Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 8273/22.1T8PRT.P1 |  |
CONTRADIÇÃO
RESPONSABILIDADES FAMILIARES
HORÁRIO FLEXÍVEL
II - Os artigos 56.º, 57.º e 212.º, n.º 2, do Código do Trabalho, atribuem ao trabalhador com responsabilidades familiares o direito a solicitar ao empregador a atribuição de um horário flexível;
III - Sendo o horário flexível, antes de mais, um horário de trabalho, esse trabalhador pode, no seu pedido, precisar quais os seus dias de descanso, incluindo o sábado e o domingo.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo do Trabalho do Porto
Requerente: AA
Requerida: M..., S.A.
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Nélson Fernandes (relator)
Rita Romeira
Teresa Sá Lopes
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
1. AA intentou procedimento cautelar comum contra M..., S.A., pedindo: a) A declaração da ilicitude da recusa da Requerida em atribuir à Requerente o horário de trabalho por esta solicitada, para poder apoiar e acompanhar a sua filha menor, em violação do regime da parentalidade artigos 56.º e 57.º do C.T.; b) A fixação, ainda que provisória, à Requerente do horário solicitado, sem qualquer penalização, assim permitindo a manutenção do vínculo contratual; c) A reposição dos valores retirados na retribuição de março e o novo desconto no mês de abril a ser processado em maio, bem como o pagamento do subsídio de alimentação por referência a todo o período dos meses de março e abril.
Para tanto, alegou, em suma: que tem uma filha de 3 anos de idade e que solicitou à Requerida a atribuição de um horário flexível, que esta não lhe atribuiu, pese embora tenha sido emitido parecer da CITE à intenção da requerida na recusa de tal pedido; porque vem cumprindo o horário flexível que solicitou, a Requerida não aceita a prestação de trabalho em alguns dias em que esta se apresenta para trabalhar por entender que está de folga e considera como faltas injustificadas as suas ausências ao trabalho nos fins de semana, procedendo aos competentes descontos, auferindo a requerente salário de cerca de 2/3 do devido.
Citada, a Requerida deduziu oposição, alegando, também em suma, que o horário pretendido não se enquadra no conceito de horário flexível, que não é viável a sua atribuição e, por outro lado, que a Requerente não invoca qualquer facto relevante sobre o qual se possa retirar a existência do periculum in mora e, quanto à reposição dos valores subtraídos à Requerente por força das suas ausências, que a mesma não consubstancia uma lesão grave e dificilmente reparável.
Realizada a audiência, foi proferida decisão final, de cujo dispositivo consta:
“Em face de todo o exposto, julgo parcialmente procedente a requerida providência cautelar e, em consequência:
a) declaro a ilicitude da recusa da Requerida em atribuir à Requerente o horário de trabalho por este solicitada, para poder apoiar e acompanhar a sua filha menor, em violação do regime da parentalidade artigos 56.º e 57.º do C.T.;
b) fixo provisoriamente à Requerente o horário por si solicitado que vem referido em C) dos factos provados, e
c) no mais absolvo a requerido do pedido contra si formulado.
Custas pela requerente (na proporção de 2/3) e pela requerida (na proporção de 1/3), estando esta isenta do seu pagamento – artigo 527.º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
Notifique.”
2. Notificada apresentou a Requerida requerimento de interposição de recurso, finalizando as alegações com as conclusões seguintes:
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2.1. Não constam dos autos contra-alegações
2.2. Fixado o valor do procedimento cautelar em €30.000,01, o recurso foi de seguida admitido em 1.ª Instância como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.
3. Apresentados os autos à Exma. Desembargadora de turno, foi proferido despacho determinando, ao abrigo do nº 5 do art 617º do CPC, a baixa do processo ao tribunal recorrido para que fosse proferido o despacho previsto no nº1 do citado art 617º do CPC, vindo no seguimento, em 1.ª instância, a ser proferido despacho com o teor seguinte:
“Afigura-se-nos não se verificar a nulidade prevista na alínea c) do artigo 615º do CPC, uma vez que o facto de não se verificar o requesito do periculum in mora relativamente ao pedido formulado na alínea c) do petitório, tal requesito está presente relativamente aos pedidos formulados em a) e b), pelo que o decretamento parcial da providência em nada contende com a argumentação expendida na sentença”.
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Cumpre decidir:II- Questões a resolver
Sendo, como é consabido, pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso (artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC – aplicável “ex vi” do artigo 87., n.º 1, do CPT –, integrado também pelas que são de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido decididas com trânsito em julgado, são as seguintes as questões a decidir nesta sede: (1) invocada nulidade da decisão recorrida; (2) Dizendo de direito: saber se a decisão recorrida errou na aplicação do direito.
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III- FundamentaçãoA) De facto
O Tribunal a quo julgou indiciariamente provada a seguinte matéria:
“A) A Requerente e a Requerida assinaram um contrato individual de trabalho em 16 de dezembro de 2016, por via do qual a 1ª se comprometeu-se a prestar as funções inerentes à actual categoria profissional de Operadora de 2.ª, na loja M1... na Rua ..., n.º ... – ... - ... - ... ... - Maia.
B) No contrato de trabalho as partes estipularam que:
- “O período de trabalho semanal é, em média de 40 horas, competindo ao Empregador a fixação e/ou alteração do horário de trabalho, bem como dos dias de descanso semanal”;
- “O local de trabalho do colaborador será qualquer estabelecimento do Empregador no distrito de Porto, designadamente o estabelecimento sito em Rua ..., ..., ....
O colaborador aceita a alteração do local de trabalho, por conveniência do serviço do Empregador, dentro dos concelhos limítrofes do distrito supra referido, manifestando desde já a sua concordância com a renovação automática e sucessiva por períodos de dois anos da presente disposição”.
C) Em 4/11/2021 enviou a Requerente aos recursos humanos da Requerida um requerimento solicitando a atribuição de um horário com “início nunca antes das 06h00” e com termo “nunca depois das 17h30 de segunda a sexta-feira com isenção de prestação de trabalho aos sábados, domingos e feriados”.
D) A Requerente tem uma filha, com idade 3 anos, que vive consigo.
E) O companheiro da autora trabalha em regime de turnos rotativos.
F) O pedido rececionado pela Requerida a 08/11/2021 obteve, em 29/11/2021, a resposta da Requerente comunicando a intenção de recusa na atribuição do horário de trabalho apresentado pela Requerente.
G) A Requerente em 02/12/2021, apresentou a sua resposta à intenção de recusa por parte da Requerida na atribuição do horário supramencionado.
H) Em 21/12/2021 a CITE remeteu à Requerente o Parecer aprovado, ao qual foi atribuído o n.º 698/CITE/2021, comunicando que o mesmo foi desfavorável a intenção de recusa da Requerida no que toca ao pedido de horário de trabalho solicitado pela Requerente.
I) A Requerida também comunicou à Requerente o Parecer emitido pela CITE, através de ofício datado de 23/12/2021.
J) A Requerente encontrava-se a cumprir o horário de trabalho solicitado, salvo no que respeita ao regime de folgas e feriados, desde 21/02/2022.
K) A Requerida alocou a Requerente para trabalhar nos seguintes dias Fins-de semana e Feriados, o que a Requerente não fez:
Março 2022
05/06 de março de 2022 – Fim de semana
12/13 de março de 2022 – Fim de semana
19 de março de 2022 – Fim de semana
Abril 2022
02/03 de abril de 2022 – Fim de semana
09/10 de abril de 2022 – Fim de semana (Domingo/Feriado)
15/16 de abril de 2022 – Sexta-feira Santa Feriado/Sábado
25 de abril de 2022 – Feriado
30 de abril de 2022 – Sábado
Maio 2022
01 de maio de 2022 - Domingo
L) A requerente apresentou-se ao trabalho em todos os dias não cobertos pela flexibilidade por si requerida, tendo sido a Requerida a obstar à prestação efetiva de trabalho.
M) A Requerente apresentou-se ao trabalho no dia 02/03/2022 (Quarta-feira), embora constasse no mapa de horários como dia de folga, não tendo a Requerida obstado a sua entrada ao serviço da Requerente, tendo esta trabalhado o dia completo.
N) No mês de março, a Requerida no seu recibo, viu descontado o subsídio de alimentação e no mês de abril a requerida nada recebeu de subsídio de alimentação.
O) No mês de abril, e por respeito ao mês de março, a requerida descontou à Requerente 48 horas, o correspondente a 6 dias de faltas - 5 dias de faltas injustificadas e 1 dia/8horas de assistência à família - no montante bruto de 207,70€.
P) Nesse mesmo mês a Requerente, não fora o subsídio de férias, teria recebido líquido, a quantia de € 482,65 (€ 542,30 – 11% = € 59,64).
Q) A Requerente não tem meios nem a quem recorrer para deixar a filha menor.
R) A afluência nos dias de feriado nas lojas da requerida é mais elevada do que nos dias de semana.
S) A loja da requerida da ... tem cinco trabalhadores com horários de trabalho fixos, em virtude de pedidos de alteração do horário de trabalho.
T) Os dias 20.03.2022 (domingo), 26.03.2022 (sábado), 27.03.2022 (domingo), 17.04.2022 (domingo), 23.04.2022 (sábado) e 24.04.2022 (domingo), foram dias de descanso semanal da Requerente.”
Por sua vez, fez-se constar que “Não resultou, ainda que indiciariamente, provado:
1) A Requerida alocou a Requerente para trabalhar no dia 20/03.
2) No dia 01 de março de 2022, dia de Carnaval (Terça-feira), foi atribuído à Requerente o horário das 07H00 às 17H00.
3) Os dias concretos que a requerente se apresentou a trabalhar referidos em L).
4) A loja da Requerida da ... tem 43 trabalhadores, 23 dos quais com filhos.
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B) Discussão1. Invocada nulidade da decisão
Invoca a Recorrente, o que transpôs para as suas conclusões, a ocorrência da nulidade a que se alude na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, pois que, diz, “o raciocínio do Tribunal apontou num sentido, no entanto a decisão, foi em sentido contrário”, para o que argumenta o seguinte:
- O Tribunal considerou verificada a existência de periculum in mora quanto aos pedidos a) e b) do requerimento inicial, invocando os factos K), O), P) e Q, indiciariamente provados, mas, no entanto, entendeu que “[j]á quanto ao pedido formulado na al. c), atento o valor em causa, não se me afigura verificar-se o invocado periculum in mora, não se antevendo um qualquer prejuízo grave e dificilmente reparável que esta providência vise evitar”, sendo que, diz, não se consegue vislumbrar de que forma o Tribunal autonomizou o peticionado na al. c) (“reposição dos valores retirados na retribuição de março e o novo desconto no mês de abril a ser processado em maio, bem como o pagamento do subsídio de alimentação por referência a todo o período dos meses de março e abril”) dos factos que considerou como provados em K), O), P) e Q);
- S o Tribunal considerou não existir periculum in mora no que respeita aos valores que foram descontados à retribuição da Apelada (cfr. al. c) do pedido), não poderia considerar a existência de periculum in mora com base nos factos invocados, pelo que, ao fazê-lo, entrou em flagrante contradição, uma vez que os valores descontados à retribuição contendem com as faltas dadas pela Apelada em dias em que estava adstrita à prestação de trabalho – não tendo considerado a existência de periculum in mora quanto à al. c) do peticionado, deveria ter percorrido o mesmo iter quanto aos pedidos a) e b), uma vez que o preenchimento do requisito do periculum in mora, em ambos os casos, decorre dos mesmos factos.
Sustentando o Tribunal recorrido, na sua pronúncia, que não se verifica a invocada nulidade – sustentando que o facto de não se verificar o requisito do periculum in mora relativamente ao pedido formulado na alínea c) do petitório, está no entanto presente relativamente aos pedidos formulados em a) e b), pelo que o decretamento parcial da providência em nada contende com a argumentação expendida na sentença –, cumprindo-nos apreciar, diremos o seguinte:
Em traços breves, a respeito da previsão da alínea c) invocada pela Recorrente – Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível –, lembrando Alberto dos Reis[1], diremos que o pretenso vício acontece quando se patenteia que a sentença enferma de vício lógico que a compromete, ou seja, o juiz, escrevendo o que realmente quis escrever, fez todavia uma construção viciosa, já que os fundamentos que invocou conduziriam logicamente, não ao resultado expresso, mas ao oposto. A seu propósito, refere-se no acórdão do STJ de 26 de Janeiro de 2021[2] que “o vício a que se reporta o apontado segmento normativo implica, por um lado, que haja uma contradição lógica no Aresto, o que significa, para a sua ocorrência, que a fundamentação siga um determinado caminho e a decisão opte por uma conclusão completamente diversa, e, por outro, que tal fundamentação inculque sentidos diversos e/ou seja pouco clara ou imperceptível.”
Tendo por base o enquadramento antes feito, no caso, fez-se constar da decisão recorrida, a respeito da questão colocada, o seguinte:
“(…) Também se mostra preenchido o requisito do periculum in mora, atento o que vem dado como provado em K), O), P) e Q).
Na verdade, por força da não atribuição à requerente das folgas fixas ao fim de semana, a requerida marca falta à requerente nos sábados, domingos e feriados em que esta não comparece ao trabalho, deduzindo os respectivos montantes à retribuição que lhe é devida.
No mês de Abril do corrente ano – primeiro mês em que foi paga a retribuição à requerente deduzidas as faltas por si dadas neste contexto no período de um mês (o de Março, já que esta situação ocorre desde 21/02) – à requerente – que aufere um salário base pouco acima do salário mínimo nacional – foi descontado o montante bruto de 207,70€, correspondente a 6 dias de faltas e, não fora o subsídio de férias, teria recebido líquido, a quantia de € 482,65 (€ 542,30 – 11% = € 59,64).
Ora, dizem-nos as regras da experiência comum que aquela quantia – seja quais forem as condições de vida da requerente – não é suficiente para sustentar uma pessoa, quanto mais uma pessoa com uma criança de 3 anos.
A manter-se esta situação do horário fixado pela requerida, a requerente tem duas opções – ou acata aquele horário e não priva com a filha a quem não tem com quem deixar, ou não o acata e – como acontece actualmente - ser-lhe-ão marcadas faltas em todos os fins de semana e feriados que não compareça ao serviço, com a respectiva dedução na sua retribuição, auferindo valores líquidos claramente não suficientes para sustentar uma criança, o que poderá perdurar por vários meses, ou até anos.
A tudo isto acresce o facto de o ónus da propositura da acção que reconheça motivo justificativo para o não acatamento do parecer da CITE, caber à ora requerida (artigo 57º, nº 7 do C. Trabalho).
Mostra-se, portanto, plenamente verificado o fundado receio da requerente de que as delongas do decretamento da providência jurisdicional definitiva gerem prejuízos graves e dificilmente reparáveis.
Por fim, a providência requerida é a adequada a evitar a lesão, não resultando da mesma prejuízo superior ao dano que ela visa evitar.
O que agora se vem dizendo reporta-se aos pedidos formulados em a) e b), como da fundamentação exposta resulta.
Já quanto ao pedido formulado na al. c), atento o valor em causa, não se me afigura verificar-se o invocado periculum in mora, não se antevendo um qualquer prejuízo grave e dificilmente reparável que esta providência vise evitar.”
Ora, apreciando, tendo por base a citada fundamentação, consideramos que, salvo o devido respeito, na consideração dos factos constantes das alíneas K) e O) a P), em que o Tribunal recorrido expressamente se baseou, a afirmação desse Tribunal de que apenas possa ocorrer o requisito do periculum in mora quanto aos pedidos formulados nas alíneas a) e b) e não já referente ao formulado c) não é contraditória, pois que, salvo o devido respeito, o que se entendeu, estando assim na base desse juízo, foi que, quanto aos pedidos constantes dessas primeiras alíneas, que se reportam ao presente, foi que dizem “as regras da experiência comum” que a quantia de €482,65 –paga nos mês de abril do corrente ano, primeiro mês em que foi paga a retribuição à requerente deduzidas as faltas por si dadas neste contexto no período de um mês (o de Março, já que esta situação ocorre desde 21/02) – à requerente – que aufere um salário base pouco acima do salário mínimo nacional – foi descontado o montante bruto de 207,70€, correspondente a 6 dias de faltas e, não fora o subsídio de férias, teria recebido líquido, a quantia de € 482,65 (€ 542,30 – 11% = € 59,64)” –, sejam quais forem as condições de vida da requerente, “não é suficiente para sustentar uma pessoa, quanto mais uma pessoa com uma criança de 3 anos”, mais se acrescentando que “a manter-se esta situação do horário fixado pela requerida, a requerente tem duas opções – ou acata aquele horário e não priva com a filha a quem não tem com quem deixar, ou não o acata e – como acontece actualmente - ser-lhe-ão marcadas faltas em todos os fins de semana e feriados que não compareça ao serviço, com a respectiva dedução na sua retribuição, auferindo valores líquidos claramente não suficientes para sustentar uma criança, o que poderá perdurar por vários meses, ou até anos”. Ou seja, como na nossa ótica com facilidade se percebe, o juízo formulado assentou na atualidade e eventual pertinência, em termos de se ter considerado que ocorria periculum in mora – que justificava a necessidade de se conjurar o perigo de dano jurídico derivado da demora da providência jurisdicional definitiva, existindo fundado receio que, não sendo concedida a providência nessa parte, frisa-se quanto ao dia-a-dia na atualidade, em face daquele salário pago à Requerente, de ocorrerem lesões graves e dificilmente reparáveis, sendo que, neste contexto, será legítimo distinguir, dando-lhe tratamento diverso, o pedido de reposição dos valores que já tenham sido retirados no passado, constante da alínea c).
Dizemos aqui será legítimo distinguir, pois que de momento apenas se aprecia a questão da ocorrência da nulidade que foi invocada, em termos de podermos concluir pela sua não verificação, sendo que, já quanto ao mérito, assim o saber se está ou não preenchido o afirmado periculum in mora, desse apenas conheceremos de seguida.
Improcede, pelo exposto, a invocação da nulidade que antes se analisou.
2. Conhecimento do mérito do recurso
Avança a Recorrente, nas suas conclusões L) a UU), os seguintes argumentos para sustentar a revogação da decisão recorrida:
- Impendendo sobre o Requerente o ónus de fazer prova da existência aparente de um direito capaz de sustentar a pretensão deduzida e passível de ser confirmado no processo principal, tal não sucedeu no caso, ficando o requisito do fumus boni iuris por preencher, pois que, diz, no horário flexível quer os períodos de presença obrigatória do trabalhador, quer os períodos de início e de termo do período normal de trabalho diário (dentro dos quais o trabalhador escolherá as horas a que entra e a que sai), quer ainda o intervalo de descanso, são definidos pelo empregador – é dentro dos limites do art. 56.º n.º 2, in fine, determinados pelo empregador, que o trabalhador poderá escolher as horas de início e de termo da jornada de trabalho – o artigo 56.º do CT contende apenas com as horas de início e termo da jornada de trabalho, não atribuindo ao trabalhador direito de escolher os dias de trabalho e os dias de descanso;
- Apesar de a Apelada ter solicitado um horário de trabalho que em nada se assemelha a um horário flexível (incidindo sobre os dias de trabalho e sobre os dias de descanso), o Tribunal a quo entendeu que não se pode “interpretar o artigo 56º do C. Trabalho como se referindo apenas às horas de início e termo do período normal de trabalho, afastando a possibilidade de o trabalhador escolher o dia do seu descanso semanal”, interpretação essa que não decorre do regime do horário flexível (o Tribunal a quo ignorou os demais elementos interpretativos, olhando apenas para aquela que julga ser a ratio da norma, fazendo uma extensão teleológica que, com o devido respeito, extravasa o espírito da norma – embora a ratio do regime do horário flexível esteja assente na conciliação da vida familiar com a vida profissional, o elemento gramatical presente no n.º 2 do art. 56.º do CT afasta, desde logo, a inclusão do regime de descanso semanal, no conceito de horário flexível, referindo-se, especificamente “horas de início e termo do período normal de trabalho diário”; além disso, também o elemento sistemático, consagrado no art. 9.º, n.º 1 do CC auxilia este entendimento, designadamente, atentando ao contexto horizontal desse elemento; o n.º 3 do art.º 56.º é um argumento sistemático de peso, segundo o qual o legislador densificou o conceito de horário flexível, a que alude no n.º 2. Pelo que, da leitura da referida norma facilmente se extrai que a vontade do legislador foi dizer exatamente aquilo que disse, nem mais, nem menos; a contrario, o legislador poderia, se assim o quisesse, ter expressado que o âmbito do regime de horário flexível abrange também o regime de descanso semanal, o que não fez, não existindo, além disso, nenhum argumento no âmbito dos elementos histórico ou mesmo teleológico que justifique esta exclusão deliberada;
- A Apelada reivindicou, diz, um direito que a lei não lhe confere, subvertendo o regime do horário flexível em seu favor, mediante o horário que quer praticar, nos dias em que quer prestar atividade, forçando a Apelante sacrificar a sua iniciativa económica e o seu direito de autogestão para lhe proporcionar uma regalia sem qualquer previsão legal, não se encontrando assim demonstrado o preenchimento do requisito da aparência do direito;
- No caso é ainda flagrante a inexistência de periculum in mora, uma vez que não foram alegados factos integradores de lesão grave e de prejuízos de difícil reparação – não se verificando, diversamente do que o Tribunal a quo o considerou tendo em conta os factos K), O), P) e Q), indiciariamente provados –, isto porque a Apelada cumpriu o horário de trabalho solicitado, salvo no que respeita ao regime de folgas e feriados, desde 21.02.2022 (ou seja, a Apelada esteve três meses a cumprir o referido horário, pelo que fica, desde logo, afastada a elevada perigosidade da demora normal de um processo judicial), sendo que, se existisse algum facto relevante que demonstrasse a necessidade de urgência na decisão, esse teria de ter sido pelo menos alegado, e não o foi, nem sequer se apresentando qualquer facto superveniente capaz de justificar o surgimento de uma perigosidade pela duração da ação;
- Embora não conceba a existência do direito tal como alegado pela Apelada, acrescenta que, sendo o regime de horário de horário flexível comum a ambos os progenitores, conforme prescreve o art. 56.º do Código do Trabalho, então, caso o receio ou perigo resultante da não atribuição de todas as folgas fosse de tal forma evidente, também o seu cônjuge poderia ter solicitado um horário flexível, o que, nesse caso, justificaria a existência do periculum in mora;
- Da sentença não resultam indiciariamente provados factos que atestem o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação, uma vez que para tal se impunha a prova indiciária de factos que permitissem afirmar com objetividade e distanciamento a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo;
- Ao considerar o Tribunal a quo “plenamente verificado o fundado receio da requerente de que as delongas do decretamento da providência jurisdicional definitiva gerem prejuízos graves e dificilmente reparáveis” quanto à declaração da ilicitude da recusa do horário de trabalho solicitado pela Apelada, para poder apoiar e acompanhar a sua filha menor, violou o regime da parentalidade artigos 56.º e 57.º do C.T. e quanto à fixação, ainda que provisória, à Requerente do horário solicitado, sem qualquer penalização, assim permitindo a manutenção do vínculo contratual, violou o disposto nos arts. 362.º, n.º 1 do CPC e 56.º, n.º 2 e 3 do Código do Trabalho.
Não tendo sido apresentadas contra-alegações, cumprindo-nos apreciar e decidir, constata-se que da decisão recorrida se fez constar o seguinte (transcrição):
«(…) Volvendo ao caso concreto, apreciemos cada um dos apontados requisitos.
É pacífico para as partes que entre elas foi celebrado um contrato de trabalho, tal como este vem definido no artigo 11.º do C. do Trabalho.
A questão que as divide é a de saber se à requerente assiste o direito a que lhe seja atribuído um horário com “início nunca antes das 06h00” e com termo “nunca depois das 17h30 de segunda a sexta-feira com isenção de prestação de trabalho aos sábados, domingos e feriados”.
Aliás, o ponto essencial da discórdia é o de saber se a requerente tem direito a folgas fixas no fim de semana e feriados, já que a requerida vem cumprindo o horário dos dias úteis solicitado pela requerente.
E o que importa saber é se esta pretensão tem enquadramento legal na figura do horário flexível.
Dispõe o artigo 56º do C. Trabalho que:
“1–O trabalhador com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos.
2–Entende-se por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
3– O horário flexível, a elaborar pelo empregador, deve:
a) Conter um ou dois períodos de presença obrigatória, com duração igual a
metade do período normal de trabalho diário;
b) Indicar os períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento;
c) Estabelecer um período para intervalo de descanso não superior a duas horas.
4–O trabalhador que trabalhe em regime de horário flexível pode efectuar até seis horas consecutivas de trabalho e até dez horas de trabalho em cada dia e deve cumprir o correspondente período normal de trabalho semanal, em média de cada período de quatro semanas.
5–O trabalhador que opte pelo trabalho em regime de horário flexível, nos termos do presente artigo, não pode ser penalizado em matéria de avaliação e de progressão na carreira”.
Trata-se de uma norma que protege a parentalidade, ancorada nos artigos 59º, nº 1, b) da Constituição que determina que “todos os trabalhadores… têm direito … a organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar” e 67º, nº 2, h) que estipula que “incumbe, designadamente, ao Estado para protecção da família … promover, através da concertação das várias políticas sectoriais, a conciliação da actividade profissional com a vida familiar”.
Também no artigo 33º e seguintes do C. do Trabalho é protegida a parentalidade no âmbito das relações laborais, consagrando-se que “A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes” e que “Os trabalhadores têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação ao exercício da parentalidade”.
Da letra da lei resulta, para o que agora interessa, que basta que o requerente tenha um filho menor de 12 anos, sendo irrelevante se tem rectaguarda familiar ou não.
Aliás, a lei permite que tal direito seja exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos, donde ressalta a protecção dos valores essenciais da maternidade e paternidade.
A par do horário flexível, estabelece o legislador o dever genérico do empregador de ao fixar o horário, facilitar ao trabalhador a conciliação da atividade profissional com a vida familiar – artigo 212º do C. Trabalho.
O pedido de horário flexível deve ser formulado por escrito, sendo que o empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável – cfr. artigo 57º, nºs 1 e 2 do C. Trabalho.
No prazo de 20 dias contados a partir da recepção do pedido, o empregador comunica ao trabalhador, por escrito, a sua decisão, sendo que no caso de pretender recusar o pedido, na comunicação o empregador indica o fundamento da intenção de recusa, podendo o trabalhador apresentar, por escrito, uma apreciação no prazo de cinco dias a partir da recepção – nºs 3 e 4.
Nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo para apreciação pelo trabalhador, o empregador envia o processo para apreciação pela entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, com cópia do pedido, do fundamento da intenção de o recusar e da apreciação do trabalhador – nº 5 – sendo que caso a empregadora omita esta formalidade, considera-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos – nº 8, c).
O regime legal tradicional em matéria de tempo de trabalho é rígido, correspondendo a um modelo fixo de distribuição do período normal de trabalho diário e semanal, sendo que várias figuras previstas no nosso ordenamento jurídico têm vindo a atenuar essa rigidez, como sejam a da adaptabilidade, bancos de horas e os horários concentrados, bem como a figura que agora nos ocupa.
Como acima se referiu a lei esclarece que o horário flexível é aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
Importa, por isso, desde logo, saber o que se entende por período normal de trabalho.
Nos termos do disposto no artigo 198º do C. Trabalho, o período normal de trabalho corresponde ao número efectivo de horas de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, seja por dia, seja por semana.
Esta figura do período normal de trabalho reporta-se à duração do trabalho, “balizando temporalmente a disponibilidade do trabalhador perante o empregador (no sentido em que o trabalhador só está disponível durante um número determinado de horas por dia e por semana)” mas “para que esta delimitação fique completa é ainda necessária uma outra operação: a operação de distribuição do número de horas de trabalho a que o trabalhador se encontra adstrito ao longo do dia, através dos momentos de início e de termo de trabalho (assim, por exemplo, as 7 horas de trabalho, que correspondem ao período normal de trabalho diário do trabalhador, têm início às 9 horas e vão até às 13 horas, recomeçando às 14 horas e terminando às 17 horas)”.
“… Para proceder a esta concretização que o Código desenvolveu o conceito de horário de trabalho, no artigo 200º, nºs 1 e 2. Este conceito tem, pois, a ver com a distribuição das horas que compõe o período normal de trabalho diário ou semanal ao longo do dia” – cfr. Maria Rosário Palma Ramalho “Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, Almedina”, 7ª edição, pág. 408.
O horário de trabalho para além de fixar as horas de início e termo do período normal de trabalho, determina quer o intervalo de descanso – que vem definido no artigo 213º do C. Trabalho – quer o descanso semanal.
Ora, considerando as razões que presidem a fixação de um horário flexível – a necessidade de conciliação da atividade profissional com a vida familiar, constitucionalmente consagrada – afigura-se-me não se poder interpretar o artigo 56º do C. Trabalho como se referindo apenas às horas de início e termo do período normal de trabalho, afastando a possibilidade de o trabalhador escolher o dia do seu descanso semanal.
Como se lê no Acórdão da Relação do Porto de 15/12/21 (disponível em www.dgsi.pt) “o intérprete não pode ficar indiferente ao estabelecido pelo legislador constitucional, de modo que, tendo presente que o período normal de trabalho se mede também por referência à semana (art.º 198º do Código do Trabalho), se tem que entender que as horas de início e termo do período normal de trabalho diário a que se refere o nº 2 do art.º 56º do Código do Trabalho passam também por saber quais são essas horas de início e termo em cada dia da semana, ou seja, saber também em que dias da semana vigorarão essas horas de início e termo.
Sendo assim, tendo presente o antes exposto e a jurisprudência citada, tendo ainda em conta o disposto no nº 3 do art.º 8º do Código Civil, concluímos em termos idênticos ao acórdão do STJ de 28.10.2020 acima citado, dizendo que não se pode, sem mais, qualificar como um pedido de atribuição de um horário fixo o que decorre da indicação feita pelo Réu, por escrito, à Autora de um horário de segunda a sexta feira no período compreendido entre as 06h00 e as 17h00, com descanso ao sábado e ao domingo, tendo em vista a concessão de um regime de horário flexível de forma a que o primeiro possa conciliar a sua vida profissional com a sua vida familiar decorrente da circunstância de ter dois filhos menores nascidos em .../.../2012 e .../.../2017, com quem vive em comunhão de mesa e habitação”.
É certo que esta questão não é pacífica na jurisprudência, afigurando-se-me, porém, ser esta a solução que vai mais ao encontro do espírito do legislador, citando-se em abono da mesma, o recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17/03/2022, disponível em www.dgsi.pt.
Isto posto, a requerente tem uma filha de 3 anos com quem vive, donde resulta assistir-lhe o direito a que lhe seja fixado um horário flexível nos moldes que peticionou.
Como resulta do artigo 57º, nº 2 do C. Trabalho, a empregadora pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.
Como resulta da própria letra da lei, estamos perante um requisito muito apertado e rigoroso, que não se basta uma qualquer dificuldade ou obstáculo.
Exige-se que o estabelecimento do horário flexível gere uma situação inexigível para a empregadora, no sentido de que altere o regular funcionamento da empresa de forma extraordinária.
Ora, não logrou a requerida provar qualquer exigência imperiosa do funcionamento da empresa que impeça a atribuição das pretendidas folgas, nem a indispensabilidade da requerente.
Em rigor, não alegou sequer a requerida alguma destas situações.
O facto da afluência nos dias de feriado nas lojas da requerida ser mais elevada do que nos dias de semana e de a loja da requerida da ... ter cinco trabalhadores com horários de trabalho fixos, em virtude de pedidos de alteração do horário de trabalho, não configura uma qualquer exigência imperiosa do funcionamento da empresa que impeça a atribuição das pretendidas folgas, podendo tais transtornos no funcionamento da requerida – que obviamente se reconhecem - ser facilmente ultrapassados por via da contratação de trabalhadores para horários específicos – no caso os fins de semana.
Note-se que o facto de existirem já horários fixos na requerida nem sequer poderá ser contraposto à pretensão da requerente, pois que não há – nem poderia haver, sob pena de grave violação do princípio da igualdade – um número limite de atribuição de horários flexíveis, que, reitera-se, configura um direito dos trabalhadores e não uma benesse da empregadora que dependa da sua boa vontade.
Por fim, diga-se que, formalmente, sempre teria a requerida, neste momento, de conceder aquele horário à requerente, já que, como resulta na factualidade provada, a CITE emitiu parecer desfavorável à sua intenção de recusar o pedido apresentado pela requerente pelo que, como resulta do disposto no artigo 57º, nº 7 do C. Trabalho, só após decisão judicial que reconheça aquele motivo justificativo, é que a requerida podia recusar o pedido da requerente.
Tem, portanto, a requerente direito a cumprir o horário de trabalho que solicitou.
Também se mostra preenchido o requisito do periculum in mora, atento o que vem dado como provado em K), O), P) e Q).
Na verdade, por força da não atribuição à requerente das folgas fixas ao fim de semana, a requerida marca falta à requerente nos sábados, domingos e feriados em que esta não comparece ao trabalho, deduzindo os respectivos montantes à retribuição que lhe é devida.
No mês de Abril do corrente ano – primeiro mês em que foi paga a retribuição à requerente deduzidas as faltas por si dadas neste contexto no período de um mês (o de Março, já que esta situação ocorre desde 21/02) – à requerente – que aufere um salário base pouco acima do salário mínimo nacional – foi descontado o montante bruto de 207,70€, correspondente a 6 dias de faltas e, não fora o subsídio de férias, teria recebido líquido, a quantia de € 482,65 (€ 542,30 – 11% = € 59,64).
Ora, dizem-nos as regras da experiência comum que aquela quantia – seja quais forem as condições de vida da requerente – não é suficiente para sustentar uma pessoa, quanto mais uma pessoa com uma criança de 3 anos.
A manter-se esta situação do horário fixado pela requerida, a requerente tem duas opções – ou acata aquele horário e não priva com a filha a quem não tem com quem deixar, ou não o acata e – como acontece actualmente - ser-lhe-ão marcadas faltas em todos os fins de semana e feriados que não compareça ao serviço, com a respectiva dedução na sua retribuição, auferindo valores líquidos claramente não suficientes para sustentar uma criança, o que poderá perdurar por vários meses, ou até anos.
A tudo isto acresce o facto de o ónus da propositura da acção que reconheça motivo justificativo para o não acatamento do parecer da CITE, caber à ora requerida (artigo 57º, nº 7 do C. Trabalho).
Mostra-se, portanto, plenamente verificado o fundado receio da requerente de que as delongas do decretamento da providência jurisdicional definitiva gerem prejuízos graves e dificilmente reparáveis.
Por fim, a providência requerida é a adequada a evitar a lesão, não resultando da mesma prejuízo superior ao dano que ela visa evitar.
O que agora se vem dizendo reporta-se aos pedidos formulados em a) e b), como da fundamentação exposta resulta.
Já quanto ao pedido formulado na al. c), atento o valor em causa, não se me afigura verificar-se o invocado periculum in mora, não se antevendo um qualquer prejuízo grave e dificilmente reparável que esta providência vise evitar.»
Adiantando-se desde já o nosso juízo, acompanhamos o decidido, tendo como pressuposto que a aplicação ao caso que se decide do regime legal que decorre da lei conduz, também na nossa opinião, à solução alcançada.
Assim o afirmamos pois que, salvo o devido respeito, os argumentos da Recorrente, assim a propósito de ónus de prova e depois sobre os pressupostos exigidos para o decretamento da providência cautelar que é objeto do processo, obtém sustentação.
Na verdade, a respeito do primeiro argumento que invoca, que podemos sintetizar no entendimento de defende de que o artigo 56.º do CT contende apenas com as horas de início e termo da jornada de trabalho, não atribuindo ao trabalhador direito de escolher os dias de trabalho e os dias de descanso, sendo naturalmente legítimo que possa assim o entender, até por se reconhecer que a questão não tem obtido resposta unânime, no entanto, revemo-nos na solução, como ainda fundamentação, constantes da decisão, como ainda na Jurisprudência que aí se cita em apoio, seja desta Secção do Tribunal da Relação do Porto, seja ainda do Supremo Tribunal de Justiça, quanto a este o recente Acórdão de 17/03/2022.
Não obstante a suficiência da fundamentação constante da decisão recorrida, que dispensaria outras considerações, permitimo-nos, porém, dar nota que essa mesma posição foi reafirmada ainda mais recentemente pelo Supremo Tribunal de Justiça, assim no Acórdão de 22 de junho de 2022[3], nos termos seguintes:
«Sobre esta mesma questão se pronunciou muito recentemente este Supremo Tribunal e Secção Social, pelo acórdão de 17/03/2022 (relator Júlio Vieira Gomes), processo 17071/19.9T8SNT.L1.S1, disponível in www.dgsi.pt, em termos que aqui acolhemos e seguimos:
Decorre do artigo 59º, nº 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa o direito de todos os trabalhadores a uma organização de trabalho que permita a conciliação da atividade profissional com a vida familiar, sendo que o artigo 33.º n.º 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia prevê igualmente a proteção da família “nos planos jurídico, económico e social”. Em conformidade com este escopo o artigo 56º, nº 1, do CT prevê o direito de os trabalhadores com filhos com idade inferior a 12 anos ou independentemente da idade se tiverem deficiência ou doença crónica que vivam com o trabalhador em comunhão de mesa e habitação a trabalharem em regime de horário de trabalho flexível, sendo que o artigo 57º do CT regula o procedimento a adoptar para obter a autorização pelo empregador, bem como os fundamentos de uma possível recusa (nº 2 do artigo 57º).
No caso dos autos a Ré- trabalhadora apresentou a sua solicitação nos termos que constam do facto provado j):
Depois de referir “(...) as dificuldades do seu agregado monoparental, com a dificuldade de adaptação da sua filha menor à creche, bem como a necessidade de conseguir conciliar os seus horários com as necessidades da menor, que atendendo ao tempo de viagem entre o infantário e o local de trabalho, não é comportável com a sua actual situação profissional, é incompatível com o meu actual horário laboral, mas essencialmente com as minhas obrigações familiares”, incompatibilidade essa “que irá subsistir pelo período mínimo de quatro anos, por referência ao período de frequência entre a creche até á entrada na pré-escola ou no 1 ciclo do ensino básico”, remata do seguinte modo:
“Assim, pelos exposto e nos termos do art.º 56.º n. 4 do Código do Trabalho, vem a trabalhadora solicitar que o seu horário a ser adoptado seja o seguinte:
- Um horário fixo das 07 horas às 12 horas, de forma ininterrupta, ficando de segunda-feira a sexta-feira (...)”.
A Autora - empregadora não aceitou a pretensão de que o descanso semanal fosse aos sábados e domingos.
Como se diz no já citado acórdão deste Supremo Tribunal, importa, contudo, ter presente que a montante da definição de horário flexível está a definição do que seja um horário de trabalho. Ora, nos termos do artigo 200º, nº 1, do CT, “entende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal”, sendo que, como esclarece o nº 2 do artigo 200º do CT, “o horário de trabalho delimita o período normal de trabalho diário e semanal”. O horário flexível é um horário de trabalho pelo que bem pode a trabalhadora, no seu pedido, precisar que pretende que os seus dias de descanso sejam o sábado e o domingo. As questões estão evidentemente imbrincadas e conexas. Acresce que também uma interpretação teleológica do regime de horário flexível aponta no mesmo sentido, porquanto só assim se consegue o desiderato da conciliação entre atividade profissional e vida familiar. Como a trabalhadora referiu no seu pedido, a não consideração dos seus dias de descanso ao sábado e ao domingo acabava por lhe acarretar, a si e por inerência à sua filha menor, um grave prejuízo, que em grande medida comprometeria o escopo legal do regime de horário flexível.»
Respondendo o entendimento antes afirmado aos argumentos da Recorrente em contrário, claudicam, por decorrência, tais argumentos, entre os quais que a Apelada reivindicou um direito que a lei não lhe confere, subvertendo o regime do horário flexível em seu favor, mediante o horário que quer praticar, nos dias em que quer prestar atividade, forçando a Apelante sacrificar a sua iniciativa económica e o seu direito de autogestão para lhe proporcionar uma regalia sem qualquer previsão legal, não se encontrando assim demonstrado o preenchimento do requisito da aparência do direito.
Avançando-se na análise, assim quanto aos demais argumentos da Recorrente, estes inerentes à verificação sobre se estão preenchidos os pressupostos para o decretamento da providência nos termos em que o foi na decisão recorrida, mais uma vez sufragamos o juízo decisório constante dessa decisão.
Assim o dizemos pois que, diversamente do que a Recorrente defende nas conclusões, tendo aliás presente a natureza do direito que se visa tutelar, em face da factualidade indiciariamente provada, pode concluir-se pela existência de periculum in mora – mais uma vez em termos diversos do que refere, resultam na nossa ótica indiciariamente provados factos bastantes que atestem o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação.
Desde logo, como o referimos antes aquando da apreciação da nulidade invocada, e que agora repetimos, consideramos que, da consideração dos factos constantes das alíneas K) e O) a P), em que o Tribunal recorrido expressamente se baseou, mas ainda C) e D) (“A Requerente tem uma filha, com idade 3 anos, que vive consigo” e “O companheiro da autora trabalha em regime de turnos rotativos”), decorre demonstrado o requisito do periculum in mora quanto aos pedidos formulados nas alíneas a) e b).
Na verdade, estando em causa nesses pedidos a declaração da ilicitude da recusa da Requerida em atribuir à Requerente o horário de trabalho por esta solicitada, para poder apoiar e acompanhar a sua filha menor, em violação do regime da parentalidade, bem como a fixação, ainda que provisória, à Requerente do horário solicitado, sem qualquer penalização, assim permitindo a manutenção do vínculo contratual, a apreciação sequer se pode bastar pela simples consideração de eventuais reduções salariais, como parece fazer crer a Recorrente, pois que, sem prejuízo de essas termos como relevantes, como o Tribunal recorrido o afirmou, o que aliás acompanhamos, mesmo por mero apelo às regras da experiência comum, a redução salarial verificada tem relevância e atualidade – como o dissemos antes, “justificava a necessidade de se conjurar o perigo de dano jurídico derivado da demora da providência jurisdicional definitiva, existindo fundado receio que, não sendo concedida a providência nessa parte, frisa-se quanto ao dia-a-dia na atualidade, em face daquele salário pago à Requerente, de ocorrerem lesões graves e dificilmente reparáveis, sendo que, neste contexto, será legítimo distinguir, dando-lhe tratamento diverso, o pedido de reposição dos valores que já tenham sido retirados no passado, constante da alínea c)”.
Mas mais, aqui o dizemos, na medida em que este aspeto não resulta expresso na decisão recorrida.
É que, sem prejuízo de existir também aquela redução salarial, que diretamente se repercute, como o dissemos, no dia-a-dia da Requerente / apelada, do que se trata também, o que assume especial relevância, é de estar em causa o afastamento, ainda que provisório, dos danos, que temos pelo menos como de difícil reparação, derivados da posição assumida pela Requerida, aqui Recorrente, evidenciada na factualidade provada, que, assim o vemos, a ser cumprida, como o pretende, pela Apelada, afetaria necessariamente o direito desta, cuja aparência se considerou antes verificada, de ter um regime de horário flexível de forma a que pudesse conciliar a sua vida profissional com a sua vida familiar, decorrente da circunstância de ter uma filha com idade 3 anos, que vive consigo, sem que tenha meios nem a quem recorrer para essa deixar. Como o referiu o Tribunal recorrido, “a manter-se esta situação do horário fixado pela requerida, a requerente tem duas opções – ou acata aquele horário e não priva com a filha a quem não tem com quem deixar, ou não o acata e – como acontece actualmente - ser-lhe-ão marcadas faltas em todos os fins de semana e feriados que não compareça ao serviço, com a respectiva dedução na sua retribuição, auferindo valores líquidos claramente não suficientes para sustentar uma criança, o que poderá perdurar por vários meses, ou até anos”.
A que acresce, como também se salientou na decisão recorrida, sem que a Recorrente tenha apresentado argumentos em contrário, “o facto de o ónus da propositura da acção que reconheça motivo justificativo para o não acatamento do parecer da CITE, caber à ora requerida (artigo 57º, nº 7 do C. Trabalho)”.
Neste contexto, carece de relevância o argumento da Recorrente de que a Apelada cumpriu o horário de trabalho solicitado, salvo no que respeita ao regime de folgas e feriados, desde 21.02.2022”, desde logo porque, diversamente, o que se provou foi que alocou a Requerente para trabalhar nos seguintes dias fins-de-semana e Feriados, o que a Requerente não fez, sendo que, como antes se disse, tal aspeto assume especial relevância. Como não assume também relevância o argumento de que também o cônjuge da Requerente poderia ter solicitado um horário flexível, pois que, afinal, independentemente de o ser ou não, tal não teria relevância em termos de permitir afastar o direito daquela.
Deste modo, concluindo, sem necessidade de outras considerações, por não obterem sustentação os pressupostos de que parte a Recorrente nas suas conclusões para ver alterado o julgado, improcede em conformidade, no domínio da aplicação do direito, o presente recurso.
Decaindo na pretensão que deduziu e neste recurso, a Recorrente é responsável pelas custas (artigo 527.º do CPC).
Sumário – a que alude o artigo 663.º, n.º 7, do CPC:
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V - DECISÃONos termos expostos, acordam os juízes desta Secção Social em julgar improcedente o recurso, mantendo em conformidade o decidido em 1.ª instância.
Custas pela Recorrente.
Porto, 3 de outubro de 2022
(assinado digitalmente)
Nelson FernandesRita Romeira
Teresa Sá Lopes
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[1] Código de Processo Civil Anotado, 5º, pág. 143.
[2] processo 2350/17.8T8PRT.P1.S2, acessível em www.dgsi.pt
[3] Relator Conselheiro Ramalho Pinto, também disponível em www.dgsi.pt.