Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 7/13.8EACBR.P1 |  |
IMITAÇÃO E USO ILEGAL DE MARCA
IMITAÇÃO DE MARCA
II - São requisitos da imitação de marca: a) respeitarem, as marcas em confronto, ao mesmo ou produtos afins; b) existirem entre elas semelhança gráfica, figurativa, fonética, de modo a induzir facilmente em erro ou confusão o consumidor; c) exigir exame atento a distinção de marcas imitante e imitada.
III - Podem ser devolvidas as garrafas de licor apreendidas, após desrotulagem a expensas do arguido se estas despidas da sua rotulagem não são de molde a criar qualquer perigo de confusão com a marca registada nem decorre o perigo de utilização em actividades criminosas futuras.
Comarca de Aveiro.
Instância Local de Anadia.
Acordam em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto.
I - Relatório.
No Processo Comum Singular nº 7/13.8EACBR da secção de competência genérica, juiz 1, da Instância Local de Anadia, foram submetidos a julgamento os arguidos B…, Lda., C… e D…, identificados na sentença a fls.1751.
A sentença de 07 de Outubro de 2016, depositada no dia seguinte, tem o seguinte dispositivo:
«Nestes termos o tribunal decide:
1. Condenar a arguida B…, Lda., pela prática de um crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de Marca, p. e p. pelo art. 323.º, al. b), por referência aos artigos 222.º, n.º 1 e 245.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) todos do Código da Propriedade Industrial na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €30 (trinta euros).
2. Condenar o arguido C…, pela prática de um crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de Marca, p. e p. pelo art. 323.º, al. b), por referência aos artigos 222.º, n.º 1 e 245.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) todos do Código da Propriedade Industrial na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €9 (nove euros).
3. Condenar o arguido D…, pela prática de um crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de Marca, p. e p. pelo art. 323.º, al. b), por referência aos artigos 222.º, n.º 1 e 245.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) todos do Código da Propriedade Industrial na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €9 (nove euros).
4. Condenando-se os arguidos nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 U.C, (artigo 513º do Código de Processo Penal conjugado com artigos 8.º, n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais), a que acrescem os legais encargos com o processo nos termos do art.º 514.º do C.P.P.
5. Declarar-se perdidas as favor da Estado as garrafas de Licor E… apreendidas – artigo 109 do Código Penal.»
*
Inconformados vieram os arguidos interpor o presente recurso, apresentando a motivação de fls. 1788 a 1846 [original a fls. 1847 a 1905] que rematam com as seguintes conclusões:«1. Os arguidos nunca poderiam ter sido condenados no crime de imitação e uso ilegal de marca, p. e p. pelo artigo 323º do CPI, não estar preenchido o elemento objectivo e subjectivo do mesmo.
2. Os arguidos, nunca imitaram, no todo ou em alguma das suas partes características, uma marca registada.
3. O arguido, D… é titular da marca nacional nº …… – “E…”, a qual foi registada pela entidade oficial competente para em Portugal registar direitos de propriedade Industrial, o INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI), para assinalar produtos da classe 33ª “aguardentes, bebidas espirituosas, licores”.
4. A marca foi concedida, sem que qualquer pessoa, ou entidade, designadamente a queixosa, tivesse apresentado no processo administrativo de registo da marca que correu os seus termos no INPI, qualquer reclamação nos termos do artigo 17º do CPI, ou que do despacho de concessão tivesse sido pedida modificação de decisão, ou interposto recurso judicial, respectivamente nos termos dos artigos 23º e 39º do CPI.
5. Ou sequer que a queixosa tenta intentado uma acção cível de anulação da marca do referido arguido, por alegadamente esta constituir uma imitação de alguma das suas marcas.
6. A marca do arguido encontra-se assim em vigor desde Julho de 2012, e a queixosa não fez mais do que intentar uma queixa-crime, nunca tendo antes tendo reagido administrativa, ou civilmente, contra o registo da marca.
7. O registo da marca em questão, foi requerida à entidade pública competente em Portugal para proceder ao registo de direitos de propriedade industrial: o INPI, tendo essa entidade pública concedido ao arguido o registo da marca.
8. Os registos de marca em Portugal estão sujeitos a um exame prévio nos termos do artigo 237º do CPI, sendo que o INPI não encontrou nenhuma marca confundível com as da queixosa, as quais foram certamente detectadas no exame prévio, tendo em consequência concedido a marca “E…” ao arguido.
9. Foi com base num direito regularmente registado, e que lhe foi legalmente conferido pela entidade oficial competente, o INPI, que os arguidos vieram a produzir e comercializar o produto em causa.
10. Os arguidos limitaram-se assim a utilizar uma marca cujo registo foi legalmente visado e concedido pelo INPI, não podendo o Estado português, por um lado conferir um registo de uma marca, e depois punir criminalmente os seus titulares, reduzindo-os à qualidade de arguidos, quando estes apenas se limitaram a exercer legitimamente, o direito que lhes foi investido pela entidade publica competente.
11. Os arguidos não violaram assim qualquer direito da queixosa, porque também o arguido D… é legitimo detentor de um direito de propriedade industrial, a marca nacional nº ……, concedida pelo INPI, e em vigor.
12. O referido arguido foi legalmente investido pela autoridade pública competente, o INPI, da titularidade do registo da marca nacional nº ……, o que implica que esta lhe conferiu nos termos do artigo 224º do CPI, o direito e a legitimidade necessária para usar aquela marca.
13. Considerando o exposto, não poderão haver indícios da prática de qualquer crime p. e p. pelo CPI, tendo em conta que os arguidos apenas se limitaram a exercer um direito que legalmente lhes foi concedido pelo Estado Português, e a usar uma marca que é sua.
14.O parecer elaborado pelo Instituto nacional da Propriedade Industrial, em que assentou fundamentalmente a decisão de condenação enferma de vários vícios, não tendo tido em conta sequer que o produto que se estava a comparar, era assinalado por uma marca registada que o próprio INPI concedeu.
15. Tendo o INPI simplesmente ignorado no seu parecer, algo que jamais poderia esquecer, e que se resume ao simples facto do produto que estava a ser comparado era assinalado por uma marca devidamente registada.
16. Consequentemente, o que o parecer técnico-jurídico deveria desde logo ter efectuado era uma simples comparação, entre a marca do arguido D…, “E…” e a marca das queixosas: a marca nacional ...... e a marca comunitária nº ……., o que não fez.
17. Confrontando-se,
A marca do Arguido As marcas da queixosa
E… F…
18. verifica-se que as diferenças entre elas são radicais e bastante evidentes.
19. Cumpre salientar, e não será à toa que a queixosa não tem registada uma única marca nacional exclusivamente nominativa constituída pela expressão “F…”, sendo que o que merece protecção nas suas marcas nacionais não é a referida expressão, a qual não passa de uma mera indicação de proveniência, mas sim o sinal complexo, que merecerá protecção por ter uma componente figurativa associada.
20. Sempre que a queixosa pretendeu registar em Portugal marcas exclusivamente nominativas constituídas por indicações de proveniência, as mesmas vieram a ser recusadas, por falta de eficácia distintiva, como na caso da marca nacional nº …… – “G…” (ver relatório resumo da marca extraído do site do INPI, como documento 9, página 7, junto ao referido requerimento de prova) e marca nacional nº …… – “H…” (ver relatório resumo da marca extraído do site do INPI, junto como documento 10, página 7, ao referido requerimento de prova).
21. Considerando o exposto, verifica-se claramente que as marcas em cotejo se distanciam fortemente, quer em termos fonéticos, verbais e figurativos.
22.O parecer do INPI onde se fundamenta em larga parte a sentença falhou desde logo, porque não teve em conta que haveria a necessidade de comparar um direito registado, o do arguido, com os direitos registados da queixosa,
23.O parecer técnico jurídico apresentado pelo INPI apresenta enormes deficiências, não só pelo simples facto de não ter procedido a qualquer análise comparativa entre as marcas efectivamente registadas: a marca do arguido, com as marcas da queixosa, sendo que o INPI não poderia desconhecer que o arguido tinha uma marca registada em seu nome.
24. Mas também pelo facto de não ter efectuado sequer uma analise comparativa entre as garrafas e rótulos, tendo passado directamente do enunciado do problema para a conclusão.
25.O parecer em causa assenta em pressupostos errados que revelam uma enorme negligência na sua elaboração.
26. Refere o parecer que: “não ressaltam, em nosso entender, diferenças capazes de permitir a sua distinção fácil (ou de dispensar o consumidor, sempre que os observe, de um atento exame para a sua destrinça) visto as marcas registadas da “F… – O I…”, na classe 33ª (licores), estar integralmente contido no produto objecto desta análise” (o produto entenda-se, o dos arguidos).
27. Ora é completamente falso que o rótulo dos arguidos ou a garrafa inclua o sinal “G… – O I…”.
28. Analisando, a garrafa e o rótulo do produto dos arguidos (ver documento 11, junto ao referido requerimento de prova), e a imagem abaixo:
E…
29. Não se verifica em nenhum lado a aposição de tais expressões no rótulo ou na garrafa.
30. No rótulo apenas consta em destaque o nome “E…”, o qual corresponde à marca registada do arguido D… com o nº ……, antecedida pela designação genérica “LICOR”.
31. Sendo que em rodapé consta a indicação de proveniência “H…”.
32. Ora em que medida é que o rótulo e a garrafa dos arguidos, pode conter integralmente “as marcas registadas da queixosa “G… – O I…”, na classe 33ª (licores)”?
33. Mais ainda quando tais marcas da queixosa são marcas mistas, pelo que dizer que estas estão contidas no rótulo ou garrafa dos arguidos estas teriam de ser reproduzidas no seu todo, o que manifestamente não acontece.
34. Note-se mais uma vez que “F…” e “I…” são expressões sem qualquer caracter distintivo, podendo ser usadas por qualquer entidade que no comércio produza e comercialize produtos provenientes das regiões das Beiras, ou de Portugal.
35. A este título, a queixosa, bem sabe qual foi o teor da decisão proferida pelo INPI no processo de registo da marca nacional …… “O I…”,
36. Processo em que, ambiciosamente, a queixosa pretendeu obter para si um exclusivo da referida expressão para assinalar produtos da classe 33ª, designadamente licores.
37. A verdade é que tal pedido de registo foi indeferido pelo INPI (ver documento 12, junto ao referido requerimento de prova), tendo tal decisão já transitado em julgado por Acordão da Relação de Lisboa.
38. As marcas complexas da queixosa citadas no parecer não estão de alguma forma integradas na garrafa ou rótulo dos arguidos.
39. Como se poderá ver na imagem da garrafa dos arguidos (ver documento 11, junto ao referido documento de prova), nem sequer as expressões “F…”, ou “I…”, estão aí apostas, como certamente imaginou a autora do parecer, quanto mais as citadas marcas registadas da queixosa! Que são marcas mistas…
40. Em nenhum lado se encontra inscrita a expressão “G… – O I…” (ver novamente o documento 11, junto ao referido documento de prova).
E…
41. A primeira seta aponta para a borla, onde apenas se lê: produto de Portugal/product of Portugal.
42. A segunda seta aponta para a marca “E…”.
43. A terceira seta aponta para a expressão genérica: “H…”.
44. Verifica-se assim que a conclusão, a que chega o referido parecer, que marcas registadas da “F… – O I…”, na classe 33ª (licores), estar integralmente contido no produto objecto desta análise, é simplesmente falsa.
45. O parecer limita-se depois a apor lado a lado o rótulo usado pelos arguidos face a uma das marcas da queixosa, a marca nacional nº …… – “F…”
46.e a apor as garrafas em causa também lado a lado, sem estabelecer qualquer análise comparativa, entre as mesmas, e apenas concluindo que existe imitação, não se entendendo sequer do quê.
47. Pois apondo lado a lado os rótulos, ou as garrafas em cotejo,
Dos arguidos: Da queixosa:
E… G…
48. Verifica-se que estas nada têm em comum.
49.O rótulo utilizado na garrafa dos arguidos limita-se a conter no seu centro a marca registada “E…” antecedida pelo termo genérico “LICOR”, sendo a sua forma, tipo de letra, cor, disposição dos vários elementos no rótulo, totalmente diferentes do rótulo usado pela queixosa.
50.O facto de ambas as garrafas apresentarem uma borla, e a respectiva fita, em nada as torna semelhantes, pois trata-se de elementos comuns e usados há décadas neste tipo de garrafas, sendo tal facto de conhecimento comum.
51.O modelo de garrafa utilizado pelos arguidos, é perfeitamente banal no mercado, não imitando de forma nenhuma a garrafa do produto da queixosa, sendo que a queixosa não demonstra ter um registo de desenho ou modelo daquele tipo de garrafa, sendo que a marca tridimensional não lhe confere um direito exclusivo ao uso do design daquela garrafa, pelo facto de este não ter novidade.
52.É bastante evidente que as garrafas em cotejo são totalmente distintas, quer no seu tamanho e cor, como o Tribunal a quo acedeu em aceitar (ver página 7 da sentença).
53. Este douto Tribunal tem a capacidade e a possibilidade de reanalisar a comparação efectuada entre as garrafas e os rótulos pelo Tribunal a quo, que reveste um elevado grau de subjectividade, e que assenta num parecer técnico deficiente que foi produzido pelo INPI.
54. Assentando também erradamente numa análise detalhada de cada aspecto concreto do rótulo e da garrafa, e não de uma comparação ou análise global que é aquela que o consumidor efectua.
55. Analisando as imagens constantes do ponto 60 supra, ou das fotografias que se tiraram na audiência de julgamento de folhas 1631 a 1634.
56. Verifica-se claramente que os produtos na sua globalidade são dissemelhantes.
57. Havendo por parte dos arguidos uma marca denominada “E…” devidamente registada, a qual não foi posta em causa pela queixosa nem pelo Tribunal, o que implica inclusivamente que os arguidos possam continuar a usar a marca.
58. Esta teria de ter uma aplicação concreta na criação de um produto que teria necessariamente de ter uma garrafa, um rótulo e uma cápsula.
59. Todos estes elementos utilizados na construção do produto “E…”, e não “LICOR E…” como é sempre referido ao longo da sentença o que gera uma falsa aproximação entre os produtos, são perfeitamente standard, tendo os arguidos recorrido ao mercado para comprar elementos já existentes e usados em dezenas de bebidas: garrafas, cápsulas, forma de rótulo que apenas se adapta à forma concreta da garrafa - veja-se a este título as fotografias juntas em audiência a folhas 1718 a 1722.
60. Pelo cumprimento de obrigações legais de rotulagem, também o designativo “LICOR” teria de estar presente no rótulo, uma vez que é esse o produto em causa: não se tratando de vinho, ou aguardente.
61. Ora tendo recorrido os arguidos à utilização de uma garrafa banal existente no mercado, de cor e formato diferente da queixosa, como a sentença admite, e com um rótulo e desenho bem diferente, como extrair daqui a existência de imitação, ou contrafacção?
62. Cumpre ainda salientar que a queixosa encetou este processo quando a sua garrafa e rótulo estavam prestes a ser alterados para aqueles que são hoje usados no mercado:
F…
(ver documento 1 em anexo à contestação).
63. Pelo que não faz qualquer sentido condenar os arguidos pelo crime em causa quando o produto com a configuração alegada pela queixosa estava prestes, ou já tinha saído do mercado.
64. Encontram-se também no mercado, produtos com garrafas e rótulos bastante mais semelhantes com o da queixosa, do que do produto daquela em relação aos arguidos.
Indicando apenas alguns exemplos:
a. J…, marca branca dos supermercados K… que corresponde até à marca registada nº ……, que a queixosa nem sequer reclamou! (ver o documento 13 e o documento 14 do referido requerimento de prova, que consiste no relatório resumo extraído do site do INPI onde se verifica na sua página 3, que a queixosa nem sequer reclamou tal registo).
J…
b. Licor Foral M… (ver documentos 15 e 16 do referido requerimento de prova):
M…
c. Licor L… (ver documento 17, do referido documento de prova):
L…
d. Licor N… (ver documentos 18 e 19, do referido documento de prova):
N…
66. Todos os referidos exemplos, demonstram a existência de embalagens, rótulos e marcas que apresentam apesar de tudo uma semelhança maior com os dos arguidos todos coexistindo no mercado.
67. E todos os produtos contem nos seus rótulos expressões sem eficácia distintiva como “LICOR N…”, “LICOR L…”, “LICOR N…”, tanto como o são as expressões “LICOR I…”, ou “LICOR F…”.
68. Considerando o exposto poderá concluir-se que,
a. A marca “E…” é uma marca registada da titularidade do arguido D…;
b. A referida marca nunca foi posta em causa, quer em sede administrativa durante o seu processo de registo, quer em sede cível, por exemplo, através de uma acção de anulação de marca pela queixosa;
c. Estando o produto em causa a ser comercializado sob a égide de uma marca registada, os produtores e comerciantes desse produto não incorrem na prática de nenhum crime previsto e punido pelo CPI;
d. Sendo que se a queixosa entende que a marca que foi concedida, e que esta não reclamou, nem deduziu o recurso judicial, viola os seus direitos deveria avançar com uma acção cível de anulação de marca, onde a questão da imitação será debatida em sede própria;
e. O despacho do Ministério Publico que ordenou a apreensão dos produtos “LICOR E…”, baseou-se num parecer do INPI que contem vários erros técnicos, lapsos e obscuridades várias;
f. A sentença proferida pelo Tribunal a quo fundamentou-se no mesmo parecer que contêm os mesmos lapsos;
O que acontece pelo facto do parecer do INPI não ter em conta a existência da marca registada do arguido D…;
g. O parecer do INPI refere que o produto dos arguidos, contém as marcas da Queixosa, quando tal é manifestamente falso, pelos motivos já atrás expostos;
h. O parecer do INPI não tem em conta a especificidade das marcas LICOR F…, e o facto de estas serem fundamentalmente marcas mistas, em que as suas componentes nominativas não tem eficácia distintiva;
i. O parecer do INPI é confuso por dele não se extrair o que é que exactamante está a ser comparado, se as marcas, se os rótulos, ou as garrafas?
j. O parecer do INPI, não estabelece sequer qualquer análise comparativa entre as imagens que confronta, limitando-se a passar directamente do enunciado da questão, para a conclusão;
l. O parecer do INPI conclui que os rótulos e as garrafas dos arguidos, constituem uma imitação das marcas das queixosas, quando é manifesto que tal não acontece:
m. as garrafas são diferentes, e a garrafa dos arguidos é um modelo comumente usado no mercado;
n. a queixosa não tem qualquer registo, do desenho ou modelo da sua garrafa, a qual também é banal;
o. Em qualquer caso as garrafas são completamente distintas;
p. Não sendo a fita, ou a borla tão comum em garrafas deste tipo de bebidas, conforme as acima citadas, que poderão levar á existência de imitação das garrafas.
q. Os rótulos em comparação também são distintos não havendo nada que se assemelhe nos mesmos: forma, letras, cor, nada.
r. O rótulo dos arguidos limita-se a conter a sua marca registada “E…” antecedido pelo designativo genérico licor.
69. Pelo que sendo sua, e tendo sido conferida pelo INPI que realizou um exame prévio antes da sua concessão, esta não poderá jamais constituir uma imitação de marca de qualquer terceiro, e muito menos ser indiciadora da pratica de qualquer crime, ou contra-ordenação.
70. Face à previsão legal do artigo 323º alínea b) do CPI que dispõe:
“É punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular do direito:
(…)
b) Imitar, no todo ou em alguma das suas partes características, uma marca registada”.
71. Questiona-se que marca em concreto imitaram os arguidos, a sentença refere uma listagem de marcas (página 25), mas não indica em concreto qual delas foi imitada?
72. Referindo-se à marca “LICOR G…” em abstracto, como se de um mero conceito se tratasse.
73. Os arguidos imitaram todas as marcas, ou apenas uma delas? Qual?
74. Em que ponto concreto do relatório do INPI fundamenta o Tribunal essa decisão?
75. Não existem legalmente imitações de conceitos abstractos de produtos.
76.A sentença proferida pelo Tribunal a quo apesar de condenar os arguidos por um crime de imitação e contrafacção de marca não refere que marca em concreto estes imitaram.
77. Não se encontrando minimamente fundamentada quanto a este ponto.
78. Considerando o exposto poderá concluir-se que o tipo objectivo do crime não se encontra preenchido.
79. Não houve também por parte dos arguidos qualquer intenção de imitar a marca da queixosa, não estando preenchido o tipo subjectivo do crime.
80. Como certamente não haverá qualquer intenção por parte dos produtores referidos no ponto 83. supra de imitar a marca da queixosa.
81. Os arguidos tinham uma marca registada: “E…”, para assinalar “licores”, logo seria lógico que o rótulo do seu produto teria de conter essa referência.
82. As garrafas dos produtos da queixosa e dos arguidos são totalmente distintas, assim como os rótulos.
83. Ora assim sendo, que intencionalidade poderia haver por parte dos arguidos em imitar a marca da queixosa?
84. Os condicionalismos que tiveram na origem do presente processo, e todo o referido contexto, é bem demonstrativo que a condenação dos arguidos pelo crime em causa, é totalmente infundada pelo facto de não estar preenchido nem o tipo objectivo, nem subjectivo do crime.
85. Os arguidos nunca agiram com a intenção de imitar uma marca registada.
86. Aliás a sociedade arguida é uma empresa centenária e respeitável na sua actividade, e na região onde se localiza, nunca se tendo envolvido em nenhum processo crime - ver pontos 22 e 25 da matéria provada.
87. Pelo que não é credível que uma empresa com este estatuto fosse intencionalmente, ou até negligentemente, procurar imitar um produto existente no mercado, podendo com este acto arruinar uma reputação de décadas.
88. Mais ainda quando esse produto se destinava a vender nas normais superfícies comerciais, “à vista de todos”, pois não havia nada a esconder!!
89. A concessão da marca pelo INPI e a inexistência de oposição em todas as fases do processo do registo por parte da queixosa (inclusivamente o não recurso judicial),
90. ou seja o facto da marca ter sido registada num processo simples que decorreu linearmente sem qualquer vicissitude, não trouxe sequer à ideia dos arguidos que o seu uso poderia incorrer na prática de um crime.
91. A criação da embalagem: garrafa e rótulos com recurso a elementos standard, mais ainda.
92. Ou seja, os arguidos estavam totalmente tranquilos com a legalidade do seu produto, nunca lhes tendo ocorrido sequer que o mesmo poderia constituir uma imitação do produto da queixosa.
93. Note-se que os arguidos conceberam um produto denominado simplesmente “E…”, sendo nessa linha de raciocínio que sempre o trabalharam.
94. Nunca o tendo pensado como “LICOR E…”!
95. Termos em que concluímos que nenhum dos elementos do tipo legal crime analisados se encontram preenchidos, pelo que o Tribunal a quo fez uma subsunção errada dos factos ao crime previsto na alínea b) do artigo 323 do CPI.
96. Sendo a questão aqui subjacente, o confronto não de duas marcas, mas de embalagens: garrafas e rótulos que claramente não são idênticos,
97. a questão da similitude, são conceitos que encerram uma enorme subjectividade.
98. Ora entrando-se no campo da subjectividade, entra-se no campo da dúvida.
99. O que para uma pessoa é semelhante, para outra pode ser totalmente diferente.
100. A queixosa não apresentou nenhum estudo de semelhança de rótulos, ou embalagens elaboradas por peritos em design.
101. Como já se referiu atrás o relatório do INPI é demasiado confuso e contem demasiados erros para poder ser tido em conta como prova credível.
102. Sendo que os arguidos foram legitimados a criar uma marca impulsionados pela decisão de uma entidade pública.
103. O próprio Tribunal a quo veio a aceder que as garrafas eram diferentes,
104. ou seja 50% da composição da embalagem é diferente.
105. Agora será que o rótulo será assim tão semelhante?
106. Note-se que não ficou provada nenhuma situação concreta de erro ou confusão entre os consumidores.
107. Pelo que estamos no campo da pura subjectividade.
108. Pelo que uma duvida subsiste: será que o produto na sua apresentação final será mesmo semelhante?
109. Será que existe imitação de marca?
110. Será que os arguidos agiram como dolo ou negligencia?
111. Apesar da resposta a todas as referidas questões ser negativa, a dúvida subsiste e nessa medida e aplicando o princípio “in dubio pro reu”, nunca poderiam os arguidos ser condenados pelo crime em causa.
112. O referido princípio é duplamente atingido porquanto na sua consolidação a doutrina entende que “o universo fáctico – de acordo com o “pro reo” – passa a compor-se dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da decisão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para a prova dos segundos se exige certeza” – Cristina Líbano Monteiro – “Perigosidade de inimputáveis e «in dubio pro reo» - Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pág. 54.
113. Nos presentes autos não só ficou totalmente provado que os arguidos não praticaram o crime pelo qual foram condenados, como foi criada uma dúvida razoável quanto à sua culpa, pelo que a absolvição se impõe.
114. O Tribunal violou ainda o disposto no nº 2 do artigo 32º da Constituição da Republica Portuguesa.
115. Sem prejuízo, e não obstante os arguidos não poderem serem condenados pela prática do crime em causa, a pena aplicada afigura-se excessiva.
116. A pena aplicada a cada um dos arguidos sócio - gerentes excede um mês do seu vencimento.
117. O arguido D… paga ainda €580 mensais de empréstimo para habitação.
118. A sociedade arguida, que goza de boa reputação, como reconheceu o Tribunal a quo tem cerca de 14/15 trabalhadores a seu cargo e atravessa dificuldades económicas estando a decorrer um processo de recuperação de empresa.
119. A pena aplicada à sociedade arguida de €4.500, é muito elevada atento o estado económico da empresa e as obrigações que esta tem de cumprir designadamente para os seus trabalhadores e ao pagamento dos respectivos vecimentos.
120. Os arguidos não têm averbado qualquer condenação (excepto o arguido D… mas ambas bastante antigas e não por factos do mesmo tipo).
121. A queixosa não teve qualquer prejuízo patrimonial, ou moral.
122. O volume de garradas produzido do “E…” foi reduzido.
123. Pelo que, mantendo-se a decisão condenatória, deverá haver redução substancial dos valores da multa.
124. Uma vez também que não está em causa a marca “E…” e as garrafas do produto, não se justifica a decisão da sua destruição agravando ainda mais a situação patrimonial dos arguidos, requerendo estes e tendo em conta que estamos perante um produto de longa durabilidade em termos de perecimento, as garrafas apreendidas devem ser devolvidas aos arguidos desrotuladas, devendo a desrotulação ser efectuada a expensas dos arguidos.
Em suma, nos presentes autos não só ficou cabalmente provado que os arguidos não praticaram o crime em que foram condenados, como foi criada uma clara duvida razoável quanto aos factos pelos quais os arguidos vinham acusados e quanto à culpa destes, pelo que devem ser absolvidos do crime em que foram condenados.
Termos em que e nos demais de direito, deve ser dado provimento ao recurso, e em consequência ser os arguidos absolvidos do crime em que foram condenados.
Caso o douto Tribunal mantenha a decisão condenatória, requer-se, pelos motivos expostos, uma redução substancial dos valores da multa.
Uma vez também que não está em causa a marca “E…” nem as garrafas do produto, e não se justificando a decisão da sua destruição agravando ainda mais a situação patrimonial dos arguidos, requer-se, tendo em conta que estamos perante um produto de longa durabilidade em termos de perecimento, que as garrafas apreendidas sejam devolvidas aos arguidos desrotuladas, devendo a desrotulação ser efectuada a expensas destes.»
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O recurso foi admitido por despacho constante de fls. 1906.O Mº Pº junto do Tribunal a quo apresentou douta resposta que rematou com as seguintes conclusões:
«1ª - Face à factualidade dada como provada bem andou o Tribunal a quo ao condenar os recorrentes pela prática do crime de contrafação, imitação e uso ilegal de Marca, previsto e punido pelo artigo 323º, alínea b) do Código da Propriedade Industrial, por referência aos artigos 222º nº 1 e 245º nº 1 do mesmo diploma;
2ª - As penas de multa a que a arguida e os arguidos foram condenados mostram-se corretamente calibradas;
3ª - Por si só, o formato das garrafas nas quais foi colocado o produto comercializado pela arguida não oferece sério risco de serem novamente utilizadas para a prática de atos ilícitos. Nessa medida, entendemos que nada impede a restituição das mesmas, desde que lhes seja retirado o rótulo;
4ª – A sentença recorrida não violou o disposto no artigo 32º nº 2 da Constituição.
Nestes termos, deve o recurso interposto pelos arguidos merecer provimento, apenas parcial, ordenando-se a restituição das garrafas apreendidas, devidamente desrotuladas aos arguidos. No mais, deverá ser mantida a sua condenação pela prática do crime de contrafação, imitação e uso ilegal de Marca, assim se fazendo justiça.
*
Também os assistentes vieram apresentar resposta [cujas conclusões não se reproduzem por o texto que nos chegou, em PDF, não ser editável] ao recurso dos arguidos, conforme fls. 1916 a 1945, na qual pugnaram pelo não provimento do recurso.*
Nesta Relação, a Exma. PGA remeteu para as considerações vertidas na resposta do Ministério Público junto da 1ª instância.Foi cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, sem resposta.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II- Fundamentação.Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no artigo 410.º, n.º s 2 e 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
1.
Questão prévia.
Como decorre da declaração de intenções inserta a fls. 1848 – 1ª página do original da motivação do recurso dos recorrentes - “O presente recurso tem por objecto toda a matéria de direito da sentença proferida nos presentes autos”.
Assim, não obstante toda a argumentação despendida na motivação e, consequentes conclusões de recurso e, bem assim, o constante da conclusão 53, o certo é que em parte alguma do presente recurso foi impugnada a matéria de facto provada, quer em termos de vícios da sentença, quer em termos de impugnação ampla, por apelo ao disposto no artigo 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP. Com efeito, nunca foram identificados pontos da matéria de facto provada ou não provada, como erradamente julgados e, consequentemente impugnados, nem apresentadas quaisquer provas que pudessem impor decisão diversa.
De facto, os recorrentes limitaram-se a tecer considerações, que não demonstram, sobre os relatórios do INPI, “os seus vícios, falhas, deficiências, confusões e erros” (conclusões 14, 22, 23 e 101) e outras considerações da sua lavra, que já constavam em grande parte da contestação que apresentaram, esquecendo que este Tribunal de segunda instância, não é o tribunal de julgamento, nem procede a um segundo julgamento.
Pois que, mesmo quando se está em presença de um recurso sobre a matéria de facto, este não pressupõe uma reapreciação de todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de fundamento à sentença recorrida, mas apenas e tão-só a reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo, a incidir sobre os pontos de facto impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente (Ac. STJ de 2007/Jan./10).
Posto isto, entendemos como, aliás, também entenderam os recorrentes, atento o modo como iniciaram o seu recurso, que nenhuma questão de facto foi posta à consideração deste tribunal.
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Em consequência são as seguintes as questões a decidir, face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, pela ordem em que são enunciadas:- Violação do princípio in dubio pro reo.
- Qualificação dos factos.
- Medida das penas.
- Perdimento a favor do Estado das garrafas apreendidas.
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2. Factos provadosSegue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respectiva motivação, conforme constam da sentença da 1ª instância.
«1. FACTOS PROVADOS
Realizada a audiência de discussão e julgamento, encontram-se provados, com relevância para decisão da causa, os seguintes factos:
1. A sociedade “O…, Lda.”, matriculada na Conservatória do Registo Comercial …, sob o n.º ………, com sede na P…, na …, tem por objecto social a industria e produção de licores e análogos.
2. No âmbito dessa actividade, a referida sociedade produz e comercializa, desde 1940, o Licor F….
3. Desde os anos 50 que a sociedade “O…, Lda.” iniciou diversas campanhas publicitárias em território nacional, para promoção do Licor G…, que culminaram com um número crescente de vendas desse produto, cuja marca é conhecida pela maioria da população portuguesa e associada a determinadas expressões, tais como: “o licor I…; o que é que se bebe aqui”, como consequência daquelas campanhas.
4. Através de um estudo de notoriedade de licores, cuja realização foi solicitada pela sociedade ofendida em Julho de 2012, apurou-se que, em termos de notoriedade espontânea, o Licor G… foi a marca mais referenciada pelos inquiridos, num total de 70,6% de referências, estudo que teve por base uma amostra de 1023 entrevistados, num universo de indivíduos de ambos os sexos, com idades compreendidas entre os 18 e os 64 anos, residentes em Portugal Continental.
5. A sociedade “O…, Lda.” é titular dos direitos de propriedade industrial relativos ao produto Licor F…, através dos seguintes registos, efectuados no INPI (instituto Nacional de Propriedade Industrial) e no OIHM (Office for Harmonization in the Internal Market):
a) Registo da marca nacional n.º ……, constituída pelo respectivo logotipo Licor F…, o licor I…, desde 20 de Janeiro de 2006;
b) Registo da marca nacional n.º ……., constituída pela gravura aposta nas garrafas produzidas e comercializadas desde 15 de Fevereiro de 2007;
c) Registo da marca comunitária n.º ……. tridimensional, correspondente à garrafa e respectivos invólucros, desde 8 de Dezembro de 2009;
d) Registo da marca comunitária n.º ……. nominativa, correspondente à expressão Licor G…, desde 27 de Fevereiro de 2010.
6. A sociedade arguida “B…, Lda” foi construída sob a forma de sociedade comercial por quotas e registada na Conservatória do Registo Comercial de Anadia, sob o n.º ………, está sedeada na …, …, …, e tem por objecto social o fabrico e exploração comercial de vinhos espumosos, licores e seus derivados.
7. À data dos factos infra descritos na acusação, a sociedade arguida tinha por sócios e gerentes os arguidos C… e D…, os quais eram únicos responsáveis pelos negócios daquela, praticando todos e quaisquer actos indispensáveis ao regular funcionamento da mesma, sendo o rosto visível da “B…” nas relações comerciais mantidas com clientes, fornecedores e demais entidades.
8. No exercício da apontada actividade, a sociedade arguida, em Novembro de 2012, iniciou, nas instalações que possui na …, …, por intermédio dos arguidos, actuando estes em comum acordo e em conjugação de esforços e intenções, a produção e comercialização no mercado português de um licor denominado Licor E….
9. Para esse efeito, foi requerido, em 13 de Abril de 2012, pelo arguido D…, o registo da marca nacional n.º ……, assinalado “aguardente, bebidas espirituosas, licores”, construído pela expressão E…, o qual foi concedido, nesses termos, a 2 de Julho de 2012.
10. Não obstante o registo concedido seja constituído apenas pela expressão E…, a sociedade arguida, desde Novembro de 2012, através dos seus gerentes e aqui arguidos, produz e comercializa em grandes superfícies comerciais o referido licor, com a designação impressa no rótulo da respectiva garrafa Licor E…, o Licor H….
11. A primeira produção de Licor E… ocorreu a 1.11.2012 e, no período compreendido entre essa data e 19.2.2014, a sociedade arguida produziu cerca de 22600 (vinte e duas mil e seiscentas) garrafas, procedendo à venda de 21280 (vinte e uma mil duzentas e oitenta) a diversos clientes, ao preço unitário que nunca inferior a 6 euros e não superior €11,26 (onze euros e vinte e seis cêntimos), vendendo, designadamente, à sociedade Q…, Unipessoal, Lda (fls. 798-793).
12. Apesar de, a 23 de Novembro de 2012, a sociedade “S…, Lda” ter comunicado, por escrito, à sociedade arguida que detinha certificados de registo relativos ao produto Licor G… e que não poderia utilizar o mesmo slogan, que se encontrava registado, os arguidos, actuando sempre de comum acordo, em conjugação de esforços e intenções e em nome da sociedade arguida, mantiveram a produção do Licor E…, sempre sem autorização e contra a vontade daquela primeira sociedade.
13. As garrafas atinentes ao Licor F… e Licor E… apresentam as seguintes características:
- Quanto às expressões utilizadas Licor F…, o Licor I… e Licor E…, o Licor H…, estas são idênticas em termos ideográficos;
- Quanto ao formato e configuração das garrafas: as garrafas têm um formato similar, nomeadamente na altura, largura, cor, material;
- Quanto ao posicionamento, formato e configuração dos rótulos: as diferenças entre os referidos rótulos são mínimas, não tendo qualquer valor face às semelhanças, considerando a forma como estão desenhadas as letras iniciais do L e B, ambas são vermelhas, o próprio formato do rotulo, que é muito semelhante, e o facto de ambas conterem referencia ao ano, uma é Since e a outra é Desde;
- Também na parte inferior do rótulo da garrafa Licor F…, a expressão O Licor I…, apresenta as letras iniciais da expressão – O, L e B grafadas a vermelho, o que também se verifica na expressão Licor E…, O Licor H…, em que, nesta ultima expressão, estão grafadas a vermelho as letras O, L e B;
- Quanto á combinação das cores dos rótulos, das letras que os integram e das tampas das garrafas, são semelhantes, nomeadamente a rosca de ambas as garrafas é de cor vermelha, assim como o selo existente nas duas;
- Quanto aos dizeres nos rótulos e a sua disposição, ambos são compostos por Licor, sendo que a expressão G… e E… são muito semelhantes, bem como a sua disposição e detalhes, pelo que o rótulo do Licor E… visa provocar no público consumidor a confusão com o rótulo Licor F… (cfr. Parecer de fls. 260 a 263).
14. Efectuado o confronto entre os dois produtos, não ressaltam diferenças capazes de permitir a sua distinção fácil, estando em causa não a comparação entre produtos que sejam apercebidos simultaneamente pelo consumidor, mas sim a capacidade de evocação de uma marca, estando em face da outra, isto é, se, perante um sinal, o consumidor se recorda do outro, distinguindo-os, o que não sucede no caso (fls. 218 a 220).
15. Os arguidos sabiam que a marca Licor F… e respectivos elementos identificativos se encontravam protegidos em Portugal e na União Europeia através do respectivo registo no INPI e no OHIM há já vários anos.
16. Tinham conhecimento que o certificado de registo que obtiveram apenas se reportava à expressão E… e quiseram, através do formato, configuração da garrafa, dos rótulos e dos slogans utilizados na garrafa Licor E…, declarar as existentes e previamente registadas do Licor F…, sabendo que tal produto não correspondia ao original e que o produziam e comercializavam, nessas circunstâncias, sem o consentimento e contra a vontade do titular do respectivo registo.
17. Conheciam as semelhanças acima assinaladas, sabendo que não eram facilmente reconhecidas pelo destinatário final, o comprador comum, que poderia ser confundido e induzido em erro de estar a comprar o produto Licor F…, quando este não o era, querendo agir da forma por que o fizeram.
18. Os arguidos actuaram em nome e no interesse da sociedade arguida, sabendo que dessa forma prejudicavam os interesses patrimoniais e comerciais do titular do registo da referida marca, afectando o seu prestígio e bom nome, provocando diminuição de potenciais clientes e obtendo para si proventos económicos indevidos.
19. Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
20. A marca que foi concedida à sociedade arguida sem que haja conhecimento de que qualquer pessoa ou entidade, designadamente a queixosa, tivesse apresentado no processo administrativo de registo de marca que correu os seus termos no INPI, qualquer reclamação ou que do despacho tivesse sido pedida a modificação de decisão ou interposto recurso judicial ou que queixosa tenha intentado uma acção civil de anulação da marca do referido registo, por constituir uma imitação de alguma das suas marcas.
21. Os arguidos não confessaram os factos, nem demonstraram sentido crítico da sua conduta.
22. A sociedade arguida continua a laborar e goza de boa reputação, dedicando-se à venda de várias bebidas alcoólicas, entre os quais vinhos e licores e tem 14/15 trabalhadores.
Correu um Processo de Recuperação e Empresa relativa à sociedade arguida, tendo sido homologado esse plano em Maio de 2014.
23. O arguido C… é casado, tem dois filhos maiores, uma das quais estuda, e vive com a esposa e a filha mais nova. O arguido é gerente da sociedade arguida e aufere 1200 euros líquidos e a esposa trabalha na Tesouraria das Finanças. O arguido vive em casa própria.
24. O arguido D… é gerente da sociedade arguida, vive com a esposa e dois filhos (um de 18 anos, que estuda, e outra de 22 anos, que já trabalha). A esposa é empregada de escritório e aufere 1000 euros mensais e o arguido aufere cerca de 1000 euros mensais. O arguido vive em casa própria e está a pagar um empréstimo ao Banco de 580 euros.
25. A sociedade arguida B… Lda. não tem averbado no certificado de registo criminal qualquer condenação.
26. O arguido C… não tem averbado no certificado de registo criminal qualquer condenação.
27. O arguido D… tem averbado no certificado de registo criminal as seguintes condenação:
- Por sentença de 24.3.2003 e transitada em julgado, o arguido foi condenado, no âmbito do processo n.º 376/02.5GTAVR do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Anadia pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º do C. Penal, praticado a 13.7.2002, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de 10 euros e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados.
- Por sentença de 1.6.2005 e transitada em julgado a 16.6.2005, o arguido foi condenado, no âmbito do processo n.º 105/03.6TAAND do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Anadia pela prática de um crime de violação de proibições ou interdições, p. e p. pelo artigo 353.º do C. Penal, praticado a 15.06.2002, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 10 euros e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados.
- Por sentença de 16.12.2009 e transitada em julgado a 20.01.2010, o arguido foi condenado, no âmbito do processo n.º 83/09.8GAOBR do Juízo da Instância Criminal de Oliveira do Bairro pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º do C. Penal, praticado a 20.03.2009, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 10 euros e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por 9 meses.
B - FACTO NÃO PROVADOS
Com relevância para a decisão da causa, não se provaram quaisquer outros factos, designadamente não se logrou provar que:
- Os arguidos limitarem-se a utilizar a marca cujo registo foi legalmente visado e concedido pelo INPI
- As garrafas têm uma cor similar;
III – MOTIVAÇÃO
Para dar como provada a matéria constante do ponto 1) da factualidade provada o tribunal teve em consideração o teor da certidão do registo comercial de 131 a 134.
Para prova da matéria constante dos pontos 2) e 3) da factualidade provada, o tribunal teve em consideração desde logo o depoimento da testemunha T… (funcionário da assistente, exercendo funções de Director Geral, para além de ser neto do gerente da sociedade assistente), U… (funcionário da assistente, na qual exerce as funções de gestor do mercado) e V… (que, apesar de não ser agente oficial do Instituto de Propriedade Industrial, a pedido dos clientes, observa os produtos, tira fotos e elabora relatórios onde examina as semelhanças/diferenças, tendo apenas a formação que é dada pelas marcas) e em geral todas as demais testemunhas ouvidas, as quais reconheceram que o Licor F… é um produto e marca bastante antiga e muito conhecida no mercado.
A testemunha T… referiu, de forma credível, que o Licor F… é comercializado desde 1929, muito embora o avô apenas tenha comprado a marca em 1940. Tratava-se de uma marca local, mas que, ao longo dos anos passou a ter muita notoriedade, resultado do grande investimento em campanhas publicitarias.
A testemunha referiu a assistente faz regularmente estudos de notoriedade relativos à marca Licor F…, que incidem sobre a notoriedade total, espontânea e assistida, tendo referido que a notoriedade espontânea é de cerca de 70% (ou seja, quando questionado o interlocutor sobre os licores que conhece, cerca de 70% indica em 1.º lugar o Licor F…) e a notoriedade assistida (quando ao interlocutor é perguntado se conhece o Licor F…) é quase de 100%.
O tribunal teve ainda em consideração os vários documentos juntos aos autos, designadamente os documentos de fls. 135 a 153 (relativos a publicações em vários jornais e revistas).
Para prova da matéria constante no ponto 4) da factualidade provada, o tribunal teve em consideração o teor do documento de fls. 154 a 172. Acresce referir que é facto notório que a marca Licor F… goza de muita notoriedade em Portugal, devido ao facto de esse produto estar exposto em quase a totalidade dos híper e supermercados, assim como estabelecimentos que vendem bebidas alcoólicas, e ser amplamente publicitado. A notoriedade da marca Licor F… foi também referida pelas testemunhas T…, U… e V… e pelas demais testemunhas. A notoriedade de que goza a marca Licor E… resulta ainda dos relatórios periciais do INPI de fls. 260 e ss, especialmente a fls. 262/263.
Para prova da matéria constante nos pontos 5) o tribunal teve em consideração os certificados de registo de marca nacional e comunitária a fls. 173 a 180, nos seguintes termos:
Quanto à alínea a) (registo da marca nacional n.º ……, constituída pelo respectivo logotipo Licor F…, o licor I…, desde 20 de Janeiro de 2006) o tribunal teve em consideração a matéria constante no documento de fls.176;
Quanto à alínea b) (registo da marca nacional n.º ……, constituída pela gravura aposta nas garrafas produzidas e comercializadas desde 15 de Fevereiro de 2007) o documento de fls. 177;
Quanto à alínea c) (registo da marca comunitária n.º ……. tridimensional, correspondente à garrafa e respectivos invólucros, desde 8 de Dezembro de 2009) o documento de fls. 178 a 180;
Foi ainda tido em consideração os documentos de fls. 1668 a 1681, no que respeita à atribuição da marca comunitária e documentos de fls. 1704 a 1716.
Quanto à alínea c) (registo da marca comunitária n.º …….. nominativa, correspondente à expressão Licor F…, desde 27 de Fevereiro de 2010) o documento de fls. 173 a 175.
Para prova da matéria constante do ponto 6) da factualidade provada o tribunal teve em consideração a certidão permanente junta a fls. 181 a 184/319 a 325.
Para prova da matéria constante do ponto 7) da factualidade provada, o tribunal teve em consideração a certidão permanente junta a fls. 319 a 325 e ainda o que resultou das declarações dos próprios arguidos, que admitiram tais factos.
No que respeita aos demais factos o tribunal teve em consideração toda a prova documental e pericial junta aos autos, assim como a prova produzida em julgamento.
Os arguidos C… e D…, gerentes da sociedade B…, Lda. apesar de terem admitido que eram os gerentes da sociedade arguida “B…”, representando-a nas relações comerciais que esta tinha clientes, fornecedores e demais entidades e que, no exercício dessa actividade, a sociedade arguida, em Novembro de 2012, iniciou, nas instalações que possui na …, …, por intermédio dos arguidos, iniciou a produção e comercialização no mercado português de um licor denominado Licor E…, negaram que este seja uma imitação a/s marca/s detidas pela assistente relativas ao produto Licor F….
Ambos os arguidos declararam que o Licor E… comercializado pela sociedade arguida não correspondente a qualquer imitação das marcas detidas pela assistente, assinalando as diferenças que, no seu entender, existem entre os produtos Licor E… e do Licor F…, para, daí concluírem que não há qualquer imitação. Por outro lado, salientaram também que a sociedade arguida obteve o registo da marca “E…” e que a menção, na garrafa, a Licor não faz parte da marca, mas constituiu uma referência ao produto e é obrigatória. Acresce ainda que, por força da ampla divulgação da marca Licor F…, o consumidor tem a possibilidade de, quando faz a opção de compra do produto, comparar um e outro produto, pelo que está afastado, em concreto, a possibilidade de qualquer confusão. Finalmente, nunca houve qualquer intenção da parte da sociedade arguida e dos arguidos de imitar a marca Licor F…, tanto mais que a sociedade arguida já existe há varias décadas e nunca teve quaisquer problemas relativos a contrafacção ou imitação de marcas, salientando até o facto de a concepção dos rótulos ter sido atribuído a uma gráfica com a qual trabalham e não da sua autoria.
Assim, O arguido C… disse que a sociedade B… existe há muito anos, dedicando-se à produção e comercialização de vinhos e licor e, em Novembro de 2012, produziu e passou a comercializar um licor correspondente a uma receita tradicional de um licor, cuja marca havia sido devidamente registada com o nome “E…”, tendo acrescentado que a indicação da expressão Licor “E…” antes do nome, não faz parte da marca, mas designa apenas o produto, cuja menção é até obrigatória.
Admitiu ainda que o número de garrafas produzidas e comercializadas corresponde à que consta da acusação (para onde remete a decisão instrutória), mas referiu que o preço que aí é indicado será um pouco exagerado.
Embora não se recorde de a assistente O…, Lda. ter enviado a 23 de Novembro de 2012 carta a que é referida na acusação, referiu não se recordar de ter recebido essa comunicação.
Quanto às apontadas semelhanças descritas na acusação (para que remete a decisão de pronúncia) o arguido referiu que elas não se verificam, tendo salientado, por exemplo, que a garrafa do licor E… é castanha (ao contrário da do Licor F…, que é verde) e apesar de terem uma configuração parecida, não é igual em altura e largura, a cápsula utilizada no licor E… é standard, também há diferenças quanto ao rótulo, à fita e ao medalhão (que, para além do mais, também existem noutras bebidas).
Todavia, quando lhe foi questionado se, atendendo a todas as características da garrafa do Licor E… e da do Licor F… existiam semelhanças, acabou por reconhecer que sim e que não conhecia no mercado outra qualquer garrafa que apresentasse todas as características que a garrafa do Licor F… apresenta.
Porém, referiu que a sociedade só avançou para a comercialização do Licor E… depois de ter obtido o registo da marca “E…”, não tendo conhecimento de qualquer reclamação, impugnação ou acção judicial com vista à anulação do registo da marca. Disse ainda não ter existido qualquer intenção de imitar a marca do Licor F… ou de se colar a este produto, tendo acrescentado sempre pretenderam respeitar as regras do mercado e criar um produto que fosse apelativo.
O arguido D… prestou declarações, no seu essencial, idênticas ao do arguido C…, enfatizando que a sociedade arguida se dedica, há vários anos, à produção de licores e espumantes e tem uma imagem a defender, nunca tendo sido seu propósito imitar a marca do Licor F….
Referiu ainda que não reconhece a existência de uso ilegal de marca, pois a marca “E…” encontra-se registada em Julho de 2012, não houve qualquer contestação ou impugnação a essa marca, pela assistente ou qualquer outra pessoa, e que o licor E… apenas veio a ser comercializado em Novembro de 2012.
O arguido esclareceu que a garrafa utilizada no licor E… é diferente da utilizada no Licor F…: a garrafa utilizada no primeiro é uma garrafa standard (ao invés da garrafa do Licor F…, que tem uma configuração específica e exclusiva e registada); a cor da garrafa é diferente (a cor da garrafa do Licor E… é âmbar/castanha e a do Licor F… é verde clara), assim como o diâmetro; embora as cápsulas de ambas as garrafas sejam vermelhas, não são iguais (a cápsula do Licor F… é dual, tem um tamanho diferente e tem diversas inscrições, ao contrário da do Licor E…, que é uma cápsula banal); a configuração da rotulagem utilizada no Licor E… (em semicírculo, na parte superior) é idêntica a outras que são utilizadas noutro tipo de vinhos que comercializa (como, no seu entender, resulta dos documentos que foram juntos em audiência); a menção aposta no rótulo da expressão “Since” é usada, a par com a menção “Desde”, em todos os produtos comercializados pela sociedade arguida e é próprio das marcas com longevidade, para intensificar a ideia de know how; a expressão Licor não é relativa à marca, mas ao produto e é obrigatória; a indicação da graduação alcoólica também é obrigatória; a cor do rótulo não é igual, pois apesar de ambos terem a cor amarela, a do Licor E… é mais forte; a caligrafia do rotulo do Licor E… é em itálico e em minúsculas (ao contrário da caligrafia do Licor F…, que é em letras maiúsculas), o medalhão e a gargantilha que existe na garrafa do Licor E… foi aí colocado para cobrir a nudez da garrafa, mas não tem qualquer semelhança que, na sua opinião, não tem qualquer semelhança com a do Licor F….
O arguido referiu que o preço de venda ao público era apenas de 8 euros ou 8,50 euros.
Por outro lado, o arguido referiu que não teve conhecimento de qualquer carta de 13 de Novembro de 2012 enviada pela assistente, tendo acrescentado que se esta tivesse sido remetida, teria tido conhecimento dela.
O arguido referiu ainda que a comercialização iniciou-se apenas 4 ou 5 meses após o registo da marca e acrescentou que a criação do rótulo foi da competência da gráfica, que admite pode até ter-se inspirado no Licor F…, e que nunca lhes ocorreu que pudesse existir qualquer confusão entre o Licor comercializado pela sociedade arguida e o Licor F…, uma vez que, na sua opinião, se tratam de produtos completamente diferentes.
O arguido referiu também que a sociedade arguida existe há mais de 6 décadas e nunca teve qualquer problema nacional ou internacional relativa a imitações, não tendo existido qualquer intenção de imitação da marca Licor F….
O arguido considera não existir efectivamente qualquer risco de associação do Licor E… com o Licor F…, até porque trabalham essencialmente com grandes distribuidores e se se tratasse de produtos contrafeitos ou imitados, esses distribuidores não lhes adquiririam o produto. Acresce que o Licor F… está amplamente distribuído e por isso nem sequer há risco de confusão, pois o consumidor tem a possibilidade de comparar os dois produtos.
A testemunha T…, referiu que é funcionário da assistente, exercendo funções de Director Geral, para além de ser neto do gerente da assistente.
Esta testemunha referiu que o Licor F… é comercializado desde 1929, muito embora o avô apenas tenha comprado a marca em 1940. Tratava-se de uma marca local, mas que, ao longo dos anos passou a ter muita notoriedade, resultado do grande investimento em campanhas publicitarias.
A testemunha referiu que embora não tendo noção concreta do estudo a que faz referência na acusação, esclareceu que a assistente faz regularmente estudos de notoriedade relativos à marca Licor F…, que incidem sobre a notoriedade total, espontânea e assistida, tendo referido que a notoriedade espontânea é de cerca de 70% (ou seja, quando questionado o interlocutor sobre os licores que conhece, cerca de 70% indica em 1.º lugar o Licor F…) e a notoriedade assistida (quando ao interlocutor é perguntado se conhece o Licor F…) é quase de 100%.
Na sua opinião existe o risco de confusão ou de associação entre o produto Licor E… e o produto Licor F…, resultante de uma série de factores, designadamente as cores utilizadas, o formato da garrafa e dos rótulos, a fita e o brasão e o próprio aspecto gráfico. Essa situação será mais evidente relativamente aos consumidores não habituais e quando se verifique ruptura de stock, caso em que o consumidor não tem à disposição dos produtos para comparar. O risco de confusão eleva-se exponencialmente tratando-se de vendas ao estrangeiro.
Acrescentou ainda que teve conhecimento (embora não directamente) que chegou a existir algumas queixas apresentadas à assistente por consumidores que se sentiram ludibriados, por terem adquirido um Licor E… convictos que estavam a comprar o Licor F….
Segundo esta situação o risco de confusão afecta o valor da marca, tanto mais que o Licor F… é o principal activo da empresa.
A testemunha U…, funcionário da assistente, na qual exerce as funções de gestor do mercado (para potenciar as vendas) realçou a notoriedade muito forte da marca Licor F…, baseada em estudos que são feitos pela assistente. A testemunha referiu que no contacto com os distribuidores apercebeu-se da existência de algumas dúvidas, suscitando-se dúvidas se o Licor E… era uma sub-marca, se o seu produtor era o mesmo do Licor F….
A testemunha disse ainda que a marca Licor F… é o principal activo da sociedade assistente, que a criação da marca Licor E… teve como intenção criar confusão no consumidor, capitalizando à colagem à marca Licor F… e, dessa forma alcançar benefícios económicos com vendas, provocando simultaneamente uma perda de identidade da marca Licor F…, que investe muito dinheiro em publicidade.
A testemunha V…, apesar de não ser agente oficial do INPI, a pedido dos clientes, observa os produtos, tira fotos e elabora relatórios onde examina as semelhanças/diferenças, tendo apenas a formação que é dada pelas marcas. No âmbito das suas funções referiu conhecer as garrafas do Licor E… que foram apreendidas, tendo procedido à monotorização da situação, apercebendo-se de que existiam à venda em alguns distribuidores e na internet. No seu entendimento existe a possibilidade de confusão do produto licor E… com o produto Licor F…, não só devido à semelhança dos ao nome utilizado (licor E… e Licor F…), como pela semelhança nas garrafas utilizadas (rótulos são parecidos na cor e no destaque, nos dizeres, nas rolhas, na fita agregada ao selo vermelho).
A testemunha W…, trabalha para a sociedade arguida B…, como vendedor junto das pequenas lojas (supermercados e minimercados). A testemunha referiu que na sua actividade nunca teve queixas relativas à confusão dos produtos Licor E… e Licor F…, tendo ainda referido que, na sua opinião, o Licor E… não apresentava risco de confusão com o Licor F…, existindo diferenças ao nível da garrafa (modelo, cor e rótulo), não existindo, segundo a testemunha, qualquer similitude.
A testemunha X…, comerciante, referiu que é cliente tanto da assistente como da sociedade arguida, e que no exercício da sua actividade chegou a comprar licor E… que vendeu no seu estabelecimento. Esclareceu que no seu estabelecimento tinha exposto na mesma prateleira o Licor F…, o Licor E… e Y…, e na sua opinião não existia qualquer risco de confusão entre o Licor F… e o Licor E…, desde logo porque as garrafas são diferentes.
Também a testemunha Z…, comerciante e cliente das B… referiu que chegou a vender Licor F… e Licor E…, que deu a conhecer o Licor E… aos clientes e que alguns clientes gostavam e outros não gostavam, mas que nunca houve confusão entre os produtos e, na sua perspectiva não existe possibilidade de confusão, desde logo porque o design das garrafas é diferente.
A testemunha AB…, trabalha como funcionário da arguida, como vendedor junto das grandes superfícies, e referiu que nos locais onde se deslocou viu os dois produtos à venda, em prateleiras diferentes, mas na mesma zona dos licores. Segundo a testemunha não há qualquer possibilidade de confusão entre os dois produtos, que tem rótulos e garrafas diferentes, nunca lhe tendo sido reportada qualquer confusão entre os dois produtos.
A testemunha AC…., é comerciante e distribuidor de bebidas, referiu que tem um estabelecimento de distribuição de bebidas e uma garrafeira e lojas de venda ao público. A testemunha disse que vende Licor F… e, em certa altura, vendeu também o Licor E…. A testemunha referiu que negociou o Licor E… porque foi uma oportunidade de dar ao consumidor a possibilidade de ter acesso a produtos semelhantes, embora diferentes. No seu entender, não existe possibilidade de confusão, desde logo porque o Licor F… é muito antigo e é distribuído em todo o lado. Esclareceu que comercializou os dois licores simultaneamente e nunca houve qualquer confusão no consumidor, referindo que o preço de venda do Licor F… é de €8,50 a €8,90 e o preço do Licor E… é de €7 euros a €7,50.
Vejamos então.
Quanto ao risco de confusão, temos essencialmente duas versões: a versão dos arguidos e das testemunhas arroladas pela defesa (que referiram não existir essa possibilidade, por uma lado, e a versão apresentada pelas testemunhas indicadas pela assistente.
Encontram-se juntas aos autos várias documentos com fotografias (alguns dos quais onde é possível ver várias garrafas de bebidas alcoólicas).
Os relatórios periciais elaborados pelo INPI e juntos a fls. 217 a 222 e 260 a 263 e ainda esclarecimento de fls. 1323 e a 1326 (em resposta aos pedidos de esclarecimentos formulados a fls. 1069-1070 e deferidos a fls. 1190).
Foi tido em consideração, de forma essencial, os relatórios periciais feitos pelo INPI, designadamente o de fls. 218 e ss. (feito com base na análise da queixa crime apresentada pela S…, Lda. titular dos registos, da marca comunitária n.º ……., da marca nacional n.º …… e da marca nacional n.º ……. para determinar se existe a susceptibilidade de alguma violação legal, prevista no Código da Propriedade Industrial (CPI), face à utilização do titular do direito da marca nacional n.º ……. “E…”) onde pode ler-se o seguinte:
“(…) no caso em apreço, efectuado o confronto entre o sinal que consta do produto denunciado, um rotulo de uma garrafa e a própria garrafa com o rótulo aposto (que em baixo se reproduz, em comparação com os direitos registados da Queixosa, para todos os efeitos legais) com os sinais registados, a marca nacional n.º ……, e a marca comunitária n.º ……., não ressaltam, em nosso entender, diferenças capazes de permitir a sua distinção fácil (ou de dispensar o consumidor, sempre que os observe, de um atento exame para a sua destrinça) visto, as marcas registadas da “Licor F… – O Licor I…” na classe 33.º (licores), estar integralmente contido no produto denunciado objecto de análise.
A comparação dos sinais permite concluir pela imitação. Com efeito, a situação a considerar não é da comparação entre produtos que sejam apercebidos simultaneamente pelo consumidor, mas sim a capacidade de evocação de uma marca, estando em face da outra, isto é, se, perante um sinal, o consumidor se recorda do outro, distinguindo-os.
Assim, sendo, a semelhança de tais sinais, o registado da marca “Licor F… – O Licor I…” e o que está no produto denunciado, poderá facilmente induzir o consumidor em erro ou confusão e levá-lo a, atribuir o produto denunciado em questão à mesma fonte produtiva, ou a pensar que existem relações comerciais, económicas ou de organização entre empresas que produzem ou comercializam os produtos.
(…) Assim sendo, e ressalvando a hipótese do produto denunciado ser comercializado pelo titular da marca registada, ou por terceiro com o seu consentimento, entendemos, para concluir, que se encontram reunidos todos os elementos que integram o conceito jurídico de imitação de marca, previsto no art. 245.º e conjugado com o n.º 1 do artigo 240.º, ambos do CPI (…)”.
No relatório pericial de fls. 260 e ss. a perícia concretiza as semelhanças, dizendo, designadamente: quanto ao posicionamento, formato e configuração dos rótulos “o consumidor médio deste tipo de produtos e atendendo ao conjunto do posicionamento, formato e configuração, este é como é natural impressiona e chama a atenção do consumidor e pode induzir em erro porque as diferenças entre os referidos rótulos são mínimas, não tendo qualquer valor face às semelhanças” explicando o porquê.
Quanto aos dizeres a perícia referiu “ambas as marcas são compostas por LICOR, sendo que as expressões E… e F… são muito semelhantes, e atendendo mais à semelhança do conjunto de todos os elementos que constituem os rótulos do que às diferenças que os respectivos detalhes tomados separadamente podem oferecer, deve considerar-se existir confusão entre os mesmos porque criam a mesma ideia. Porque o conceito de semelhança surge, por seu turno, numa relação dialética com o conceito de identidade, o que traduz a ideia de analogia ou intensa semelhança por referência aos factos ou coisas com a mesma forma ou aspecto de outros já vistos, como é o caso do rótulo da marca LICOR F…”.
E continua: “Comtempla-se da apreciação geral dos dizeres nos rótulos e mesmo nos seus detalhes, que o rótulo do LICOR E… visa provocar no público consumidor a confusão com o rótulo do LICOR F… – confusão essa que será aferida pelo critério da reacção normal do consumidor médio”.
(…) Fazendo o exame comparativo dos rótulos, e de todo o conjunto dos mesmos, tampas e formato dos rótulos e a sua componente desenhista e cores, conclui-se pela semelhança, estas semelhanças existem relevantemente, uma vez que também essas semelhanças são ainda reforçadas pela identidade ideológica das mesmas, uma vez que ambas se destinam a assinalar “licores”: por associação de ideias, o consumidor poderá ser levado a comprar licor marcado “Licor E…” quando na realidade pretendia adquiri-lo da marca “Licor F…””.
Já quanto ao uso da expressão LICOR E…, no que respeita à eventual alteração da marca no que concerne ao elemento que lhe confere distintividade, conclui a perícia que neste caso o que lhe confere distintividade é o elemento verbal “E…” e este não sofreu alterações.
Por último, conclui que “é indiscutível que a marca Licor F… goza de um elevado grau de notoriedade junto do público, notoriedade que resulta sobretudo de uma publicidade intensiva e prolongada, junto a imprensa escrita e da televisão (…) e a notoriedade da marca agrava o risco de confusão, uma vez que a marca notória deixa no público uma lembrança certa e persistente. Por isso, o risco de confusão é maior quando a imitação sugere uma marca que o consumidor imediatamente reconhece como é o caso da notória, e neste caso concreto dos autos, a do LICOR F….
Basta que o grau de semelhança entre a marca notoriamente conhecida neste caso, a do Licor F… e o sinal Licor E…, leve o público em causa a estabelecer uma ligação entre os sinais, acrescendo que a prova de que o uso da marca posterior LICOR E… causa ou é susceptível de vir a causar prejuízo ao caracter distintivo da marca anterior LICOR F…, o que pode levar a uma alteração ao comportamento económico do consumidor do consumir médio dos produtos para os quais a marca Licor F… está registada, consecutiva ao uso da marca posterior Licor E… ou um risco sério de que essa alteração venha a concretizar-se no futuro”.
Assim, quanto à matéria constante do ponto 9) o tribunal teve em consideração o documento de fls. 188 a 192, os relatórios periciais juntos aos autos e ainda as próprias declarações do arguido e a diversa documentação de fls. 463 a 465, 466 a 475.
Resulta, claro, dos relatórios periciais/pareceres jurídicos elaborados pelo INPI o risco de confusão, o que só vem corroborar o que é possível também observar do confronto das duas garrafas.
No que respeita à matéria constante nos pontos 10) e 11) o tribunal teve em consideração, desde logo as declarações dos arguidos (que admitiram que em Novembro a sociedade arguida começou a produzir o comercializar o Licor E…), admitindo a produção do número de garrafas aí indicadas, embora tenham referido que o preço é de venda é inferior a €11,26.
O tribunal baseou a ainda a sua convicção no print de site de vendas de fls. 186, factura de fls. 187, 369 e 371; auto de diligência de fls. 199 a 200, fotogramas de fls. 277-278, extracto de venda de fls. 279 a 280, auto de apreensão de fls. 756-757 e 789-790, auto de apreensão de fls. 424 a 433, 961 a 967, documentos contabilísticos de fls. 758 a 775 e 793 a 794, informação de fls. 778 e fotos de fls. 789 a 787.
Não se provou no entanto que o preço praticado era sempre de €11,26, provando-se que oscilava entre esse valor e cerca de 6 euros (ver por exemplo o documento de fls. 789 a 793, mas também os documentos de fls. 973 e fls. 373 (onde o preço é de €5,99) e os documentos de fls 374, 375, e fls. 1178 (onde é perceptível uma oscilação entre o preço máximo e mínimo dado como provados).
Quanto à matéria constante nos pontos 12) a 19) o tribunal teve em consideração toda a prova supra assinalada (designadamente os documentos relativos às as marcas de que é titular a assistente e a marca registada E… de que é titular a sociedade arguida), os vários fotogramas juntos aos autos (designadamente em julgamento a fls. 1631), fls. 277 a 281, 779-780 e 1717 e igualmente nos relatórios periciais do INPI.
No que respeita à carta enviada, para além do depoimento credível da testemunha T…, o tribunal teve em consideração o documento junto a fls. 1693 a 1701-A.
No que respeita às várias características das garrafas dos dois Licores (E… e F…) e as similitudes, o tribunal teve em consideração os fotogramas juntos aos autos, bem como os pareceres do INPI a que supra se fez referência e as marcas registadas a cujos documentos também supra se fez referencia.
No que respeita à prova da matéria constante nos pontos 16) a 19) da factualidade provada (ou seja, que os arguidos tinham conhecimento que o certificado de registo que obtiveram apenas se reportava à expressão E… e quiseram, através do formato, configuração da garrafa, dos rótulos e dos slogans utilizados na garrafa Licor E…, declarar as existentes e previamente registadas do Licor F…, sabendo que tal produto não correspondia ao original e que o produziam e comercializavam, nessas circunstâncias, sem o consentimento e contra a vontade do titular do respectivo registo (i), conheciam as semelhanças acima assinaladas, sabendo que não eram facilmente reconhecidas pelo destinatário final, o comprador comum, que poderia ser confundido e induzido em erro de estar a comprar o produto Licor F…, quando este não o era, querendo agir da forma por que o fizeram (iii), e actuaram em nome e no interesse da sociedade arguida, sabendo que dessa forma prejudicavam os interesses patrimoniais e comerciais do titular do registo da referida marca, afectando o seu prestígio e bom nome, provocando diminuição de potenciais clientes e obtendo para si proventos económicos indevidos, o tribunal teve em consideração os factos objectivamente provado, (iv)sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal) o tribunal teve em consideração as regras da experiência comum e do normal agir humano e os especiais conhecimentos dos arguidos, pessoas com ligação há sociedade arguida e com vários conhecimentos no que respeita à comercialização de bebidas alcoólicas e procedimentos exigentes relativos à concessão e uso das marcas.
A justificação adiantada pelos arguidos e por algumas testemunhas, funcionários da sociedade arguida, no sentido de que a concepção do rótulo e demais elementos decorativos da garrafa foi da responsabilidade de uma gráfica não logrou convencer minimamente o tribunal. Todavia, mesmo que assim fosse, a partir do momento em que os gerentes, permitiram que o Licor E… passasse a ser engarrafado e comercializado naqueles termos (sabendo, como ficou bastante explicito que sabiam dos rótulos e sinais identificativos do Licor F…), passaram a actuar da forma como ficou provado e com tais intentos.
Na verdade, pouco importa averiguar quem é que desenhou os rótulos, escolheu a garrafa e as cápsulas e os caracteres e dizeres que dela deviam constar, pois ficou evidente que os arguidos, na qualidade de gerentes, foram os responsáveis pela ordem de produção e comercialização do Licor E… nos exactos termos em que o foram.
Por último: é de salientar que a marca registada a favor da sociedade arguida era tão só a marca nominativa E…, pelo que, não restam dúvidas que a utilização de demais elementos idênticos ao das marcas de que é titular a assistente S…, Lda. (e que não é apenas uma marca nominativa, mas que é constituída por outro tipo de sinais, como resulta do ponto 5) da factualidade provada) e na medida em que é susceptível – como se comprovou – de geral confusão no consumidor (que poderá adquirir o Licor E… pensando estar a adquirir Licor F…) é ilícita, ilicitude que os arguidos conheciam.
O tribunal baseou ainda a sua convicção nos documentos de fls. 476-477, 478 a 507.
Foi ainda apreciada a documentação de fls. 508 a 567 que, no entender do tribunal não teve qualquer relevo significativo para a decisão dos autos, porquanto se tratam de outros produtos, que nada têm a ver com os produtos em análise.
Foi ainda apreciado as fotos de fls. 1632 a 1634 e fls. 1718 a 1722.
Para provar que a marca E… concedida à sociedade arguida o foi sem que qualquer pessoa ou entidade, designadamente a queixosa, tivesse apresentado no processo administrativo de registo de marca que correu os seus termos no INPI, qualquer reclamação ou que do despacho tivesse sido pedida a modificação de decisão ou interposto recurso judicial ou que queixosa tenha intentado uma acção civil de anulação da marca do referido registo, por constituir uma imitação de alguma das suas marcas, o tribunal teve em consideração das declarações dos arguidos e mesmo o depoimento da testemunha T….
No que concerne à situação actual da sociedade arguida, o tribunal teve em consideração as declarações dos arguidos, que mereceram credibilidade.
Quanto à situação pessoal de cada um dos arguidos, o tribunal teve em consideração as declarações dos próprios arguidos, que mereceram credibilidade.
Quanto aos antecedentes criminais de cada um dos arguidos o tribunal teve em consideração o teor do certificado do registo criminal junto aos autos.
No que respeita aos factos não provados, os mesmos resultam de se ter feito prova do contrário.
Com efeito, ao contrário do alegado, os arguidos não se limitaram a utilizar a marca cujo registo foi legalmente visado e concedido pelo INPI que, como se referiu, era apenas constituído pela marca nominativa E…. Todavia, pelos motivos já expostos, provou-se que foram utilizados outros sinais que, pela semelhança das marcas de que a assistente é titular, configuram uma imitação destas.
Também não se provou que a cor das garrafas do Licor F… e do Licor E… são semelhantes: na verdade uma é de cor âmbar e outra verde.
*
3.- Apreciação do recurso.3.1.- Violação do princípio in dubio pro reo.
Os recorrentes, nas suas conclusões 103 a 114, argumentam que o próprio Tribunal a quo veio a aceder que as garrafas eram diferentes; defendem, que 50% da composição da embalagem é diferente. E perguntam-se: será que o rótulo será assim tão semelhante? Para alegarem que não ficou provada nenhuma situação concreta de erro ou confusão entre os consumidores e defenderem que “estamos no campo da pura subjectividade”, e argumentarem que uma dúvida subsiste: será que o produto na sua apresentação final será mesmo semelhante? Será que existe imitação de marca? Será que os arguidos agiram como dolo ou negligencia? E concluem “apesar da resposta a todas as referidas questões ser negativa, a dúvida subsiste e nessa medida e aplicando o princípio “in dubio pro reu”, nunca poderiam os arguidos ser condenados pelo crime em causa”. Mais aduzem que nos presentes autos não só ficou totalmente provado que os arguidos não praticaram o crime pelo qual foram condenados, como foi criada uma dúvida razoável quanto à sua culpa, pelo que a absolvição se impõe. Finalmente, reputam como violado o disposto no nº 2, do artigo 32º, da Constituição da Republica Portuguesa.
Vejamos.
Cumpre referir, em primeiro lugar que o princípio da presunção de inocência se não confunde com convicção de inocência - cfr. Souto Moura, “A questão da presunção de inocência do arguido”, in Revista do MP, Ano 11, n.º 42, págs. 31 e segs.- e influi intra processualmente, no essencial, com a distribuição do ónus da prova. Também se sabe que, no nosso processo penal a incidência deste princípio tem que ser temperada com o princípio de investigação oficiosa, a cargo do juiz. Nada nos permite fazer qualquer reparo, nesta sede, ao procedimento do tribunal recorrido, atenta a motivação exarada na decisão.
Quanto à violação do princípio in dubio pro reo.
É consabido que a convicção do juiz é uma convicção pessoal, mas ao mesmo tempo uma convicção objectivável e motivável, capaz de impor-se aos outros. E uma tal convicção existirá quando e só quando o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável. Ora, é precisamente aqui que entronca o princípio in dubio pro reo.
Com efeito, a persistência da dúvida razoável, após a produção da prova, tem de actuar em sentido favorável ao arguido.
De acordo com o princípio do in dubio,“a dúvida insanável sobre factos deve favorecer o arguido. (…) O princípio do in dubio pro reo não é, pois, um princípio de direito probatório, mas antes uma regra de decisão na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos” Cf. Prof. P. P. Albuquerque in “Comentário do CPP”, pág. 61.
Se o tribunal mesmo através da sua actividade probatória, não logra obter a certeza de um facto mas antes permanece na dúvida, terá por princípio de decidir em desfavor da acusação, absolvendo o arguido por falta de prova.- vide Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Primeiro Volume, Reimpressão, 1984, págs. 188 a 271, que vimos seguindo.
«Só que, a violação do princípio in dubio pro reo exige, que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provados.
Se o tribunal recorrido, analisada e valorada a prova produzida, não ficou na dúvida em relação a qualquer facto provado, não pode dizer-se que, na dúvida, decidiu contra o arguido, ou seja, não tem base de sustentação a pretensão do recorrente de que deverá ser absolvido tendo em consideração o princípio do in dubio pro reo.
Resulta claro do texto da decisão recorrida que o tribunal não teve dúvidas sobre as características e semelhanças entre as garrafas atinentes ao Licor F… e ao Licor E… como resulta do provado, especialmente em 13 14 dos factos provados.
Da convicção extravasada na decisão, processo racional de motivação, decorre que o tribunal recorrido, na análise e valoração da prova produzida, não ficou na dúvida em relação a qualquer dos referidos factos, pelo que não havia que fazer uso do princípio in dubio pro reo.
Não há qualquer dúvida objectivada em relação aos preditos factos, pelo que não pode dizer-se que, na dúvida, decidiu contra o arguido, ou seja, não tem base de sustentação a imputação, feita pelo recorrente, de violação do princípio do in dubio pro reo.
Mesmo que considerássemos como o fez o Acórdão do TRE, de 13SET2016 (89/15.8GTABF.E1) em www.dgsi.pt. que a formação da convicção positiva sobre a veracidade do facto controvertido com base em critérios discricionários só é admissível se tal convicção se puder formar ultrapassando eventuais factores de dúvida séria intransponível. E que essa dúvida não é a dúvida subjectiva do julgador sobre o facto, pois isso levaria a que o princípio nunca pudesse ser verificado em sede de recurso da decisão, na medida em que só haveria dúvida se o julgador a declarasse, caso em que naturalmente não haveria condenação. Mas, a dúvida aferida objectivamente. Se o tribunal dá como provados factos contrários ao interesse do arguido que sejam duvidosos – porque existem nas provas indícios de veracidade de factos contrários – haverá violação do princípio in dubio pro reo se o confronto de uns e outros, feito à luz das regras da experiência comum, levar a um estado de dúvida imposto pela razão – ainda que não reconhecida pelo tribunal.
Ora, não há nas provas indicadas e esgrimidas pelo tribunal indícios da veracidade de factos contrários, com efeito, não está em causa nestes autos a utilização isolada da expressão registada “E…”, e portanto, a marca nacional n.º …… composta exclusivamente pela expressão “E…”, o que verdadeiramente está em causa, e tal ressalta à saciedade dos factos provados e da sua motivação, é o uso pelos recorrentes da expressão “LICOR E…” em garrafa com um formato similar e uma rotulagem com composição gráfica e cromática muito semelhante à da marca LICOR F….
Como escreve o tribunal a quo: “a semelhança de tais sinais, o registado da marca “Licor F… – O Licor I…” e o que está no produto denunciado, poderá facilmente induzir o consumidor em erro ou confusão e levá-lo a, atribuir o produto denunciado em questão à mesma fonte produtiva, ou a pensar que existem relações comerciais, económicas ou de organização entre empresas que produzem ou comercializam os produtos.
(…)
“o consumidor médio deste tipo de produtos e atendendo ao conjunto do posicionamento, formato e configuração, este é como é natural impressiona e chama a atenção do consumidor e pode induzir em erro porque as diferenças entre os referidos rótulos são mínimas, não tendo qualquer valor face às semelhanças” explicando o porquê.
(…) “ambas as marcas são compostas por LICOR, sendo que as expressões E… e F… são muito semelhantes, e atendendo mais à semelhança do conjunto de todos os elementos que constituem os rótulos do que às diferenças que os respectivos detalhes tomados separadamente podem oferecer, deve considerar-se existir confusão entre os mesmos porque criam a mesma ideia. Porque o conceito de semelhança surge, por seu turno, numa relação dialética com o conceito de identidade, o que traduz a ideia de analogia ou intensa semelhança por referência aos factos ou coisas com a mesma forma ou aspecto de outros já vistos, como é o caso do rótulo da marca LICOR F…”.
(…) “Comtempla-se da apreciação geral dos dizeres nos rótulos e mesmo nos seus detalhes, que o rótulo do LICOR E… visa provocar no público consumidor a confusão com o rótulo do LICOR F… – confusão essa que será aferida pelo critério da reacção normal do consumidor médio”.
(…) Fazendo o exame comparativo dos rótulos, e de todo o conjunto dos mesmos, tampas e formato dos rótulos e a sua componente desenhista e cores, conclui-se pela semelhança, estas semelhanças existem relevantemente, uma vez que também essas semelhanças são ainda reforçadas pela identidade ideológica das mesmas, uma vez que ambas se destinam a assinalar “licores”: por associação de ideias, o consumidor poderá ser levado a comprar licor marcado “Licor E…” quando na realidade pretendia adquiri-lo da marca “Licor F…””.
(…)
“é indiscutível que a marca Licor F… goza de um elevado grau de notoriedade junto do público, notoriedade que resulta sobretudo de uma publicidade intensiva e prolongada, junto a imprensa escrita e da televisão (…) e a notoriedade da marca agrava o risco de confusão, uma vez que a marca notória deixa no público uma lembrança certa e persistente. Por isso, o risco de confusão é maior quando a imitação sugere uma marca que o consumidor imediatamente reconhece como é o caso da notória, e neste caso concreto dos autos, a do LICOR F….
Basta que o grau de semelhança entre a marca notoriamente conhecida neste caso, a do Licor F… e o sinal Licor E…, leve o público em causa a estabelecer uma ligação entre os sinais, acrescendo que a prova de que o uso da marca posterior LICOR E… causa ou é susceptível de vir a causar prejuízo ao caracter distintivo da marca anterior LICOR F…, o que pode levar a uma alteração ao comportamento económico do consumidor do consumir médio dos produtos para os quais a marca Licor F… está registada, consecutiva ao uso da marca posterior Licor E… ou um risco sério de que essa alteração venha a concretizar-se no futuro”.
Por fim impõe-se referir, tendo em atenção que o presente recurso se limita à matéria de direito, como refere, Jorge Bravo, no Comentários das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, págs. 327 “é também pacífica a distinção entre matéria de facto e de direito no domínio da imitação e uso indevido de marcas: apurar as semelhanças e dissemelhanças entre as marcas em presença é matéria de facto, avaliar se, em face delas, existe ou não imitação é matéria de direito.”
Posto isto não há qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
Improcede, portanto a questão.
*
3.2. Qualificação jurídica dos factos.Sustentam os recorrentes que a sentença proferida apesar de condenar os arguidos por um crime de imitação e contrafacção de marca não refere a marca que em concreto foi imitada, pelo pode concluir-se que o tipo objectivo do crime não se encontra preenchido, nem nunca agiram com a intenção de imitar uma marca registada, pois tinham uma marca registada “E…” para assinalar “licores”, logo seria lógico que o rótulo do seu produto contivesse essa referência.
Vêm os recorrentes condenados pela prática de um crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca, p. e p. pelo art. 323.º, al. b), por referência aos artigos 222.º, n.º 1 e 245.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) todos do Código da Propriedade Industrial.
Vejamos.
O artigo 323.º, do Código da Propriedade Industrial [doravante CPI], aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março, sob a epígrafe “Contrafacção, imitação e uso ilegal de marca” dispõe:
É punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular do direito: (…) b) Imitar, no todo ou em alguma das suas partes características, uma marca registada;
Embora o CPI não consagre uma definição acabada de marca dispõe no entanto no artigo 222º, epígrafe “constituição da marca”:
«.1 - A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.
2 - A marca pode, igualmente, ser constituída por frases publicitárias para os produtos ou serviços a que respeitem, desde que possuam carácter distintivo, independentemente da protecção que lhe seja reconhecida pelos direitos de autor.
A marca pode ser definida como um sinal distintivo do comércio que se destina a identificar e diferenciar os produtos ou os serviços oferecidos no mercado, distinguindo aqueles que pertencem a uma determinada empresa dos de outras empresas, ao mesmo tempo que permite ao consumidor reportá-los à sua verdadeira origem empresarial.
A marca pode ser constituída, como decorre do art. 222º por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outra empresas, podendo igualmente ser constituída por frases publicitárias para produtos ou serviços a que respeitem, independentemente do direito de autor, desde que possuam carácter distintivo – vide Jorge Bravo, in Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, UCE, Págs. 321.
O bem jurídico protegido, no ilícito a que se refere o artigo 323.º do CPI, reconduz-se à integridade e identidade da marca, a par da exclusividade da fruição das virtualidades que da mesma a lei permita que sejam extraídas, pertencentes ao respetivo titular – vide Acórdãos do TRL de 27 de junho de 2006, Processo n.º 4512/2006-5; e do TRP de 10 de março de 2010, Processo nº 896/07.5TAMTS.P1.
Os elementos objectivos e subjectivos do crime em causa são:
- sem consentimento do titular do direito de uso de determinada marca registada;
- pratique uma das situações descritas nas alíneas do artigo 323º, no caso “imite, no todo ou em alguma das suas partes características, uma marca registada;
- No que respeita ao elemento subjectivo exige-se o dolo genérico, nos termos do artigo 14º do CP, com a consciência de actuar sem consentimento do titular do direito à marca.
Por sua vez o artigo 245º do CPI consagra o “conceito de imitação ou usurpação”, assim:
1 - A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
a) A marca registada tiver prioridade;
b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Quanto aos requisitos da imitação de marca, refere Jorge Bravo a título informativo, que vêm sendo enunciados pelo STJ de forma pacífica, desde há muito, como:
a). respeitarem (marcas em confronto) ao mesmo ou produtos afins;
b). existir entre elas semelhança gráfica, figurativa ou fonética, de modo a induzir facilmente em erro ou confusão o consumidor;
c) exigir exame atento a distinção de marcas imitante e imitada.
Na jurisprudência do STJ e quanto aos requisitos de imitação de marca, respiga-se, a título meramente exemplificativo, a seguinte jurisprudência, no sentido supra referido:
«(...)
II - A função da marca é identificar um produto ou serviço com a sua proveniência, estabelecer uma relação entre o produto ou serviço e um determinado agente económico, independentemente da individualização concreta deste.
III - O grau de semelhança que a nova marca não pode ter com a outra anteriormente registada traduz-se na possibilidade de confusão entre elas, decorrente da semelhança gráfica, figurativa ou fonética entre os seus sinais distintivos, tendo em atenção a impressão do conjunto ou aspecto geral das marcas, a globalidade dos elementos constitutivos delas, olhando mais à semelhança deste conjunto do que à dissemelhança apresentada por diversos pormenores considerados isolada e separadamente;(…)
IV - O juízo de semelhança entre as duas marcas, melhor dito, o risco de confusão entre elas, que, nos termos da lei, se deve considerar relevante ou decisivo, é o que emitiria um consumidor médio do produto em questão, a massa geral do público a quem o produto é destinado, e não o técnico especializado do sector ou o observador especialmente perspicaz e atento. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31.3.98, disponível in www.dgsi.pt.
«(…)IV - Sempre que no conjunto da marca se possa ver uma semelhança capaz de estabelecer confusão, deve considerar-se a marca como imitada, sem estar a atender ao facto de ser ou não necessário o confronto das marcas para apreender as diferenças que as separam; deve-se olhar à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou ao grau das diferenças que as separam.
V - O agente do juízo de semelhança é o consumidor, não o técnico nem o consumidor perito ou especializado ou o observador perspicaz, capaz de fazer ligações que escapam à maioria das pessoas, mas o consumidor médio, menos atento e cuidadoso. (…) Acórdão da Relação de Lisboa de 26.4.94, disponível in www.dgsi.pt.
«I - A marca é um sinal destinado a individualizar produtos ou mercadorias e a permitir a sua diferenciação de outros da mesma espécie ou afins.
II - Na apreciação de susceptibilidade de erro ou confusão das marcas deve atender-se menos às dissemelhanças que oferecem os diversos pormenores considerados isoladamente, do que à semelhança que resulte do conjunto dos respectivos elementos mais significativos. (…) Acórdão da Relação de Lisboa de 30.11.94, disponível in www.dgsi.pt.
«I - A imitação de marcas baseia-se mais na semelhança possivelmente resultante do conjunto dos elementos respectivos do que na dissemelhança de certos pormenores.
II - É portanto através duma intuição de síntese que se tem de determinar se há ou não possibilidade de confusão entre duas marcas. (…) Acórdão da Relação de Lisboa de 3.11.94, disponível in www.dgsi.pt.
«(…) II - A questão da imitação de marca deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente.
III - Sempre que no conjunto da marca se possa ver uma semelhança capaz de estabelecer confusão, deve considerar-se a marca como imitada. Acórdão da Relação de Lisboa de 17/03/94, disponível in www.dgsi.pt.
«I - O que mais releva para se determinar a existência de imitação de uma marca por outra, é a impressão do conjunto, pois é esta que sensibiliza o público consumidor.
II - É por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas. (…) Acórdão da Relação de Lisboa de 18.2.99, disponível in www.dgsi.pt.
«I - O julgador há-de ter presente que o comprador não tem simultaneamente sob os olhos os produtos das duas marcas, um a par do outro;
II - O exame das marcas é feito pelo consumidor em sucessão, às vezes numa sucessão de momentos muito distanciados no tempo.
III - Sendo propósito da lei evitar a confusão entre produtos por virtude das semelhanças das marcas usadas, o risco de uma tal confusão deve medir-se no cotejo das semelhanças passíveis de levar a que se tome uma marca pela outra, tendo-se, designadamente, em conta a postura do consumidor distraído e pouco experimentado, que não tem à sua frente as duas marcas para entre elas fazer o confronto. Acórdão da Relação de Lisboa de 28.5.98, disponível in www.dgsi.pt.
Também na doutrina tem sido estabelecida a distinção entre contrafacção, usurpação e imitação, conforme Pedro Sousa e Silva, que recorre à doutrina de Pinto Coelho Lições de Direito Comercial Vol. I. 1957, pág. 369 e 370: “Na classificação proposta por Pinto Coelho, que se mantém actual(…), a usurpação consiste no uso indevido de uma marca por pessoa diversa do titular (…),enquanto a imitação se traduz na criação de uma marca nova, objectivamente diversa da pertencente ao titular, mas que dela constitui reprodução mais ou menos fiel; a figura da contrafacção, por seu turno, é empregue com o duplo sentido de uso de marca alheia integralmente reproduzida (no que se confunde como o conceito de usurpação) e de confecção material da marca de outrem, independentemente do uso ou aposição dos produtos do usurpador.”
No mesmo sentido José Mota Maia faz a seguinte exposição “Assim este conceito de imitação não exige que os sinais constitutivos das duas marcas sejam, total ou parcialmente idênticos; basta que o seu conjunto gráfico, figurativo, ou fonético, seja semelhante. (…). Se os sinais constitutivos da marca posterior constituírem uma cópia servil dos sinais da marca anteriormente registada, ou de parte deles, estar-se-á em presença da contrafacção, total ou parcial, da marca registada.”
Concluindo, “a contrafacção corresponde à cópia fiel, total ou parcial dos sinais constitutivos da marca registada (contrafacção total ou parcial); a imitação corresponde à utilização, na constituição da marca, de sinais de tal maneira semelhantes aos da marca registada, que os consumidores são, facilmente induzidos em erro, ou confusão, nomeadamente pelo fenómeno da associação entre as duas marcas.” - vide José Mota Maia, PROPRIEDADE INDUSTRIAL, vol. II, Código da Propriedade Industrial Anotado, págs. 435 e 436, Almedina 2005.
Por outro lado, a lei pretende impedir que por via da reprodução ou da imitação de uma marca já registada se possa criar confusão e erro no mercado, visando proteger-se por um lado a confiança e interesse do consumidor e, por outro lado, a reputação, prestígio, crédito e benefícios económicos do titular da marca – vide o já citado Acórdão do TRL de 3 de Novembro de 1994.
Posto isto, os factos apurados integram claramente os elementos constitutivos do crime em causa:
As marcas em confronto são a marca registada “Licor F…” e a marca usada pelos arguidos “Licor E…”.
Ambas no, que importa para os autos, respeitam ao mesmo produto, “Licor”
Enquanto a sociedade “O…, Lda.” é titular dos direitos de propriedade industrial relativos ao produto Licor F…, através dos seguintes registos, efectuados no INPI (instituto Nacional de Propriedade Industrial) e no OIHM (Office for Harmonization in the Internal Market):
- Registo da marca nacional n.º ……, constituída pelo respectivo logotipo Licor F…, o licor I…, desde 20 de Janeiro de 2006;
- Registo da marca nacional n.º ……, constituída pela gravura aposta nas garrafas produzidas e comercializadas desde 15 de Fevereiro de 2007;
- Registo da marca comunitária n.º ……. tridimensional, correspondente à garrafa e respectivos invólucros, desde 8 de Dezembro de 2009;
- Registo da marca comunitária n.º ……. nominativa, correspondente à expressão Licor F…, desde 27 de Fevereiro de 2010.
A sociedade arguida “Q…, Lda” tem por objecto social o fabrico e exploração comercial de vinhos espumosos, licores e seus derivados. À data dos factos infra descritos na acusação, a sociedade arguida tinha por sócios e gerentes os arguidos C… e D…, únicos responsáveis pelos negócios daquela. No exercício da apontada actividade, a sociedade arguida, em Novembro de 2012, iniciou, por intermédio dos arguidos, actuando estes em comum acordo e em conjugação de esforços e intenções, a produção e comercialização no mercado português de um licor denominado Licor E….
Para esse efeito, foi requerido, em 13 de Abril de 2012, pelo arguido D…, o registo da marca nacional n.º ……, assinalado “aguardente, bebidas espirituosas, licores”, construído pela expressão E…, o qual foi concedido, nesses termos, a 2 de Julho de 2012.
Não obstante o registo concedido seja constituído apenas pela expressão E…, a sociedade arguida, desde Novembro de 2012, através dos seus gerentes e aqui arguidos, produz e comercializa em grandes superfícies comerciais o referido licor, com a designação impressa no rótulo da respectiva garrafa Licor E…, o Licor H….
Apesar de, a 23 de Novembro de 2012, a sociedade “O…, Lda.” ter comunicado, por escrito, à sociedade arguida que detinha certificados de registo relativos ao produto Licor F… e que não poderia utilizar o mesmo slogan, que se encontrava registado, os arguidos, actuando sempre de comum acordo, em conjugação de esforços e intenções e em nome da sociedade arguida, mantiveram a produção do Licor E…, sempre sem autorização e contra a vontade daquela primeira sociedade.
As garrafas atinentes ao Licor F… e Licor E… apresentam as seguintes características:
- Quanto às expressões utilizadas Licor F…, o Licor I… e Licor E…, o Licor H…, estas são idênticas em termos ideográficos;
- Quanto ao formato e configuração das garrafas: as garrafas têm um formato similar, nomeadamente na altura, largura, material;
- Quanto ao posicionamento, formato e configuração dos rótulos: as diferenças entre os referidos rótulos são mínimas, não tendo qualquer valor face às semelhanças, considerando a forma como estão desenhadas as letras iniciais do L e B, ambas são vermelhas, o próprio formato do rotulo, que é muito semelhante, e o facto de ambas conterem referência ao ano, uma é Since e a outra é Desde
- Também na parte inferior do rótulo da garrafa Licor F…, a expressão O Licor I…, apresenta as letras iniciais da expressão – O, L e B grafadas a vermelho, o que também se verifica na expressão Licor E…, O Licor H…, em que, nesta ultima expressão, estão grafadas a vermelho as letras O, L e B;
- Quanto à combinação das cores dos rótulos, das letras que os integram e das tampas das garrafas, são semelhantes, nomeadamente a rosca de ambas as garrafas é de cor vermelha, assim como o selo existente nas duas;
- Quanto aos dizeres nos rótulos e a sua disposição, ambos são compostos por Licor, sendo que a expressão F… e E… são muito semelhantes, bem como a sua disposição e detalhes;
- O rótulo do Licor E… visa provocar no público consumidor a confusão com o rótulo Licor F… (cfr. Parecer de fls. 260 a 263).
Efectuado o confronto entre os dois produtos, não ressaltam diferenças capazes de permitir a sua distinção fácil, estando em causa não a comparação entre produtos que sejam apercebidos simultaneamente pelo consumidor, mas sim a capacidade de evocação de uma marca, estando em face da outra, isto é, se, perante um sinal, o consumidor se recorda do outro, distinguindo-os, o que não sucede no caso.
Postos os referidos factos não há dúvidas que os arguidos usaram na garrafa Licor E… um formato e configuração de garrafa, rótulos, slogans e Logotipo “Licor E…” em tudo semelhantes aos usados pelo Licor F…, nisto se consubstanciando a imitação de algumas das partes características de uma marca registada [nomeadamente; quanto às expressões utilizadas Licor F…, o Licor I… e Licor E…, o Licor H…, estas são idênticas em termos ideográficos; quanto ao formato e configuração das garrafas: as garrafas têm um formato similar, nomeadamente na altura, largura, material; quanto ao posicionamento, formato e configuração dos rótulos: as diferenças entre os referidos rótulos são mínimas, não tendo qualquer valor face às semelhanças, considerando a forma como estão desenhadas as letras iniciais do L e B, ambas são vermelhas, o próprio formato do rotulo, que é muito semelhante, e o facto de ambas conterem referência ao ano, uma é Since e a outra é Desde; na parte inferior do rótulo da garrafa Licor F…, a expressão O Licor I…, apresenta as letras iniciais da expressão – O, L e B grafadas a vermelho, o que também se verifica na expressão Licor E…, O Licor H…, em que, nesta ultima expressão, estão grafadas a vermelho as letras O, L e B; quanto á combinação das cores dos rótulos, das letras que os integram e das tampas das garrafas, são semelhantes, nomeadamente a rosca de ambas as garrafas é de cor vermelha, assim como o selo existente nas duas; auanto aos dizeres nos rótulos e a sua disposição, ambos são compostos por Licor, sendo que a expressão F… e E… são muito semelhantes, bem como a sua disposição e detalhes;] quando apenas tinham registo da expressão “E…”; não tinham consentimento do titular do direito de uso para o fazer; e sabendo que a marca Licor F… e respectivos elementos identificativos se encontravam protegidos em Portugal e na União Europeia através do respectivo registo no INPI e no OHIM há já vários anos; mais tinham conhecimento que o certificado de registo que obtiveram apenas se reportava à expressão E… e quiseram, através do formato, configuração da garrafa, dos rótulos e dos slogans utilizados na garrafa Licor E…, declarar as existentes e previamente registadas do Licor F…, sabendo que tal produto não correspondia ao original e que o produziam e comercializavam, nessas circunstâncias, sem o consentimento e contra a vontade do titular do respectivo registo. Conheciam as semelhanças acima assinaladas, sabendo que não eram facilmente reconhecidas pelo destinatário final, o comprador comum, que poderia ser confundido e induzido em erro de estar a comprar o produto Licor F…, quando este não o era, querendo agir da forma por que o fizeram. Os arguidos actuaram em nome e no interesse da sociedade arguida…Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Assim, estão preenchidos, face à factualidade provada, todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de que vêm pronunciados, tendo cada um dos arguidos e estes, em representação da sociedade arguida, praticado um crime de imitação e uso ilegal de Marca, p. e p. pelo art. 323.º, al. b), por referência aos artigos 222.º, n.º 1 e 245.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) todos do Código da Propriedade Industrial.
Improcede, portanto a questão.
*
3.3. - Medida das penas.Sustentam os recorrentes que a pena aplicada a cada um dos arguidos é excessiva, excede um mês do seu vencimento, o arguido D… paga 580€ mensais de empréstimo para habitação; a sociedade arguida goza de boa reputação, tem cerca de 14/15 trabalhadores a seu cargo e atravessa dificuldades económicas estando a decorrer um Processo de Recuperação de Empresa; os arguidos não têm averbada qualquer condenação, excepto o arguido D…, mas ambas bastantes antigas e por factos de diversa natureza.
A queixosa não teve qualquer prejuízo patrimonial ou moral; o volume de garrafas produzido do “E…” foi reduzido.
Pede uma redução substancial dos valores da multa.
Vejamos.
O pedido é ambíguo, pois não há a certeza de que os recorrentes pretendam questionar o quantitativo diário da pena de multa.
O Tribunal a quo fundamentou do seguinte modo a medida concreta das penas:
«V – ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
Dispõe o artigo 323.º do CPI que é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular do direito:
a) Contrafizer, total ou parcialmente, ou, por qualquer meio, reproduzir uma marca registada; b) Imitar, no todo ou em alguma das suas partes características, uma marca registada;
c) Usar as marcas contrafeitas ou imitadas;
d) Usar, contrafizer ou imitar marcas notórias cujos registos já tenham sido requeridos em Portugal;
e) Usar, ainda que em produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, marcas que constituam tradução ou sejam iguais ou semelhantes a marcas anteriores cujo registo tenha sido requerido e que gozem de prestígio em Portugal, ou na Comunidade Europeia se forem comunitárias, sempre que o uso da marca posterior procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio das anteriores ou possa prejudicá-las;
f) Usar, nos seus produtos, serviços, estabelecimento ou empresa, uma marca registada pertencente a outrem.
Dispõe o art. 320.º do Código da Propriedade Industrial que “aplicam-se subsidiariamente as normas do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, designadamente no que respeita à responsabilidade criminal e contra-ordenacional das pessoas colectivas e à responsabilidade por actuação em nome de outrem, sempre que o contrário não resulte das disposições deste Código”.
Por sua vez, dispõe o artigo 7.º Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro que:
Pelos crimes previstos neste diploma são aplicáveis às pessoas colectivas e equiparadas as seguintes penas principais:
a) Admoestação;
b) Multa;
c) Dissolução.
2 - Aplicar-se-á a pena de admoestação sempre que, nos termos gerais, tal pena possa ser aplicada à pessoa singular que, em representação e no interesse da pessoa colectiva ou equiparada, tiver praticado o facto.
3 - Quando aplicar a pena de admoestação o tribunal poderá, cumulativamente, aplicar a pena acessória de caução de boa conduta.
4 - Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre 1000$00 (4.99) e 100000$00 (498,80 euros), que o tribunal fixará em função da situação económica e financeira da pessoa colectiva ou equiparada e dos seus encargos.
5 - Se a multa for aplicada a uma entidade sem personalidade jurídica, responderá por ela o património comum e, na sua falta ou insuficiência, solidariamente, o património de cada um dos associados.
6 - A pena de dissolução só será decretada quando os fundadores da pessoa colectiva ou sociedade tenham tido a intenção, exclusiva ou predominante, de, por meio dela, praticar crimes previstos no presente diploma ou quando a prática reiterada de tais crimes mostre que a pessoa colectiva ou sociedade está a ser utilizada para esse efeito, quer pelos seus membros, quer por quem exerça a respectiva administração.
Antes de partirmos para a determinação da medida concreta da pena, caberá, prima facie, fazermos uma opção entre a pena de prisão ou a pena de multa relativamente aos arguidos C… e D… (pois quanto à arguida B…, apenas é aplicável a pena de multa, por se tratar de um pessoa meramente jurídica), porque são ambas cabíveis ao crime de que ora curamos.
A conduta do arguido integra os elementos constitutivos de um crime para o qual a lei comina pena de prisão ou alternativa de multa. Sendo assim, a primeira operação a realizar, na definição da moldura legal abstracta, deverá ter em consideração a preferência da lei pela aplicação pela aplicação da pena não privativa da liberdade.
Com efeito, estatui o art.º 70.º do Código Penal que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa a pena privativa e a pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades de prevenção”.
Este artigo fornece ao legislador o critério de orientação para a escolha, quando ao crime são aplicáveis pena privativa e não privativa da liberdade, e traduz o pensamento subjacente ao pensamento legislativo em matéria de sistema punitivo, afirmando-se que o recurso às penas privativas da liberdade só será legítimo quando, atendendo às circunstâncias concretas, as sanções não detentivas não se mostrem adequadas e suficientes.
A escolha entre a pena detentivas e não detentivas dependerá, portanto, unicamente das considerações de prevenção geral e especial e o julgador só deverá optar pela cominação de pena não privativa da liberdade quando a mesma se mostre consentânea com os princípios de prevenção.
Compulsados os autos verifica-se que a pena de multa satisfaz as exigências de prevenção geral e especial para qualquer dos arguidos, que não têm averbado no registo criminal qualquer crime igual ou similar.
Com efeito, o único arguido que tem averbado no registo criminal condenações é o arguido D…, sendo que os crimes aí averbado nada têm a ver com o bem jurídico tutelado, para além de já tem decorrido muitos anos sobre a prática dos mesmos ou mesmo sobre o seu trânsito em julgado.
Assim, entende-se que aos arguidos deve ser aplicada uma pena de multa.
A pena de multa tem como limite mínimo 10 dias e o máximo de 360 dias (artigo 323.º do CPI e artigos 47.º e 90.-B, n.º 3 ambos do Código Penal).
Atendendo ao disposto no art.ºs 71.º, n.º 1 e 40.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, a medida concreta da pena determina-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial que no caso se façam sentir.
“Pelo que nos citados artigos se plasma, logo se vê que o modelo de determinação da medida da pena é aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de estabelecer o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma “ moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida “ moldura de prevenção”, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares de advertência ou de segurança) do delinquente” – Ac. STJ de 14-03-2001, Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, Tomo I, pág. 248.
Conferindo concretização aos critérios enunciados, o art.º 71.º, n.º 2 do Código Penal enumera exemplificativamente os factores a ter em conta na determinação da medida concreta da pena.
Atentos os critérios e factores de determinação da medida concreta da pena, constantes dos art.ºs 40.º e 71.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, entende-se que, considerando:
Quanto aos arguidos C… e D…
- o grau de ilicitude e da culpa, que é médio, dado o volume de garrafas produzidas e comercializadas
- as exigências de prevenção geral, médias, uma vez que é um crime de verificação frequente, mas em concreto não se conseguiram apurar graves prejuízos para as marcas de que é titular a assistente;
- as exigências de prevenção especial, médias, não suma vez que os arguidos não tem averbado no registo criminal qualquer condenação por factos do mesmo tipo (embora o arguido D… tenha averbadas três condenações já bastante antigas);
- os arguidos encontram-se inserido socialmente inseridos;
- os arguidos não demonstraram sentido crítico, nem confessaram os factos apresenta-se como ajustada aplicar a cada um dos arguidos C… e D… uma pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa de €9 (nove euros) (atentas as funções que ambos exercem como gerentes, os rendimentos que obtém – já relevantemente acima do limiar mínimo de sobrevivência – , a composição dos agregados familiares e encargos).
Quanto à Sociedade B…
- o grau de ilicitude e da culpa, que é médio, dado o volume de garrafas produzidas e comercializadas
- as exigências de prevenção geral, médias, uma vez que é um crime de verificação frequente, mas em concreto não se conseguiram apurar graves prejuízos para as marcas de que é titular a assistente;
- as exigências de prevenção especial, médias, não suma vez que os arguidos não tem averbado no registo criminal qualquer condenação
- apresenta-se como ajustada aplicar a cada um dos arguidos C… e D…, [entendemos que se trata de lapso manifesto, pois querer-se-ia dizer: aplicar à sociedade B…] uma pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa de €30 (trinta euros) (atento o facto de continuar a laborar, não ser uma grande empresa e ter já passado há pouco tempo por um PER, o que indicia alguma fragilidade).
Posto que o tribunal determinou rigorosamente o regime punitivo aplicável que também não foi posto em causa, o crime praticado é punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias.
O quantitativo diário varia entre 5€ e 500€ para as pessoas singulares - artigo 47º n.º2 do CP – e 4.99€ e 498,80€, para as pessoas colectivas.
O tribunal a quo optou pela imposição de uma pena de multa, a título principal, não tendo sido questionada tal decisão, com a qual, aliás, se concorda.
Dispõe o art. 40º, nº 1, do C. Penal, que a aplicação de penas e medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Mas, conforme estabelece o seu nº 2, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser determinada a medida concreta da pena. A prevenção reflete a necessidade comunitária da punição do caso concreto. A culpa, dirigida para a pessoa do agente do crime, constitui o limite inultrapassável daquela (Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, 214 e ss.).
E ainda o mesmo Professor, mas agora - in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, 2.º a 4.º, Abril - Dezembro de 1993, págs. 186 e 187, escreveu - «o modelo de determinação da medida da pena consagrado no Código Penal vigente “comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida ótima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente”
Assim, a medida da pena será dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto – tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada [prevenção geral positiva ou de reintegração] – temperada pela necessidade de reintegração social do agente, com o limite inultrapassável da medida da culpa.
Tutela dos bens jurídicos e reinserção do agente são em síntese, as finalidades da aplicação de uma pena que não poderá nunca ultrapassar a medida da culpa.
A moldura penal abstrata de cada crime é fixada pelo legislador, tendo em conta todas as formas e graus de cometimento do facto típico, fazendo corresponder aos de menor gravidade o limite mínimo da pena e assim sucessiva e gradativamente até aos de maior gravidade, a que corresponderá o limite máximo da pena.
A determinação da medida concreta da pena, balizada por estes limites, é então feita em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, devendo o tribunal atender, para o efeito, a todas as circunstâncias que, não sendo típicas, depuserem a favor e contra o agente do crime (art. 71º do C. Penal).
Entre outras circunstâncias, deve o tribunal atender ao grau de ilicitude do facto, ao seu modo de execução, à gravidade das suas consequências, ao grau de violação dos deveres impostos ao agente, à intensidade do dolo ou da negligência, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, à motivação do agente, às condições pessoais e económicas do agente, à conduta anterior e posterior ao facto, e à falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita (nº 2 do art. 71º do C. Penal).
Definidos os critérios legais que o juiz, nas palavras de Figueiredo Dias que vimos citando, deve traduzir numa certa quantidade de pena (ob. cit., 195) e escolhida a pena de multa o crime em causa é punido com pena de multa (de 10 a 360 dias).
É consabido que a aplicação da pena de multa se desdobra em dois momentos - a determinação do número de dias de multa (em função da culpa e das exigências de prevenção) e a determinação do quantitativo diário da multa (através da ponderação da situação económico-financeira e encargos do agente).
O quantitativo diário rege-se pelo disposto no artigo 47º, n.º2, do CP, de onde decorre que a o tribunal fixa cada dia de multa “em função da situação económica e financeira do condeado o dos seus encargos pessoais”.
Na determinação do número de dias de multa há que considerar, em desfavor dos arguidos C… e D…, no caso concreto:
- A ilicitude de grau médio/elevado atento o volume de garrafas produzido [cerca de 22.600 garrafas entre 1.11.2012 e 19.2.2014, procedendo à venda de 21.280 a diversos clientes, a preço unitário nunca inferior a 6 euros e não superior €11,26] e o período de produção de cerca de 1 ano e 3 meses.
- Os factos foram praticados com dolo directo, sendo a culpa manifestada nos factos mediana.
- As exigências de prevenção geral são medianas uma vez que é um crime de verificação menos frequente e não se conseguiram apurar prejuízos para a marca imitada.
- As exigências de prevenção especial situam-se no grau mediano [o arguido D… conta com três condenações no seu CRC ainda que por crimes de diversa natureza e antigos; o arguido C… sem antecedentes criminais] especialmente porque os arguidos não demonstraram sentido crítico em relação às condutas perpetradas.
A favor dos arguidos:
- A sua inserção social, familiar e laboral;
- A sua idade: o arguido C… com 55 anos à data do início dos factos, actualmente 59 anos; o arguido D…, com 50 anos à data do início dos factos, actualmente com 54 anos.
Para efeitos do quantitativo aplicável a cada dia de multa – nº 2, do art. 47º do CP - decorre que o arguido C… tem duas filhas maiores, vive com a esposa e a filha mais nova, aufere 1200€ [mensais] líquidos, e vive em casa própria sendo a esposa funcionária da tesouraria das finanças; o arguido D… vive com a esposa e dois filhos maiores (um deles estudante e outro já com trabalho], aufere cerca de 1000€ mensais, a esposa empregada de escritório aufere 1000€ mensais e pagam um empréstimo de 580€.
Em face dos referidos critérios, entendemos que o número de dias de multa aplicado ao caso se coaduna com a culpa evidenciada nos factos e as necessidades preventivas que o caso requer, pelo que se entende adequado e necessário às exigências preventivas que o caso requer e proporcional à culpa evidenciada e, atenta a situação económica dos arguidos, a um nível de classe média/mediana, também o quantitativo diário de 9,00€, se mostra fixado com respeito pelos critérios legais.
Improcede, portanto, esta questão em relação aos arguidos.
Quanto à Sociedade arguida são de ter em atenção os mesmos critérios.
- A ilicitude de grau médio/elevado atento o volume de garrafas produzido e comercializado [cerca de 22.600 garrafas entre 1.11.2012 e 19.2.2014, procedendo à venda de 21.280 a diversos clientes, a preço unitário nunca inferior a 6 euros e não superior €11,26] e o período de produção de cerca de 1 ano e 3 meses.
- As exigências de prevenção geral são medianas uma vez que é um crime de verificação menos frequente e não se conseguiram apurar prejuízos para a marca imitada.
- As exigências de prevenção especial reduzidas, visto que a sociedade arguida B… Lda. não tem averbado no certificado de registo criminal qualquer condenação.
Para efeitos do quantitativo aplicável a cada dia de multa – nº 2, do art. 47º do CP - decorre que a sociedade continua a laborar e goza de boa reputação, dedicando-se à venda de várias bebidas alcoólicas, entre os quais vinhos e licores, tem 14/15 trabalhadores, embora denote alguma fragilidade financeira decorrente de ter corrido um Processo de Recuperação e Empresa, com homologação de plano em Maio de 2014, a laborar, não é uma grande empresa e passou há pouco tempo por um PER, o que indicia alguma fragilidade financeira.
Em face dos referidos critérios, entendemos que o número de dias de multa aplicado ao caso se coaduna com a culpa evidenciada nos factos e as necessidades preventivas demonstradas, pelo que se entende adequado e necessário às exigências preventivas que o caso requer e proporcional à culpa evidenciada; e o mesmo se entende relativamente ao quantitativo diário de 30€, atentos os factos supra enunciados, que por isso temos como conforme com a situação económica da sociedade arguida.
Improcede, portanto na totalidade esta questão.
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3.4. Perdimento a favor do Estado das garrafas apreendidas. Sustentam os recorrentes que uma vez que não está em causa a marca “E…” nem as garrafas do produto, não se justifica a decisão da sua destruição agravando ainda mais a situação patrimonial dos arguidos, requer-se, tendo em conta que estamos perante um produto de longa durabilidade em termos de perecimento, que as garrafas apreendidas sejam devolvidas aos arguidos desrotuladas, devendo a desrotulação ser efectuada a expensas destes.
O Tribunal a quo justificou o perdimento nos seguintes termos:
«Dispõe o artigo 109.º do C. Penal que são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos (n.º1). Se a lei não fixar destino especial aos objectos perdidos nos termos dos números anteriores, pode o juiz ordenar que sejam total ou parcialmente destruídos ou postos fora do comércio (n.º3). Uma vez que as garrafas Licor E… apreendidas são o produto da prática de um crime e a manutenção em circulação poe em causa a ordem públicas, porque atentam contra os direitos de propriedade industrial da assistente, declaram-se perdidos a favor do Estado tais garrafas, ordenando-se a sua destruição – artigo 109.º, n.º 1 e 3 do C.Penal.»
Vejamos.
Dispõe o art. 109º, n.º1 do C.P.:
1 - São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
Os arguidos propõem-se a desrotulagem das garrafas a expensas suas, visando a sua entrega sem afrontamento dos direitos da assistente.
As garrafas apreendidas fazem parte do activo da sociedade ré, que está legalmente constituída e persegue um escopo lícito.
O facto de se ter provado que “quanto ao formato e configuração das garrafas, estas têm um formato similar, nomeadamente na altura, largura, material”; esta prova e estas características das garrafas, despidas nomeadamente da rotulagem não são de molde a criar qualquer perigo de confusão com a marca da assistente, nem decorre o perigo de utilização das mesmas garrafas em actividades criminosas futuras.
Portanto, as garrafas em si mesmas e despidas da rotulagem nada têm de ilegal.
Por outro lado, nada nos antecedentes dos arguidos e na forma como estão socialmente inseridos autoriza a conclusão de que utilizarão as garrafas que lhes vierem a ser entregues, rotulando-as do mesmo modo.
Assim, as garrafas em causa nos autos, após a devida desrotulagem [retirada de rótulos] a expensas dos arguidos, não preenchem os requisitos que, nos termos do disposto no art. 109.º, n.º 1, do C.P. determinariam [e determinaram] a sua perda a favor do Estado.
Pelo exposto, o recurso procederá nesta parte com a revogação da ordem de perdimento a favor do Estado das garrafas apreendidas, mas com a condição de a desrotulagem das garrafas ser efectuada previamente à entrega e a expensas dos arguidos.
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III- Decisão.Pelo exposto, acordam os Juízes da segunda secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso dos arguidos, nos seguintes termos:
- Revogar a ordem de perdimento a favor do Estado das garrafas apreendidas, mas com a condição de a desrotulagem das garrafas ser efectuada previamente à entrega das mesmas aos arguidos e a expensas destes.
- No mais manter a douta sentença em recurso.
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Sem custas dado o parcial provimento.*
Notifique.*
[Revisto e elaborado pela Relatora – artigo 94.º, n.º 2 do CPP].*
Porto, 22 de Março de 2017.Maria Dolores da Silva e Sousa
Manuel Soares