| 2432/22.4T9VFR.P1 |  |
REQUISITOS
II - A burla traduz-se num prejuízo decorrente da deslocação ou transferência patrimonial causada através de engano, cujo primeiro e mais significativo elemento típico é precisamente uma conduta enganosa e astuciosa por parte do agente, que consiste numa simulação ou dissimulação capaz de induzir em erro uma ou várias pessoas. Sem essa conduta e o necessário nexo de causalidade entre a mesma e o prejuízo causado à vítima, não há burla.
III – Não está preenchido o tipo de crime de burla quando, num contrato, não resulta dos factos provados que ab initio o agente não tinha a intenção de satisfazer a obrigação assumida, ou não estava em condições de o fazer.
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I - RELATÓRIO
Nos presentes autos de processo comum singular foi submetido a julgamento o arguido AA, tendo, a final, sido proferida sentença, datada de 24/10/2024, com o seguinte dispositivo [transcrição da parte relevante]:
A) No que concerne à parte criminal:
1.1. Condeno o arguido AA pela prática de um crime de burla, p. e p. no art. 217.º, nº 1, do Código Penal, na pena de cento e vinte dias de multa à razão diária de sete euros, o que perfaz o montante global de 840€.
B) No que concerne à parte civil:
2. Julgo o pedido de indemnização cível formulado pelo demandante/assistente parcialmente procedente e, em consequência:
2.1. condeno o demandado AA a pagar ao demandante BB a quantia de mil quinhentos e cinquenta euros, acrescida de juros, a contar do transito em julgado da presente decisão e até efetivo e integral pagamento.
2.2. Do demais vai o arguido absolvido.
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Inconformado, recorreu o arguido.
Termina a motivação do recurso com as seguintes conclusões [transcrição]:
1. Entende o recorrente não terem sido levadas em consideração todas as circunstâncias relevantes para a boa decisão da causa.
2. O arguido não praticou o crime de burla, p. e p. no art. 217.º, nº 1, do Código Penal.
3. Da sentença recorrida não resulta um verdadeiro, concreto e incisivo exame crítico das provas, sendo que o artigo 374º n.º 2 do Código de Processo Penal impõe a fundamentação da decisão de facto, impondo concomitantemente um exame crítico das provas.
4. A falta de tal exame crítico das provas é um vício da sentença, o qual vem cominado com nulidade, nos termos do artigo 379º n.º 1 al. a) do Código de Processo Penal, devendo ser decretada a nulidade da sentença recorrida por falta de um verdadeiro exame crítico das provas, tal como exige o artigo 374º n.º 2 do Código de Processo Penal, nulidade essa cominada no artigo 379º n.º 1 al a) do mesmo Código.
5. Perante a ausência de prova directa e inequívoca da prática pelo arguido como autor do crime pelo qual foi condenado, o Tribunal a quo valorou os indícios, a chamada prova indirecta ou indiciária.
6. No caso concreto, não se verificam os requisitos necessários para a valoração desses indícios, nem se mostram os mesmos suficientes, para considerar provados os factos que levaram à condenação do arguido.
7. O Tribunal a quo produziu uma decisão na sua quase totalidade, assente numa convicção intimamente subjectiva.
8. Não se encontram preenchidos os elementos objectivos e subjetivos do crime de burla.
9. Resultou provado que o assistente emprestou ao arguidoa quantiade€ 1.400,00 e, que o arguido ainda só lhe devolveu a quantia de € 150,00.
10. Litígio a ser resolvido nas instâncias cíveis e não nas instâncias criminais, porque nenhum crime foi praticado pelo arguido.
11. Nenhum prejuízo patrimonial ocorreu na esfera patrimonial do assistente, uma vez que o dinheiro emprestado ao arguido pertence às testemunhas, CC e DD.
12. Deverá ser modificada a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo e, nesse sentido, serem os pontos 2, 4, 5, 6 e 7 da matéria de facto dada como provada, julgados como não provados e, em consequência o arguido ser absolvido.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra, que faça uma correta valoração da prova, e aplicação do Direito, absolvendo o arguido.
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O Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância apresentou resposta ao recurso, pugnando pelo não provimento.
Termina com as seguintes conclusões [transcrição]:
1. A sentença contém uma motivação, completa, no que concerne ao exame crítico da prova que sustentou a condenação do recorrente;
2. O recorrente pode discordar do modo de valoração das provas e no juízo resultante dessa mesma valoração, considerando que a prova era insuficiente para sustentar a sua condenação;
3. Porém, tal facto não se confunde com falta de motivação suscetível de integrar a nulidade prevista no art.º 379º, n.º 1, al. a) e 374, n.º 2 do Código Penal;
4. A crítica à convicção do Tribunal “a quo” sustentada na livre apreciação da prova e nas regras da experiência não pode ter sucesso se se alicerçar apenas na diferente convicção do recorrente sobre a prova produzida;
5. O recorrente ao impugnar a matéria de facto nos moldes em que o fez, quis fazer impor a sua própria convicção acerca dos factos, descurando que as suas declarações e das testemunhas, após análise cuidada do julgador, permitiam sustentar a sua condenação com base em operações intelectuais válidas e justificadas e com respeito pelas normas processuais atinentes à prova;
6. O Tribunal “a quo” não incorreu num erro de julgamento da matéria de facto provada e, por conseguinte, não violou o disposto no art.º 127º do C.P.P.
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O Ministério Público junto desta Relação emitiu parecer no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso e confirmar-se a sentença recorrida.
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Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta.
Colhidos os vistos legais e efetuado o exame preliminar, foram os autos à conferência.
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II - FUNDAMENTAÇÃO:
Objeto do recurso
Atento o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do CPP, e como é consensual na doutrina e na jurisprudência, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.
No caso concreto, considerando tais conclusões, as questões suscitadas no recurso e que importa decidir são as seguintes:
-> Nulidade da sentença por falta de fundamentação (art.ºs 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP;
-> Princípio da livre apreciação da prova e valoração de prova indireta;
-> Impugnação da matéria de facto;
-> Enquadramento jurídico-penal dos factos [preenchimento do tipo de crime de burla].
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Factos provados na sentença recorrida [transcrição dos factos relevantes]:
Da acusação
1. O arguido AA contactou BB, seu conhecido e questionou-o se queria investir na compra de 35 barris ao fabricante da cerveja pelo preço de €1.400,00 e que, em 15 dias, teria o retorno de €2.800,00, sendo que a encomenda total seria alegadamente de setenta barris.
2. Nessa sequência, o arguido entregou a quantia de €1.400,00 ao arguido, mas o arguido, beneficiário do aludido pagamento, não entregou àquele a aludida quantia, apesar de ter sido interpelado a fazê-lo.
3. O arguido cessou atividade profissional/empresarial em 12 de abril de 2022.
4. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com a intenção concretizada de convencer o ofendido BB a entregar-lhe a quantia de €1.400,00 e a causar-lhe prejuízo equivalente, bem sabendo que era adequada a fazer-lhe crer que pretendia efetivamente devolver-se a quantia entregue em dobro, obtendo, desse modo, um benefício pecuniário que não lhe era devido.
5. Ademais, o arguido sabia que tal conduta era proibida e punida por lei.
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Do pedido de indemnização civil:
6. Em consequência da conduta do demandado, o demandante sentiu-se envergonhado.
7. Em consequência da conduta do demandado, o demandante sentiu-se nervoso e ansioso.
8. No âmbito da suspensão provisória do processo, em 30.05.2023, o arguido pagou 150€, montante que foi entregue ao ofendido por conta do referido em 1.
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Mais se provou:
9. O arguido é engenheiro informático auferindo mensalmente cerca de 1.200€/1.400€.
Reside com os pais em casa destes.
Não paga empréstimos bancários.
Tem mestrado.
10. Do seu certificado de registo criminal nada consta.
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Na sentença consta a seguinte motivação da decisão de facto [transcrição da parte relevante]:
De acordo com o disposto no artigo 374.º, nº 2, do Código de Processo Penal, o Tribunal deve indicar as provas que serviram para fundamentar a sua convicção.
A prova produzida foi apreciada “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”, de acordo com o princípio ínsito no artigo 127.º do Código de Processo Penal. Significa este princípio que o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos submetidos a julgamento com base no juízo que se fundamenta no mérito objetivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo.
O Tribunal alicerçou a convicção probatória referente à factualidade provada na apreciação crítica e articulada de toda a prova produzida em julgamento, à luz das elementares regras da experiência.
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Saliente-se, em primeiro lugar, que toda a prova produzida na audiência de julgamento se encontra gravada. Essa gravação, permitindo a ulterior reprodução de toda a referida prova e, assim, um rigoroso controlo dos meios de prova com base nos quais o Tribunal formou a sua convicção sobre a matéria de facto, legitima uma mais sucinta fundamentação desta convicção e torna desnecessário tudo o que vá para além disso.
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O arguido prestou declarações.
Primeiro, dizendo que é tudo verdade, à exceção da data do negócio e a marca da cerveja não era ....
Depois afirmou que em 2020/2021 contactou BB, para adquirirem barris de cerveja em conjunto (para entrega a terceiros), pelo preço de 1.400€, com retorno do valor entregue por BB em dobro (ou seja, entregaria a BB a quantia de 2.800€), até ao Verão. Entregou os barris de cerveja aos compradores (nas festas de ...) e devolveu os 1.400€ a BB, faltando pagar apenas 1400€, correspondentes ao lucro.
Tinha atividade declarada relativa a informática.
O Tribunal acreditou no que respeita a ter celebrado o negócio com BB, e de este lhe ter entregue a quantia de 1.400€, que receberia em dobro, porquanto tal resulta da demais prova produzida (cfr. declarações de BB, de CC e de DD). O Tribunal também acreditou que além da quantia em causa nos presentes autos, o BB emprestou ao arguido 300€ em moedas para este receber um suposto cheque do seguro (tal como BB narrou e o arguido admitiu).
O Tribunal não acreditou nas declarações do arguido no sentido de que pagou a BB 1.400€ estando em falta apenas o lucro acordado (também de 1.400€), por tal se mostrar contrariado pelas declarações sérias e assertivas de BB (não apresentando o arguido qualquer prova quanto a tal, fosse esta documental ou testemunhal). O Tribunal apenas acreditou nas declarações do arguido, na medida em que estas se mostram corroboradas pela demais prova produzida.
BB afirmou que há cerca de dois/dois anos e meio, o arguido tinha um negócio e precisava de 2.800€. Pediu então ao declarante para lhe emprestar 1.400€ e uma irmã do arguido emprestava-lhe o remanescente. O declarante não tinha dinheiro e, por isso, pediu emprestada a quantia de 100€ a uma pessoa e 400€ a outra pessoa. O declarante ia receber em 15 dias a devolução da quantia que emprestara (1.400€) em dobro (ou seja, ia receber 2.800€).
O arguido falou que o negócio estava relacionado com cerveja, alguém ia pagar a cerveja.
Mas o arguido nada lhe pagou, nem os 1.400€ que o declarante entregou, nem o dobro prometido (no total de 2.400€) – esclarecendo mais tarde que recebeu 150€ que o seu advogado lhe entregou (montante pago no âmbito da suspensão provisória do processo, tal como decorre de fls. 87).
Durante muitos meses pediu ao arguido o dinheiro, mas este dizendo que era amanhã ou para a semana não pagava.
Uma vez o arguido disse que ia receber 7.000€ do seguro, mas que para receber esse cheque tinha de pagar 360€. O depoente pensando que ia receber foi ao seu mealheiro e entregou-lhe 300€ em moedas, mas não recebeu.
Conhecia o arguido e pensava que era sério. Sentiu-se muito mal, ainda não conseguiu devolver o dinheiro que lhe emprestaram para dar ao arguido, este dizia que ia pagar, mas nunca pagou.
Não sabe se o arguido chegou a comprar barris de cerveja.
O Tribunal acreditou nas declarações serenas do declarante, as quais se mostram corroboradas pelas de CC e DD (admitindo o arguido que realizou o negócio com BB).
A testemunha CC conhece o arguido porque este chegou a fazer trabalhos na área da eletrónica para o depoente.
Explicou que emprestou mil euros ao cunhado (BB) para este entregar ao arguido. BB queixou-se que não recebeu o dinheiro. BB chegou a dizer que tinha feito um acordo com o arguido, mas também não recebeu no âmbito do acordo.
Desconhece os contornos do negócio realizado entre BB e o arguido.
O Tribunal não tem motivos para duvidar das declarações prestadas.
A testemunha DD conhece o arguido de vista.
BB pediu 400€ emprestados ao depoente para entregar ao arguido. O depoente emprestou-lhe (dizendo que são amigos há muitos anos) e pediu ao depoente para ir com este a ... entregar o dinheiro. O depoente foi levantar o dinheiro à caixa e foi com BB entregar o dinheiro ao arguido. Ficou no carro e não ouviu a conversa entre BB e o arguido. Viu BB entregar o dinheiro ao arguido.
BB ficou doente com o sucedido, foi várias vezes a casa do arguido para receber.
O Tribunal não tem motivos para duvidar das declarações prestadas.
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Assim, o facto nº 1 resulta das declarações de BB (e o arguido admite-o).
O facto nº 2 resulta das declarações de BB (sendo que o arguido admite que recebeu 1.400€ de BB).
O facto nº 3 resulta do documento junto aos autos a fls. 40.
No que concerne ao elemento subjetivo (factos nº 4 e 5) sempre se diga que estando demonstrado que o arguido atuou do modo descrito de 1 a 2, valorou igualmente o Tribunal as regras da normalidade e da experiência comum, conjugadamente com todos os meios de prova produzidos, ficando assim convencido que o arguido, enquanto “Homem Médio” (nenhuma prova foi feita no sentido de que o mesmo não se insere nesta categoria de homens), sabe perfeitamente que não pode fazer outrem crer que ao entregar determinada quantia para investir na compra de cervejas, cuja revenda iria resulta no recebimento em dobro da quantia entregue, recebendo o respetivo preço (benefício com o correspetivo prejuízo da outra parte) apenas porque induziu em erro (de que ao pagar estava a realizar a investir na aquisição de cervejas e que receberia o valor do investimento em dobro), sabendo o arguido que não ia realizar a contraprestação (aliás não foi a única vez que enganou o ofendido, também quando lhe solicitou os 300€ para receber um suposto cheque do seguro no valor de 7.000€, recebeu os 300€, mas nada devolveu ao ofendido) e que ao assim atuar estava a praticar um crime.
E sabendo disso o Homem Médio, disso sabe o arguido. Por conseguinte, se o Homem médio decide, sabendo do exposto, atuar do modo descrito, fá-lo porque quer, o que ocorreu também com o arguido, que não demonstrou não estar incluído na categoria da generalidade dos homens.
Acresce que em situações como a dos autos, dizem-nos as regras da experiência comum e da normalidade, que o agente age de forma livre, voluntária e consciente, sendo certo que nenhuma prova se fez no sentido de que o arguido não agiu, nos termos descritos, livre, deliberada e voluntariamente. Resultaram assim provados os factos nº 4 e 5.
Os factos nº 6 e 7 resultam das declarações do ofendido, constituindo os mesmos resultado normal da conduta praticada pelo arguido.
O facto nº 8 resulta das declarações de BB cotejadas com o documento junto aos autos a fls. 87.
O facto a) resultou não provado por ausência de prova assertiva nessa matéria.
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As condições económico-sociais do arguido, resultam das suas declarações, as quais, nesta parte, não foram infirmadas pela demais prova produzida.
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A ausência de antecedentes criminais resulta do certificado de registo criminal.
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Quanto ao enquadramento jurídico-penal, na sentença consta o seguinte:
Do crime de burla
Sob a epígrafe Burla dispõe o artigo 217.º do Código Penal:
1 - Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de atos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
2 - A tentativa é punível.
3 - O procedimento criminal depende de queixa.
4 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 206.º e 207.º
O bem jurídico protegido pela incriminação é o património.
O tipo objetivo
Nos termos das sobreditas normas incriminadoras comete o crime de burla qualificada quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de atos que lhes causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial de valor elevado.
Através da incriminação jurídico penal da burla, pretendeu o legislador conferir tutela penal ao património, considerado na sua globalidade.
Os elementos típicos do crime de burla são os seguintes (entre outros Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18-01-2017, processo nº 214/14.6GAPMS.C1, disponível em www.dgsi.pt):
a) A astúcia empregue pelo agente;
b) O erro ou engano da vítima devido ao emprego da astúcia;
c) A prática de atos pela vítima em consequência do erro ou engano em que foi induzida;
d) O prejuízo patrimonial – da vítima ou de terceiro- resultante da prática dos referidos atos;
e) O nexo causal: é necessário que entre os elementos acima descritos existam sucessivas relações de causa e efeito, nomeadamente que: da astúcia resulte o erro ou engano; do erro ou engano resulte a prática de atos pela vítima; da prática desses atos resulte o prejuízo patrimonial;
f) A intenção dolosa do agente obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
Analisemos, pois, cada um dos sobreditos elementos.
Quanto à conduta do agente, o artigo 217.º, n.º 1 do Código Penal determina que o erro do sujeito passivo tem de ser provocado astuciosamente. Na sua formulação mais vulgar, a astúcia é equiparada à habilidade para o mal, à manha, à sagacidade, à habilidade para enganar, à subtileza para defraudar, ao ardil, à maquinação ou ao estratagema.
A este propósito pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08 de novembro de 2007 “A astúcia posta pelo burlão tanto pode consistir na invocação de um facto falso, como na falsa qualidade, como na falsificação da escrita, ou outra qualquer. Interessa apenas, que os factos invocados deem a uma falsidade a aparência de verdade, ou, como diz a lei alemã, o burlão refira factos falsos ou altere ou dissimule factos verdadeiros.”
O erro ou engano da vítima devido ao emprego da astúcia
No sentido que interesse ao preenchimento do tipo em causa, por erro haverá de entender-se toda a adesão ao falso, caracterizada por um ato positivo de assentimento e por uma aprovação do falso, que se apresenta como verosímil: corresponderá, em suma, à falsa representação da realidade, funcionando uma e outra como pressupostos viciantes do consentimento da vítima. O erro pode ser provocado pelo agente quando este descreve a outrem, por palavras ou declarações expressas, sob a forma oral ou escrita, uma falsa representação da realidade. Já o engano, intervindo nos mesmos termos, reportar-se-á ao artifício utilizado para induzir alguém em erro, abusando da sua boa-fé, coincidindo, de um modo geral, com a mentira. Não basta qualquer erro ou engano; é ainda necessário que ele tenha sido provocado ou aproveitado astuciosamente, nos termos suprarreferidos. Deste modo e na medida em que o prejuízo patrimonial exigido só é juridicopenalmente relevante se alcançado ou causado por determinados meios tipicamente previstos recondutíveis, no essencial, a um processo enganatório astucioso, a burla é, do ponto de vista da atuação do agente, um crime de execução vinculada.
A prática de atos pela vítima em consequência do erro ou engano em que foi induzida
“Esses atos além de astuciosos devem ser aptos a enganar, não sendo, no entanto, inevitável que se trate de processos rebuscados ou engenhosos, podendo o burlão, numa “economia de esforço”, limitar-se ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima concreta”.
Ou seja, se é certo que se tende modernamente a prescindir do acionamento de rebuscados processos ou engenhosas encenações destinadas a ludibriar a vítima, verdade é também que se supõe sempre, no plano dos factos, a manipulação de outra pessoa, fazendo-se depender o preenchimento do tipo da possibilidade de reconhecer, na conduta empreendida pelo agente, uma sagacidade ou penetração psicológica que combina a antecipação das reações do sujeito passivo com a escolha dos meios idóneos para conseguir o objetivo tido em vista.
O prejuízo patrimonial:
O conceito de dano patrimonial, enquanto requisito da consumação do delito, adotado pela opinião dominante na atualidade, consiste num conceito objetivo-individual de dano patrimonial e de acordo com o qual “o prejuízo deverá determinar-se através da aplicação de critérios objetivos de natureza económica à concreta situação patrimonial da vítima, concluindo-se pela existência de um dano sempre que se observe uma diminuição do valor económico por referência à posição em que o lesado se encontraria se o agente não houvesse realizado a sua conduta”.
Deste modo, não se bastando a consumação típica com a simples colocação em perigo do bem jurídico assinalado, antes exigindo a verificação de uma lesão efetiva evidenciada pela concreta produção de um determinado prejuízo.
O nexo causal entre os elementos acima descritos:
Como referido, é necessário que da astúcia resulte o erro ou engano; do erro ou engano resulte a prática do ato(s) pela vítima; da prática de ato(s) resulte, finalmente, o prejuízo patrimonial.
Exige-se, pois, para a consumação do crime de burla, a verificação de um duplo nexo de imputação objetiva: entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de atos tendentes a uma diminuição do património próprio ou alheio; e entre os atos tendentes a uma diminuição do património próprio ou alheio e a efetiva verificação do prejuízo patrimonial.
Tipo de ilícito subjetivo
A burla só é criminalmente censurada se a conduta do agente for dolosa, sendo certo que o dolo tem que ser específico, pois que para que se verifique o preenchimento do tipo subjetivo não basta o dolo de causar prejuízo patrimonial ao
sujeito passivo ou a terceiro, exigindo-se, de outra parte, que o agente tenha intenção de conseguir, através da sua conduta, um enriquecimento ilícito próprio ou alheio.
Trata-se aqui de um elemento subjetivo especial de ilicitude que comanda e orienta a conduta do agente, mas de cuja efetiva concretização não depende, contudo, a realização do tipo: o crime pratica-se e fica consumado logo que se verifica um empobrecimento da vítima não sendo necessário que simetricamente lhe corresponda um aumento das utilidades do património do infrator. Neste sentido, e na terminologia de H. Jescheck, pode dizer-se que estamos em presença de um delito que, caracterizando-se pela descontinuidade entre os correspondentes tipos objetivo e subjetivo, se inscreve na categoria dos crimes de resultado cortado ou de tendência interna transcendente.
Na determinação do enriquecimento ilegítimo importa considerar o conceito civilístico do enriquecimento sem causa: o enriquecimento de alguém com o consequente empobrecimento de outrem, o nexo causal entre a primeira e a segunda destas situações, e a falta de causa justificativa de tal empobrecimento.
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Regressando ao caso concreto.
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Regressando ao caso concreto.
No presente caso, verificam-se os elementos típicos objetivo e subjetivo (cfr. o arguido com promessa de entrega da quantia em dobro, logrou a entrega por parte do ofendido de 1.400€, sabendo que não ia entregar a quantia prometida obtendo desse modo um benefício com o correspondente prejuízo por parte do ofendido (factos nº 1 e 2). Mais se preenche o tipo de ilícito subjetivo (factos nº 4 e 5). Pelo que se impõe a condenação do arguido.
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Pelo exposto, vai o arguido condenado pela prática de um crime de burla, previsto e punido pelo artigo 217.º, nº 1, do Código Penal.
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Decidindo as questões objeto do recurso
Nulidade da sentença recorrida.
O recorrente começa por arguir a nulidade da sentença nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, por falta de exame critico da prova. Em síntese, alega que ignora por completo partes fundamentais dos depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de audiência de discussão e julgamento, que interpreta esses depoimentos apenas em sentido desfavorável ao arguido e totalmente favorávelà tese da acusação e que não exprime qual o processo lógico ou racional que esteve na base de formação da convicção do julgador. Argumenta que nenhuma prova foi produzida que permitisse concluir de forma fundamentada e não arbitrária, que tenha praticado o crime no qual foi condenado e que o Tribunal a quo retirou conclusões que são manifestamente opostas em face da prova produzida.
Invocando a existência do que apelida ser “erro na apreciação da prova” por parte do Tribunal a quo, alega também ser falso que tenha confessado os factos no início da audiência de julgamento, primeiro, dizendo que é tudo verdade, à exceção da data do negócio e a marca da cerveja não era .... Argumenta que tal decorre das declarações que prestou no dia 14-10-2024 [10:02h e 10:06h / 10:06h e 10:15h], gravadas na aplicação citius.
Convoca igualmente as declarações do assistente BB [audiência de julgamento do dia 14-10-2024 pelas 10:16h e 10:34h, gravadas na aplicação citius], o depoimento da testemunha CC [audiência de julgamento do dia 14-10-2024 pelas 10:35h e 10:40h, gravadas na aplicação citius], o depoimento da testemunha DD [audiência de julgamento do dia 14-10-2024 pelas 10:40h e 10:44h, gravadas na aplicação citius].
Conclui que o Tribunal a quo valorou erradamente testemunhos, fundamentando a sua motivação de forma incoerente e que, emface detodo o explanado, nãopodedeixar deser decretadaanulidadedasentença recorrida por falta de um verdadeiro exame crítico das provas, tal como exige o artigo 374 n.º 2 do CPPenal, nulidade essa culminada no artigo 379 n.º 1 al. a) do mesmo diploma legal.
Vejamos.
No termos do disposto nos art.ºs 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, a sentença deve conter, sob pena de nulidade, a fundamentação constituída, além do mais, pela enumeração dos factos provados e não provados e a indicação dos motivos que alicerçam a decisão de facto, incluindo o exame crítico da prova que contribuiu para a formação da convicção do tribunal.
No âmbito do exame crítico da prova o tribunal indica as razões de ciência extraídas das provas, os motivos que justificaram determinada opção por um meio de prova em detrimento de outros, explica as razões que justificaram a atribuição de credibilidade a determinados depoimentos testemunhais e explicita a valoração conferida a documentos e exames. Ou seja, constitui a exteriorização do raciocínio que desenvolveu sobre os meios de prova em que assentou a formação da sua convicção sobre a matéria de facto. Em suma, a exigência de fundamentação consiste na imposição de que “as decisões sejam eficazmente motivadas em matéria de facto e de direito”[1]. Como escreve Sérgio Poças, ao motivar, o tribunal tem de dar a conhecer “as razões - necessariamente racionais e objectivas - da decisão (…) O tribunal dará cumprimento à norma, tendo em conta o art. 205º da CRP, ao identificar as provas que foram produzidas ou examinadas em audiência e ao expor as razões de forma objectiva e precisa porque é que determinadas provas serviram para alicerçar a convicção e porque é que outras não serviram (…) Ela destina-se a justificar, de forma racional e objectiva, a convicção formada”[2]. Essa exigência legal não impõe, todavia, que seja produzida uma exaustiva indicação de todo o raciocínio lógico, nomeadamente uma referência discriminada e detalhada relativamente a cada facto provado e não provado, mas antes imperioso é que a sentença contenha a menção das provas relevantes para a consolidação dos factos provados e não provados e a indicação dos elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que orientou a formação da convicção do tribunal em determinado sentido.
Sempre que a motivação da decisão de facto observa o condicionalismo legal a sentença faculta aos sujeitos processuais o conhecimento e análise do percurso lógico ou racional desenvolvido pelo tribunal que alicerçou a decisão da matéria de facto, assim como permite ao tribunal superior sindicar o decidido em primeira instância.
In casu, a sentença recorrida discrimina em sede de motivação de facto as provas em que assentou a formação da convicção do tribunal sobre os factos provados e não provados, e indica, bem ou mal, as razões que o levaram a valorar tais provas e explicita, ainda que de forma sintética, o raciocínio lógico e dedutivo subjacente à decisão de facto.
Assim, a sentença recorrida contém a indicação dos motivos que alicerçam a decisão de facto, incluindo o exame crítico da prova relevante para a formação da convicção do tribunal, observando o disposto no art.º 374.º, n.º 2, do CPP. Não padece, pois, da arguida nulidade.
Improcede, assim, o recurso quanto à questão da nulidade da sentença.
Princípio da livre apreciação da prova e valoração de prova indireta e impugnação da matéria de facto.
Em síntese, alega o recorrente que o Tribunal a quo, perante a ausência de prova direta e inequívoca da participação do arguido como autor do crime pelo qual foi condenado, valorou os indícios, a chamada prova indirecta ou indiciária. Fê-lo, segundo ele, sem que se verifiquem os requisitos necessários, pelo que não deveria esta prova indireta/indiciária ter sido valorada. Refere que não pode concordar com um excerto da motivação da decisão de facto que convoca. Argumenta que as suas declarações e o depoimento do assistente e as duas testemunhas são coincidentes, que pediu emprestada ao assistente a quantia de € 1.400,00, para investir em negócio de compra de barris de cerveja para revenda e que, se o negócio corresse bem, além dos € 1.400,00, entregaria ao assistente parte do lucro da revenda. Argumente ainda que nenhuma prova se fez de que não tenha efetivamente destinado os € 1.400,00 à compra de barris de cerveja.
Conclui que:
-> Atenta a prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente das declarações prestadas pelo assistente, não se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do crime de burla, apenas tendo resultou provado que o assistente lhe emprestou a quantia de € 1.400,00 e que ainda só lhe devolveu a quantia de € 150,00.
-> Nenhum prejuízo patrimonial ocorreu na esfera patrimonial do assistente, uma vez que o dinheiro emprestado ao arguido pertence às testemunhas, CC e DD.
-> Pelo que, deverá ser modificada a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo na sentença recorrida e, nesse sentido, serem os factos 2, 4, 5, 6 e 7 da matéria de facto dada como provada julgados como não provados e, em consequência ser absolvido do crime de que vem acusado.
Vejamos.
Dispõe o art.º 127.º do CPP que salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Como escreve o Prof. Cavaleiro Ferreira[3], o julgador, sem ser arbitrário, é livre na apreciação que faz das provas. Contudo, essa liberdade é sempre “vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório”.
Ou seja, como ensina o Prof. Figueiredo Dias[4], “a liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo”.
Em suma, não pode entender-se a livre apreciação da prova “como uma operação puramente subjetiva, emocional e, portanto, imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e critica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objetivar a apreciação dos factos, requisitos necessários para uma efetiva motivação da decisão”[5].
Face ao princípio da livre apreciação da prova cabe ao tribunal de recurso “aferir da legalidade e da bondade do caminho percorrido” pelo tribunal recorrido “para formar a sua convicção” e chegar ao resultado “que se traduziu na decisão em sede de matéria de facto”. A avaliação da “racionalidade da convicção sobre os factos” implica a apreciação da “fundamentação da decisão quanto á matéria de facto e a natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras da experiência comum para a obtenção de determinada conclusão”[6].
A fundamentação (neste caso de facto) que obrigatoriamente consta da sentença é essencial para o tribunal superior poder conhecer os fundamentos da decisão, isto é “o modo e o processo de formulação do juízo” em que assentou. Em todo o caso, como refere o Ac. TRC de 20.09.2017[7], a valoração da prova feita pelo Tribunal recorrido com base na apontada livre apreciação “só deverá ser objecto de censura pelo tribunal de recurso quando ficar demonstrado que a opção tomada viola as regras da experiência comum consideradas válidas e legítimas dentro de um determinado contexto histórico e jurídico e, portanto, dotadas de razoabilidade”.
No caso concreto, como vimos, a sentença recorrida observou o disposto no art.º 374.º, n.º 2, do CPP, cumprindo o dever geral de fundamentação das decisões judiciais que decorre dos art.º 32.º, n.º 2, e 205.º, n.º 1, da C.R.P., e do art.º 97.º, n.º 5, do CPP. Não resulta da sentença a violação do princípio da livre apreciação da prova, que manifestamente não se verifica, como também não resulta da mesma qualquer errada apreciação de prova indiciária ou indireta.
Como decorre da motivação e da conclusão 12. do recurso, o recorrente entende que deve ser modificada a decisão sobre a matéria de facto, devendo os pontos 2, 4, 5, 6 e 7 da matéria de facto dada como provada serem julgados como não provados e, em consequência ser absolvido.
Todavia, o recorrente não cumpre minimamente o ónus de especificação que lhe é legalmente imposto pelo art.º 412.º, n.º 3, als. a) e b), do CPP. Com efeito, não indica quanto a nenhum daqueles pontos em concreto, nenhuma prova concreta de onde possa resultar algum eventual erro de julgamento. Ou seja, não faz a necessária correspondência de nenhum meio probatório com a factualidade provada em tais pontos. Na verdade, limita-se apenas a questionar a convicção do Tribunal a quo, discordando da apreciação que fez da prova.
Ao proceder do modo descrito, e não sendo admissível o convite para correção, o recorrente inviabilizou a reapreciação da prova e o conhecimento da impugnação (ampla) da matéria de facto quanto aos referidos pontos, posto que a este tribunal ad quem não é lícito superar as omissões imputáveis ao recorrente.
Embora o recorrente não invoque a existência de nenhum dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido art.º 410.º do CPP[8], resulta do texto da sentença recorrida, por si só, que padece de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão.
Na primeira situação incluem-se as situações em que a fundamentação desenvolvida pelo julgador evidencia premissas antagónicas ou manifestamente inconciliáveis. Ocorre, por exemplo, quando se dão como provados dois ou mais factos que manifestamente não podem estar simultaneamente provados ou quando o mesmo facto é considerado como provado e como não provado. Quanto à segunda situação, abrange as circunstâncias em que os factos provados ou não provados colidem com a fundamentação da decisão. É o vício que se verifica, por exemplo, quando a decisão assenta em premissas distintas das que se tiveram como provadas[9].
O Tribunal a quo deu como provado quanto ao elemento objetivo do tipo que:
1. O arguido AA contactou BB, seu conhecido e questionou-o se queria investir na compra de 35 barris ao fabricante da cerveja pelo preço de €1.400,00 e que, em 15 dias, teria o retorno de €2.800,00, sendo que a encomenda total seria alegadamente de setenta barris.
2. Nessa sequência, o arguido entregou a quantia de €1.400,00 ao arguido, mas o arguido, beneficiário do aludido pagamento, não entregou àquele a aludida quantia, apesar de ter sido interpelado a fazê-lo.
E deu como provado quanto ao elemento subjetivo do tipo que:
4. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com a intenção concretizada de convencer o ofendido BB a entregar-lhe a quantia de €1.400,00 e a causar-lhe prejuízo equivalente, bem sabendo que era adequada a fazer-lhe crer que pretendia efetivamente devolver-se a quantia entregue em dobro, obtendo, desse modo, um benefício pecuniário que não lhe era devido.
Devendo os elementos subjetivos do tipo estar em sintonia com respetivos os elementos objetivos, tal não acontece in casu. Com efeito, não é possível extrair dos factos provados em 1. e 2. que o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com a intenção concretizada de convencer o ofendido BB a entregar-lhe a quantia de €1.400,00 e a causar-lhe prejuízo equivalente, bem sabendo que era adequada a fazer-lhe crer que pretendia efetivamente devolver-se a quantia entregue em dobro, obtendo, desse modo, um benefício pecuniário que não lhe era devido. Por outro lado, em sede de enquadramento jurídico-penal dos factos o Tribunal a quo refere que o arguido com promessa de entrega da quantia em dobro, logrou a entrega por parte do ofendido de 1.400€, sabendo que não ia entregar a quantia prometida obtendo desse modo um benefício com o correspondente prejuízo por parte do ofendido (factos n.º 1 e 2). Porém, contrariamente ao que sustenta, não resulta dos factos 1 e 2 que o arguido sabia, ab initio, que não ia entregar a referida quantia.
Termos em que o ponto 4. dos factos provados deve transitar para os factos não provados, não sendo caso de reenvio (art.º 426.º, n.º 1, do CPP).
Enquadramento jurídico-penal dos factos [preenchimento do tipo de crime de burla].
O Tribunal a quo condenou o arguido pela prática de um crime de burla p. e p. no art.º 217.º, n.º 1, do Código Penal.
O arguido discorda, alegando que não se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do referido tipo de crime.
Vejamos.
Nos termos do disposto no art.º 217.º, n.º 1, do Código Penal, pratica o crime de burla quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de atos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial.
Como sintetiza Francisco Muñoz Conde[10] relativamente ao equivalente crime de estafa do Código Penal Espanhol, da referida descrição típica resultam os seguintes elementos essenciais do tipo do crime de burla: o engano, o erro, a disposição patrimonial e o prejuízo.
Trata-se, como escreve Almeida Costa[11], de um crime de material e de resultado em que ocorre a saída de bens ou valores da esfera de “disponibilidade fática” do ofendido em consequência de uma muito particular forma de comportamento do agente, que se traduz na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar atos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios. Ou seja, a burla traduz-se num prejuízo decorrente da deslocação ou transferência patrimonial causada através de engano[12], cujo primeiro e mais significativo elemento típico é precisamente uma conduta enganosa e astuciosa por parte do agente, que consiste numa simulação ou dissimulação capaz de induzir em erro uma ou várias pessoas[13]. Sem essa conduta e o necessário nexo de causalidade entre a mesma e o prejuízo causado à vítima, não há burla[14].
No caso concreto, sendo certo que o ofendido entregou ao arguido a quantia de €1.400,00, não se mostra provado que o tenha feito em virtude de um qualquer erro ou engano provocado astuciosamente por parte daquele. Com efeito, ao nível do tipo objetivo, como o próprio Tribunal a quo refere, apenas se provou que o arguido contactou o ofendido BB, seu conhecido, e o questionou se queria investir na compra de 35 barris ao fabricante da cerveja pelo preço de €1.400,00 e que, em 15 dias, teria o retorno de €2.800,00, sendo que a encomenda total seria alegadamente de setenta barris, e que nessa sequência o ofendido entregou a quantia de €1.400,00 ao arguido, que não lha entregou. Face a tal factualidade, é impossível concluir que o arguido agiu contra os ditames da má-fé ou com deslealdade tida por inadmissível no comércio jurídico[15], enganando o ofendido. Importa assinalar que estamos perante um contrato, não resultando dos factos provados que, ab initio, quando questionou o ofendido e dele recebeu aquela quantia, não tinha a intenção de satisfazer a obrigação assumida, ou não estava em condições de o fazer[16]. Aliás, foi dado como não provado que o arguido nunca poderia concretizar tal negócio de compra e venda com o fabricante da cerveja conforme anunciara ao ofendido, o que afasta a burla por atos concludentes[17].
É certo que em sede de enquadramento jurídico-penal dos factos o Tribunal a quo refere que o arguido com promessa de entrega da quantia em dobro, logrou a entrega por parte do ofendido de 1.400€, sabendo que não ia entregar a quantia prometida obtendo desse modo um benefício com o correspondente prejuízo por parte do ofendido. Porém, como vimos, não resulta dos factos nº 1 e 2 que o arguido sabia ab initio que não ia entregar a referida quantia. Por outro lado, não obstante tenha sido dado como provado no ponto 4., quanto ao tipo subjetivo, que o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com a intenção concretizada de convencer o ofendido BB a entregar-lhe a quantia de €1.400,00 e a causar-lhe prejuízo equivalente, bem sabendo que era adequada a fazer-lhe crer que pretendia efetivamente devolver-se a quantia entregue em dobro, obtendo, desse modo, um benefício pecuniário que não lhe era devido, tal não resulta dos factos provados relativos ao tipo objetivo.
Não se mostra, pois, preenchido o tipo de crime de burla pelo qual o arguido foi condenado, procedendo nessa parte o recurso.
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Sumário:
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III - DECISÃO:
Pelo exposto, concedendo parcial provimento ao recurso, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em:
- Dar como não provado o ponto 4. dos factos provados.
- Absolver o arguido AA da prática do crime de burla pelo qual foi condenado, revogando-se a sentença recorrida.
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Sem custas.
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José António Rodrigues da Cunha
Fernanda Sintra Amaral
Maria Dolores da Silva e Sousa
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[1] Ac. TRE de 06.11.2012, relatado pela então Desembargadora, Conselheira Ana Barata Brito, in www.dgsi.pt.
[2] Sentença Penal - Fundamentação de Facto, Rev. Julgar, n.º 3.
[3] in «Curso de Processo Penal», 1986, 1° Vol., pág. 211.
[4] in «Direito Processual Penal», 1º Vol., Coimbra Editora, 1974, págs. 202 e 203.
[5] Cf. Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, in «Comentário do Código de Processo Penal…», 4.ª edição actualizada, pág. 345.
[6] Cf. Ac. TRP de 28-02-2018, relatado pela Desembargadora Maria Ermelinda Carneiro, in www.dgsi.pt.
[7] Relatado pela Desembargadora Helena Bolieiro, in www.dgsi.pt.
[8] Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e erro notório na apreciação da prova.
[9] Ac. TRC de 13.05.2020, relatado pelo Desembargador Jorge Jacob, in www.dgsi.pt.
[10] Derecho Penal, Parte Especial, decimoquinto edición, Tirant lo blanch, 2004.
[11] Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, Ed. 1999, pág. 293.
[12] José Maria Rodriguez Devesa, Derecho Penal Español, parte especial, sexta edición, 1975, pág. 443, partindo da definição de Antón Oneca adotada pela doutrina e jurisprudência espanholas, Estafa, NEJ., IX (1958), pág. 57.
[13] Francisco Muñoz Conde, loc. cit., págs. 426 e 427. Refere o autor que a conduta enganosa tanto pode consistir na afirmação de factos falsos como na simulação ou desfiguração de verdadeiros. Exemplo do primeiro: a atribuição de influência que não se tem ou de bens inexistentes; do segundo: a defraudação da qualidade de uma coisa. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 3.º edição atualizada, pág. 848, refere que o engano ou erro consiste na provocação de uma falsa representação da realidade. O engano pode ser provocado de várias formas: por palavras, gestos ou atos concludentes do agente do crime.
[14] Francisco Muñoz Conde, loc. cit., págs. 426; Enrique Orts Berrenguer e outros, Compendio de Derecho Penal, parte especial, Tirant lo blanch, 1994; Paulo Pinto de Albuquerque, loc. cit., pág. 850.
[15] Almeida Costa, loc. cit. pág. 300.
[16] Como escreve Almeida Costa. loc. cit., pág. 305, no que se mostra acompanhado pela generalidade da jurisprudência dos Tribunais Superiores, haverá crime de burla quando o agente assume uma obrigação contratual que comporte, de forma concludente, o significado adicional de que se encontra na disposição de cumpri-la, faltando esta última; quando a declaração negocial que tenha por objeto bens e valores permite concluir no sentido da capacidade de disposição sobre os mesmos, faltando esta; quando o devedor assume uma obrigação que sabe não poder cumprir. O propósito ab initio do agente não prestar o equivalente económico (cumprir a sua obrigação) constitui, aliás, um dos índices para estabelecer a linha divisória entre a burla e o simples ilícito civil, como refere o Ac. TRL de 24.04.2012, relatado pelo Desembargador Vieira Landin, in www.dgsi.pt.
[17] Conforme decorre do Ac. STJ de 18.06.2008, relatado pelo Conselheira Maia Costa, in www.dgsi.pt. a realização de um contrato ou a participação em momentos essenciais do mesmo traz consigo o significado concludente de que o indivíduo se encontra na disposição de o cumprir, pelo que, faltando desde o início aquela vontade, obviamente não revelada, o que nos pode surgir é uma burla por atos concludentes, leia-se, uma burla por ação. No mesmo sentido Ac. do TRP, de 27.04.2016, relatado pela Desembargadora Elsa Paixão, in www.dgsi.pt.