Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1305/21.2T9VFR-A.P1 |  |
SUSPEITO
NOMEAÇÃO DE DEFENSOR
ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO
ACUSAÇÃO
OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO
IRREGULARIDADE
EFEITOS
CONSTITUIÇÃO DE ARGUIDO
DIREITO DE DEFESA
II - Apenas após adquirir a qualidade de arguido é que a lei (artº 60º, do CPP) determina que lhe seja “assegurado o exercício de direitos e de deveres processuais, sem prejuízo da aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e da efectivação de diligências probatórias, nos termos especificados na lei.”
III- Não estando prevista nos artigos 119º e 120º do CPP, que a forma incorrecta como foi realizada a comunicação do encerramento do inquérito, e da acusação ao arguido, constitua nulidade, estamos perante uma irregularidade a seguir o regime imposto pelo artigo 123º, do Código de Processo Penal
IV- O facto de o arguido, após a sua constituição como arguido e interrogatório, no qual reservou o direito de posteriormente vir aos autos requer o que tivesse por conveniente em sua defesa, ou mesmo a prestar declarações complementares, este nada ter requerido e nem ter sido notificado para tal, e o inquérito ter sido encerrado, não configura a violação de qualquer direito de defesa do arguido. Do direito que assiste a arguido de “Intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias” (artigo 61º, nº1, g), não decorre a obrigatoriedade de ser convocado, oficiosamente, para ser ouvido em declarações complementares ou juntar provas. É a si que compete tal iniciativa.
(Sumário da exclusiva responsabilidade da Relatora)
Relatora: Amélia Catarino
SUMÁRIO
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Acordam, em conferência, na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
No processo comum (Tribunal Colectivo) nº 1305/21.2T9VFR-A.P1 do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Juízo Central Criminal de Santa Maria da Feira, juiz 3, foi proferido, com data de 07.06.2021, o despacho seguinte:
“Referência citius n.º 11571471 de 01-06-2021:
Vem o arguido AA requer que sejam declarados nulos, de forma absoluta e insanável, todos os atos processuais e/ou omissões praticados nos presentes autos relativamente a si, incluindo-se as diversas sessões de julgamento já realizadas, por violação do Direito de Defesa e do Direito ao Contraditório do arguido previstos, nomeadamente, no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
Alega, para tanto, em síntese, que, na fase de inquérito, foi constituído arguido, a 12/07/2018, data em que prestou TIR, nos termos do artigo 196.º do Código de Processo Penal, tendo a validação da sua constituição como arguido ocorrido a 17/07/2018, cujo despacho lhe foi notificado na morada do TIR ou seja, Av. ..., ..., ..., ... ....
Porém, foi-lhe nomeado defensor oficioso nos autos, nomeação essa que nunca lhe foi notificada.
Além disso, 06/02/2019, remeteu requerimento aos presentes autos, no qual, além do mais, uma vez que se encontrava a mudar de residência, indicava uma nova morada, para efeitos de notificações, solicitando que futuras notificações ao arguido passassem a ser feitas para a Av. ..., ..., ... Santa Maria da Feira.
Porém, pese embora algumas das notificações tenham sido efetuadas para a nova morada que deu aos autos, desde 13-03-2019, nunca mais foi notificado, nessa qualidade, para qualquer ato processual ou algum contacto teve com o processo na qualidade de arguido.
Ou seja, já desde a fase do inquérito que não se encontra regularmente notificado, encontra-se violado o seu direito de defesa, o que impõe a nulidade absoluta e insanável dos atos processuais relativos a si praticados desde então, com o consequente regresso dos autos àquela fase, para que possa defender-se, carrear prova para o processo, contribuir para a descoberta da verdade material, reagir ao despacho de acusação/arquivamento e apresentar defesa e meios de prova, entre outros dos direitos que possui.
Assim, considera o arguido, que há manifesta violação dos seus Direitos Processuais Penais consagrados, nomeadamente, no artigo 32º da CRP, ferindo de inconstitucionalidade e, consequentemente feridos de nulidade absoluta e insanável, todos os atos processuais praticados nos presentes autos relativos a si, subsequentes à sua constituição como arguido.
Garantido o contraditório, foram ouvidos os restantes sujeitos processuais.
Cumpre decidir:
Desde logo, e no que ao caso impõe, cumpre trazer à colação o disposto no artigo 118.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal, do qual decorre que;
“1 - A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.
2 - Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.
(…)” [sublinhado nosso].
Por sua vez, prevê a lei, no artigo 119.º do Código de Processo Penal, como,
nulidades insanáveis, o seguinte:
“Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais:
a) A falta do número de juízes ou de jurados que devam constituir o tribunal, ou a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a respectiva composição;
b) A falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48.º, bem como a sua ausência a actos relativamente aos quais a lei exigir a respectiva comparência;
c) A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;
d) A falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade;
e) A violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 32.º;
f) O emprego de forma de processo especial fora dos casos previstos na lei.”.
Por sua vez, no que respeita aos efeitos da declaração de nulidade, prevê o artigo 122.º do Código de Processo Penal que:
“1 - As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
2 - A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas respectivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.
3 - Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.”
Já para as irregularidades prevê o artigo 123.º do Código de Processo Penal que:
“1 - Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
2 - Pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado.
No que ao caso importa, tendo o arguido começado por alegar que, até à presente data, nunca lhe foi comunicada/notificada a nomeação de defensor oficioso, cumpre, desde logo, atentar no seguinte:
Confere a lei ao arguido, entre outros, o direito de “constituir advogado ou solicitar a nomeação de um defensor” [artigo 61.º, n.º 1, e) do Código de Processo Penal].
Por sua vez, nos termos do artigo 64.º, n.º 1, alínea f), por remissão para os artigos 271.º e 294.º do Código de Processo Penal, é obrigatória a assistência do defensor na tomada de declarações para memória futura.
Por fim, acresce, nos termos do artigo 66.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, que:
“1 - A nomeação de defensor é notificada ao arguido e ao defensor quando não estiverem presentes no acto.”.
Ora, compulsados os autos constata-se que, de facto, foi nomeado defensor ao arguido, então ainda não constituído como tal, o ilustre advogado Dr. BB, atenta a tomada de declarações para memória futura à ofendida, efetuada, ao abrigo do artigo 271.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a 12-03-2018, ainda na fase de inquérito, ato para o qual o ilustre defensor foi, de facto, nomeado e substabeleceu os respetivos poderes na ilustre advogada Dr.ª CC, que esteve presente naquele ato [cfr. fls. 401, 405, 408, 410 e 411].
O arguido vem a ser constituído, nessa qualidade, a 12-07-2018, data em que presta TIR, no qual indica como sendo a sua morada Av. ..., ..., ..., ... .... [cfr. fls. 928 a 930].
A sua constituição como arguido veio a ser validada mediante despacho proferido nos autos a 17-07-2018 [cfr. fls. 931], do qual o arguido foi notificado mediante carta depositada no recetáculo postal a 19-07-2018 [cfr. fls. 932 e PD de fls. 937].
Porém, conforme alega o arguido, mediante requerimento que consta nos autos e que deu entrada nos serviços do Ministério Público a 06-02-2019, além do mais, deu a conhecer aos autos a alteração da sua morada para efeitos de notificação, solicitando que “futuras notificações” passassem a ser realizadas na Av. ..., ..., ... Santa Maria da Feira [cfr. fls. 966 a 967]. E, de facto, a nova morada trazida aos autos pelo arguido para efeito de futuras notificações apenas foi atendida para efeitos de notificação de alguns dos atos processuais, sendo exemplo disso a notificação do despacho proferido a 976 a 977, que indeferiu o pedido de levantamento da apreensão do saldo de conta bancária do arguido [cfr. fls. 978].
Porém, mediante despacho proferido nos autos a 13-10-2020 foi proferido despacho final de encerramento do inquérito e, entre outros, foi deduzida acusação pública contra a arguida DD e o arguido ora requerente AA.
Ali se manteve, como defensor do arguido, o anteriormente nomeado aquando da diligência de declarações para memória futura – o ilustre advogado Dr. BB e ali se determinou a notificação do arguido dessa nomeação, ao abrigo dos artigos 66.º, n.º 1 e 64.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal [cfr. fls. 1359 e ss.].
Porém, conforme decorre de fls. 1416 a 1417 e PD de fls. 1435, a respetiva notificação da acusação, com a inerente possibilidade de requerer abertura de instrução e a notificação da identidade do seu defensor nomeado [aliás ali vêm indicados dois defensores diferentes – o Dr. EE e o Dr. BB] foi efetuada para a morada do TIR, ou seja para a Av. ..., ..., ..., ... ... e não para a morada que este, posteriormente à tomada do TIR, havia dado a conhecer aos autos para efeitos de futuras notificações, tal como, aliás, vieram a ocorrer as notificações subsequentes [cfr. fls. 1590], violando-se, assim, o disposto no artigo 196.º, n.º1, alínea c) do Código de Processo Penal.
Assim, nenhuma dúvida subsiste que foi praticado ato processual à revelia do estatuído no n.º 6, do artigo 283º, do Código de Processo Penal, não se encontrando, portanto, o arguido regularmente notificado da acusação contra si proferida nos autos, nem da identidade do defensor que lhe foi nomeado, pois além da respetiva carta de notificação não ter sido enviada para a morada por si dada a conhecer aos autos, por outro lado do PD assinado relativamente à carta enviada para a morada do TIR não resulta que tenha sido o arguido a assiná-lo.
Aqui chegados, e não se enquadrando a questão dos autos em qualquer uma das situações de nulidade previstas nos artigos 119.º e 120.º do Código de Processo Penal, e muito menos se tratando de uma situação de inconstitucionalidade, estamos, sim, perante uma irregularidade a seguir o regime e os efeitos impostos pelo artigo 123.º, do Código de Processo Penal.
É certo que o artigo 283º, nº 5 do Código de Processo Penal, permite que mostrando-se ineficazes os procedimentos de notificação da acusação e sendo desconhecido o paradeiro do arguido os autos prossigam para julgamento.
Porém, essa não é a situação dos autos.
Nesta medida, cumpre declarar a irregularidade decorrente da omissão da notificação da acusação, nos termos do disposto no artigo 123.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, e consequentemente determinar a remessa dos autos ao DIAP – 1ª Secção de Santa Maria da Feira, para que aí possa ser suprida, correndo após o respetivo prazo para a abertura de instrução.
Porém, a audiência de julgamento já se encontra em curso, com a última sessão agendada para o dia de amanhã, e a referida irregularidade não afeta o prosseguimento dos autos no que respeita à arguida DD.
Assim sendo:
a) No que respeita ao arguido AA declara-se a irregularidade decorrente da omissão da notificação da acusação, nos termos do disposto no artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, com a inerente invalidade dos atos posteriores, e, consequentemente, ao abrigo do artigo 30.º, n.º1, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, determina-se a separação de processos, com a extração de certidão destes autos e a sua remessa ao DIAP – 1ª Secção de Santa Maria da Feira, para que aí possa ser suprida aquela irregularidade, correndo, após, o respetivo prazo para a abertura de instrução.
b) No que respeita à arguida DD os presentes autos prosseguirão os seus termos, mantendo-se, por isso, a sessão de julgamento agendada para amanhã.
Decorrendo, agora, do requerimento em análise que o arguido é a mesma pessoa que vem indicada como testemunha a fls. 1513, desde já se esclarece que se mantém a sua notificação para ser ouvido como testemunha na sessão agendada para o dia de amanhã, sem prejuízo de se ter presente, que só irá e poderá depor como tal, se no ato da sua inquirição nisso expressamente consentir, tal como o prevê o artigo 133.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Notifique.”
Inconformado o arguido veio interpor recurso, pugnando pelo seu provimento com os fundamentos que constam da motivação e formulando as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“A) O arguido não foi notificado da nomeação de defensor oficioso nomeado a 12-03-2018, violando-se o n.º 1 do artigo 66º do CPP;
B) Foram violados os direitos do arguido consagrados no artigo 61º do CPP;
C) O douto despacho de que se recorre não se pronunciou sobre a falta de notificação ao arguido da nomeação de defensor, apesar de o reconhecer, durante o decurso do inquérito, nomeação realizada antes da sua constituição como arguido, atenta as declarações para memoria futura produzidas nos autos.
D) Foi violado o n.º 6 do artigo 283º do CPP ao não ser notificado ao arguido o despacho de acusação e/ou arquivamento do Inquérito quanto aos crimes que lhe são imputados;
E) O arguido não foi notificado para os efeitos da alínea a), do n.º 1, do artigo 287º do CPP;
F) Não foi cumprido o artigo 78º do CPP ao não ser notificado o arguido do Pedido de Indemnização Civil.
G) Foi desrespeitado o preceituado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, ferindo de inconstitucionalidade e, consequentemente ferindo de nulidade absoluta insanável todos os atos processuais praticados ou omitidos, após a constituição como arguido do ora recorrente;
H) Neste sentido citamos o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18-09-2006 no âmbito do Proc. n.º 1055/06-1, em que decidiu por unanimidade que considerou a falta de notificação da acusação ao arguido, quando tal falta não lhe é imputável, ferida de nulidade insanável, publicado em http://www.dgsi.pt/
Pelo exposto,
Deve o Douto Despacho de que se recorre ser substituído por outro, onde se reconheça a nulidade insanável dos atos ou omissões processuais invocadas relativas ao arguido, subsequentes à sua constituição como arguido, por violação do Direito de Defesa e do Direito ao Contraditório do arguido previstos, nomeadamente, no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.”
Admitido o recurso, o Ministério Público veio responder pugnando pelo seu não provimento.
Nesta Relação, o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto, emitiu parecer no sentido de ser julgado não provido o recurso e confirmada a decisão recorrida.
No âmbito do artigo 417.º, n.º 2 do CPP, nada foi requerido.
Realizado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito.
II. Fundamentação
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP.
In casu, o recurso, delimitado pelas conclusões da respectiva motivação, tem por objecto:
a) - saber se constitui nulidade insanável a falta de notificação ao arguido da nomeação de defensor, antes da sua constituição como arguido, e a falta de notificação do despacho de acusação e/ou arquivamento do Inquérito quanto aos crimes que lhe são imputados, subsequentes à sua constituição como arguido, por violação do Direito de Defesa e do Direito ao Contraditório do arguido previstos, nomeadamente, no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa)
II. 1. A decisão recorrida
Importa apreciar tais questões e decidir, devendo considerar-se como pertinentes ao seu conhecimento o teor da decisão recorrida supra transcrita, e ainda os factos seguintes que resultam da análise dos autos:
1 – No inquérito n.º 683/17.2T9VFR, que correu termos nas secções do DIAP da comarca de Aveiro, em Santa Maria da Feira, AA, foi constituído arguido e nessa qualidade interrogado e sujeito a TIR no dia 12 de julho de 2018, constituição que foi validade pelo Ministério Público, por despacho de 17 de julho de 2018.
2 – No âmbito do referido inquérito foram tomadas declarações para memória futura à ofendida as quais tiveram lugar em 12 de março de 2018, tendo sido nomeado defensor oficioso, para o ato, ao suspeito, ainda não constituído arguido.
3 - AA, foi constituído arguido e nessa qualidade interrogado e sujeito a TIR no dia 12 de julho de 2018, constituição que foi validade pelo Ministério Público, por despacho de 17 de julho de 2018, não lhe tendo sido nomeado defensor ao arguido, advogado de profissão, o qual declarou prescindir de advogado.
4 - Por requerimento de 6 de fevereiro de 2019, o arguido comunicou ao inquérito a alteração da morada indicada no TIR para efeitos de futuras comunicações, indicando a do seu escritório de advogado, sito na Avenida ..., n.º ..., ..., ..., ..., Santa Maria da Feira.
5 - No mesmo requerimento pediu o levantamento da apreensão do saldo de uma sua conta bancária que antes havia sido decretada no inquérito, o que foi indeferido, por despacho de 4.3.2019 (referência 105961974), decisão de que o recorrente foi notificado para aquele novo endereço comunicado ao processo, ou seja, para a Avenida ..., n.º ..., ..., ..., ... Santa Maria da Feira.
6 - Em 13.03.2019 o arguido veio requerer a consulta dos autos de inquérito, o que foi deferido e o arguido notificado em 15.03.2019 para a morada indicada em 06.02.2019.
7 – Em 13.10.2020, foi proferido despacho de arquivamento parcial e de acusação contra o arguido AA e uma outra arguida, despacho esse que tal como a nomeação do defensor oficioso que lhe foi feita, foram notificados ao arguido para o endereço inicial constante do TIR.
8 – O inquérito foi remetido à distribuição como processo comum coletivo, e distribuído ao juízo central criminal de Santa Maria da Feira, Juiz 3, o qual proferiu despacho de recebimento da acusação e designou data para julgamento, do qual o arguido AA foi notificado para o endereço inicial constante do TIR.
9 – O julgamento teve inicio sem a presença do arguido e assim continuou até que, pelo mesmo, em 1 de junho de 2021, data em que foi apresentado o requerimento (referência 39056787), a invocar a nulidade de todo o procedimento desde a data da sua constituição e interrogatório como arguido, por violação do seu direito de defesa, tal como consagrado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa (CRP), por não ter sido notificado daquelas decisões.
10 – Nessa sequência foi proferido o despacho recorrido.
Alega o recorrente que foram violados os seus direitos de defesa e que dessa violação resulta uma nulidade inominada invalidante de todos os atos posteriores à sua constituição como arguido e interrogatório nessa qualidade.
Diz que ao arguido nunca foi notificada a nomeação de defensor oficioso, nomeado a 12.03.2018, como exige o preceituado no n.º 1 do artigo 66º do CPP, e que, sobre esta matéria, não se pronunciou o Tribunal recorrido, dando por verdadeiro o facto, já no decurso do inquérito, mas não assacando qualquer conclusão sobre o mesmo.
Conclui o arguido pela violação do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa (CRP), 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) e 61º, 66, n.º 1, 78º, 283º, nº6, 287, nº 1, a), e 3, do CPP.
Vejamos.
Da breve resenha do histórico de actos processuais supra transcrita podemos, desde já, retirar algumas conclusões, a começar pelo facto de, aquando da tomada de declarações para memória futura, o arguido recorrente ser apenas suspeito e, portanto, ainda não havia sido constituído arguido.
Apesar de não existir arguido, e de acordo com o entendimento maioritário da jurisprudência, a não constituição como arguido do denunciado não é uma condição para a tomada de declarações para memória futura. Porém, é absolutamente necessária a nomeação de defensor e a sua notificação e comparência no acto (bem como do Ministério Público), nos termos do artigo 271º, nº3, do CPP, foi o que ocorreu nos autos. Foi nomeado defensor ao suspeito (que podia vir a ser arguido, como o foi), para assim se assegurarem os seus direitos de defesa.
O artigo 271º nºs 3 e 5, tem de ser entendido no sentido de não se dispensar em alguma circunstância a presença de defensor, que este preceito e o artigo 64º nº 1 al. f), do CPP determinam como obrigatória. A presença dos demais sujeitos processuais, incluindo o arguido, na diligência de inquirição para memória futura, é facultativa.
É certo que a lei processual penal não prevê directamente a nomeação de defensor a suspeito não identificado, ou já identificado, mas ainda não constituído arguido. Na verdade, apenas após adquirir a qualidade de arguido é que a lei (artº 60º, do CPP) determina que lhe seja “assegurado o exercício de direitos e de deveres processuais, sem prejuízo da aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e da efectivação de diligências probatórias, nos termos especificados na lei.”
Contudo, há na prática judiciária exemplos de outras situações em que são nomeados advogados para assegurar os direitos de defesa de pessoas suspeitas que não são ainda arguidas ou que podem nem vir a sê-lo. Isso ocorre nomeadamente quando os órgãos de polícia criminal, por delegação do Ministério Público, realizam diligências de reconhecimento de suspeitos na presença de advogados de escala de prevenção nomeados pela Ordem dos Advogados ao abrigo do artigo 40º da Lei nº 34/2004.
Para concluir que, ao suspeito, naquela data, não tinha de ser dado conhecimento da nomeação do defensor.
Aquando da sua constituição como arguido, e interrogatório realizado a 12 de julho de 2018, validada pelo Ministério Público por despacho de 17 de julho de 2018, não lhe foi nomeado defensor porquanto o arguido, advogado de profissão, declarou prescindir de advogado. E não lhe foi dado conhecimento da nomeação daquele defensor que lhe foi nomeado enquanto ainda suspeito.
Mas veja-se que, em 13.03.2019, o arguido veio requerer a consulta dos autos de inquérito, o que lhe foi deferido e o arguido devidamente notificado, em 15.03.2019, para a morada indicada em 06.02.2019.
Assim, pelo menos desde a data desta ultima notificação o arguido, que é advogado de profissão, sabia que, enquanto suspeito lhe havia sido nomeado defensor, e não veio arguir qualquer falta de notificação pelo que, qualquer irregularidade dai resultante se mostra sanada.
Dizemos irregularidade porquanto, não cominando a lei tal falta de notificação com a nulidade, o acto é irregular (artigo 118º, nº2, do CPP). E como irregularidade que é, nos termos do artigo 123º, nº1, do CPP, devia ter sido arguida, pelo recorrente, nos três dias seguintes a contar daquele em que foi notificado do despacho que lhe deferiu a consulta dos autos.
Concluindo pela sanação da irregularidade vejamos agora se, conforme pretende o recorrente foram violados os seus direitos de defesa e que dessa violação resulta uma nulidade inominada invalidante de todos os atos posteriores à sua constituição como arguido e interrogatório nessa qualidade.
É manifesto que “7 – Em 13.10.2020, foi proferido despacho de arquivamento parcial e de acusação contra o arguido AA e uma outra arguida, despacho esse que tal como a nomeação do defensor oficioso que lhe foi feita, foram notificados ao arguido para o endereço inicial constante do TIR.
8 – O inquérito foi remetido à distribuição como processo comum coletivo, e distribuído ao juízo central criminal de Santa Maria da Feira, Juiz 3, o qual proferiu despacho de recebimento da acusação e designou data para julgamento, do qual o arguido AA foi notificado para o endereço inicial constante do TIR.
9 – O julgamento teve inicio sem a presença do arguido e assim continuou até que, pelo mesmo, em 1 de junho de 2021, data em que foi apresentado o requerimento (referência 39056787), a invocar a nulidade de todo o procedimento desde a data da sua constituição e interrogatório como arguido, por violação do seu direito de defesa, tal como consagrado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa (CRP), por não ter sido notificado daquelas decisões.
E, é com fundamento nesta notificação para o endereço inicial constante do TIR, do despacho de arquivamento parcial, do despacho de nomeação de defensor, e do despacho de recebimento da acusação e daquele que designou dia para julgamento, que o recorrente veio requerer a nulidade de todo o processado posterior à sua constituição como arguido.
Sem razão, adiantamos.
Como bem refere o senhor PGA no seu parecer, o arguido/recorrente “Não indica um único ato em que devesse ter estado presente, por lhe dizer diretamente respeito ou se impusesse lhe fosse dada a oportunidade de exercer plenamente os seus direitos de defesa, nem eles resultam da análise do processado.”
E não o indica, diremos nós, porque tal não se verificou. Ou seja, não foi praticado qualquer acto ao qual o arguido/recorrente devesse estar presente ou acto que impusesse a sua pronuncia ou exercício dos direitos de defesa.
Na verdade, após a sua constituição como arguido e interrogatório no qual o arguido reservou o direito de posteriormente vir aos autos requer o que tivesse por conveniente em sua defesa ou mesmo a prestar declarações complementares, este nada veio requerer tendo apenas vindo a indicar, em 06.02.2019, endereço diferente do TIR para efeitos de comunicações provenientes do processo, e requerer o levantamento da apreensão do saldo de uma conta bancária, o que foi indeferido, e o arguido notificado desse despacho para a morada agora indicada, do qual não interpôs recurso. Tendo apenas em 13.03.2019, vindo, conforme acima se referiu, requerer a consulta dos autos de inquérito, o que lhe foi deferido, e o arguido, de novo, devidamente notificado desse despacho, em 15.03.2019, para a morada indicada em 06.02.2019.
Repare-se que “Intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias” é um direito do arguido (artigo 61º, nº1, g), daí não decorrendo a obrigatoriedade de ser convocado, oficiosamente, ou seja sem o requerer, para ser ouvido em declarações complementares ou juntar provas. É a si que compete tal iniciativa que tem de ser tomada de livre vontade. Ou seja, ouvir de novo o arguido após a sua constituição como arguido e interrogatório, não constitui acto obrigatório do inquérito.
Assim, e até à prolação do despacho de encerramento do inquérito nada mais ocorreu que lhe dissesse respeito, directamente, e nem a validade dos actos, entretanto nele praticados, dependia da sua prévia notificação ou convocação para estar presente ou exercer o direito do contraditório.
Porém, não há dúvida de que o arguido/recorrente devia ter sido notificado para a morada que indicou em 06.02.2019, dos despachos de arquivamento parcial, de nomeação de defensor, de recebimento da acusação e daquele que designou dia para julgamento.
Decorre do artigo 113º, nº 10, do CPP, que a acusação deve ser notificada ao arguido, não se bastando com a mera notificação do seu defensor, sendo a notificação da acusação um direito pessoal do arguido.
Conforme se refere no acórdão do STJ de 10.10.2007 (relator, Cons. Henriques Gaspar, P.07P2301, in www.dgsi.pt) “A notificação da acusação deve ser feita pessoalmente ao arguido, além do defensor (...). Esta exigência constitui um pressuposto do exercício efectivo do direito de defesa, dada a função processual do acto de acusação e da posição eminentemente pessoal do arguido perante os factos da acusação...”
A notificação da acusação a um arguido deve conter os elementos previstos no artigo 277º, nº 3, ex vi artigo 283º, nº 5, devendo observar a forma prevista no nº 6, deste último normativo, todos do CPP.
In casu, tendo sido notificada da acusação, por via postal, para uma morada diferente daquela que foi indicada para efeito de notificações, nenhuma dúvida subsiste que foi praticado um acto processual à revelia do estatuído no nº 6, do citado artigo 283º, impondo-se, assim, em primeiro lugar, que se qualifique juridicamente aquele vício, para num segundo momento, uma vez que foi detectado, determinar os seus efeitos.
É certo que o artigo 119º c) do CPP comina de nulidade insanável “a ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”.
Todavia, diversamente do que ocorre, por exemplo, nos casos em que a audiência de julgamento figura como uma das situações em que é obrigatória a comparência do arguido (cfr. 332º nº 1 e 64º nº 3 a), ambos do CPP), já no que respeita ao acto de notificação da acusação o mesmo, para ser válido, não exige a presença ou comparência do arguido. Dito de outra forma: a validade do acto de notificação da acusação não depende e nem pressupõe a presença do arguido.
Por outro lado, percorrendo todo o Código de Processo Penal, não descortinamos um qualquer normativo que comine com o vício da nulidade insanável (nem sequer com o vício da nulidade sanável ou dependente de arguição) quando um arguido seja notificado da acusação para uma morada diversa daquela que havia indicado para o efeito de receber notificações.
Por isso, apesar da notificação da acusação ter sido efectuada para uma morada diversa daquela que no TIR havia sido indicada para efeitos de notificações, jamais se está perante qualquer nulidade insanável como pretende o recorrente.
Efectivamente, em matéria de nulidades processuais penais vigora o princípio da legalidade, de acordo com o qual a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei (cfr. art.° 118.°, n.°1, do Código de Processo Penal), sendo que, nos casos em que a lei não comine a nulidade, o ato ilegal é irregular (cfr. art.° 118°, n° 2, do Código de Processo Penal).
Da conjugação destes preceitos decorre que “o processo penal está subordinado ao princípio da legalidade dos actos, não sendo admitida a prática de actos que a lei não permita; os actos previstos devem respeitar as disposições da lei de processo que dispõem sobre os pressupostos, as condições, o prazo, a forma e os termos. Porém, a «violação ou inobservância» das «disposições da lei do processo penal» só determinará a invalidade do acto quando a consequência for expressamente cominada na lei. O princípio da legalidade do processo e dos actos desdobra-se, deste modo, em matéria de nulidade ou invalidade, na consequência que se afirma na expressão de um numerus clausus dos fundamentos da invalidade; a nulidade do acto não resulta da simples violação ou inobservância de disposições legais, mas tem que estar expressamente prevista como consequência da violação ou inobservância das condições ou pressupostos que a lei expressamente referir.
A violação ou inobservância das condições ou pressupostos do acto, que não constitua nulidade, determina apenas a «irregularidade» do acto.” (Henriques Gaspar, in Código de Processo Penal Comentado (2014), anotação ao artigo 119º, pág. 383).
Ora, as “nulidades insanáveis” são as que taxativamente estão indicadas no artigo 119º, do Código de Processo Penal, nas quais não se enquadra a questão aqui em apreço, sendo incontornável que a omissão de notificação, não se integra nessa categoria.
Afastada a aplicação, ao caso dos autos, do regime de nulidades insanáveis, estipula o artigo 120º, nº 1 do CPP, que “Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte.” Ou seja, reverte para a categoria das nulidades e irregularidades, “dependentes de arguição”.
Após a revisão do Código de Processo Penal de 1998, pronunciou-se, entre outros, o Acórdão da Relação do Porto de 31 de Janeiro de 2007 (Proc. 0417372, sendo relator Joaquim Gomes, in www.dgsi.pt) naquele mesmo sentido:
“A falta de notificação da acusação ao arguido constitui mera irregularidade, a ser tratada nos termos do nº 1 do art.º 123º do CPP”.
Tudo isto para dizer que, não prevendo os artigos 119º e 120º do CPP a forma incorrecta como foi realizada a comunicação do encerramento do inquérito e da acusação ao arguido como uma nulidade, estamos perante uma irregularidade a seguir o regime imposto pelo artigo 123º, do Código de Processo Penal, nos termos do qual “1-Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiver assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
2-Pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado.”
Volvendo ao caso em apreço, constatamos estar perante uma irregularidade a seguir os trâmites previstos no nº 1 do art.º 123º do CPP, ou seja, tem de ser arguida pelos interessados no prazo de 3 (três) dias, não sendo de conhecimento oficioso (neste sentido, cfr. o acórdão do TR de Évora, de 14 de Abril de 2009, in CJ Ano XXXI, tomo II. pág. 294), e tem reflexos no exercício dos direitos do arguido, afectando dessa forma a validade de todos os actos processuais posteriores a essa omissão- V. neste sentido o Ac. do TRL de 21 de Novembro de 2013, in www.dgsi.pt.
No caso, a irregularidade foi arguida, tempestivamente, em 1 de junho de 2021 - estando já o julgamento a decorrer sem a presença do arguido e assim continuou até àquela data – no requerimento (referência 39056787), onde dizemos nós foi impropriamente apelidada de nulidade, tendo sobre aquele requerimento recaído o despacho recorrido.
Em jeito de conclusão diremos que, ao contrario daquilo que refere o recorrente não “lhe foi castrado o direito processual e constitucional de defesa.” Este podia e devia, se era esse o seu parecer, ter junto as provas que entendesse em sua defesa.
Repare-se que não foi a ausência de notificação regular que o impediu de “realizar a sua defesa ao longo do inquérito, carreando provas para o processo, de contribuir para a descoberta da verdade material”, pois, como vimos, estava na sua disponibilidade Intervir no inquérito oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurassem necessárias (artigo 61º, nº1, g), daí não decorrendo a obrigatoriedade de ser convocado para ser ouvido em declarações complementares ou juntar provas, pois, tal não constitui acto obrigatório do inquérito.
Quanto ao facto de ter sido impedido de reagir ao despacho de acusação/arquivamento, apresentar defesa e meios de prova, vale evidenciar que o despacho recorrido declarou a irregularidade decorrente da omissão da notificação da acusação, a qual determinou fosse suprida, correndo a partir dessa data o prazo para requerer a abertura de instrução. Neste contexto, o arguido/recorrente pode exercer, na sua plenitude, os seus direitos de defesa, requerendo a abertura de instrução, o que lhe poderá permitir, ainda antes do julgamento, corrigir, questionar e até contrariar a prova indiciária que fundamentou a acusação, e evitar ser sujeito a um julgamento por factos que não praticou, mostrando-se asseguradas todas as garantias de defesa não se descortinando qualquer violação do artigo 32º, da CRP.
Como refere Maia Gonçalves in “Código de Processo Penal Anotado”, 7.ª edição, pág. 253, em anotação ao art.º 123.º, com o qual se concorda “Apesar das irregularidades serem consideradas em geral vícios de menor gravidade do que as nulidades, a grande variedade de casos que na vida real se podem deparar impõe que se não exclua a priori a possibilidade de ao julgador se apresentarem irregularidades de muita gravidade, mesmo susceptíveis de afectar direitos fundamentais dos sujeitos processuais. Daí a grande margem de apreciação que se dá ao julgador, nos n.º 1 e 2, que vai desde o considerar a irregularidade inócua e inoperante até à invalidade do acto inquinado pela irregularidade e dos subsequentes que possa afectar, passando-se pela reparação oficiosa da irregularidade. Trata-se de questões a decidir pontualmente pelo julgador.”
Transcrevemos aqui o despacho recorrido, com o qual concordamos, e no qual é expressamente referido que, “No que respeita ao arguido AA declara-se a irregularidade decorrente da omissão da notificação da acusação, nos termos do disposto no artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, com a inerente invalidade dos atos posteriores, e, consequentemente, ao abrigo do artigo 30.º, n.º1, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, determina-se a separação de processos, com a extração de certidão destes autos e a sua remessa ao DIAP – 1ª Secção de Santa Maria da Feira, para que aí possa ser suprida aquela irregularidade, correndo, após, o respetivo prazo para a abertura de instrução.”, considerando que “a audiência de julgamento já se encontra em curso, com a última sessão agendada para o dia de amanhã, e a referida irregularidade não afeta o prosseguimento dos autos no que respeita à arguida DD.
Resta-nos remeter para os fundamentos do despacho recorrido para decidir pela manifesta improcedência do recurso.
III. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, decide-se negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça, em 4 (quatro) UC.
Porto, 06 de julho de 2022
Amélia Catarino
Maria Joana Grácio
Francisco Marcolino
(Elaborado e revisto pela relatora - artigo 94º, n.º 2, do CPP)