA pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos art.ºs 103.º, n.º 1, als. a) e b), e 104.º, n.º 2, als. a) e b), do RGIT, na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, sujeita a regime de prova.

O Ministério Público questiona nessa parte a decisão recorrida, alegando que fez uma errada interpretação do texto do AUJ do STJ n.º 8/2012, de 24/10[1]. Em síntese, argumenta que o Tribunal não deve suspender a pena de prisão concretamente determinada pela qual tivesse optado inicialmente quando a concreta situação económica do arguido não permita prognosticar que o arguido irá satisfazer o Estado da prestação tributária ou vantagens indevidas. Nesta situação, o Tribunal deve voltar a ponderar a aplicação da pena de multa ou de pena substitutiva diversa da suspensão quando a pena concretamente aplicada o permita.
Ora, no caso em apreço, se o prognóstico foi desfavorável\negativo, o Tribunal “a quo” seguindo a linha de raciocínio do referido AUJ do STJ não podia suspender a execução da pena de prisão e, consequentemente, a pena de prisão do arguido AA tem de ser efetiva (porque as elevadas exigências de prevenção geral associadas ao crime de fraude fiscal e o elevado grau de ilicitude atinente ao valor consideravelmente elevado do prejuízo causado à Fazenda Nacional e espaço temporal em que ocorreram os factos (entre os anos de 2018 a 2020) não permitem, nesta primeira linha de raciocínio, que a pena de prisão seja substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade).
Vejamos.
À luz da jurisprudência fixada no AUJ do STJ n.º 8/2012, o Tribunal a quo concluiu que:
Não é possível realizar um juízo de prognose de razoabilidade da satisfação dessa condição legal por parte do condenado durante a suspensão da execução da pena, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura.
Pelo que, seguindo a jurisprudência do mencionado aresto, não pode ser a suspensão da execução da pena de prisão condicionada ao pagamento previsto no artigo 14.º, nº 1, do RGIT.
Estabelece o referido n.º 1 do art.º 14.º do RGIT que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
Para além de acompanharmos o entendimento de que a necessidade do juízo de prognose se verifica também quanto aos crimes tributários puníveis tão só com pena de prisão, como acontece in casu, e não apenas quando sejam puníveis com pena de prisão ou pena não privativa da liberdade, por exemplo, pena de multa, perfilhamos igualmente o entendimento de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada pela prática de crime tributário, seja ele qual for, tem que ser sempre condicionada ao pagamento da prestação em dívida e legais acréscimos nos termos do art.º 14.º do RGIT[2]. Isto independentemente da condição económica do arguido[3]. Como refere o Conselheiro Santos Cabral no voto de vencido apresentado no AUJ do STJ n.º 8/2012, a lei presume que, estando em causa crime tributário, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada só realiza as finalidades da punição se for condicionada ao pagamento das quantias em dívida.
Estabelece, pois, um regime especial relativamente às normas dos art.ºs 51.º a 54.º do Código Penal, prevendo uma especial e única modalidade de suspensão da execução da pena de prisão para as infrações fiscais… o disposto nos artigos 51º nº 2 e 52º nº 4 do Código Penal vigora apenas para os delitos do direito penal clássico[4]. Dado o crime em praticado pelo arguido AA, é, pois, aplicável in casu o n.º 1 do art.º 14.º do RGIT, e não o disposto nos art.ºs 50.º a 53.º do Código Penal. Como bem refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 05.06.2018[5], quando o art. 14.º, do RGIT, foi aprovado, já existia o actual n.º 2 do art. 51.º, do CP, pelo que a opção feita pelo legislador foi plenamente consciente, tendo entendido que o pagamento dos valores ali referidos, pelo arguido condenado por crime fiscal, nas aludidas circunstâncias e dados os interesses em causa, constitui sempre uma exigência “razoável”, tratando-se, pois, de quantias cujo pagamento é sempre de exigir ao arguido, como causador do respectivo dano ao Estado.

O Tribunal Constitucional tem-se pronunciado pela não inconstitucionalidade do regime do art.º 14.º do RGIT, enquanto condiciona obrigatoriamente a suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida, considerando que se mostra conforme com os princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da necessidade e proporcionalidade da pena[6].
Importa referir que, como assinala o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20.03.2024[7], o AUJ do STJ nº 8/2012 de 12 de setembro de 2012, ao estabelecer a necessidade do «juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura» não se está a referir à capacidade económica de o condenado ter ou não de pagar ao Estado a prestação tributária em dívida e acréscimos legais, já que por força do disposto no nº 1 do art. 14º do RGIT essa suspensão da execução da pena é sempre/obrigatoriamente condicionada ao pagamento da totalidade da quantia em dívida e legais acréscimos à margem da condição económica pessoal do arguido/responsável tributário, sem possibilidade de qualquer graduação ou de uma qualquer redução, mas antes a querer significar que, como se diz no texto do AUJ nº 8/2012, “a margem de liberdade do julgador situa-se no justo ponto e momento em que pode optar pela substituição, mas para o fazer tem de estar na posse do pleno das informações possíveis, de modo a bem fundamentar a opção. Feita a escolha, a adoção da medida de substituição, cessa a liberdade de punição, porque imposta é a subordinação à condição; o juiz fica subordinado, amarrado, ao incontornável passo seguinte, que é impor a subordinação ao pagamento. Mas porque assim é, será nesse primeiro momento, em que é possível o exercício de liberdade, que poderá avaliar do sucesso da medida e mesmo cogitar sobre o regresso ao estádio anterior e pensar sobre a escolha de pena que temporariamente, como mero exercício de raciocínio, não foi tida então em consideração e tomada como boa solução. Por último, o julgador sempre terá uma palavra a dizer sobre o prazo de pagamento, para mais no âmbito de uma norma especial”.
Ora, tendo o Tribunal a quo optado pela suspensão da execução da pena de prisão, ficou obrigado a condicioná-la ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais nos termos do art.º 14.º, n.º 1, do RGIT, o que não fez. Nestes termos, violou o disposto nessa norma, decidindo também em contrário da jurisprudência fixada no AUJ n.º 8/2012.
Porém, não obstante tenha concluído pela impossibilidade do cumprimento, como refere o próprio AUJ do STJ n.º 8/2012, porque o processo de confecção da pena a aplicar não é um caminho sem retorno, há que avaliar todas as hipóteses e dar um passo atrás, se necessário, encarando todas as soluções jurídicas pertinentes, tanto mais que a escolha da pena de substituição é um prius em relação à imposição da condição[8]. Estando em causa um crime fiscal apenas punível com pena de prisão, não se colocando a possibilidade de opção entre pena de prisão suspensa na sua execução e pena de multa, tendo o arguido sido condenado com pena de prisão não superior a dois anos, como dá nota o voto de vencido proferido no Acórdão desta Relação do Porto de 16.10.2024[9], a respetiva medida concreta permite ainda a aplicação de outra pena de substituição, concretamente o trabalho a favor da comunidade, nos termos gerais do art.º 58.º do Código Penal. Ou seja, o Tribunal a quo, dando o tal passo atrás, ou aplica a condição de pagamento ou pondera a aplicação de prestação de trabalho a favor da comunidade, avaliando se esta pena de substituição satisfaz adequadamente as finalidades punitivas.
Tal vai ao encontro da alegação recursiva e não foi ponderado pelo Tribunal a quo.

Consequentemente, tendo em conta o exposto, e uma vez que, aquando da escolha e fixação da pena, o Tribunal a quo não só não sujeitou, como estava obrigado a fazer, a suspensão de execução da pena de prisão aplicada ao arguido ao pagamento da prestação tributária e legais acréscimos, bem como dos montantes indevidamente obtidos, como não ponderou a aplicação da pena de substituição de trabalho a favor da comunidade, nos termos gerais do art.º 58.º do Código Penal, terá que o fazer.

Anula-se, pois, o segmento da sentença recorrida na parte relativa à suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido AA e determina-se que os autos baixem à 1.ª Instância para que se proceda à elaboração de nova sentença que aplique o nos termos supra referidos o regime do art.º 14.º do RGIT e pondere, se for caso, a aplicação da pena de substituição de trabalho a favor da comunidade, nos termos gerais do art.º 58.º do Código Penal.
Fica, consequentemente, prejudicado o conhecimento da questão relativa à incorreta interpretação e aplicação dos art.ºs 40.º e 70.º do Código Penal no que toca à escolha da pena.

II
Quanto à incorreta interpretação e aplicação do disposto no art.º 110.º, n.º 1, al. b), e n.º 4, do Código Penal ao não ser declarada a perda de vantagens do crime solidariamente em relação ao coarguido AA.

O Ministério Público discorda da não condenação do arguido AA na perda de vantagens.

Em síntese, alega que não revestindo o instituto da perda de vantagens natureza punitiva como acontece com as penas, este mecanismo terá de ser analisado e interpretado, pelas similitudes que apresenta, com o instituto da responsabilidade civil extracontratual. Assim, o arguido teria que ser condenado solidariamente com a sociedade arguida que representava no pagamento de uma indemnização devida ao Estado, nos termos próprios da responsabilidade civil extracontratual, caso o Estado tivesse formulado um pedido de indemnização civil. Acrescenta que decretar a perda de vantagem apenas em relação àquele que, entre os co-autores obteve a vantagem patrimonial direta do ilícito, é fazer uma interpretação minimalista do art.º 110.º, n.º 1, al. b), do C.P. e hipotecar, sem mais, as finalidades que o legislador quis prosseguir com a sua estatuição.

Dispõe o art.º 110.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, que são declarados perdidos a favor do Estado as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.

O instituto da perda de vantagens é uma providência sancionatória de natureza jurídica análoga à das medidas de segurança, não tendo a natureza de pena acessória, porque não tem relação com a culpa do agente, nem de um efeito da condenação, antes estando ligada à prevenção da prática de futuros crimes[10]. Tem como pressupostos a ocorrência de facto antijurídico e a existência de proveitos. É de conhecimento oficioso, embora deva ser requerida pelo Ministério Público na acusação, o que aconteceu no caso concreto. Efetivamente, requereu a perda da vantagem patrimonial nos termos daquela disposição, no valor global de € 373.015,89. Muito embora convoque o disposto nos artigos 483.° e 497.° do Código Civil, a perda de vantagem não se confunde com a responsabilidade civil. São institutos distintos, de natureza diferente e com fins também diferentes[11]. A perda de vantagem patrimonial reveste carácter sancionatório com intuitos exclusivamente preventivos e não carácter indemnizatório, como refere o acórdão desta Relação de 22.02.2017[12]. Não é, pois, como sublinha o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.04.2020, uma forma de indemnização civil por danos emergentes do crime[13]. Temos, assim, que o regime jurídico do Código Civil relativo à indemnização de perdas e danos emergentes de crime não pode ser aplicado à perda de vantagens, na medida em que esta tem natureza completamente diferente[14]. Posto isto, cai por terra a argumentação desenvolvida no recurso, não podendo ser condenados na perda de vantagem arguidos que nenhuma vantagem obtiveram, o que, aliás, seria impossível. O Ministério Público tem disso noção. Por isso alega no requerimento da perda de vantagem que os arguidos, onde inclui o arguido AA, fizeram de tais vantagens suas, repartindo-as entre si. Tal não ficou provado, tendo sim ficado provado que a única arguida que obtive vantagem patrimonial com a prática do crime foi a sociedade A... [ponto 153. dos factos provados e ponto e) dos factos não provados], pelo que só quanto a ela poderia ser, como foi, aplicado o regime jurídico da perda de vantagens. Como refere o Ac. TRP de 17.05.2023[15], entendimento contrário, além de não ter acolhimento na letra e no espírito da lei, tal como foi concebida na parte geral do Código Penal, isto é (citando o Professor Jorge de Figueiredo Dias), como uma sanção análoga a uma medida de segurança, visando primariamente “um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o ‘crime’ não compensa», transformaria o instituto da perda de vantagens numa verdadeira pena, ressuscitando os temores associados ao velho “confisco”, desde logo na oneração que representaria para o património da pessoa visada, caso não tivesse sido ela o beneficiário, que assim também se transmitira aos próprios herdeiros, porquanto acabaria por atingir as “forças da herança”, em clara violação do princípio da pessoalidade e da intransmissibilidade da pena, que tem assento no art.º 30º, nº 3, da CRP, e em violação também do princípio da proporcionalidade.

Nos termos e pelos fundamentos expostos, concedendo parcial provimento ao recurso do Ministério Público acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto:
a) Em anular o segmento da sentença recorrida na parte relativa à suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido AA, e determinar que os autos baixem à 1.ª Instância para que se proceda à elaboração de nova sentença que aplique o regime do art.º 14.º do RGIT e pondere, se for caso, a aplicação da pena de substituição de trabalho a favor da comunidade, nos termos gerais do art.º 58.º do Código Penal.
b) Quanto ao mais, julgar improcedente o recurso.