| 872/20.2 JAAVR.P1 |  |
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
CONHECIMENTO OFICIOSO
CRIME DE PORNOGRAFIA DE MENORES
REQUISITOS
VÍTIMA ESPECIALMENTE VULNERÁVEL
CRIMINALIDADE VIOLENTA
AGRAVAÇÃO
PRESSUPOSTOS
PENAS ACESSÓRIAS
PROIBIÇÃO
LIMITE MÍNIMO DA PENA
INCONSTITUCIONALIDADE
PENAS PARCELARES
AUTONOMIA
CÚMULO JURÍDICO
II – Não vindo provado o propósito de difusão (elemento típico subjetivo especial da alínea d), nº1, do art.176º, do Código Penal), a mera detenção de pornografia real infantil é subsumível ao tipo de crime previsto no artigo 176.º n.ºs 5 e 8, do Código Penal.
III – O menor de 14 anos não é, por si só, em razão da idade, pessoa particularmente vulnerável/especialmente frágil, sem outros factos que a caraterizem, excluída que está punição do nº5, do art.176º, da classificação de criminalidade violenta que considera a vitima como especialmente vulnerável (art.1º, al.j e art.67º-A, nº3, do Código Processo Penal), pelo que nesse caso não se verifica a agravação do art.177.º n.º 1 alínea c), do Código Penal.
IV – A agravação do n.º 7, do art.177º, apenas inclui o nº1, do art.176º e não também o seu nº5, todos do Código Penal.
V – Nas modalidades de pornografia real infantil previstas nas alíneas c) e d), do nº1, do art.176º e no nº5, do art.176º, do Código Penal, o bem jurídico protegido é ainda a liberdade e autodeterminação sexual do(s) concreto(s) menor(es) e não dos menores em geral, a infância ou a juventude.
VI – Daí a punição de cada um dos atos autonomizáveis em relação a cada vítima, devendo o agente ser punido por tantos crimes quantos os atos levados a cabo e provados, em concurso efetivo de crimes, em relação a cada menor.
VII – São inconstitucionais os artigos 69.º-B, n.º 2, e artigo 69.º-C, ambos do Código Penal, por referência ao art.176º, nº1 al. b) e nº 5, nos segmentos normativos que determinam a obrigatoriedade de aplicação das respetivas penas acessórias com limite mínimo de cinco anos para as proibições ali previstas.
VIII – Cada crime em concurso deve ser punido autonomamente com uma pena acessória parcelar, mantendo a sua natureza distinta, como é o caso da pena acessória de proibição de exercício de funções (art.69.º-B, n.º2) e da pena acessória de proibição de confiança de menores (art.69.º-C, nº2, ambos do Código Penal).
IX - Determinadas as penas acessórias parcelares correspondentes, importa proceder aos cúmulos jurídicos de cada uma delas (art.69º-B, nº2 e art.69º-C, nº2, do Código Penal), segundo as regras de determinação da pena única, valendo aqui a argumentação do AUF n.º 2/2018, publicado no DR I Série de 13.02.2018.
(Sumário da responsabilidade do Relator)
Relator
João Pedro Pereira Cardoso
Adjuntos
1 Raúl Cordeiro
2 William Themudo Gilman
Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. RELATÓRIO
Após realização da audiência de julgamento no Processo nº 872/20.2JAAVR do Juízo Local Criminal de ..., foi em 8 de Outubro de 2025, proferida sentença, na qual - ao que aqui interessa - se decidiu (transcrição):
a) condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo: - de um crime de pornografia de menores, na forma agravada, praticado em 15 de Outubro de 2020, previsto e punido pelos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2, 176.º, n.º s 1, al. b), 3 e 8; e 177º, n.º 8, do Código Penal, nas penas parcelares de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão; de proibição de exercer a profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 6 (seis) anos e de proibição de assumir a confiança de menor pelo período de 6 (seis) anos;
b) de um crime de pornografia de menores, na forma agravada, praticado em 20 de Junho de 2023, previsto e punido pelos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2, 176.º, n.º s 1, al. b) e 8; e 177º, n.º 8, do Código Penal, nas penas parcelares de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão; de proibição de exercer a profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 5 (cinco) anos e de proibição de assumir a confiança de menor pelo período de 5 (cinco) anos.
Operar o cúmulo jurídico das penas parcelares determinadas e condenar o arguido na pena única de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão e nas penas acessórias únicas de proibição de exercer a profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e de proibição de assumir a confiança de menor pelo período de 9 (nove) anos.
Suspender na sua execução a pena única de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão, pelo período de 4 (quatro) anos, com regime de prova, incluindo:
- o dever de entrega à APAV da quantia de 600,00€ (seiscentos euros), sendo a quantia de 300,00€ (trezentos euros) paga nos primeiros seis meses a contar do trânsito da sentença e o restante nos seis meses subsequentes, documentando nos autos que efectuou tais pagamentos;
- a regra de conduta de sujeição a consulta médica para avaliar a necessidade de tratamento psiquiátrico/ psicológico, bem como na realização de tal tratamento se considerado necessário (caso nisso o arguido venha a consentir junto da DGRSP).
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Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso o arguido, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem:
CONCLUSÕES:
1) O Recorrente não se conforma com a dupla condenação pelos crimes de pornografia de menores, nos termos da douta sentença ora recorrida;
2) O Recorrente não estabeleceu contactos com a criança BB, nem existe prova pericial conclusiva que atribua ao Recorrente a utilização dos perfis digitais '...' e '...';
3) O Recorrente não deteve nem usou as imagens encontradas no telemóvel apreendido a 20/06/2023, nem o douto tribunal a quo fundamenta, com precisão, como conclui pela finalidade sexual ou intenção de obtenção de imagens com propósito sexual.
4) O Recorrente invoca insuficiência da matéria de facto provada (art.º 410º n. 2, al. a) do CPP).
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Por despacho foi o recurso regularmente admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
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Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no qual pugna pela procedência parcial do recurso, “devendo alterar-se a sentença recorrida na qualificação jurídica dos factos ocorridos em 20/06/2023 e condenar-se o arguido pela pratica do crime de pornografia de menores previsto, sancionado e punido pela norma do artigo 176.º n.º 5 do Código Penal C.P. agravado nos termos do artigo 177.º, em pena de prisão marginalmente mais baixa, desfazendo-se e refazendo o cumulo jurídico das penas principais e acessórias”.
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Na sequência da notificação a que se refere o art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, o arguido nada disse designadamente quanto à alteração da qualificação jurídica proposta no parecer antecedente, após o que foi efetuado exame preliminar e, colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
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Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior - artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal) [1].
Posto isto,
as questões submetidas ao conhecimento deste tribunal são:
- Da impugnação restrita: insuficiência da matéria de facto provada (art.410º nº2, al. a) do CPP).
- Da impugnação ampla da matéria de facto (art. 412º, nº3)
- Alteração da qualificação jurídica: tipo de crime e concurso de crimes
- Da medida concreta das penas parcelares e únicas
- Da inconstitucionalidade do artigo 69.º-B, n.º2, e artigo 69.º-C, nº2, ambos do Código Penal
- Da medida concreta das penas parcelares e únicas
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a fundamentação de facto da decisão recorrida, que é a seguinte (transcrição):
Factos Provados
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1. “BB nasceu a ../../2010 e possuía, desde 2019, uma conta na rede social Instagram, tendo como nome de usuário, pelo menos até 16 de Setembro de 2020, “...”.
2. No dia 15 de Outubro de 2020, BB acedeu à sua conta no Instagram, ali tendo recebido mensagens provenientes de um perfil pertencente ao arguido, com o nome de usuário “...”, o qual procurou iniciar conversação com BB, identificando-se como uma rapariga e dizendo que estaria a utilizar a conta de Instagram do seu progenitor.
3. CC - irmão de BB e que tinha conhecimento das credenciais de acesso à conta deste do Instagram, podendo visualizar as publicações que aquele fazia e conversas que ali mantinha - apercebendo-se da conversação aludida em 2) e tendo dúvidas sobre quem estaria a procurar contactar o BB, bloqueou o perfil “...”.
4. Acreditando que o perfil “...” poderia pertencer a um colega seu, BB desbloqueou-o, sendo que de tal apercebendo-se, CC voltou a bloquear o perfil em questão.
5. Alguns minutos depois de CC ter bloqueado o perfil “...”, o arguido começou a enviar mensagens a BB, de um perfil com o nome de usuário “...”, a que correspondia o nome de utilizador “DD”, então dizendo ser uma rapariga e que teria sido ela a enviar-lhe as mensagens a partir do perfil “...”, que pertenceria ao seu pai.
6. Iniciando conversação com o BB, através do perfil “...”, no decurso desta, o arguido enviou ao BB uma fotografia de um pénis e uma fotografia de uma pessoa do sexo feminino, nua, exibindo em primeiro plano a zona da vagina, após o que pediu ao BB que também lhe enviasse fotografias do seu corpo, o que BB recusou.
7. Perante a recusa de BB, o arguido enviou novas mensagens a este, dizendo que sabia que ele jogava futebol no Clube ... e que frequentava a Escola ..., em ..., pelo que, se não acedesse ao seu pedido, iria ter com ele à escola e lhe faria mal.
8. Temendo que o arguido lhe pudesse fazer mal se não acedesse ao seu pedido, BB fez um vídeo onde mostrava o seu corpo, do pescoço para baixo, encontrando-se sem roupa, após enviando tal vídeo para o perfil de Instagram com o nome de usuário “...”.
9. No dia 20 de Junho de 2023 o arguido tinha na sua posse um telemóvel da marca Samsung Galaxy A52s 5G, com os IMEI's ...39 e ...38, no qual tinha previamente armazenado 14 (catorze) ficheiros de imagem e 2 (dois) de vídeo, nos quais são visíveis crianças do género masculino e feminino, aparentando ter idade inferior a 14 anos, totalmente despidas, exibindo o pénis, a vagina, as nádegas e o ânus.
10. As imagens e vídeos referidos em 9) não se encontram manipulados e representam crianças reais.
11. Ao dirigir-se a BB da forma aludida em 7), demonstrando saber coisas sobre a vida do BB, o arguido sabia que causava a este medo e receio de que o mesmo concretizasse a ameaça que lhe tinha feito de pôr em causa a sua segurança, tendo assim agido com intenção de persuadir aquele a remeter-lhe fotografias e/ou vídeos em que estivesse nu, o que veio a conseguir.
12. O arguido praticou esses actos, visando com isso vir a obter prazer sexual e satisfazer os seus instintos libidinosos e, tendo perfeito conhecimento de que o BB tinha menos do que 14 (catorze) anos de idade e que, em virtude disso, carecia de capacidade para se autodeterminar sexualmente, não ignorando o arguido que, ao agir daquela forma, prejudicava gravemente o livre desenvolvimento da personalidade do mesmo na esfera sexual.
13. O arguido sabia também que os ficheiros de imagem e de vídeo que guardava no telemóvel que tinha na sua posse eram relativos a menores de 14 (catorze) anos que se encontravam despidos e em poses de cariz sexual, bem sabendo que a sua aquisição e detenção eram proibidas.
14. Não obstante, o arguido quis guardar tais ficheiros, a fim de satisfazer a sua líbido e instintos sexuais.
15. Com a sua conduta, o arguido colocou em causa o sentimento de vergonha e pudor sexual, bem como a liberdade e autodeterminação sexual dos menores retratados nos aludidos ficheiros de imagem e de vídeo, prejudicando, desse modo, o livre desenvolvimento das suas personalidades.
16. O arguido agiu sempre de forma voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
Antecedentes Mais se provou que:
17. O arguido foi condenado por sentença proferida a 27 de Janeiro de 2023, transitada em julgado a 2 de Março de 2023, pela prática a 13 de Janeiro de 2023, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de 5,00 euros, pena declarada extinta pelo pagamento a 29 de Agosto de 2023.
18. O arguido foi condenado por sentença proferida a 24 de Fevereiro de 2023, transitada em julgado a 23 de Maio de 2023, pela prática a 17 de Abril de 2022, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 6,00 euros, pena declarada extinta por perdão a 12 de Outubro de 2023.
19. O arguido foi condenado por sentença proferida a 20 de Abril de 2023, transitada em julgado a 22 de Maio de 2023, pela prática a 8 de Dezembro de 2022 e pela prática a 3 de Fevereiro de 2023, de dois crimes de condução sem habilitação legal, na pena única de 150 dias de multa, à taxa diária de 5,00 euros.
20. O arguido foi condenado por sentença proferida a 13 de Junho de 2023, transitada em julgado a 14 de Julho de 2023, pela prática a 28 de Maio de 2023, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 5,00 euros, sendo de descontar um dia no cumprimento, tendo o pagamento da pena de multa sido substituído pela prestação de trabalho a favor da comunidade.
21. O arguido foi condenado por sentença proferida a 3 de Julho de 2023, transitada em julgado a 20 de Setembro de 2023, pela prática a 16 de Fevereiro de 2023, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de 5,00 euros.
22. O arguido foi condenado por sentença proferida a 19 de Março de 2024, transitada em julgado a 29 de Abril de 2024, pela prática a 6 de Março de 2024, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano.
23. O arguido foi condenado por sentença proferida 17 de Dezembro de 2024, transitada em julgado a 30 de Janeiro de 2025, pela prática a 3 de Agosto de 2024, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 8 meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação.
24. O arguido é solteiro, mas tem uma companheira, residindo na companhia desta, de um menor filho da companheira e de uma filha em comum nascida a ../../2025, em casa arrendada, despendendo com renda e fornecimento de serviços domésticos, mensalmente, cerca de 700,00 euros. O arguido concluiu o 8.º ano de escolaridade. O arguido trabalha por conta de outrem, como técnico operativo, na empresa A..., auferindo um vencimento liquido mensal de cerca de 860,00 euros e presta serviços de limpeza e jardinagem. A companheira do arguido encontra-se desempregada e recebe o subsidio de desemprego mensal de cerca de 500,00 euros, recebendo o casal, ainda, as prestações familiares relativas aos filhos menores, no valor de 360,00 euros mensais.
25. O arguido é natural de ..., tendo-se fixado no concelho ... há cerca de 2 anos, apresentando um processo desenvolvimental marcado pela ausência de figura paterna face ao percurso prisional do progenitor e a mãe foi recluída quando o arguido tinha 17 anos de idade, tendo falecido em contexto prisional quando o arguido tinha 23 anos, levando à desestruturação da vida familiar, sendo que o falecimento da progenitora e a procura de estabilidade profissional e familiar motivou o arguido a fixar-se na zona de ..., procurando consolidar a sua situação laboral e melhorar as condições de vida.
Factos Não Provados
Com interesse para a decisão da causa, não se provaram quaisquer factos para além dos supra descritos, nomeadamente, que os factos que ocorreram tenham tido outras motivações, outro circunstancialismo ou outras consequências que não o que se dá como provado, designadamente não se provando que:
a) através da conta com o nome de usuário «...”, o arguido perguntou a BB se estava sozinho em casa, o que se encontrava a fazer e onde é que se encontravam os seus pais.
Motivação
O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade dada como provada conjugando e entrecruzando os vários meios de prova, designadamente, as declarações para memória futura prestadas por BB, os depoimentos das testemunhas ouvidas em julgamento (a progenitora e o irmão de BB, respectivamente, EE e CC) e a prova documental junta aos autos [mormente, denúncia apresentada na PJ a 16 de Outubro de 2020; CD junto a fls.32 (além do mais contendo conversação entre o menor BB e o utilizador do perfil ... e screenshots/capturas de ecrãs relativas aos perfis «...» e «...»); assento de nascimento de BB de fls.42; informação fornecidas pela Google, pelo Facebook/Instagram e pesquisas informáticas (incluindo MEO); auto de busca e apreensão relativo à diligência realizada na residência do arguido a 20 de Junho de 2023 e objectos então apreendidos, incluindo papel manuscrito e telemóvel do arguido; resultados de pesquisa nas bases de dados disponíveis e CRC do arguido mais recente].
A prova produzida foi apreciada à luz do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, ou seja, segundo as regras de experiência e a livre convicção do julgador, já que o julgador é livre de decidir segundo o bom senso e a experiência de vida, claro está tendo em mente a capacidade crítica, o distanciamento e ponderação que se impõem.
Concretizando.
No que concerne ao vertido em 1) a 16) valoraram-se essencialmente, de forma conjugada, as declarações para memória futura prestadas por BB, os depoimentos das testemunhas EE e CC e a prova documental, mormente, denúncia apresentada na PJ a 16 de Outubro de 2020 (relevando para a localização temporal dos factos, dado que a denúncia foi apresentada no dia seguinte ao estabelecimento de contacto, conforme resultou dos depoimentos das testemunhas ouvidas); CD junto a fls.32 (além do mais contendo conversação entre o menor BB e o utilizador do perfil ... e screenshots/capturas de ecrãs relativas aos perfis «...» e «...»); assento de nascimento de BB de fls.42; informação fornecidas pela Google, pelo Facebook/Instagram e pesquisas informáticas (incluindo MEO); auto de busca e apreensão relativo à diligência realizada na residência do arguido a 20 de Junho de 2023 e objectos então apreendidos, incluindo papel manuscrito e telemóvel do arguido.
Com efeito, BB prestou declarações para memória futura, de forma espontânea e coerente descrevendo a forma como se iniciaram os contactos com os perfis “...” e “...” e o que sucedeu durante tais contactos, mormente dando conta das circunstâncias em que acabou por enviar um vídeo seu, despido, face ao receio que sentiu perante a ameaça que lhe foi dirigida (e conhecimento da escola que frequentava e clube de futebol), sendo que tais declarações foram corroboradas não apenas pelo depoimento das testemunhas EE e CC mas também pelos elementos constantes do CD de fls.32, incluindo as conversações mantidas com o perfil “...” e screenshots quanto aos perfis “...” e “...”.
Já as testemunhas EE e CC - de forma consentânea entre si e com o declarado por BB e com o que resulta da análise do CD de fls.32 - deram conta da forma como chegou ao seu conhecimento o que se passava, com CC a esclarecer que era o familiar responsável por “controlar” a forma como o BB utilizava a rede social (o que a mãe de ambos, EE, confirmou) e nessa medida acedia à conta do irmão, o que fez no dia em causa, bloqueando o perfil “...” por duas vezes (dado que o irmão o desbloqueou apesar de lhe ter dito que não o fizesse), sendo que EE deu conta da forma como chegou ao seu conhecimento o que vinha sucedendo e que motivou a sua deslocação à PJ no dia seguinte, ali efectuando a denúncia, vindo a facultar o telemóvel do BB para que dele fossem extraídos dados.
Ora, se é certo que quanto à dinâmica do que sucedeu envolvendo BB (então com 10 anos de idade), não ficaram quaisquer dúvidas face à prova supra aludida, no que concerne à autoria dos contactos em causa mostrou-se essencial a conjugação dos depoimentos com a prova documental.
Vejamos.
Das informações fornecidas pela Google, pelo Facebook/Instagram e pesquisas realizadas resulta que:
- a conta ... foi criada em 2018, sendo o telefone associado o número ...67;
- a conta ... foi criada em 2020, sendo o email associado AA..........@.....;
- a conta ... foi acedida pelo seu utilizador entre 15 e 16 de Outubro de 2020, num dos acessos gerando o IP ...6 (NOS), sendo este o mesmo IP gerado pelo utilizador da conta ... aquando da sua criação;
- o email AA..........@..... tem como um dos números de telefone através dos mais a este acederam, o número ...67, o qual se encontra associado à criação da conta ...;
- o email AA..........@..... tem como um dos números de telefone através dos mais a este acederam, o número ...65, o qual foi activado a 17 de Maio de 2019 pelo arguido AA;
- o email AA..........@..... tem como número de telefone de recuperação o número ...43, número de telefone utilizado pelo arguido aquando da renovação do cartão de cidadão.
Importa ainda notar que resulta claro dos depoimentos das testemunhas ouvidas que a conversação iniciada pelo utilizador ... está correlacionada com aquela outra após estabelecida pelo utilizador ..., o qual, após atemorizar BB, logrou que este lhe enviasse vídeo do seu corpo despido, vindo a conversação de tal segunda conversa na sequência da primeira (mantida através de perfil que, alegadamente, pertenceria ao progenitor da jovem que estaria a tentar contactar o BB).
Da correlação dos aludidos elementos resulta claro e inequívoco que as contas de Instagram em causa eram utilizadas pela mesma pessoa, estando ambas relacionadas com o criador do endereço electrónico AA..........@....., sendo o número de telefone utilizado pelo arguido aquando da renovação do cartão de cidadão é o número indicado para recuperação do correio electrónico AA..........@..... (...43) e o email AA..........@..... tem como um dos números de telefone através dos mais a este acederam, o número ...65, o qual foi activado a 17 de Maio de 2019 pelo arguido AA.
Acresce que, ainda que tal não contenda directamente com a factualidade relativa ao menor BB, uma vez identificado o arguido como suspeito da autoria dos contactos relativos a tal criança, ordenada a realização de busca à residência do aqui arguido, esta veio a realizar-se no dia 20 de Junho de 2023, no decurso desta tendo sido apreendido, além do mais, um pedaço de papel manuscrito com o número ...43, PIN e PUK a este associados (sendo que, conforme supra aludido, tal número corresponde ao número de telefone para recuperação do email AA..........@..... e é o número de telefone utilizado pelo arguido aquando da renovação do cartão de cidadão) e o telemóvel do arguido, tendo sido realizada pesquisa informática e apurada a existência de 16 ficheiros arquivados no aludido equipamento, de teor de pornografia de menores, os quais foram extraídas e se encontram no CD junto a fls.238 (com amostragem a fls.237), sendo que no aludido equipamento foram ainda identificadas as contas de Instagram do arguido e a conta de correio electrónico AA..........@......
Ora, concatenando tudo o supra exposto, não fica o Tribunal com qualquer dúvida, passível de ser resolvida a seu favor, quanto ao facto de ter sido o arguido quem, utilizando as contas ... e ..., interpelou a criança BB, sendo igualmente o arguido o detentor do conteúdo pornográfico apreendido a 20 de Junho de 2023.
Importa ainda referir que resulta claro do concreto comportamento adoptado pelo arguido que em causa não esteve uma qualquer brincadeira, interacção jocoza, mas algum de cariz sexual e destinado a satisfazer instintos dessa natureza, sendo essa a temática das abordagens feitas e do conteúdo enviado para procurar provocar uma actuação de reciprocidade da criança BB (com alegada partilha de experiências, fazendo-se o arguido passar por uma jovem de idade próxima do BB), sendo que da mera visualização da página principal do perfil do BB verifica-se que ali constava fotografia do próprio, claramente com aparência de criança bastante jovem e sendo toda a troca de mensagens provocada patenteadora da inexperiência e juventude do BB, que vai reagindo com curiosidade à forma como está a ser abordado, mas dando conta da sua ausência total de conhecimentos, experiências semelhantes (a final sendo mesmo notório o desespero da criança quando se apercebe que este a falar com pessoa distinta da que pensou ser a sua interlocutora “DD” e perturbado com o envio que fez de um vídeo sem despido).
Já no que concerne ao vertido em 9) a 10) valorou-se, essencialmente, a prova documental junta, mormente auto de busca e apreensão relativo à diligência realizada na residência do arguido a 20 de Junho de 2023 e objectos então apreendidos, incluindo papel manuscrito e telemóvel do arguido, tendo sido efectuada pesquisa informática e apurada a existência de 16 ficheiros arquivados no aludido equipamento, de teor de pornografia de menores, os quais foram extraídas e se encontram no CD junto a fls.238 (com amostragem a fls.237).
De referir ainda quanto ao vertido em 16) que atentos os factos provados em 2) a 10), dúvidas não restam quanto à voluntariedade e intencionalidade das condutas do arguido, o qual não poderia deixar de saber - como sabe a generalidade das pessoas - que a posse de material pornográfico envolvendo menores tem natureza ilícita e é passível de ser punida criminalmente.
Quanto à situação pessoal e económica do arguido relevaram os resultados de pesquisa nas bases de dados conjugados com o teor do Relatório Social elaborado pela DGRSP e quanto aos antecedentes criminais valorou-se o certificado de registo criminal mais recente junto na fase de julgamento.
Relativamente aos factos não provados, referir desde logo que se não produziu em audiência de julgamento qualquer prova que permitisse dar como provados outros factos para lá dos que nessa qualidade se descreveram, sendo que, nenhum dos ouvidos, incluindo BB aludiu ao conteúdo especifico de mensagens dado como não provado (o arguido perguntou a BB se estava sozinho em casa, o que se encontrava a fazer e onde é que se encontravam os seus pais) e tais mensagens não constam do CD que resultou da extracção de dados do telemóvel usado por BB.”
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cumpre decidir.
Da impugnação restrita da matéria de facto
A recorrente impugna a matéria de facto, com o seguinte fundamento previsto no nº 2 do art.410º do Cód. Proc. Penal: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Os vícios previstos nas diversas alíneas do n.º 2, do referido artigo 410.º, têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível para a fundamentar, o recurso a elementos estranhos àquela.
Ou seja, os vícios decisórios do nº2, do artigo 410.º, de conhecimento oficioso, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e por isso, a sua evidenciação, como decorre da lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum, não sendo permitido, para a demonstração da sua verificação, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida.
Ora, nada disto o arguido veio invocar, fazendo antes e só uma alusão genérica à alínea a) do nº2, do art.410º, o que é coisa diversa do vício aqui tratado.
O arguido não desenvolve qualquer raciocínio a respeito da incorreção da decisão sobre a matéria de facto latente no texto da sentença recorrida, em particular sobre aquele da insuficiência da matéria de facto provada (art.º 410º n. 2, al. a) do CPP), o que nos reconduz à falta de motivação da conclusão levada ao recurso.
A conclusão é a proposição final de um raciocínio. Se não existe raciocínio, não existe motivação, nem da falta dela se pode extrair qualquer conclusão.
Assim, tem-se como inexistente qualquer motivação e conclusão quanto insuficiência da matéria de facto provada (art.º 410º n. 2, al. a) do CPP), pelo que não tem este Tribunal de recurso nada para apreciar quanto a isto, até porque não é conhecido o raciocínio em que o recorrente fundamenta a sua discordância, a partir do texto da sentença recorrida [2] .
Por conseguinte, nesta parte o recurso improcede.
Da impugnação ampla da matéria de facto (art. 412º, nº3)
Nos termos do art. 428º, nº 1, as Relações conhecem de facto e de direito e de acordo com o artigo 431º “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do nº 3, do artigo 412º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Por outro lado, dispõe o art. 412º, nº 3 que “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.”.
Percorrida a motivação do recurso verifica-se que o arguido recorrente impugna de forma genérica a decisão sobre a matéria de facto provada.
Concretamente, refere o recorrente que:
“2.O Recorrente não estabeleceu contactos com a criança BB, nem existe prova pericial conclusiva que atribua ao Recorrente a utilização dos perfis digitais '...' e '...';
3.O Recorrente não deteve nem usou as imagens encontradas no telemóvel apreendido a 20/06/2023, nem o douto tribunal a quo fundamenta, com precisão, como conclui pela finalidade sexual ou intenção de obtenção de imagens com propósito sexual.”
Entende o recorrente que a referida factualidade deveria ser dada como não provada.
Vejamos.
Exige-se ao recorrente a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, o que só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que considera indevidamente julgado.
Para além disso, a especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, o que se traduz na anotação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que acarreta decisão diversa da recorrida, a que acresce a necessidade de explicitação da razão pela qual essa prova implica essa diferente decisão, devendo, por isso, reportar o conteúdo específico do meio de prova por si invocado ao facto individualizado que considere mal julgado.
Em relação a cada um dos factos impugnados, o recorrente terá, pois, de indicar os elementos de prova que não foram tomados em conta pelo tribunal quando o deveriam ter sido ou que foram considerados quando não o podiam ser, nomeadamente por haver alguma proibição a esse respeito, ou então, de pôr em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal, assinalando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou a insuficiência (atenta, sobretudo, a respetiva qualidade) dos elementos probatórios em que se estribaram tais conclusões.
O recorrente deverá referir o que é que nos meios de prova por si especificados não sustenta o concreto facto que impugna, de forma a relacionar o seu conteúdo específico, que impõe a alteração da decisão, com o facto individualizado que considera incorretamente julgado.
Ainda quanto às concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, resulta do nº 4 do dispositivo legal em análise que havendo gravação das provas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar as passagens (das gravações) ou os concretos segmentos de tais depoimentos em que se funda a impugnação e que no seu entender invertem a decisão proferida sobre a matéria de facto, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 6 do artigo 412.º).
Saliente-se que a remissão para os suportes técnicos não é a simples remissão para a totalidade das declarações prestadas, mas para os concretos e precisos locais da gravação/transcrição, que suportam a tese do recorrente, só assim se dando cumprimento à especificação das “concretas provas” que é dizer do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida [3].
Assim, quando se trate de depoimentos testemunhais, de declarações dos arguidos, assistentes, partes civis, peritos, etc, o recorrente tem, pois, de individualizar, no universo das declarações prestadas, quais as particulares e precisas passagens, nas quais ficam gravadas, que se referem ao facto impugnado.
Na ausência de consignação na ata do início e termo das declarações, bastará “a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente”, de acordo com o acórdão do STJ de fixação de jurisprudência de 8/3/2012 (AFJ nº3/2012), publicado no DR - I - Série, nº77, 18/4/2012.
Quanto ao cumprimento do ónus de indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal), com o AFJ (STJ) nº 3/2012, foi fixada a seguinte jurisprudência:
- Se a ata contiver a referência ao início e termo das declarações, basta a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal); - Ou,alternativamente, se a ata não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).
Dito isto, verifica-se que o arguido recorrente não cumpre o referido ónus de precisão do conteúdo da prova que impõe (e não apenas permite) decisão diferente daquela impugnada, relacionando-a individualmente com o facto provado que questiona.
O artigo 412.º do Código de Processo Penal estabelece requisitos rigorosos para a impugnação ampla da matéria de facto, exigindo:
a) A especificação dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (n.º 3, alínea a));
b) A indicação das concretas provas que impõem decisão diversa (n.º 3, alínea b));
c) A análise crítica dessas provas e sua confrontação com a fundamentação da decisão recorrida (n.º 3, alínea c)).
Como bem salienta o Exmo Senhor Procurador-Geral Adjunto, “o recorrente limita-se a afirmações vagas e genéricas como «não existe prova conclusiva» da utilização dos perfis digitais; «um endereço IP identifica a ligação, não o autor» e «se alguém se apoderou digitalmente dos dados do Recorrente?». (…) Logo à cabeça são afirmações conclusivas, vagas e genéricas, não cumprindo o ónus de impugnação especificada imposto pelo artigo 412.º do Código de Processo Penal C.P.P.. O recorrente não indica quais os concretos factos (numerados na sentença) que deveriam ter ficado provados ou não provados. Depois, as alegações não indicam quais as concretas provas que imporiam decisão diversa. Limita-se a lançar dúvidas hipotéticas, sem suporte probatório concreto. Em contraponto a douta sentença recorrida alicerçou a sua convicção numa prova plural, robusta e convergente como as declarações para memória futura de BB (menor com 10 anos à data); nos depoimentos concordantes de EE (mãe) e CC (irmão); na prova documental digital como as conversações, screenshots dos perfis Instagram; na prova pericial informática, designadamente, ambos os perfis ('...' e '...') acedidos do mesmo IP (...6); no email AA..........@..... associado ao perfil '...'; nos números de telefone do arguido ...65 e ...43) associados ao email; na busca domiciliária de 20/06/2023 com a apreensão de papel manuscrito com o número ...43 (número de recuperação do email) com respetivo PIN e PUK.
Esta cadeia probatória estabelece, com a certeza exigível em processo penal, a autoria dos contactos ilícitos.
A hipótese alternativa do recorrente - «apropriação digital por terceiro» é uma mera conjectura abstrata, não sustentada em qualquer elemento probatório destinado a lançar a duvida em proveito próprio. Como ensina FIGUEIREDO DIAS: «a dúvida que beneficia o arguido é a dúvida razoável, fundada em elementos objectivos dos autos, não a dúvida meramente hipotética ou filosófica» in «Direito Penal», 1993.”
Em relação aos factos praticados em 20/06/2023, o recorrente arguido também não cumpriu o ónus da impugnação especificada, o que torna insindicável a matéria de facto.
De qualquer modo, estando as imagens e vídeos de pornografia de menores armazenados no telemóvel do arguido, como refere o esclarecido parecer do Exmo Senhor Procurador-Geral Adjunto, “é legítimo concluir que este sabia da sua existência e os visualizou e, assim, actuou com plena consciência da ilicitude da sua conduta.
Com efeito, a sentença revidenda deu como provado que o arguido tinha na sua posse um Samsung Galaxy A52s 5G, contendo aqueles ficheiros, representando crianças reais, com idade inferior a 14 anos, totalmente despidas e em poses de cariz sexual, bem como que o arguido sabia que se tratava de menores e quis guardar tais ficheiros para satisfação da sua líbido.
O recorrente afirma genericamente «erro de julgamento» e «fragilidade da prova» relativamente aos ficheiros encontrados no telemóvel, mas limita-se a pôr em causa, em termos vagos, a autoria digital, o controlo exclusivo do aparelho e a cadeia de custódia, sem: (i) discriminar os concretos pontos de facto que reputa incorretamente julgados; (ii) indicar as concretas provas que imporiam decisão diversa; (iii) localizar, por referência às gravações, as passagens relevantes dos depoimentos e demais meios de prova.
Como já se disse o artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal C.P.P. exige cumulativamente, quando se impugna a matéria de facto, a indicação dos concretos pontos de facto impugnados; das concretas provas que imporiam decisão diversa e das concretas passagens das gravações em que se funda a impugnação.
A jurisprudência tem sublinhado que estes requisitos não configuram um ónus meramente secundário ou de natureza formal, antes se ligam directamente à inteligibilidade e concludência da impugnação, delimitando o objecto do recurso e o poder de cognição do tribunal ad quem. Quando tais ónus não são cumpridos, o tribunal de recurso não pode reapreciar a prova em moldes de impugnação ampla, ficando a matéria de facto fixada na decisão recorrida insusceptível de alteração, salvo a ocorrência do vício oficioso do artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal C.P.P., o que o recorrente não alegou de modo minimamente estruturado.
No caso, a motivação limita-se a afirmações genéricas ausência de prova conclusiva, inexistência de prova de controlo exclusivo do telemóvel, falta de cadeia de custodia integral” - sem qualquer indicação de passagens de depoimentos ou de elementos periciais que suportem uma decisão diversa da proferida. Tal discurso ou narrativa não satisfaz a exigência legal de especificação, antes configura uma discordância meramente argumentativa com a convicção do tribunal a quo, o que é insuficiente para abrir a via da reapreciação da prova”.
Daí que, também nesta parte, por inobservância dos ónus previsto no artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, este Tribunal da Relação está impedido de modificar a matéria de facto relativa aos factos de 20/06/2023, devendo considerá-los assentes.
Em conclusão, não podem ser acolhidas as pretensões absolutórias fundadas em alegado erro de julgamento.
Seja como for, em 20/06/2023, o arguido tinha na sua posse o telemóvel Samsung A52s 5G com os IMEIs identificados, no qual se encontravam previamente armazenados 14 ficheiros de imagem e 2 de vídeo, visíveis crianças completamente despidas, exibindo órgãos genitais e nádegas.
A prova desta realidade resultou, designadamente, do auto de busca e apreensão realizado na residência do arguido nessa data, do CD pericial contendo os 16 ficheiros extraídos do telemóvel e da identificação do aparelho como telemóvel do arguido, em cujo interior foram ainda detectadas as contas de Instagram do próprio e o e-mail AA..........@....., já antes correlacionado com os perfis usados na abordagem ao menor BB. As imagens e vídeos não se encontram manipulados e representam crianças reais.
Dos conteúdos ilustrados resulta que o arguido não podia deixar de saber que aqueles ficheiros diziam respeito a menores de 14 anos, que se encontravam despidos e em poses de cariz sexual, bem sabendo que a sua aquisição e detenção eram proibidas, querendo guardá-los para satisfação da sua líbido.
A detenção de ficheiros em suporte informático, no telemóvel do arguido, em número significativo (16), e a sua armazenagem sob controlo do utilizador, justificam, à luz das regras da experiência comum e da jurisprudência, a inferência de que o arguido não só tinha acesso aos mesmos, como os visualizou efectivamente, retirando deles estímulo sexual.
Não é razoável supor, como refere o Exmo Senhor Procurador-Geral Adjunto, que “um utilizador conserve, no seu próprio telemóvel, muitos ficheiros de pornografia de menores - todos eles de natureza altamente incriminatória - sem no mínimo os ter aberto e visionado, tanto mais quando a sentença dá como provado que os guardava “a fim de satisfazer a sua libido e instintos sexuais”.
A inferência de visualização assenta, pois, em três pilares como a posse exclusiva do aparelho pelo arguido e a associação do mesmo às suas contas digitais; pelo número e natureza homogénea dos ficheiros, todos com conteúdo pornográfico envolvendo menores e a factualidade expressa de que o arguido quis guardar tais ficheiros para satisfação sexual, o que é incompatível com desconhecimento ou ausência de visualização.
Tal juízo inferencial é perfeitamente legítimo em processo penal, enquadrando-se na liberdade de apreciação da prova do artigo 127.º do Código de Processo Penal, e não é infirmado por qualquer elemento apontado pelo recorrente.”
Não há qualquer factualidade que permita sequer colocar em causa a consciência da ilicitude, posto que a generalidade das pessoas sabe que a posse de pornografia de menores é ilícita, pelo que o arguido tinha perfeita noção de que as suas condutas eram proibidas e punidas.
Transcrevendo o parecer aqui seguido, o facto de os ficheiros terem sido encontrados no telemóvel do arguido, aparelho pessoal, associado às suas contas e apreendido na sua residência, “permite concluir que este teve domínio funcional sobre o material ilícito e que as visualizações decorreram de uma escolha livre e reflectida. Se o arguido guardou e manteve acessíveis, ao longo do tempo, múltiplos ficheiros com pornografia de menores, sabendo que esse material é proibido, não pode razoavelmente alegar desconhecimento do desvalor jurídico-penal da sua conduta.”
Ademais, a alteração da matéria de facto não decorre, por via do recurso, da mera possibilidade de a prova produzida permitir uma decisão de sentido distinto da tomada pelo julgador.
O recorrente leva à motivação de recurso, isso sim, apenas um discurso de assumida discordância quanto à análise crítica da prova efetuada pelo tribunal recorrido, qual opinião alicerçada em generalizações probatórias baseadas em concetualizações pessoais sobre o sentido das regras da experiencia, o que torna inviável a pretensão de sindicar a livre apreciação da prova, tal como vem consagrada no artigo 127º, do Código de Processo Penal.
Não se vislumbram razões, nem o recorrente as especifica, a partir das concretas provas que indica, para sobrepor o seu juízo interpretativo ao que foi alcançado na decisão impugnada.
O tribunal de recurso não realiza um segundo julgamento da matéria de facto, incumbindo-lhe apenas emitir juízos de censura crítica a propósito dos pontos concretos que as partes especifiquem e indiquem como não corretamente julgados ou se as provas sindicadas impunham decisão diversa.
Exige-se, isso sim, que essa decisão diversa se imponha (artigo 412.º., n.º 3, alínea b), do CPP) por ser evidente ou flagrante o erro do tribunal a quo, em função das provas produzidas, no julgamento da matéria de facto.
No fundo, o recorrente pretende fazer vingar a sua versão dos factos radicada exclusivamente numa interpretação e valoração subjetiva da prova produzida em audiência, a sua, sobrepondo-a àquela que está subjacente à decisão recorrida.
Para tanto, ao recorrente competia especificar o conteúdo dos concretos meios de prova que objetivamente impunham decisão diversa da impugnada e não trazer à lide recurso a sua impressão, interpretação ou conclusões diferentes sobre a mesma, ainda que estas se mostrem plausíveis e nessa medida possam conduzir, mas não imponham indubitavelmente, uma apreciação contrária àquela.
Não obstante a interpretação subjetiva diferente do recorrente, da sentença resulta uma análise criteriosa da prova, de modo a permitir a compreensão da razão pela qual os factos em causa foram dados como provados, num adequado e pleno exercício da livre apreciação da prova, ressalvado sempre o princípio in dubio pro reo.
Na verdade, o tribunal a quo não expressou qualquer dúvida razoável e fundada sobre a matéria de facto impugnada, nem da sua fundamentação emerge que a devesse ter, ao abrigo do princípio constitucional do in dubio pro reo.
Não havendo, como não deve haver, qualquer dúvida insanável, séria e fundada sobre a conclusão de facto a que chegou a decisão recorrida, nenhuma censura merece a mesma.
Posto isto, não houve valoração arbitrária da prova indiciária, nem violação do princípio do dubio pro reo, previsto no art.32º da C.R.P., pelo que não se verificam motivos objetivos que justifiquem a modificação da matéria de facto provada (impugnada) e determinem o afastamento do raciocínio lógico desenvolvido pelo tribunal a quo.
Em vez de especificar e explanar os concretos meios de prova que impõem decisão diversa da impugnada, o recorrente lança agora mão do livre arbítrio e das valorações puramente subjetivas, fundadas em meras especulações, para infirmar uma dada convicção racional, objetivável e suficientemente motivada do tribunal a quo.
O tribunal a quo apreciou a prova de modo racional, objetivo e motivado, com respeito pelas regras da experiência comum, não competindo a este tribunal ad quem censurar a decisão recorrida com base na convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida, sob pena de se postergar o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.127º.
De tudo se conclui que inexiste erro de julgamento que importe corrigir, já que as provas produzidas não impõem decisão diversa da recorrida.
Daqui decorre que, pela via ampla do art.412º, n.º 3, mostra-se inviável a modificabilidade da decisão proferida sobre a matéria de facto, o que implica que a mesma se tenha por definitivamente consolidada.
Nestes termos, carece de fundamento a pretensão recursiva de modificação da matéria de facto.
Alteração da qualificação jurídica: tipo de crime e concurso de crimes
O recorrente impugna a decisão recorrida sobre a integração dos factos provados nos elementos típicos base do ilícito de pornografia de menores, praticados em 15 de Outubro de 2020 e 20 de Junho de 2023, sob a forma agravada de concurso efetivo, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º1, al. b), do Código Penal.
Sucede que, em face dos factos provados, agora inalterados, o recorrente não especifica a ‘interpretação normativa' que foi sustentada pela decisão recorrida, em dissonância com o juízo interpretativo por si proposto em relação aos visados elementos típicos e culpa do ilícito criminal em causa, deixando claro que é do juízo concreto do julgador sobre a valoração da prova que o arguido realmente recorre.
O que o arguido verdadeiramente impugna, ainda que de forma técnica insuficiente, é a decisão judicial em si mesma, a concreta aplicação do direito efetuada pela primeira instância sobre o exame crítico da prova, isto é, a correção jurídica do concreto julgamento efetuado.
Encontrando-se definitivamente fixada a matéria de facto, a responsabilidade criminal do arguido é patente com o incontestado preenchimento do tipo legal de crime de pornografia de menores, na forma agravada.
Concretizando,
a subsunção jurídico criminal feita na sentença recorrida mostra-se inteiramente correta quanto aos factos de 15 de outubro de 2020.
Com efeito, como bem observa o Parecer do Ministério Público, já nesta instância de recurso, os factos provados demonstram que o arguido utilizou e instrumentalizou o menor em gravação pornográfica (artigo 176.º, n.º 1, alínea b)); mediante ameaça (artigo 176.º, n.º 3, na redação atual; artigo 176.º, n.º 3 versus «ameaça grave» na redação de 2020); sendo a vítima menor de 14 anos (agravação do artigo 177.º, n.º 8), todos do Código Penal.
A conduta descrita nos pontos 2 a 8 e 11 a 12 da matéria de facto provada “revela um modus operandi sofisticado, premeditado e predatório com a criação de perfis falsos ('...' e '...'); o fingimento de identidade de género (fazer-se passar por rapariga da mesma idade); a intenção aleivosa da conquista progressiva de confiança; o envio de imagens pornográficas para «normalizar» o pedido; bem como perante a recusa do menor, a ameaça concreta e personalizada (referência à escola e clube de futebol frequentados) e a intimidação eficaz que pressionou e levou uma criança de 10 anos à brutalidade de filmar-se a si própria despida.
Também estão verificação os elementos típicos subjetivos uma vez que o dolo direto
(artigo 14.º, n.º 1 do Código Penal C.P.) está cabalmente demonstrado nos factos 11, 12 e 16: «Ao dirigir-se a BB (...), demonstrando saber coisas sobre a vida do BB, o arguido sabia que causava a este medo e receio (...) tendo assim agido com intenção de persuadir aquele a remeter-lhe fotografias e/ou vídeos em que estivesse nu, o que veio a conseguir»
«O arguido praticou esses actos, visando com isso vir a obter prazer sexual e satisfazer os seus instintos libidinosos e, tendo perfeito conhecimento de que o BB tinha menos do que 14 (catorze) anos (...)».
Isto é id est a finalidade sexual está provada, o conhecimento da idade está provado e a voluntariedade da ameaça está provada.
Assim a condenação quanto aos factos de 15 de outubro de 2020 deve ser integralmente mantida, por se verificarem todos os pressupostos de facto e de direito do crime de pornografia de menores agravado pelo qual o recorrente foi condenado.”
Todavia, outro tanto não ocorre quanto à mera detenção de material pornográfico em 20 de junho de 2023.
Nesta parte a qualificação jurídica operada na sentença está incorreta, pois o arguido deve ser condenado pelo tipo legal de crime previsto pelo artigo 176.º n.º 5 do Código Penal.
No entanto, aqui em dissonância com o citado parecer, o arguido deve ser condenado em concurso efetivo, embora vinculados ao princípio da proibição da reformatio in pejus - art.409º, nº1.
Vejamos, então, o parecer em referência, com o qual se concorda, exceto quanto à identificação do bem jurídico tutelado no segundo dos episódios (detenção de material pornográfico) e correspondente relativa unidade ou pluralidade de crimes.
O ponto 9 da sentença dá como provado que, em 20/06/2023, o arguido tinha na sua posse o telemóvel Samsung A52s 5G com os IMEIs identificados, no qual se encontravam previamente armazenados 14 ficheiros de imagem e 2 de vídeo, visíveis crianças completamente despidas, exibindo órgãos genitais e nádegas.
Além disso, ficou provado que as imagens e vídeos não se encontram manipulados e representam crianças reais, e que o arguido sabia que aqueles ficheiros diziam respeito a menores de 14 anos, que se encontravam despidos e em poses de cariz sexual, bem sabendo que a sua aquisição e detenção eram proibidas, querendo guardá-los para satisfação da sua líbido.
Ora, a relatada factualidade traduz a verificação do tipo objectivo e subjectivo do crime de pornografia de menores, na modalidade de detenção/acesso a ficheiros de pornografia infantil (artigo 176.º, n.º 1, alínea d), e n.º 5, conjugado com o artigo 177.º, n.º 8, do Código Penal.
Tendo a matéria de facto por assente, o tribunal de 1.ª instância concluiu que o arguido agiu sempre de forma voluntária e consciente, sabendo que a posse de material pornográfico envolvendo menores é proibida e punida criminalmente, e querendo guardar os ficheiros em causa para satisfação da sua líbido.
À luz do artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal, o dolo directo exige que o agente represente e queira realizar os elementos objectivos do tipo, o que aqui se verifica, pois, o arguido sabia que estava a deter/aceder a ficheiros com menores em poses sexualizadas, decidiu conservá-los e utilizou-os para satisfação sexual.
Nos crimes de pornografia de menores, a jurisprudência tem entendido que a detenção, guarda e visualização de fotos e vídeos de menores com conteúdo sexual basta para preencher o dolo genérico, sem necessidade de prova de um especial fim de lucro.
A questão da incorreta qualificação e subsunção jurídica dos factos praticados em 20/06/2023, trata-se de matéria de conhecimento oficioso que este Tribunal da Relação pode e deve apreciar, como suscitado pelo Ministério Público.
Provada exclusivamente a detenção de material pornográfico infantil em dispositivo pessoal, para satisfação sexual própria, tal conduta não significa “utilizar menor”, conforme descrito na alínea b), nº1, do art.176º e considerada pela sentença recorrida, pois “utilizar é fazer uso de; servir-se de; empregar isto é id est - utilizar é tirar utilidade de; aproveitar; empregar” [4], como explica o Exmo Senhor Procurador-Geral Adjunto, evidenciando que na alínea b) do n.º 1 do artigo 176.º exige-se uma conduta ativa de produção do material pornográfico, mediante utilização concreta de menor na produção do material pornográfico (sessão fotográfica, filmagem, gravação com intervenção direta do menor).”
A simples posse, armazenamento ou o acesso a imagens pornográficas de menores, produzidas por terceiros, isto é, sem qualquer participação sua na utilização do menor, não configura o crime de «utilização» previsto no tipo fundamental da alínea b) do nº 1 do artigo 176º do Código Penal.
A conduta típica aqui relevante é a prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 176.º (adquirir ou deter material pornográfico envolvendo menores), bem como, na redação mais recente, o n.º 5 do mesmo artigo, que autonomiza a incriminação da mera aquisição ou detenção de tais materiais.
Concorda-se que, no caso concreto, o arguido tinha armazenado ficheiros no telemóvel; os ficheiros já existiam previamente (facto 9: «tinha previamente armazenado»).
Nada se sabe sobre quem produziu as imagens ou o eventual contacto do arguido com os menores retratados e, portanto, se o arguido utilizou ou não os menores em fotografia ou filme, limitou-se, isso sim, a deter material produzido por alguém desconhecido.
Arredada fica também a alínea d), nº1, do cit. art.176º, pois, comprou-se no ponto 14 que «o arguido quis guardar tais ficheiros, a fim de satisfazer a sua líbido e instintos sexuais».
O arguido guardou tais ficheiros para consumo próprio, não com propósito de difusão futura.
Afastado o propósito de difusão (elemento típico subjetivo especial da alínea d)), não se verifica esta conduta típica [5].
Resta a subsunção da conduta do arguido ao tipo legal de crime previsto no artigo 176.º n.º 5 e n.º 8 do Código Penal.
Com efeito, o artigo 176.º, n.º 5, do Código Penal consagra o crime de pornografia de menores na modalidade de detenção, dispondo que «Quem detiver, adquirir, obtiver, visualizar ou facilitar o acesso, por qualquer meio, a material pornográfico cujo objeto seja menor é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias».
Ora, o arguido era possuidor e detentor no telemóvel de imagens e filmes de pornografia infantil, uma vez que o acesso a tais conteúdos foi feito intencionalmente por qualquer meio que não foi possível apurar, tendo o arguido consciência da ilicitude da sua conduta, agindo o arguido com conhecimento e vontade conforme a descrição típica.
O conceito de detenção abrange a disponibilidade de facto sobre o material, independentemente de propriedade formal ou localização física.
A doutrina maioritária sustenta uma interpretação ampla que inclui o armazenamento em dispositivos pessoais (telemóveis, computadores, discos externos); arquivo em nuvem (cloud storage) com acesso controlado pelo agente e ficheiros temporários não eliminados propositadamente.
O objeto material do tipo legal de crime é o material pornográfico cujo objeto seja uma pessoa menor nos termos do artigo 176.º n.º 8 do Código Penal.
O caráter pornográfico deve aferir-se pela objetivação sexual do menor, isto é, pela sua representação como objeto de gratificação sexual, atendendo ao contexto, poses e enfoque das imagens, coisificando a criança.
No caso concreto também está provado o dolo direto, pois o arguido sabia que detinha material pornográfico de menores e quis ou conformou-se com essa detenção.
Aderindo-se ao esclarecido parecer do Ministério Público, dos factos provados retira-se “o elemento material (factos 9 e 10) como a detenção, pois o arguido tinha na sua posse um telemóvel com 14 imagens e 2 vídeos armazenados; o material era pornográfico com a descrição de menores «totalmente despidos, exibindo o pénis, a vagina, as nádegas e o ânus» o que revela uma inequívoca objetivação sexual; a idade de 14 anos pois as crianças aparentavam idade inferior a 14 anos; também existe a autenticidade uma vez que o material não é manipulado, representando crianças reais (excluindo imagens virtuais ou desenhos, cuja incriminação é controvertida).
Também se retira o elemento subjetivo (Factos 13 e 14) consubstanciado no conhecimento pois o arguido «sabia» que os ficheiros retratavam menores de 14 anos em contexto sexual; também resulta a voluntariedade uma vez que o recorrente «Quis guardar tais ficheiros», revelando o dolo direto; com uma finalidade sexual especifica (facto 14) e (…) a motivação de «satisfazer a sua líbido» constitui circunstância agravante para determinação da pena concreta.
Também resulta dos factos provados a violação do bem jurídico (facto 15) pois o tribunal a quo aqui qualificou adequadamente a lesão do bem jurídico: «colocou em causa o sentimento de vergonha e pudor sexual, bem como a liberdade e autodeterminação sexual dos menores».
Verificam-se assim integralmente os elementos típicos, objetivos e subjetivos, do crime de pornografia de menores p. e p. pelo artigo 176.º, n.º 5.
Não se verifica a agravação do art.177.º n.º 1 alínea c), já que o menor de 14 anos não é, por si só, em razão da idade, pessoa particularmente vulnerável/especialmente frágil, sem outros factos que a caraterizem, excluída que está punição do nº5, do art.176º, da classificação de criminalidade violenta que considera a vitima como especialmente vulnerável (art.1º, al.j e art.67º-A, nº3, do Código Processo Penal).
O n.º 7, do art.177º, apenas inclui o nº1, do art.176º e não também o seu nº5, todos do Código Penal, pelo que também não ocorre esta agravação.
Da unidade à pluralidade de crimes sexuais
Entendeu o tribunal a quo que em relação aos factos de 20 de Junho de 2023 apenas se mostra verificada a prática de um único crime de pornografia de menores agravado, o que mereceu a concordância do Ministério Público, inclusivamente nesta instância de recurso, quanto ao número (único) de crimes cometidos.
A questão consiste em saber se na subsunção jurídica dos factos provados, há um único crime de pornografia de menores agravado, ou se haverá que sancionar cada ato isolado em função do número dos potenciais lesados, e de considerar que cada ato individualmente concretizado, in casu imagem ou vídeo importado, detido, partilhado, ou com vista à partilha, preenche os elementos típicos do crime, pelo que haverá tantos crimes quanto as condutas determinadas.
O crime de pornografia de menores é praticado, nomeadamente, por quem utilizar menor em espetáculo, fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim (al.s a) e b), do nº 1, cit. art.176º), bem como por quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os referidos materiais (al. c) do nº 1, cit. art.176º), e ainda quem adquirir ou detiver tais materiais com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder ((al. d) do nº 1, cit. art.176º) ou quem detiver, adquirir, obtiver, visualizar ou facilitar o acesso, por qualquer meio, a material pornográfico cujo objeto seja menor (nº5, do cit. art.176º).
O bem jurídico tutelado não é apenas a autodeterminação sexual, mas, essencialmente, o direito do menor a um desenvolvimento físico e psíquico harmonioso, presumindo-se que este estará sempre em perigo quando a idade se situe dentro dos limites definidos pela lei.
Reconhecendo o papel da sexualidade no desenvolvimento da personalidade humana, o legislador pretende proteger aqueles que, devido à sua imaturidade, ainda não têm capacidade para se autodeterminar nesta vertente.
O crime de pornografia de menores visa, como se apontou, de forma mais direta ou indireta, defender a autodeterminação sexual de crianças e jovens, ou o seu livre desenvolvimento, de outro ponto de vista, bens jurídicos, de qualquer modo, de caráter eminentemente pessoal e consequentemente não subsumível à figura do crime continuado, por força do disposto no art. 30.º, n.º3.
Daí a nossa frontal discordância em relação ao defendido no STJ 17-05-2017 (Pires da Graça), processo n.º 194/14.8TEL.SB.S1, e mais recentemente pelo ac STJ 9.04.2025 (Antero Luís), processo nº693/21.5JGLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt, pois que nenhuma semelhança existe com o crime de trato sucessivo de tráfico de estupefacientes, onde o bem jurídico protegido - a saúde pública - tem carácter coletivo.
Se o exercício da liberdade sexual, pressupõe e depende antes de tudo da plena capacidade de autodeterminação sexual, do ponto de vista da dogmática da determinação do comportamento antinormativo, ao ordenamento criminal cabe proteger, de forma fragmentária, o bem jurídico pessoal da liberdade e da autodeterminação sexual, dos ataques mais graves, intoleráveis e perigosos de que se reveste cada uma das modalidades típicas de ação previstas no nº1, do cit. art.176º - cfr. Maria do Carmo Dias, in Repercussões da Lei n.º 59/2007, de 4/9 nos «crimes contra a liberdade sexual». Revista do Centro de Estudos Judiciários, n.º 8 (Esp:2008), p. 219.
Reportando-nos ao caso em apreço, apurou-se que:
“13. O arguido sabia também que os ficheiros de imagem e de vídeo que guardava no telemóvel que tinha na sua posse eram relativos a menores de 14 (catorze) anos que se encontravam despidos e em poses de cariz sexual, bem sabendo que a sua aquisição e detenção eram proibidas.
15) Com a sua conduta, o arguido colocou em causa o sentimento de vergonha e pudor sexual, bem como a liberdade e autodeterminação sexual dos menores retratados nos aludidos ficheiros de imagem e de vídeo, prejudicando, desse modo, o livre desenvolvimento das suas personalidades.
Com tais condutas, o arguido preencheu, por número indeterminado de vezes, nunca inferior a dois, o elemento objetivo e subjetivo do crime de pornografia real de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º5.
Bem sabemos que a jurisprudência se tem dividido, vindo excluída pelo recorrente e pelo Ministério Público a hipótese de se tratar de um crime continuado ou de trato sucessivo, solução que também aqui se perfilha.
Resta então apreciar a via (alternativa) do bem jurídico supra individual, solução seguida na decisão recorrida, acompanhada no parecer do Exmo Senhor Procurador-Geral Adjunto, a qual vem sendo desenvolvida para a unificação de repetidas condutas de pedopornografia, nas modalidades previstas nas alíneas c) e d), do nº1, do art.176º e nº5, do art.176º (já que em relação à ação típica das alíneas a) e b), do nº1, do mesmo art.176º, é pacifico o entendimento da liberdade e autodeterminação sexual do menor como bem jurídico protegido).
Essa solução consiste na tentativa de encontrar no caso um bem jurídico supra individual ou transpessoal, negando a autonomia pessoal do bem jurídico protegido.
Contudo, a solução encontrada não se afigura correta do ponto de vista da determinação dogmática do ilícito típico.
A dificuldade da prova relativa à determinação do número de crimes cometidos em determinado período de tempo, ainda que porventura elevado, não deve ser colmatada com o recurso à figura do bem jurídico coletivo.
A proteção de natureza supra-individual não se sobrepõe, nem pode contender com a autodeterminação sexual do menor em concreto.
A perspetiva da tutela de um bem jurídico coletivo supra-individual trata o detentor como um "inimigo social", focada em quem alimenta o mercado comercial, em vez de se centrar na ofensividade do real bem jurídico, isto é, o desenvolvimento psicológico, espiritual, moral e social de menores específicos e, portanto, na protecção da formação de toda a sua personalidade em relação aos conteudos pornográficos.
Se em relação a uma vítima de um ato isolado das alíneas a) e b) do nº1, do cit. art.176º, é claro o bem jurídico eminentemente pessoal protegido (autodeterminação sexual e desenvolvimento da personalidade integral), não será a difusão de atos e/ou a profusão de vítimas que desvirtuará esse sentido dominante do desvalor do comportamento antinormativo.
Também a circunstância de se tratar de um crime de perigo abstrato e de mera atividade não exclui, mesmo nas modalidades típicas das alíneas c) e d), nº1, do art.176º, e nº5, do art.176º, a natureza eminentemente pessoal do bem jurídico protegido.
A antecipação mais alargada da tutela penal nas alíneas c) e d), do nº1, do art.176º, e nº5, do art.176º, própria dos crimes de perigo abstrato e mera atividade, não exclui o caráter individual da proteção da pessoa ou personalidade integral dos menores enquanto destinatários, mas sobretudo sujeitos de direitos fundamentais.
Não é pelo facto da antecipação da tutela penal, mais forte nas alíneas c) e d), do nº1, do art.176, e no nº5, do art.176º, incluir a utilização indireta dos menores que o bem jurídico protegido, nesta modalidade típica, deixa abranger dominantemente a liberdade/autodeterminação sexual e, portanto, os interesses pessoais que estão em causa na ilicitude e não dos menores em geral, a infância ou a juventude.
A referida utilização indireta mais não é do que “a continuação da lesão ao bem da liberdade ou autodeterminação sexual que teve início na produção do material”, donde a antecipação avançada da tutela da sua perigosidade associada ao tráfico de material pornográfico.
Assim, fica apenas a possibilidade da punição de cada um dos atos autonomizáveis em relação a cada vítima, devendo o agente ser punido por tantos crimes quantos os atos levados a cabo e provados, em concurso efetivo de crimes - cfr. neste sentido ac RP 29 de junho de 2022, processo 595/20.2JGLSB.P1, (do mesmo relator), e ac RP 2025-05-28 (Processo nº 79/23.7JGLSB.P1, Nuno Pires Salpico), www.dgsi.pt.
Ainda a este propósito, o nosso estudo in “Pornografia real infantil: unidade ou pluralidade de crimes”, publicado na Revista Data Venia nº13, 2022.
Relevante é, portanto, saber se o texto da factualidade dada como provada permite individualizar as vítimas por referência a cada um dos crimes (por se proteger um bem jurídico eminentemente pessoal).
Aqui chegados, embora, o número de ofendidos seja bem superior aos dois crimes pessoais cometidos, mas porque a diferenciação e individualização de cada menor não constava, como poderia constar, da acusação, mas tão só a referência a menores (no plural), a qualificação jurídica a seguir, sem colidir com a alteração substancial dos factos, não pode deixar de ser a da prática de dois crimes de detenção de pornografia de menores, p. p. pelo art.176º, nº5, em concurso efetivo, quanto aos factos de 20 de Junho de 2023.
Note-se que em 20 de Junho de 2023 o arguido tinha em seu poder material pornográfico com menores [14 (catorze) ficheiros de imagem e 2 (dois) de vídeo, nos quais são visíveis crianças do género masculino e feminino, aparentando ter idade inferior a 14 anos, totalmente despidas, exibindo o pénis, a vagina, as nádegas e o ânus.
Tais crimes ocorrem em concurso real efetivo, outrossim, com o crime de pornografia infantil, agravado previsto e punido pelo art.176.º, n.º s 1, al. b), 3 e 8; e 177º, n.º 8, do Código Penal, relativo aos factos de 15 de Outubro de 2020.
Esta alteração da qualificação jurídica é conhecida do arguido, para efeitos do disposto no art.424º, nº3, do Código Processo Penal, sobre a qual aquele teve oportunidade de se pronunciar na sequência da notificação do parecer do Exmo Senhor Procurador Geral Adjunto, em torno da controvérsia do bem jurídico protegido e da unidade ou pluralidade de crimes de pornografia infantil.
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Como decorrência da alteração da qualificação jurídica, nos termos do art.403º, nº3, do Código Processo Penal, impõe-se a correção das penas parcelares principal e acessórias aplicáveis aos dois crimes de detenção de pornografia infantil, p. p. pelo art.176º, nº5, do Código Penal, já que apenas é punível com pena de prisão até 2 anos.
De acordo com o disposto no art.71º, do Código Penal, para a determinação concreta da pena, balizada pela moldura penal abstrata, importa apreciar três fatores: a culpa manifestada pelo arguido na prática do(s) crime(s) em causa, como limite máximo da pena concreta; as necessidades de prevenção geral, como limite mínimo necessário para tutelar o ordenamento jurídico, de modo a repor a confiança no efeito tutelar das normas violadas em relação aos valores e bens jurídicos que lhe subjazem; e as necessidades de prevenção especial manifestadas pelo arguido, que vão determinar, dentro daqueles limites, qual o quantum da pena necessário para o reintegrar socialmente, se for caso disso, e/ou ter sobre ele um efeito preventivo no cometimento de novos crimes.
Nessa conformidade, nos termos do nº 2, do artº 71º, do Código Penal, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (na medida em que já foram valoradas pelo legislador ao fixar os limites abstratos da moldura legal), funcionem como atenuantes ou agravantes, circunstâncias essas que estão elencadas exemplificativamente no n.º 2 do referido preceito legal.
Tendo presentes os princípios que imperam neste domínio, e que de resto o tribunal recorrido explanou em termos proficientes, desde já se adianta que são muito elevadas as exigências de prevenção geral neste tipo de criminalidade.
No plano da prevenção especial, revela-se também premente a necessidade de uma resposta punitiva que consciencialize o arguido para a gravidade dos factos praticados e simultaneamente previna a prática de comportamentos da mesma natureza, fazendo-lhe sentir a anti-juridicidade e gravidade das suas condutas.
Não obstante revelar índices de integração familiar, social e profissional, o arguido acedeu ao tipo de conteúdo em causa - pornografia de menores - durante vários anos, uma vez que a abordagem que fez a BB ocorreu em 2020 e em 20 de Junho de 2023 o arguido ainda mantinha em seu poder material pornográfico com menores [14 (catorze) ficheiros de imagem e 2 (dois) de vídeo, nos quais são visíveis crianças do género masculino e feminino, aparentando ter idade inferior a 14 anos, totalmente despidas, exibindo o pénis, a vagina, as nádegas e o ânus.
Ainda que por crimes de natureza diversa, conta com várias condenações pela prática de crimes de condução sem habilitação legal.
O arguido, nos últimos dois anos, foi condenado por sete vezes pela prática de ilícitos criminais, estando em causa crimes de condução sem habilitação legal praticados de 2022 a 2024, sendo que ao arguido foram aplicadas várias penas de multa e penas de substituição da pena de prisão, com a sua condenação mais recente a ser já em pena de prisão a cumprir em regime de permanência na habitação, pelo que claramente estamos perante um agente com facilidade em agir de modo desconforme ao Direito e pouco influenciável (de forma positiva) pelas sanções que lhe foram sendo impostas.
Posto isto, são também significativas as exigências de prevenção especial.
O grau de ilicitude dos factos é de considerar mediano, sendo que quanto aos factos ocorridos em 20 de Junho de 2023 importa considerar que em causa estão diversos ficheiros e várias crianças, tendo o arguido agido, sempre, com dolo directo, interferindo agora a idade dos menores de 14 anos como agravante geral (e não especial) das penas parcelares aplicadas.
Por tudo o exposto, considera-se adequada e suficiente a aplicação ao arguido, pela prática dos dois crimes ocorridos a 20 de Junho de 2023, p. p. pelo art.176º, nº5, do Código Penal, da pena de 9 meses de prisão por cada um deles.
Da Pena do Concurso
Tenham-se em conta as penas parcelares pelas quais o arguido é condenado:
- dois crimes ocorridos a 20 de Junho de 2023, p. p. pelo art.176º, nº5, do Código Penal, na pena de 9 meses de prisão por cada um deles; e
- um crime de pornografia de menores, na forma agravada, praticado em 15 de Outubro de 2020, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º s 1, al. b), 3 e 8; e 177º, n.º 8, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão.
Cumpre proceder à reformulação da moldura do concurso e, considerando globalmente o conjunto dos factos e a personalidade do arguido, determinar, dentro dela, a medida concreta da pena única a aplicar (artigo 77.º do Código Penal).
Nos termos do disposto no artigo 77.º, n.º2 do Código Penal, a moldura do concurso constrói-se tendo como limite mínimo a mais elevada das penas aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Assim, e levando em conta as penas de prisão concretamente fixadas, o limite mínimo da moldura penal do cúmulo é de 2 anos e 8 meses de prisão e o limite máximo é de 4 anos e 2 meses.
Apurada a moldura do concurso caberá proceder à determinação da medida concreta da pena única, determinação que deverá obedecer ao critério geral consignado no artigo 71º e ao critério especial previsto no artigo 77º, n.º1, ambos do Código Penal.
Ora, ponderando o supra exposto, a gravidade dos factos praticados (atentos os bens jurídicos protegidos, culpa manifestada na prática de tais factos e penas parcelares que, em concreto, foram aplicadas) e a personalidade do arguido manifestada na prática de tais factos, entende-se como suficiente e adequada a aplicação ao arguido da pena única de 3 anos e 2 meses, mantendo-se a suspensão da sua execução pelo período, regime de prova e regras de conduta impostas na sentença recorrida.
Das penas acessórias
Como decorrência da alteração da qualificação jurídica, nos termos do art.403º, nº3, do Código Processo Penal, impõe-se a correção das penas parcelares acessórias aplicáveis aos dois crimes de detenção de pornografia infantil, p. p. pelo art.176º, nº5, do Código Penal, já que cada um deles deve ser punido autonomamente, nos termos do disposto no artigo 69.º-B, n.º2, e artigo 69.º-C, nº2, ambos do Código Penal.
Sucede que, questão prévia aqui tratada, a aplicação de uma pena acessória de proibição, nos termos do disposto no artigo 69.º-B, n.º2, e artigo 69.º-C, nº2, ambos do Código Penal, com um mínimo fixo de 5 anos tem sido alvo de sucessivos juízos de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, especialmente quando a pena de prisão aplicada é inferior a esse período, por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2 da Constituição), ao não permitir que o juiz gradue a pena acessória de forma proporcional à gravidade do crime concreto e necessidades do caso, em especial a perigosidade do agente.
O Tribunal Constitucional tem renovado este juízo de inconstitucionalidade em diversos casos onde as molduras penais são reduzidas, tais como:
- Importunação sexual: punida com pena de prisão até 1 ano;
- Abuso sexual de menores dependentes: punido com pena até 1 ano;
- Abuso sexual de crianças (modalidade de importunação): punido até 3 anos.
Também assim nos crimes de pornografia de menores, em certas modalidades punidas com prisão de 1 a 5 anos, ou até 2 anos, destacando-se, em breve resenha:
· Acórdão TC n.º 109/2025: CRIME DE PORNOGRAFIA DE MENORES, Processo n.º 101/2024: arts. 69-B, n.º2, 69º-C, n.º 2; e176º, n.º 1, alínea c), na redacção conferida pelaLei n.º 103/2015, de 24 de Agosto: o TC, perfilhando os fundamentos do acórdão n.º 688/2024, adotados também pelo acórdão n.º 757/2024, decidiu:
(a). Julgar inconstitucional a norma do art. 69º-B, n.º 2, do Código Penal no segmento normativo em que determina a obrigatoriedade de aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco anos para a proibição, em caso de punição pela prática de crime de pornografia de menores, p. p. pelo art. 176º, n.º 1, alínea c), do Código Penal (na redacção conferida pelaLei n.º 103/2015, de 24 de Agosto), por violação dos arts. 26º, n.º 1, 47., n.º 1, e 18º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa;
(b).Julgar inconstitucional a norma do art. 69º-C, n.º 2, do Código Penal no segmento normativo em que determina a obrigatoriedade de aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco anos para a proibição, em caso de punição pela prática de crime de pornografia de menores, p. p. pelo art. 176º, n.º 1, alínea c), do Código Penal (na redacção conferida pelaLei n.º 103/2015, de 24 de Agosto), por violação dos arts. 36º, n.º 1, 26º, n.º 1, e 18º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa.
· Acórdão TC n.º 117/2025: CRIMES DE PORNOGRAFIA DE MENORES Processo n.º 1070/2022 (arts- 69º-B, n.º 2, e 69º-C, n.º 2; 176º, n.º 1, e 171º, nºs 1 e 2).
- O TC decidiu:
b)Julgar inconstitucional, por violação do disposto no n.º 2 do art. 18º em conjugação com o art. 47º da Constituição, a norma do n.º 2 do art. 69º-C do Código Penal (na redacção daLei n.º 103/2015, de 24 de Agosto), na parte em que fixa a moldura de 5 anos a 20 anos para a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do art. 176º do Código Penal quando a vítima seja menor;
d)Julgar inconstitucional, por violação do disposto no n.º 2 do art. 18º em conjugação com o art. 36º da Constituição, a norma do n.º 2 do art. 69º-C do Código Penal (na redacção daLei n.º 103/2015, de 24 de Agosto), na parte em que fixa a moldura de 5 anos a 20 anos para a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do art. 176º do Código Penal, quando a vítima seja menor;
Acórdão TC n.º 396/2025, 15 de maio de 2025
Processo n.º 1020/2024
- O TC decidiu:
a) Julgar inconstitucional a norma constante do artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, na redação conferida pelaLei n.º 103/2015, de 24 de agosto, no segmento normativo em quedetermina a obrigatoriedade de aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco anos para a proibição, em caso de punição pela prática de crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alíneas c) e d), n.º 8, e 177.º, n.º 7, do Código Penal, na redação daLei n.º 40/2020, de 18 de agosto, por violação dos artigos 26.º, n.º 1, 47.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa;
b) Julgar inconstitucional a norma do artigo 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, na redação conferida pelaLei n.º 103/2015, de 24 de agosto, no segmento normativo em quedetermina a obrigatoriedade de aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco anos para a proibição, em caso de punição pela prática de crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alíneas c) e d), n.º 8, e 177.º, n.º 7, do Código Penal, na redação daLei n.º 40/2020, de 18 de agosto, por violação dos artigos 36.º, n.º 1, 26.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa.
Em resumo, o TC tem considerado que existe uma desconexão entre a gravidade do facto principal (a pena de prisão) e a extensão da pena acessória.
No caso concreto, o arguido foi condenado a penas curtas de prisão, mas a lei impõe-lhe uma proibição, nos termos do disposto no artigo 69.º-B, n.º2, e artigo 69.º-C, ambos do Código Penal, por um período superior (5 anos).
Julgada a inconstitucionalidade desse limite mínimo, o tribunal deixa de estar vinculado ao mínimo rígido de 5 anos previsto na lei, passando a calcular a pena acessória através de um critério de graduação proporcional ajustado ao caso concreto - cfr. RP 16-01-2026, processo 702/23.3JAPRT.P1 (Paulo Costa) www.dgsi.pt.
Em resumo, o TC afasta a obrigatoriedade e a aplicação automática do limite mínimo das penas acessórias, exigindo uma ponderação judicial para que a medida seja proporcional à gravidade do crime e ao perigo que o condenado representa para crianças.
Dito isto, retomemos a determinação concreta das penas acessórias parcelares dos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2, correspondentes aos verificados três crimes de pornografia infantil:
- um deles agravado, praticado em 15 de Outubro de 2020, previsto pelos 176.º, n.º s 1, al. b), 3 e 8; e 177º, n.º 8, do Código Penal; e
- dois outros, praticados em 20 de Junho de 2023, previsto pelo art.176.º, n.º5, do Código Penal.
No que concerne às penas acessórias, tal como ponderado na sentença recorrida, “importa ponderar que, face à sua concreta conformação, importará, desde logo, considerar o juízo de prognose quanto à perigosidade do arguido, sendo que no caso em apreço, conforme aludimos em sede de exigências de prevenção especial, da cronologia do apurado decorre que as condutas em causa nos autos não correspondem a episódios isolados, dado que o arguido acedeu ao tipo de conteúdo em causa - pornografia de menores - durante vários anos, uma vez que a abordagem que fez a BB ocorreu em 2020 e em 20 de Junho de 2023 o arguido ainda mantinha em seu poder material pornográfico com menores.
De referir ainda quem, nos últimos dois anos, o arguido foi condenado por sete vezes pela prática de ilícitos criminais (ainda que de natureza diversa) - tendo praticado o crime de pornografia de 2023 após já ter sofrido três daquelas condenações - pelo que claramente estamos perante um agente com facilidade em agir de modo desconforme ao Direito e pouco influenciável (de forma positiva) pelas sanções que lhe foram sendo impostas.
Acresce que, nada resulta apurado que permita concluir que o arguido realizou um juízo de autocensura quanto a este tipo de comportamentos (e/ou que quanto a estes demonstra arrependimento), procurando acompanhamento com vista a evitar a repetição futura de condutas da mesma natureza e, conforme vimos, as condutas do arguido não se limitam, sequer, a ser um “mero” espectador de material pornográfico envolvendo crianças (o que por si só já é de gravidade indiscutível) antes tendo existido uma actuação estudada, com a utilização de mais do que um perfil numa rede social, para que o arguido, através de uma sequência de comportamentos, de forma ardilosa, procurasse convencer a criança com quem estava a interagir de que estaria a comunicar com alguém da mesma idade, tendo o arguido procurado conquistar a confiança de BB, interpelando este de forma directa e por via disso logrando intimidar BB de molde a que este se filmasse a ele próprio, despido.
Finalmente, não podemos deixar de aludir ao enorme alarme social e insegurança comunitária gerado por condutas como as do arguido, com muitas crianças e jovens a serem alvo de tentativas de contacto e de atentados ao seu são desenvolvimento físico e emocional, por via de condutas similares, levando mesmo a perturbações emocionais, quadros depressivos e de ansiedade e, no limite, a situações de suicídio entre as crianças e jovens que, sendo vítimas de tais comportamentos, não conseguem gerir o sofrimento e os traumas por estes deixados.
Em face do exposto, conclui-se pela necessidade e adequação das penas acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e de proibição de assumir a confiança de menor, importando ainda atentar nas considerações tecidas supra em sede de determinação da medida das penas parcelares de prisão, e bem assim nas tecidas a propósito das exigências de prevenção geral e especial que in casu se fazem sentir”.
Por tudo o exposto, afigura-se adequada, necessária e suficiente, a condenação do arguido nas penas acessórias de proibição de exercer a profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e de proibição de assumir a confiança de menor (em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores) pelo período de 3 (três) anos por cada um dos dois crimes praticados em 20 de Junho de 2023 e pelo período de 4 (quatro) anos pelo crime de 15 de Outubro de 2020, todas sujeitas, autonomamente, a cúmulo jurídico, devendo ser-lhes igualmente aplicável a argumentação do AUF n.º 2/2018, publicado no DR I Série de 13.02.2018.
Tendo sido aplicadas distintas penas acessórias, sendo uma prevista no artigo 69.º-B (Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual) e a outra prevista no artigo 69.º-C do Código Penal (Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais) não se podem tratar como se fossem da mesma natureza, atenta a finalidade de cada uma delas (ainda que ambas visem proteger menores vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual previstos nos arts. 163.º a 176.º-A do CP) e, dessa forma, calcular uma moldura abstrata única para efeitos de concurso, como o fez o tribunal da 1ª instância.
No que concerne à aplicação das penas únicas valem aqui as considerações supra já tecidas quanto à determinação da pena única de prisão, sendo a moldura do concurso de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de proibição e ponderando-se a gravidade dos factos praticados (atentos os bens jurídicos protegidos, culpa manifestada na prática de tais factos e penas parcelares que, em concreto, foram aplicadas) e a personalidade do arguido manifestada na prática de tais factos e seus comportamentos posteriores, entende-se como suficiente e adequada a aplicação ao arguido das penas únicas de 7 (sete) anos a título de pena acessória, quer de proibição de exercer a profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, quer de pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor (em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores).
***
Nesta conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo recorrente arguido e em consequência:
a) revogando em parte a decisão recorrida, absolver o arguido do crime de pornografia de menores, agravado, reportado a 20 de Junho de 2023, previsto e punido pelos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2, 176.º, n.º s 1, al. b) e 8; e 177º, n.º 8, do Código Penal, pelo qual vem condenado;
b) condenar o arguido pela prática, em autoria imediata, de dois crimes de pornografia de menores, na forma agravada, em concurso efetivo, praticados em 20 de Junho de 2023, previsto e punido pelo art.176º, nº5 e 8, do Código Penal, nas penas parcelares de 9 (nove) meses de prisão cada um deles;
c) condenar o arguido, em cúmulo jurídico destas duas penas parcelares com aquela de prisão aplicada pelo crime de pornografia de menores, na forma agravada, praticado em 15 de Outubro de 2020, na pena única de 3 anos e 2 meses, mantendo-se a suspensão da sua execução pelo período, regime de prova e regras de conduta impostas na sentença recorrida;
d) declarar a inconstitucionalidade dos artigos 69.º-B, n.º2, e artigo 69.º-C, ambos do Código Penal, por referência ao art.176º, nº1 al.b) e nº5, nos segmentos normativos em que determinam a obrigatoriedade de aplicação das respetivas penas acessórias com limite mínimo de cinco anos para a proibição ali previstas;
e) condenar o arguido em três penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 3 (três) anos por cada um dos dois crimes praticados em 20 de Junho de 2023 e pelo período de 4 (quatro) anos pelo crime de 15 de Outubro de 2020, ao abrigo do disposto no art.º 69.º-B, nº2, do Código Penal; em cúmulo jurídico destas três penas acessórias parcelares condenar o arguido na pena única de 7 (sete) anos.
f) condenar o arguido em três penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor (em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores), pelo período de 3 (três) anos por cada um dos dois crimes praticados em 20 de Junho de 2023 e pelo período de 4 (quatro) anos pelo crime de 15 de Outubro de 2020, ao abrigo do disposto no art.º 69.º-C, nº2, do Código Penal; em cúmulo jurídico destas três penas acessórias parcelares condenar o arguido na pena única de 7 (sete) anos.
g) no mais, negar provimento ao recurso do arguido e confirmar a sentença recorrida.
Sem tributação (decaimento parcial).
Notifique.
Porto, 18 março 2026
(Elaborado, revisto e assinado digitalmente- art. 94º, nº 2, do CPP).
João Pedro Pereira Cardoso
Raúl Cordeiro
William Themudo Gilman
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[1] Diploma a que se referem os normativos legais adiante citados sem indicação da respetiva origem.
[2] No mesmo sentido, mas a propósito da medida concreta da pena, veja-se o TRE, de 5.4.22 (CJ, T. II, pgs.267/71
[3] Albuquerque, Paulo Pinto de. Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed., 2009,. Universidade Católica Editora, anotação ao art.412, pg.1121, acompanhando no mesmo sentido o ac RP 15.11.2006 CJ, 5, 204 e RP 19.01.2000, CJ, 1, 235.
[4] Cfr. ac STJ 11/07/2018 (Proc. 34/13.0IDSTB.E1.S1) www.dgsi.pt: «Utilizar menor em fotografia ou filme pornográfico significa fazer uso do menor enquanto objeto de representação visual, empregando-o como modelo ou ator na produção do material pornográfico. Não basta ter na posse imagens produzidas por terceiros é necessário que o agente tenha participado na produção, filmando, fotografando ou dirigindo a captação de imagens».
[5] O tipo legal de crime da alínea d) do n.º 1 do artigo 176.º exige o dolo específico consubstanciado no propósito de, no futuro, difundir o material detido. Não basta a simples detenção, é necessário que o agente pretenda, ainda que em momento posterior, distribuir, exibir ou ceder as imagens a terceiros. Na ausência de prova deste propósito, a conduta não integra esta alínea d).