Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1721/09.8JAPRT.P1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA
COMPARTICIPAÇÃO CRIMINOSA
ACORDO
HOMICÍDIO
ASFIXIA
MEIO IDÓNEO
II – A sentença só está devidamente fundamentada quando tal fundamentação for considerada essencial (para que se conheçam as razões onde assenta a decisão), suficiente (para permitir o controlo do tribunal superior, designadamente no que diz respeito à análise crítica da prova) e diferenciada (de acordo com o tipo de decisão e o contexto em que é proferida).
III – Em situações de comparticipação criminosa o acordo estende-se, em princípio, a todos os actos de execução.
IV – Se, no decurso da execução, foi tomada uma nova resolução criminosa, impõe-se apurar quem tomou esta nova resolução, quem excedeu o acordado.
V – Não é um resultado comum, esperado, expectável que tapada, a boca e o nariz com fita isoladora, de 4,5 cms de largura, esse facto, por si só, cause a morte de outrem, como consequência necessária ou até eventual pois que não é meio idóneo a obstruir total e completamente (ocluir) as vias respiratórias.
Relator: Maria Manuela Paupério
Adjunto: Desembargadora: Eduarda Lobo
Acordam, em conferência, na Primeira Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I – Relatório
No processo comum coletivo, com o número acima referido, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Penafiel foi proferida decisão que condenou e absolveu os arguidos nos termos seguintes:
a) Absolver o arguido B…. da imputada comissão de um crime de roubo agravado, previsto e punido nos termos das disposições conjugadas dos artigos 2 10°, n°s 1 e 2, ais. a) e b), com referência ao artigo 204°, n.° 1, al. a) e 2, als. f) e g), todos do Código Penal;
b) Absolver o arguido C…. da autoria material de um crime de auxílio material, previsto e punido pelo artigo 232° do Código Penal;
c) Absolver os arguidos D…. e E….. da comissão, como co-autores, de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131° e 132°, n°s 1 e 2, als g) e h) do Código Penal;
d) Condenar os arguidos D...., E...., F...., G.... e H..., pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo agravado, na pessoa do ofendido I….., previsto e punido pelos arts. 210°, n°s 1 e 2, al. b), com referência ao 204°, n.° 2, al. e) do Código Penal, nas penas de:
- 7 anos de prisão quanto aos arguidos F...., G... e H...;
- 6 anos e quatro meses de prisão quanto ao arguido E.....;
- 5 anos e seis meses de prisão quanto ao arguido D.....;
e) Condenar os arguidos D...., E...., F...., G.... e H..., pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo agravado, na pessoa do ofendido J…., previsto e punido pelos arts. 2 10°, n°s 1 e 2, al. b), com referência ao 204.°, n.° 2, al. e) do Código Penal, nas penas de
6 anos de prisão quanto aos arguidos F...., G…. e H...;
5 anos e quatro meses de prisão quanto ao arguido E.....;
4 anos e seis meses de prisão quanto ao arguido D..... e
f) Condenar o arguido K....., pela prática, como instigador, de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelos arts. 2 10°, n°s 1 e 2, al. b), na pessoa do ofendido I......, com referência ao 204.°, n.° 2, ai. e) do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão;
g) Condenar o arguido K....., pela prática, como instigador, de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelos arts. 210°, n°s 1 e 2, al. b), na pessoa do ofendido J....., com referência ao 204.°, n.° 2, al. e) do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão;
h) Condenar o arguido K..... pela prática, como autor material, de um crime de detenção ilegal de arma, da alínea c) do art. 86.°, n.° 1 do R.G.A.M., na pena de um ano e seis meses de prisão;
i) Condenar o arguido F.... pela prática, como autor material, de um crime de detenção ilegal de arma, da alínea e) do art. 86.°, n.° 1 do R.G.A.M., na pena de um ano e seis meses de prisão;
j) Condenar os arguidos F...., G…. e H... pela co-autoria de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido nos termos do n.° 1 e da alínea h) do n.° 2 do artigo 132.° do Código Penal, na pena de 16 (dezasseis) anos de prisão;
Em cúmulo jurídico das penas parcelares que vêm de fixar-se, vão condenados:
os arguidos G... e H... a pena única de 19 anos de prisão;
o arguido F..... a pena única de 20 anos de prisão;
o arguido K….. a pena única de 6 anos de prisão;
o arguido E..... a pena única de 8 anos de prisão;
o arguido D..... a pena única de 7 anos de prisão.
k) Condenar cada um dos arguidos K......, F....., G…., D....., E..... e H... no pagamento das custas criminais, com taxa de justiça que se fixa em 4Ucs, sem prejuízo de decisões e/ou pretensões de apoio judiciário já constantes dos autos.
1) Absolver do pagamento de custas criminais os arguidos B…. e C.......
B) Mais se decide julgar parcialmente procedente, por provada, a pretensão indemnizatória e, assim, condenar os arguidos K......, F....., G..., D....., E..... e H... a satisfazer ao demandante a quantia global de 27.500 EUR, acrescida de juros à taxa legal anual das obrigações civis contados desde a data da notificação da dedução do pedido; absolvendo-os dos demais pedidos deduzidos e bem assim absolvendo os demandados B..... e C...... da totalidade dos pedidos contra si deduzidos.
As custas da parte cível, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário, serão suportadas na proporção do decaimento, pelo demandante e pelos demandados condenados, não pagando custas os absolvidos.
Inconformados os arguidos K..... (fls. 6113 a 6117), F.... (fls. 6119 a 6125) vieram interpor recurso do despacho proferido que alterou a qualificação jurídica de factos constantes da pronuncia, na qual se alterou de um para dois os crimes de roubo qualificado imputados aos arguidos. Sobre estes recursos foi proferida decisão sumária (fls. 7208 a 7213) que concluiu pela sua não admissibilidade.
Não se conformando com o acórdão final, dele vieram os arguidos K..... (fls. 6300 a 6373), F.... (fls. 6375 a 6440), H... (fls. 6514 a 6635), D.... ( fls. 6665 a 6719), E.... (fls. 6229 a 6242) e G..... (fls. 6160 a 6209) interpor recurso.
O Ministério Público na 1ª instância respondeu às motivações de recurso, suscitando a questão da extemporaneidade dos recursos interpostos do acórdão final por parte dos recorrentes K......, H..., D..... e F..... e, caso assim se seja entendido, pugnando pela improcedência dos respetivos recursos, bem como dos recursos interpostos pelos arguidos E..... e G...... Manifesta-se ainda pela improcedência dos recursos interlocutórios interpostos pelos arguidos K...... e F......
*****
Por despacho proferido a fls. 6288 foram admitidos os recursos interlocutórios interpostos pelos arguidos K...... e F..... e, a fls. 7040 foram admitidos todos os recursos interpostos do acórdão final.
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Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos interlocutórios e da rejeição por extemporâneos dos recursos interpostos pelos arguidos H..., F...., K…. e E....., defendendo ser de admitir o recurso interposto pelo arguido D..... uma vez que a sua pretensão processual de prorrogação de prazo foi deferida, sem que o M° Pº tivesse interposto recurso dessa decisão. *****
Cumprido o disposto no art° 417º no 2 do C.P.P., vieram os arguidos/recorrentes K......, H... e F..... responder, concluindo pela tempestividade dos respetivos recursos. Por decisão sumária proferida a fls. 7208 a 7213 foram rejeitados por inadmissibilidade os recursos interlocutórios, bem como rejeitados por extemporâneos os recursos do acórdão final interpostos pelos arguidos K......, F....., H... e D....., e o recurso do arguido E...., este último na parte em que impugna a matéria de facto.
Por acórdão proferido em conferência a fls. 7226 a 7277 foi negado provimento aos recursos interpostos pelos arguidos G.... e E...., confirmando assim quanto a estes arguidos a decisão que havia sido proferida.
Notificados da decisão sumária, vieram os arguidos K....., F...., H... e D.... reclamar para a conferência, nos termos do art° 417º número 8 do Código de Processo Penal, todos discordando da decisão proferida na parte em que rejeitou, por extemporâneos, o recurso por cada um deles intentado e o arguido H... ainda da parte da decisão, que apenas a si concretamente respeita, que decidiu que o seu recurso, mesmo que não tivesse sido considerado extemporâneo, sempre seria de rejeitar por falta de formulação de conclusões.
Em conferência foi proferida decisão (folhas 7439 a 7534) que:
Rejeitou, por extemporâneos, os recursos interpostos pelos arguidos K...., F.... e H...,
- Admitiu o recurso interposto pelo arguido D.... e conhecendo-o, negou-lhe provimento.
Desta decisão:
O arguido K.... interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, recurso que, por decisão sumária veio a ser rejeitado. (folhas 294 a 296 do translado). Ainda reclamou desta decisão para a conferência, tendo sido proferida decisão no sentido de indeferir a reclamação e confirmar a decisão sumária proferida (folhas 331 a 336 do translado).
Os arguidos H... e F.... interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo sido proferida decisão (folhas 7788 a 7812) que lhes deu provimento e em consequência revogou o acórdão proferido na parte que indeferiu a reclamação apresentada pelos recorrentes e manteve a rejeição dos recurso por extemporâneos, determinando, em consequência a sua admissão desde que nenhuma outra causa de rejeição ocorra.
É aqui que agora nos encontramos após tantas vicissitudes processuais, impondo-nos então, no cumprimento do doutamente decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, aquilatar se inexistem quaisquer outras razões para a rejeição dos recursos e, não havendo, admiti-los e conhecer então das questões suscitadas.
A decisão sumária inicialmente proferida concluiu que o recurso interposto pelo arguido H... seria sempre de rejeitar por falta de formulação de conclusões (conforme consta de folhas 7812, 7812 verso e 7813 1º e 2º parágrafos).
Esta questão não foi dirimida na decisão de que foi interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, importando, então, agora conhecê-la.
Assim, aquando da apresentação das suas alegações de recurso, foi este recorrente notificado para apresentar conclusões sintéticas, porquanto as primeiras apresentadas “não configuravam verdadeiras conclusões de recurso (entendidas como proposições sintéticas, claras e precisas (…)”, ora o recorrente apresentou “(…) um longo texto com 72 artigos, que incluem citações de doutrina e jurisprudência, concluindo-se assim que não havia sido devidamente cumprido o preceituado no artigo 412º número 1 do Código de Processo Penal, pelo foi lhe feito convite ao aperfeiçoamento sob pena de rejeição do recurso.
No seguimento da notificação que lhe foi efetuada, o recorrente H..., veio apresentar (a folhas 7127 a 7147) novas conclusões que explana agora em 58 artigos.
Apreciando:
Estatuí o nº 3 do artigo 417º que: “ Se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.°e 2 a 5 do artigo 412º, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada.” Esta era a redação do preceito ao tempo em que a decisão sumária foi proferida. No entretanto, pela Lei 20/2013 de 21 de Fevereiro, foram introduzidas alterações na lei processual penal – que se aplica aos processos pendentes, com as exceção que constam do artigo 4º dessa Lei, passando agora o supra referido número 3 do artigo 417º a redação seguinte:
“Se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.°e 2 a 5 do artigo 412º, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada. Se a motivação do recurso não contiver as conclusões e não tiver sido formulado o convite a que se refere o nº 2 do artigo 411º, o relator convida o recorrente a apresentá-las em 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado”
Sendo verdade que as novas conclusões apresentadas são ainda um arrazoado extenso e prolixo, certo é que o recorrente, na medida do que foi capaz, deu cumprimento ao despacho que lhe ordenou a apresentação de novas conclusões e fê-lo apresentando outras, menos extensas que as inicialmente apresentadas, das quais se consegue extrair as razões de facto e de direito que pretende ver apreciadas.
Ademais é nosso entendimento que a situação em apreço não poderia mesmo determinar a não admissão do recurso, face ao teor do que antes se encontra estatuído no número 2 do artigo 414º do Código de Processo Penal e ao que agora se encontra claramente expresso no nº 3 do artigo 417º do Código de Processo Penal, já citado, prevendo-se aí, tão só, a não admissão do recurso quando este não contiver as conclusões e quando, notificado para as apresentar o não faça, e já não quando, como no caso, as conclusões existem, ainda que prolixas ou imperfeitamente apresentadas.
Assim sendo também nesta parte, procede a reclamação apresentada pelo recorrente/reclamante, não havendo portanto qualquer outro motivo para não se admitir o recurso por si interposto.
Como questão prévia, e antes ainda de se passar ao conhecimento dos recursos, importa apreciar a pretensão que a folhas 7827 e 7827 verso destes autos veio formular o arguido K...., no conhecimento que teve da decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça, pugnando para que dela se retire, também quanto a ele, consequências, nos termos do preceituado na alínea a) do número 2 do artigo 402º do Código de Processo Penal.
Fá-lo contudo, esgrimindo, no ponto 3º um argumento que não é verdadeiro. Diz o arguido que o acórdão proferido (sem especificar se se está a referir ao acórdão proferido pelo tribunal de Penafiel ou por este tribunal da Relação) ainda não transitou em julgado quanto a si. Seja qual for o acórdão que o arguido tivesse em mente nesta sua alegação, o facto é que, quer um quer outro, quanto a si se encontram transitados. Aliás de outro modo não lhe teria sido possível, como foi, recorrer para o tribunal constitucional, como expressamente se referiu no despacho proferido a folhas 7758 destes autos (folhas 280 do translado que para esse fim se elaborou). O arguido só pode recorrer para aquele tribunal uma vez que foi verificado que lhe estava esgotada a possibilidade de interpor recurso ordinário. Contudo, como a decisão proferida nesta Relação foi a de rejeição do recurso que havia intentado, mantendo-se assim, quanto a si, o que foi decidido pelo tribunal de 1ª instância, é manifesto que, no caso de a decisão a proferir, no conhecimento dos demais recursos, o poder vir a afetar, haverá que dela retirar as consequências, nos termos do preceituado na alínea a) do nº 2 do artigo 402º do Código de Processo Penal.
Assim sendo importa passar ao conhecimento dos recursos interpostos pelos arguidos F.... e H...
F.... interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 6.726 a 6.791 e que sintetiza nas conclusões seguintes que a seguir se transcrevem:
“A) O Recorrente F.... insurge-se com o presente recurso quanto aos factos dados como provados e que serviram a que o Douto Tribunal a quo viesse a proferir a decisão condenatória que consta dos autos.
B) Não aceita o Recorrente F.... que as declarações prestadas pela Testemunha L….. — irmão do falecido I….. - tivessem obtido a credibilidade que o Douto Acórdão lhe veio a atribuir e concorrido sobejamente para a condenação daquele na pena de 20 anos de prisão;
C) Ao ter reflectido na pena aplicada ao Arguido as declarações prestadas pelo L.... fez o Tribunal a quo, nomeadamente uso de prova não válida uma vez que o havia considerado — factos provado em 1.2. dos factos provados/Fundamentação, págs 3 do douto Acórdão — como um individuo que apresenta défice cognitivo notório;
D) Sendo que as suas respostas — as do L.... — quando perceptiveis e compreensíveis resultaram, as mais da vezes, de perguntas que já possuíam em si a própria resposta;
E) Igualmente valoradas pelo Respeitado Tribunal a quo para a condenação do aqui Recorrente foram as declarações prestadas pelo co-Arguido D..... sendo que as mesmas não poderiam ser atendíveis como credíveis atento o mal estar entre este e o aqui Recorrente, F.... e ânsia de vingança daquele sobre este e conseguida a sua realização através das declarações que prestou e que o Tribunal veio a aceitar e a plasmar na Decisão que proferiu.
F) Igualmente mal andou o Tribunal a quo ao aceitar e vindo a levá-las em linha de conta na sua Decisão Condenatória as declarações prestadas pelo co-arguido. D....., violando e dando uma interpretação não consentânea com a nossa Constituição, nomeadamente dos Artigos, 126°, 127°, 133° do C.P.P.
G) Aliás a este respeito, e no entendimento que se perfilha, não conseguiu o Respeitado Tribunal demonstrar à evidência, ou para além da duvida razoável, que o aqui Recorrente, F...., tivesse tido qualquer intervenção nos alegados crimes de roubo
H) e/ou mesmo no alegado crime de homicídio.
I) Entende o Recorrente, e sempre com o maior respeito, que o respeitado Tribunal a quo comprometeu a Boa Justiça ter valorado as declarações do co arguido D..... uma vez que das mesmas - — e por que a este repeito o mesmo co- arguido nada acrescentou — por si só ou mesmo conjugadas com outros alegados meios de prova nada resultou que permita concluir que o aqui Recorrente sequer tivesse entrado na casa dos Ofendidos,
J) Ou que mesmo que, o ora Recorrente, aí tivesse entrado — sendo não crivel que na casa dos ofendidos coubesse simultaneamente as cinco pessoas que o Douto Acórdão ali colocou a praticar os actos que o mesmo ajuizou —- tivesse praticado os crimes de roubo e de homicídio;
K) Mal andou igualmente o Respeitado Tribunal a quo, obviamente e sempre no entendimento que se perfilha, ao condenar o aqui Recorrente F.... pelos crimes de roubo e de homicídio qualificado,
L) uma vez que das declarações do co-arguido D....., sejam elas interpretadas isoladamente, sejam quando conjugadas com os demais depoimentos prestados igualmente em sede de Julgamento e pelos demais intervenientes processuais com tal faculdade sejam, finalmente, com os demais meios de prova de que o Tribunal se socorreu, ainda assim não conseguiu apurar justificadamente o que veio atranspor como factos provados em 1.46., 1.47., 1.48., 1.49 e 1.50 (fls 7 e 8 do douto Acórdão);
M) Igualmente, naquele inaceitável pressuposto de que a realidade factual transposta para o Douto Acórdão não será alterada por via do presente recurso, ainda assim se deixe censurada a pena de prisão de 20 anos que veio em concreto a ser aplicada ao aqui Recorrente,
N) não só, com todo o respeito, pela errónea qualificação jurídica dos factos que realizou ao imputar e condenar, desde logo o aqui Recorrente pela prática de dois crimes de roubo qualificado (decisão aquela desde logo alvo de recurso) e bem assim pela condenação do mesmo pela prática de um crime de homicídio qualificado,
O) sendo que a verificar-se a responsabilidade do aqui Recorrente, o que se não aceita, no homicídio, sempre — atentos os alegados factos carreados para os autos e de que a o Douto Acórdão se veio a socorrer — estaríamos na possibilidade de verificação de um crime de roubo, praticado em co-autoria, agravado pelo resultado morte e a tal entendimento não se opondo o facto da vítima se ter arrastado por si e para o exterior da sua casa.
P) Relativamente a entendimento sufragado pelo ora Recorrente não se deixe passar o facto do relatório de autópsia não ser claramente conclusivo quanto à causa da morte de I.... tal qual o fez o respeitado Tribunal,
Q) Sendo que o respeitado Tribunal a quo veio a imputar ao aqui Recorrente, em co autoria, o crime de homicídio qualificado, sendo que os factos existentes nos autos não apontam para tal circunstância, conforme e desde logo o relatório de autópsia e declarações da primeira pessoa que chegou ao local e viu o falecido I.... com uma fita a tapar apenas a boca,
R) Não deverá ser de afastar —- tal qual o fez e injustificadamente o Tribunal a quo que a morte de I.... tenha ocorrido em consequência de obstrução das vias aéreas superiores por áuguae/ou lama uma vez que foi encontrado à entrada de porta de sua casa com a face virada para baixo e em contacto com a água e/ou lama provenientes das fortes chuvadas que se verificaram nessa noite.
S) Entende o aqui Arguido que ao não fazer uma correcta apreciação da prova, com total, injustificado e discreterioso afastamento da realidade dos factos foi o Arguido condenado em pena injusta, porque exagerada devendo o Respeitado Tribunal ad quem fazer uma correcta aplicação de medida da pena;
T) Igualmente entende o aqui Recorrente que se encontra condenado num pedido cível extremamente exagerado e em resultado de o Tribunal a quo ter apreciado e julgado mal a prova produzida em Julgamento.
U) - Ao decidir como decidiu, não fez o douto Tribunal a quo, O USO correcto e cuidado do comandos contidos, nomeadamente, nos artigos 126°, 127°, 133° do C.P.P. e 355º° e 358º, 359°, 368° e 369º, todos do Código Processo Penal, prejudicando o ora Recorrente na sua defesa, tendo igualmente interpretado de forma não consentânea com a nossa Constituição o estatuído no seu Artigo 32º tudo conforme Vªs Exªs obviamente apreciarão e decidirão em conformidade.
H... interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 6.515 a 6.635 e fls. 7.127 a 7.147 aqui apresentando novas conclusões no seguimento do que lhe foi determinado por despacho de fls. 7088 a 7088 e que a seguir se transcrevem:
“1) O presente recurso versa matéria de direito e matéria de facto, considerando o Recorrente que foram incorrectamente julgados, dos pontos de facto enumeradas na douto sentença de 1 a 86 (Capítulo II - Fundamentação; Ponto 1 - Factos provados), os factos números 33, 35, 37 a 50, 53 a 56, 70, 72 a 74, 76, 85 e 86, ou seja, todos os pontos da matéria de facto que de algum modo relacionam o arguido H... com a prática dos crimes investigados nos autos.
II) O Tribunal a quo relaciona o arguido H... com os crimes cometidos e com os factos investigados nos autos unicamente com base nas declarações do co-arguido D....., declarações que, no obstante, também no entendimento que o Tribunal sufragou na sentença, contam, à mistura, verdades, mentiras, contradições, ambiguidades e omissões.
III) Dá-se por reproduzida a transcrição integral que se efectuou das declarações do co-arguido D....., constantes das gravações áudio efectuadas na sessão de julgamento da manha do dia 19 de Outubro de 2011, das 11h 21m 25s às 11h 31m 30s (durante lOm 05s) e das 11h 32m 34s às 13h 03m 19s (durante 1h 30m 45s).
1V) Conforme se extrai das declarações deste arguido:
a)- Vinca que não presta declarações por raiva nem por vingança, mas refere que só fala porque tentaram que ele assumisse uma coisa que ele não fez. Refere ainda que o seu filho foi ameaçado e que tem medo pelo que os co-arguidos M…. e C.... lhe possam fazer de mal (ao seu filho). Acrescenta a este respeito que esteve 8 meses sem falar e a sofrer todo o tipo de represálias e que só fez a reconstituição dos factos aconselhado pela polícia judiciária e por causa do que se estava a passar com o seu filho. Portanto, concluímos que as declarações deste co-arguido, para além da natural parcialidade inerente às declarações de qualquer arguido, foram despoletadas por ameaças ou pseudoameaças ao seu filho de tenra idade, por promessas de protecção deste por parte dos órgãos de polícia criminal a troco da reconstituição dos factos no sentido que à investigação interessaria e por sentimentos de inimizade em relação a outros arguidos.
b) Diz que os co-arguidos Teimo e K.... lhe referiram vários dias antes da ocorrência dos factos investigados a possibilidade de o R....e alguns romenos, que residiam nas imediações de …., realizarem o assalto. O co-arguido F…. também lhe disse que o assalto ao bruxo era algo comentado por muita gente. O D...... também refere que era um assunto muito divulgado e que podia vir a acontecer a qualquer momento.
Portanto, concluímos que o assalto era iminente e podia acontecer a todo o tempo. Atendendo a que naquela noite se abateu por toda a região um forte temporal, com chuvas e rajadas de vento fortes, ocorreu o momento propício para quem quer que fosse que tivesse intenção de assaltar o bruxo o fizesse e havia vários interessados.
c) Sobre o outro veículo onde supostamente seguiria o Recorrente H..., diz o arguido D..... tratar-se de um ford branco. Não sabe a matrícula nem tampouco se o mesma era espanhola ou portuguesa. Não sabe também quem o conduzia.
Portanto, verifica-se aqui um vazio completo que afeta e muito o valor das declarações deste co-arguido. Não é crível que fixasse a matrícula do “outro carro” mas, atendendo às diferenças na disposição dos letras e dos números, às diferentes cores do fundo e dos bordos e distintos símbolos existentes nas matrículas portuguesas e espanholas é incompreensível que a ter tido intervenção nos factos relatados por este arguido um carro espanhol, conforme foi dado por provado, este não se tivesse apercebido. Mais flagrante é o fato de lhe atribuir a cor branca sendo este cinzento prateado, cfr fls. 2739 e 2740 fotos juntas aos autos pela investigação.
d) Refere ainda que quando foram até à zona do Porto não falaram de assaltos nem planearam nada e que não se apercebeu que quando regressaram a O..... era para assaltarem a casa do bruxo. Mais refere que a ocorrência do assalto à casa do bruxo naquela noite foi uma surpresa para ele e para todos. Não tem conhecimento que alguma coisa tivesse acontecido naquela noite na casa do bruxo.
Com base unicamente em declarações deste teor, dar-se por provado o que se deu em relação ao Recorrente e condená-lo a 19 anos de prisao!!!
e) Embora se confunda por várias vezes nos horários, chega a dizer que regressaram a O..... por volta das 22h00/23h00 e que estiveram lá cerca de 1 hora.
Nos termos do relatório da autópsia, a vítima I...... terá falecido várias horas após o arguido D..... ter saído de O......
f) Em diversas ocasiões, perante importantes e pertinentes questões colocadas pela Juíza Presidente, o arguido D..... solta uns risinhos demonstrativos da irresponsabilidade com que diz o que lhe vem à cabeça e da falta de seriedade e credibilidade das suas declarações. A própria juíza refere que o arguido D..... “ora dá uma no cravo outra na ferradura”
g) Refere que os dois carros fizeram juntos a viagem entre O..... e a Régua, que pararam para tirar árvores caídas da estrada por via do temporal que se fazia sentir e que na Régua perguntou o que se tinha passado, tendo-lhe sido respondido que ouviram um barulho e fugiram com o medo. Nesta parte ocorreu um erro de percepção por parte do Tribunal que interpretou barulho no sentido de altercação zaragata quando o arguido D..... claramente se referiu a barulho no sentido de ruído.
Portanto, em relação a uma parte importante do depoimento, o arguido diz uma coisa (que quem quer que fosse que se deslocou à casa ouviu um barulho e fugiu com o medo) e o Tribunal entende outra (que quem se deslocou à casa fugiu depois de se ter envolvido numa zaragata presumivelmente com quem ali residia), afectando, involuntariamente, a sua convicção sobre os factos.
h) O arguido D..... declarou que só esteve cara a cara com o H... em dois cafés na região Matosinhos/Porto, não se recordando de ter visto o H... na Régua e no podendo confirmar se o mesmo seguiu para O..... depois de terem alegadamente estado juntos nos cafés da região Matosinhos/Porto.
Portanto, partir daqui para colocar o Recorrente a roubar uma, duas vezes e a matar em O..... , a dezenas de quilómetros da região onde o declarante D..... afirma tê-lo visto pela última vez, condenando-o a 19 anos de prisão!
i)- Diz ainda que dos sítios onde esteve estacionado em O..... nao há visibilidade para a casa do bruxo e que as informações que lhe haviam passado a si e aos outros eram de que a casa estaria vazia (sem ninguém que lá pernoitasse) durante a noite, uma vez que o bruxo trabalharia lá durante o dia, mas ia dormir a casa de uma irmã. Portanto, daqui concluir, como concluiu o Tribunal a quo, que se roubou, que se matou e quem foi que roubou, matou....
V) Relacionando as declarações do co-arguido D..... com a matéria de facto que o Tribunal a quo deu como provada em relação ao arguido H... verifica-se ter ocorrido insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova.
VI) Ainda que as declarações do arguido D..... fossem convincentes e suficientes, que não são: posição da jurisprudência, que se pode dizer uniforme, e da maioria da doutrina nacional, que nada proíbe a valoração como meio de prova das declarações de co-arguido sobre factos desfavoráveis a outro. Contudo, as declarações desfavoráveis aos demais co-arguidos, pela sua fragilidade, decorrente de eventual conflito de interesses e de antagonismo entre si, devem ser submetidas a tratamento específico e retiradas do alcance do regime normal da livre apreciação da prova. O STJ vem entendendo, a tal propósito, dever exigir - se cautelas especiais na valoração dessas declarações que, de um modo geral, se reconduzem à exigência de corroboração.
VII) Com efeito, entre as soluções propostas para modular doutrinal e normativamente o particular regime das declarações do co-arguido, avulta a doutrina da corroboração, segundo a qual as declarações do co-arguido só podem fundamentar a prova de um facto criminalmente relevante quando existe ‘alguma prova adicional, a tornar provável que a história do co-arguido é verdadeira e que é razoavelmente seguro decidir com base nas suas declarações”.
VIII) Ora, as declarações do arguido D..... não só inequívocas nem credíveis. Contam mentiras, ambiguidades, contradições, omissões e foram provocadas (e direcionadas?) por ameaças ao filho de tenra idade e promessa de proteção por parte da polícia e por sentimentos de inimizade em relação a outros arguidos. Na verdade, há móbil de ressentimento, inimizade e tentativa de exculpação naquelas declarações (o arguido optou pelo silencio durante 8 meses na fase de inquérito, só tendo decidido falar por causa daquele ressentimento, inimizade e objetivo de exculpação).
IX) Além do mais, aquelas declarações no foram corroboradas pelo que quer que fosse que pudesse incriminar o arguido e aqui Recorrente H.... Na própria sentença, reconhece-se a necessidade de corroboracão, mas, em relacão ao Recorrente H... nada há que corrobore o que quer que seja. No há registos de contactos telefónicos, nem ativacões celulares (BTS’s), nem qualquer outro tipo de prova que sequer inculque a ideia de que ele alguma vez contactou ou se encontrou sequer com qualquer um dos demais arguidos em toda a vida.
X) Ainda que assim no fosse, no que não se concede nem admite, mas que por dever de ofício, porventura exagerado, se terá de referir, no vemos como é possível, ainda colocando o arguido H... dentro da casa de I.... na fatídica hora em que este foi agredido e presumivelmente roubado, condená-lo pela prática do crime de homicídio qualificado e pela prática de dois crimes de roubo.
Com efeito, sendo certo que a vítima I...... morreu por asfixia (sufocação das vias áreas superiores), dar-se por provado que vários arguidos, entre os quais o Recorrente, taparam ambas as vias aéreas superiores da vítima com fita isoladora e que foi a sufocação decorrente desta conduta que provocou a morte deste, no encontra suporte em lado nenhum. Nem no relatório da autópsia, nem nas fotografias da vítima, nem no testemunho das pessoas que primeiro avistaram o seu corpo se pode inferir que ambas as vias aéreas superiores da vítima tenham sido tapadas, cfr. depoimento - Testemunha n.° 11 arrolada pelo MP de nome N....., Bombeira, primeira pessoa a chegar ao local, em virtude de um pedido de assistência à corporação, que confirma que só a boca foi tapada com o único propósito de o impedir de gritar e sinalizar o presumível assalto, alertando os vizinhos para a ocorrência. Portanto, quanto tempo após os assaltantes, fossem eles quem fossem, terem abandonado o local faleceu a vítima I......? Com o decurso das horas, com o movimento para se libertar e pedir auxilio em interacção directa com o estado físico e o frio que se fazia sentir, naquela noite de tempestade, originou que a vítima se sufoca-se por qualquer motivo que a impediu de respirar pelo nariz? Tudo indica que sim.
XI) Enfim, questões que o Tribunal a quo não ponderou devidamente, preferindo por-se, no nosso ver precipitadamente, a adivinhar de forma conclusiva o que terá acontecido, em clara violação da lei, dos Direitos Fundamentais do arguido e da legalidade, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, por erro na apreciação da prova e violação do princípio in dubio pro reu.
XII) O próprio Tribunal deu como não provados os factos das alíneas uu) e vv), daí se podendo inferir, à contrario, que após os assaltantes terem abandonado o local, a vítima I...... permaneceu com vida e deslocou-se pelos seus próprios meios para o exterior da habitaçao, vindo posteriormente a falecer.
XIII) Portanto, não se pode concluir pela prática de um crime de homicídio qualificado nem muito menos pela imputação da sua prática ao Recorrente H.... Também as penas aplicadas pelos crimes de roubo se mostram exageradas sobretudo pela falta de demonstração do que é que terá sido roubado e qual o seu valor. Como seria sempre manifestamente exagerada a pena de 19 anos de prisão para o Recorrente H..., ainda que este tivesse tido, que no teve, participação dos factos investigados. O Tribunal a quo violou no douto acórdão de que se recorre, entre outras, as seguintes disposições legais:
Artigos 365° a 368° e 4100 do CPP, porquanto ocorre manifesta insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro na apreciação da prova.
Artigos 129° do C. Penal e 483° e 496° do C. Civil.
XIV) O crime de homicídio qualificado é construído a partir do tipo- matriz, base , do art.° 131.° do CP , pela adição de circunstancias especializadoras que relevam de uma culpa agravada , retratada nos exemplos-padrão , descritos no n.° 2 do art.° 132.° do CP.
XV) A descrição constitui um exemplo indiciador de situações que devem conduzir à agravação podendo o juiz negar esse efeito, se considerar que através da valoração do facto a agravação não existe.
XVI) A técnica dos exemplos padrão actua aquele efeito - indício, interessando indagar se rido concorrem outros como contraprova, eliminando a especial censurabilidade e perversidade do acontecido globalmente considerado, pois que além de no serem de funcionamento automático so meramente exemplificativas, fornecendo guias , uma listagem abstracta , em forma de construção aberta, sintomática ou exemplificativa de situações reveladora de especial perversidade e complexidade. - ac.do Supremo Tribunal de Justiça de 15.5.2002 Rec.° n.° 02P1214-5ª Sec.
A especial perversidade e censurabilidade é o crivo, por que passa a qualificação, e o suporte de uma diferença essencial de grau, que intercede entre o homicídio simples e o qualificado.
XVII) A censurabilidade especial de que fala o art.° 132.°, do CP, reporta-se às circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com certos valores, visível na realização do facto.
XVIII) A especial perversidade releva de um egoísmo abominável, assentando a decisão de matar em grande reprovação, deixando-se o agente motivar por factores desproporcionados, aumentando a intolerância colectiva ante o facto; a especial censurabilidade denota que o agente se nao deixou vencer por factores que o deviam levar a abster-se de actuar, traduzindo um profundo desrespeito ante padrões axiológico-normativos preestabelecidos. -Ac. do STJ, de 18.19.2006, P062679.
XIX) O vocábulo “ insídia “, e a propósito do uso de meio insidioso, tem o alcance de pérfido, dissimulado. O conceito recebeu, paro integração, nem sempre fácil e nem sequer de agora, o contributo da doutrina:
In casu, o arguido foi condenado com base no nº 2 al. h) do artigo 132° do CP, o qual refere: “Praticar o facto juntamente, com pelo menos mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de um crime comum’.
XX) A definição de meio particularmente perigoso, enquanto qualificativo adoptada no acórdão recorrido - al. h), do n.° 2, do art.° 132.°, do CP, envolve em si uma ideia diferenciado de meios perigosos e muito perigosos de agressão, já que tem inscrita um “ plus “ de agressividade, que os meios comuns, normais, de agressão no comportam. Os meios de agressão hão-de ser particularmente perigosos, portadores de uma letalidade acrescida, de um poder mortífero ante o qual a possibilidade de defeso é mais reduzida ou mesmo inexistente , por isso a exig&icia da particular perigosidade.
XXI) O facto objectivo, como neste recurso se teve oportunidade de frisar, o funcionamento dos exemplos-padrao no é automático, independentemente e à margem da culpa do agente, manifestada em grau elevado, sem relevar de um especial grau de censurabilidade e perversidade, alicerçado nos factos provados, mas também de um elemento subjectivo a inferir daqueles (factos).
XXII) Da prova carreada para os autos e ou da falta dela, bem como da prova dada como provada e por tudo quanto já foi aduzido anteriormente, poderemos constatar, ex professo, que o principio “in dubio pro reo” não foi tido em consideração pelo tribunal a guo, o que esbarra com o constitucionalmente consagrado.
XXIII) O princípio “in dubio pro reo’, é uma das garantias de maior importância na protecção da liberdade individual, ante a pretensão punitiva do Estado e o seu âmbito de aplicação tem a ver e assume particular importância em termos de uma questão de facto, só se aplicando em face de uma questão de facto e não já de uma questão de direito. O princípio pretende responder ao problema da dúvida na apreciação judicial dos casos criminais, não no sentido da dúvida interpretativa na aferiço do sentido da norma, mas da dúvida sobre o facto tipicamente forense. O princípio rege também para as causas de excluso de ilicitude, culpa, pena e, portanto, para as condições objectivas de punibilidade, como se decidiu no Ac. do STJ, no AC. de 15.12.83 ,(BMJ 322 , pág.28l).
XXIV) Igualmente, deve afastar-se o funcionamento do princípio, cfr. Prof. Figueiredo Dias, in op. e loc. cit., quando no se conseguir determinar, para além de toda a dúvida razoável, com precisão qual o tipo de crime efectivamente cometido, se, por ex.° Furto ou Roubo, hipótese em que, no entanto, dentro de uma comprovação alternativa dos factos, alguns autores admitem o funcionamento, como dá nota o AC. do STJ, de 25.5.2006, in CJ, 5TJ, Ano XIV, TU, 2006, póg. 200. O estado de dúvida em que se baseia o princípio não se confunde com uma qualquer incerteza probatória, apoiada numa qualquer convicção intimista, subjectiva, despida, de um mínimo de objectividade, pois que tal dúvida há-de ser razoável, ou seja sustentável na avaliação global dos factos, de forma lógica, coerente e razoável, ou seja minimamente credível para se impor aos destinatários da decisão
XXV) O STJ no aspecto em que o princípio é um princípio geral de direito probatório invocado no restrito âmbito dos factos, fornecendo-lhe a dúvida em que o julgador sucumbiu quanto a eles, não firmando a certeza bastante para condenar, por se estar no domínio da matéria de facto, não exerce sindicância, poder de controle, mas já o faz, no controle que faz da legalidade dos meios de meios de prova usados - art.° 125.° , do CPP -, e , particularmente , sempre que dos termos da sentença ressalta que tribunal decidiu contra o arguido ou só não concluiu em seu favor porque , do texto daquela , resulta que incorreu no vício do erro notório da apreciação da prova , nos termos do art.° 410.° n.° 2 , c) , do CPP e só por essa razão acolheu uma solução desfavorável. - Cfr. Ac. deste STJ, de 2.596, in CJ, Acs. STJ, Ano IV, T2, 177.
XXVI) Ora o Tribunal a quo, que teve a imediação com as provas concentradas em julgamento, fixando os factos materiais delas derivadas, examinando-as e valorando-as previamente, está em condições privilegiadas de assumir aquele estado de dúvida relativa à qualificativa traduzida no meio insidioso, ou seja em relação aos seus pressupostos factuais. Quedam-se , ao fim e ao cabo, os factos pelo facto objectivo, mas ficam aquém da definição daquele propósito, sem comprovarem, concludentemente, que o arguido preparou uma situação específica em que surpreendesse a vítima através de um acto oculto ou dissimilado, uma armadilha, uma cilada, um engodo, no órbita de um ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima de uma forma sorrateira, descuidada e confiante antes, pois, de se aperceber da agressão criminosa, beneficiando o arguido de tal razoável situação de dúvida quanto a esse imprescindível estádio subjectivo, nexo de imputação, de relacionamento do facto ao agente.
XXVII) Por isso se deverá afastar, também, a qualificativa do meio insidioso.
Afastado que seja a qualificativo do meio insidioso, necessariamente terá que se afastar a qualificaçao jurídica, de homicídio qualificado para homicídio negligente.
XXVIII) Embora o recorrente no tenha impugnado expressamente a questão da qualificação ao jurídica das condutas por ele praticadas anteriormente, o tribunal “ad quem” deve apreciar essa questão se considerar que existe, quanto a esse segmento da decisão, um erro manifesto, uma vez o enquadramento jurídico-penal é um antecedente lógico e necessário da determinação da medida da pena, matéria que coloca o recorrente à consideração desse ilustre Tribunal da Relação.
XXIX) O tribunal recorrido, ao optar pela qualificação dos factos da forma em que o fez, não chegou a pronunciar-se sobre o tipo de dolo dos arguidos em relação ao homicídio de forma fundamentada, incorrendo assim numa omissão de pronúncia nos termos preceituados no artigo 379°, n.°1 ai. c) com as devidas consequencias legais mormente, a nulidade da sentença.
XXX) Até porque, se o tivesse feito, facilmente se concluiria que o dolo seria eventual, o mesmo será dizer que “O resultado morte surge precisamente como elemento adicional ao roubo”. Resultado esse (morte) que no estava nos planos dos arguidos nem por eles foi querido.
XXXI) Efectivamente, os factos apontam para tal dolo eventual, pois que é usual os tribunais usarem o verbo “conformar-se” (com o resultado), quando no se prova nem o dolo directo nem o necessário e apenas o eventual, já que é assim que se exprime o art.° 14.°, n.° 3, do CP.
XXXII) O facto de o arguido, num crime de roubo, ter actuado com dolo directo, que corresponde à forma normal do agir humano, não agrava a ilicitude. dificilmente seria concebível a prática de um tal tipo de crime com outra modalidade de dolo, quando, no crime de roubo, complexo, surge a morte da vítima, teoricamerite várias situações se podem equacionar e sãolegalmente possíveis, cfr. páginas 88, 89 e 90 das motivações.
XXXIII) Em face da matéria fáctica dada como provada, o arguido cometeu, segundo o tribunal a que em concurso real, dois crimes perfeitamente distintos:
-um de homicídio qualificado, previsto e punível pelos artigos 131° e 132°, ns. 1 e 2, alíneas h), ambos do CP; - e um crime de roubo previsto e punível pelo artigo 210°,números 1 e 2, alínea b) com referencia ao artigo 204°, nº. 2, alínea e), do mesmo Código - crimes que terão de ser punidos autonomamente.
XXXIV) É característica do concurso real de crimes a independência estrutural das acções de que resultam os eventos lesivos. Nos crimes de homicídio e de roubo, so diversos os bens jurídicos protegidos.
a) No homicídio, o bem jurídico protegido é a vida humana, supremo bem do indivíduo e igualmente um bem da colectividade e do Estado.
b) No crime de roubo, o bem jurídico protegido é, em primeiro lugar, o direito de propriedade e a detenção de coisas móveis e também a liberdade individual e a integridade física, como interesses jurídicos pessoalíssimos.
O resultado (morte) não estava nos planos dos arguidos nem por eles foi querido nem era esta a sua vontade.
XXXV) A pluralidade de normas típicas concretamente aplicáveis ao comportamento global constitui sintoma legítimo ou presunção prima facie de uma pluralidade de sentidos autónomos daquele comportamento global e, por conseguinte, de um concurso de crimes efectivo, puro ou próprio.
XXXVI) Casos existem, no entanto, em que uma tal presunção pode ser elidida porque os sentidos singulares de ilicitude típica presentes no comportamento global se conexionam, se intercessionam ou parcialmente se cobrem de forma tal que, em definitivo, se deve concluir que aquele comportamento é dominado por um único sentido de desvalor jurídico-social; por um sentido de tal modo predominante, quando lido à luz dos significados socialmente relevantes - dos que valem no mundo da vida e não apenas no mundo das normas -, que seria inadequado e injusto incluir tais casos na forma de punição prevista pelo legislador quando editou o art. 77.° do CP.
XXXVII) Assim sendo, e por mero dever de patrocínio, deixa-se à consideração do Venerando Tribunal a hipótese que desde já no se aceita mas se acautela caso o Tribunal entenda que o crime se apresenta como meio da realização típica de outro crime a soluço passa por reconhecer que existe concurso aparente e prevalece o crime dominante: o crime-fim.
XXXVIII) Assim sendo, quando a subtração ou a entrega por constrangimento de coisa móvel é precedida ou contemporânea de ofenças corporais graves e homicídio, “o critério reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência para discernir entre as situações de concurso real e de concurso aparente passa pela ultrapassagem, ou não, da medida naturalmente associada à prática do crime de roubo. Para tanto, a perspectiva que nos deve nortear encontra-se na vontade que, em concreto, animou o agente do crime, i.e. no desígnio criminoso” Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, Processo 520/06.3JALRA.C1 de 11-03-2009, no mesmo sentido o Acordo do Tribunal da Relação de Lisboa de 24-11-2009
XXXIX) Assim, teria o arguido que ser condenado num crime de roubo agravado pelo resultado morte.
XL) De igual forma, não podem ser valorados em desfavor do arguido as faltas de confissão e de arrependimento. A sua existência é que constituiria um factor relevante em termos de prevenção especial, contribuindo para a mitigação da pena.
XLI) O legislador, ao prever as penas abstractas, atende não só à danosidade social das condutas mas também à sua frequência e, consequentemente, às necessidades da prevenção geral.
XLII) Por isso, as considerações sobre a premência da punição do crime de roubo em geral violam a proibição de dupla valoração e no podem ser atendidas pelo tribunal.
XLIII) Independentemente e a par disso, acordo recorrido erra pois, nunca pode o arguido ser condenado por dois crimes de roubo qualificado.
XLIV) Como esclareceu o Acórdao do Supremo Tribunal de Justiça de 11- 04-2002, processo n.° 02P237, sem ambage para dúvidas ‘Se se verifica uma só intenção apropriativa dirigida a uma única coisa móvel alheia, há um só crime de roubo mesmo que a violência tenha sido exercida sobre as várias pessoas que detinham a coisa objecto do roubo”
XLV) Assim sendo, o Tribunal a quo errou quando condenou o Arguido por dois crimes de roubo qualificado nas penas de prisão de 7 anos no crime praticado na pessoa do I...... e de 6 anos de prisão no crime praticado na pessoa do J….., uma vez que, pela factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo existia uma intenção apropriativa dirigida ao património comum dos supra referidos.
XLVI) Mesmo que da factualidade provada decorra que a violência tenha sida exercida sobre os dois irmãos, I...... e J….., que detinham o património (coisa objecto do roubo) - embora o Tribunal a quo no tenha demonstrado concretamente o que terá sido roubado e qual o seu valor.
XLVII) Só se aceita uma concluso, só pode haver condenação por um só crime de roubo
XLVIII) Ou conforme supra fundamentado, por um crime de roubo agravado pelo resultado morte
XLIX) Sem olvidar que, a douto sentença de que se recorre, não quantifica o valor do roubo e condena o arguido com base nos artigos 210 n.°s 2 al b), conjugado com o artigo 204 n.° 2 al a) “de valor consideraveimente elevado”
L) O que no se concede nem entende, devendo também nesta parte a douta sentença ser revogada, pois no se pode qualificar um crime sem determinar o facto que a qualifica.
LI) Sem prescindir, a livre convicção e dúvida razoável limitam-se e completam-se reciprocamente, obedecendo aos mesmos critérios de legalidade da produção e da valoração da prova e da sua apreciação em conformidade com o critério do art. 127° do CPP e a CRP.
LII) A dúvida legitimadora do princípio in dubio pro reo nao é uma qualquer dúvida lançada em abstracto, mas uma dúvida argumentada que, em concreto - após a produção e análise crítica de todos os meios de prova relevantes e sua valoração de acordo com os critérios legais - deixa o julgador - objectivo e distanciado do objecto do processo num estado em que permanece como razoavelmente possível mais do que uma versão do mesmo facto.
LIII) A confissão do crime no assume particular relevância para medida da pena nos casos em que no contribui de forma relevante para a descoberta da verdade, face à restante prova produzida contra o agente.
LIV) A medida concreta da pena é um puro derivado da concepção que o ordenamento jurídico adopta em matéria de sentido, limites e finalidades da aplicação das penas. A maior ou menor gravidade das penas está bem patente na amplitude da moldura, consentindo esta suficiente margem de individualização para responderem à teleologia que visam, enunciada no art.° 40.°, n.° 1, do CP, de protecção dos bens jurídicos e de reinserção do agente.
LV) O legislador penal atribui, pois, à pena uma função pragmática, utilitária, se bem que, na prática, ao aplicador da lei no seja indiferente a uma ideia de retribuição do mal causado, pela ponderação da culpabilidade do agente, que em caso algum aquela finalidade de prevenção pode ultrapassar -n.° 2 , do art.° 40.°, do CP -culpabilidade apreendida pela manifestação da resolução da vontade antijurídica , quando podia afirmar uma vontade de acordo com a norma jurídica
LVI) A medida da pena não pode assim exceder a medida da culpa, na esteira de Roxin, in Direito Penal, 2004, 65 - 66, fórmula que permite fixar o pena a montante da culpabilidade se as exigências de prevenção tornarem desnecessária ou desaconselharem mesmo a pena num limite máximo da culpa.
LVII) Assim e na hipótese de o Venerando Tribunal da Relação não decidir pela absolvição do arguido, o que não se espera mas obrigatoriamente sempre por dever de patrocínio, só pode haver condenação por um só crime de roubo com uma pena máxima de 6 anos.
LVIII) Sem conceder, num crime de roubo agravado pelo resultado morte com uma pena máxima de 9 anos.
No tribunal recorrido o Ministério Público:
Respondeu ao recurso interposto por H... nos termos que constam de fls. 6848 a 6866, pugnando pela manutenção do decidido;
Respondeu ao recurso interposto pelo arguido F...., nos termos que constam de fls. 6879 a 6894, pugnando pela manutenção do decidido.
Neste tribunal o Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer de fls. 7.070 a 7.073 concluindo pela improcedência de todos os recursos interpostos.
Cumprido o disposto no artigo 417º nº 2, do C.P. Penal, nada veio a ser acrescentado nos autos.
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos a conferência.
II- Fundamentação:
A sentença recorrida considerou provados os factos seguintes: (transcrição)
1. À data de 21/22 de Outubro de 2009, I...., com 57 anos de idade, residia numa casa sita na …. nº …, …., …., Penafiel, com seu irmão L...., com 68 anos de idade.
2. Seu irmão J....., indivíduo que apresenta um défice cognitivo notório era o seu único encargo, com ele residindo.
3. I......, depois de ter cumprido o serviço militar obrigatório no Ultramar, dedicou-se à prática de actos denominados como “de bruxaria” e tornou-se assim conhecido pelo bruxo de O....., passando então a ser procurado na sua residência por inúmeras pessoas, vindas das mais diversas localidades, apelidando de “consulta” as actividades e rituais que executava numa sala própria para o efeito, anexa à residência.
4. O L.... era reformado, com uma pensão de 308 euros mensais. Dedicava-se ao cultivo dos terrenos integrantes da propriedade e a algumas actividades domésticas.
5. Pelas “consultas” que efectuava recebia o I......, ao menos em algumas vezes, quantias monetárias, de valores variáveis e não concretamente apurados.
A casa onde residiam I...... e J..... não era servida por electricidade ou água corrente.
6. Normal ou habitualmente, o I......, no dia seguinte àquele em que a pensão de seu irmão era disponibilizada, deslocava-se ao banco e procedia ao seu levantamento.
7. J..... e I...... guardavam ouro e dinheiro na respectiva habitação.
Era comentado naquela localidade de O..... que o bruxo era muito rico e que guardava o dinheiro em casa.
8. Em Agosto ou Setembro de 2009, I...... pretendeu comprar a casa da vizinha pela quantia de 200.000 euros, referindo que pagava no imediato e em dinheiro.
9. I...... e J..... tinham assim guardado/escondido em casa, no interior de uma lata de 50 litros, uma quantia não concretamente apurada e objectos em ouro.
10. Num dos dias do final do Mês de Setembro de 2009, de madrugada, o I...... julgou-se vítima de tentativa de assalto, tendo pedido ajuda à sua vizinha.
11. O arguido K......, empresário, esteve ligado ao ramo de extracção de granitos, construção e obras públicas.
12. No ano de 2009 desenvolvia aquela actividade no âmbito da firma denominada “P…… S.A”, na qual trabalhavam o seu irmão Q…. e seu sobrinho B......
Nesta altura o arguido K.... devia ao menos o pagamento ao subempreiteiro, co-arguido, D...., de parte de uma obra que este tinha realizado para ele.
13. Em meados do mês de Setembro de 2009, K...... travou conhecimento com R...., indivíduo de nacionalidade búlgara, a residir em O..... desde Fevereiro de 2009.
14. No final desse mesmo mês, K...... propôs a R....o assalto/roubo à casa das vítimas, informando-o que aquelas eram pessoas que viviam sozinhas, isoladas e que teriam guardado em casa uma quantia aproximada de 250.000 euros.
15. R....recusou a proposta.
16. O arguido K...... fazia-se acompanhar por vezes, designadamente no café das bombas de combustível de O....., pelo arguido D....., com quem em tempos manteve relações laborais, o primeiro na qualidade de empreiteiro e o segundo na de subempreiteiro.
17. K......, no início do mês de Outubro de 2009, possivelmente em 03/10/2010, altura em que o arguido D..... se deslocou a O....., deu-lhe conhecimento da sua pretensão de assaltar/roubar as vítimas, sugerindo-lhe também a sua participação e que providenciasse no sentido de recrutar outros indivíduos para os ajudar naquele serviço.
18. D....., de regresso à Régua, abordou o arguido F....., expôs-lhe o plano – assaltar/roubar as vítimas – e convidou-o para participar na sua execução, o que este aceitou.
19. No dia 06/10/09, os arguidos D..... e F..... deslocaram-se a O..... para se encontrarem com o arguido K......, a fim de se inteirarem do local a assaltar, das vítimas, dos valores envolvidos, do modo como teria de ser feito o assalto.
20. Esse encontro verificou-se pelas 19H30/19H45 no restaurante “S…..”, sito em O....., onde todos jantaram, encontrando-se também presente o arguido B......
21. Pelas 20H30, na sequência de um telefonema efectuado pelo arguido K......, chegou ao local a testemunha R.....
22. Naquela ocasião, o arguido B....., com o propósito de incentivar os arguidos D..... e F..... à concretização do roubo, referiu-lhes que “tinham um romenos” para fazer o serviço.
23. No decurso deste encontro, K......, na sua viatura, foi indicar ao arguido F..... o local onde se situava a residência das vítimas.
24. De seguida, os arguidos D..... e F..... regressaram à Régua.
25. O arguido F..... estabeleceu contacto telefónico com o arguido E....., a quem pôs ao corrente de toda a situação.
26. No dia seguinte, 11.10.2009, os arguidos E..... e F..... contactaram-se telefonicamente e combinaram encontrar-se pessoalmente na Régua, mostrando-se o arguido E.... interessado na execução do assalto.
27. No dia 13/10/09, o arguido E....., conforme havia combinado, deslocou-se à Régua onde se encontrou com os arguidos F..... e D....., a fim de se inteirar dos detalhes do local/vítimas a assaltar.
28. Os três deslocaram-se à localidade de O....., mais precisamente à residência das vítimas, para se inteirarem do lugar e condições em que iria decorrer o proposto assalto/roubo.
29. Saíram da Régua pelas 15.30h/16h00, na viatura do arguido F....., tendo chegado a casa das vítimas pelas 17h/17h30.
30. O F..... propôs-se ser consultado pela vítima I......, para o que simulou uma dor de costas.
Aguardavam então pela disponibilidade da vítima, quando ali compareceu a testemunha T….., para também ser atendida, pois a sua filha menor encontrava-se doente.
O arguido F..... ofereceu-lhe a sua vez.
Embora T….. tivesse aceitado aquela cedência, a pedido da vítima I......, acabou por ser atendida depois do arguido F......
31. Finda a consulta, o arguido F....., para pagar o serviço prestado, entregou à vítima I...... uma nota de valor não concretamente apurado.
O I......, por via da entrega daquela nota, entrou na residência para fazer o troco.
O arguido F..... seguiu-o até à entrada da porta.
Todavia, o I...... acabou por voltar para o exterior e fazer-lhe o troco com o dinheiro que tinha consigo.
32. Os arguidos D..... e E....., enquanto aguardavam pelo arguido F....., entabularam conversa com um idoso que entretanto se lhes juntou.
Este, no decurso da conversa, relatou-lhes que I...... tinha muita fama e clientela e que em tempos havia emprestado a um sobrinho a quantia de 150.000 euros.
Enquanto ali permaneceram, observaram uma pessoa de idade, que saiu da residência do I......, com um escadote em alumínio e se dirigiu para o campo, onde esteve a cortar algo.
33. O arguido E..... encarregou-se de arranjar outros intervenientes no roubo a realizar, tendo designadamente estabelecido contacto com o arguido G..., que por sua vez recrutou para aquele fim o arguido H... e um irmão deste.
34. No dia 21/10/09, os arguidos F..... e D....., na viatura deste e por si conduzida, saíram da Régua pelas 16h30 e dirigiram-se para a localidade de Penafiel.
35. O arguido E....., em circunstâncias de tempo, lugar e modo não apuradas, encontrou-se com o arguido G..., conforme previamente combinado e com o arguido H... e um irmão deste, tendo-se todos deslocado para Penafiel numa viatura ligeira, um Ford Escort, com matrícula espanhola.
36. Naquele percurso, o arguido E..... contactou telefonicamente com o arguido F....., sendo que este lhe referiu o local onde se encontravam (ele e o arguido F.....).
37. Encontraram-se com os arguidos D..... e F..... na localidade de Guilhufe, Penafiel, junto do Stand da Toyota.
38. O arguido F....., na viatura em que se faziam transportar os arguidos G..., H... e o irmão deste, foi-lhes mostrar/indicar a residência das vítimas.
39. Os arguidos E..... e D..... esperaram-nos junto das bombas de combustível de O......
40. Após, deslocaram-se todos para a cidade do Porto, abasteceram as viaturas nas bombas de combustível existentes da Rotunda do Freixo, no Porto, seguindo depois até Matosinhos, onde petiscaram no Café 18 de Julho e no Café U…..
41. Regressaram a O..... para a concretização do assalto/roubo, onde chegaram por volta das 00H00 do dia 22/10/09.
42. Os arguidos F....., G..., H... e o irmão deste, na viatura conduzida pelo H..., seguiram para a residência das vítimas, a fim de executarem o assalto/roubo.
43. Para trás, com funções de vigilância, ficou a viatura com os arguidos E..... e D......
44. Enquanto aguardavam, os arguidos D..... e E..... andaram às voltas por O....., procurando um lugar de onde facilmente avistassem a possível chegada de elementos policiais, bem como o regresso da viatura de H... com os restantes arguidos.
Chegaram a ter a viatura imobilizada junto dos cafés “V…..”, “W….” e junto do bar sito no nº … do Largo …., bem como no largo da Junta de Freguesia, acabando por se posicionar junto do cemitério de......
45. Os arguidos E..... e D....., enquanto aguardaram pelos restantes arguidos, foram mantendo contacto telefónico, ao menos por três vezes, com o arguido F....., sendo que o último deles o foi para lhes comunicar que “se iam embora”, pelo que deveriam arrancar em direcção à Régua.
46. Na residência das vítimas, os arguidos F....., G..., H... e o irmão deste, actuando de comum acordo e em conjugação de esforços, muniram-se de um esteio em granito que se encontrava no terreno anexo e com o mesmo arrombaram a porta da residência.
47. Entraram e surpreenderam I...... e J..... a dormir no único quarto existente.
Ali agrediram as vítimas, manietando-as/amarrando-as, prendendo-lhes as mãos atrás das costas com fita isoladora, dando-lhes murros e pontapés nas mais variadas partes do corpo, com o objectivo de lhes indicarem o local exacto onde guardavam o dinheiro e bens.
As agressões concretizaram-se, para além do já referido, em vergastadas e espezinhamento, mormente da vítima I......, tendo-se prolongado por algum tempo, cerca de 30/40 minutos.
48. Os arguidos, no decurso das condutas referidas nos números que antecedem, entraram na posse de uma lata, a qual se encontrava na residência das vítimas e na qual se encontrava guardado/escondido dinheiro, cujo montante não foi possível apurar, bem como, pelo menos, duas voltas, duas pulseiras e um anel, todos em ouro. Os arguidos apoderaram-se e levaram consigo aquela lata, com o respectivo conteúdo.
49. A dado passo, os arguidos, com fita isoladora taparam as vias respiratórias superiores da vítima I...., provocando-lhe assim, como consequência directa e necessária, a morte por asfixia.
50. Como consequência directa e necessária das condutas supra descritas dos arguidos F....., G... e H..., I...... sofreu:
Ao nível do habito externo:
Cabeça: Equimose peri-orbicular esquerda, com onze e meio por oito centímetros de maiores dimensões. Sufusões petequiais, bilaterais, ao nível da face interna das pálpebras.
Hemorragia subconjuntival localizada ao nível do olho esquerdo. Múltiplas escoriações, irregulares, dispersas ao nível da região frontal e do mento. Solução de continuidade, irregular, de bordos anfractuosos e com infiltração sanguínea, com dois por um centímetro de maiores dimensões, localizada ao nível do terço superior da pirâmide nasal, com mobilidade anormal dos ossos próprios do nariz.
Abdómen: Área escoriada, irregular (rectangular, formando duas linhas paralelas), com treze por cinco centímetros de maiores dimensões, localizada ao nível da linha média, imediatamente acima do umbigo. Área escoriada, de aspecto figurado (padrão em ziguezague), com dezassete por nove centímetros de maiores dimensões, localizada ao nível do quadrante inferior esquerdo do abdómen.
Membro superior direito: Escoriação irregular, de coloração avermelhada, localizada ao nível da face dorsal da primeira e segunda falanges do quinto dedo. Solução de continuidade, com um e meio centímetro de comprimento, localizada ao nível da face palmar do segundo metacarpiano. Equimoses de forma irregular e coloração avermelhada, dispersas ao nível dos terços médio e inferior da face póstero-medial do antebraço.
Múltiplas escoriações, lineares, paralelas entre si, dispostas obliquamente de cima para baixo, da frente para trás e da direita para a esquerda, localizadas ao nível da face posterior da articulação do cotovelo.
Membro superior esquerdo: Escoriação linear, com cinco milímetros de comprimento, localizada ao nível da face palmar da falange distal do terceiro dedo. Equimose, de coloração avermelhada e forma arredondada, localizada ao nível do dorso da mão, com o diâmetro de um centímetro. Múltiplas escoriações, irregulares e lineares (com várias direcções), de coloração avermelhada, dispersas ao nível dos terços médio e inferior da face póstero-lateral do antebraço. Múltiplas escoriações, irregulares e lineares (com várias direcções), de coloração avermelhada, dispersas ao nível da face posterior da articulação do cotovelo.
Membro inferior direito: Escoriação, linear, de aspecto figurado (padrão picotado em dupla linha paralela), com nove centímetros de comprimento, localizada ao nível do terço superior da face ântero- lateral da coxa. Área escoriada, com doze por três centímetros de maiores dimensões, localizada ao nível do terço médio da face ântero-lateral da coxa.
Múltiplas escoriações, lineares (com várias direcções) e irregulares, ocupando uma área com dezanove por quinze centímetros de maiores dimensões, localizada ao nível da face anterior do joelho. Área escoriada, com quatro por dois centímetros de maiores dimensões, localizada ao nível do terço superior da face anterior da perna. Abrasão, com dois por um centímetros de maiores dimensões, localizada ao nível do primeiro dedo.
Membro inferior esquerdo: Múltiplas escoriações, irregulares, ocupando uma área com dez por seis centímetros de maiores dimensões, localizada ao nível do terço superior da face anterior da coxa. Escoriação linear, longitudinal, com dez centímetros de comprimento, localizada ao nível do terço médio da face póstero-lateral da coxa. Área escoriada, irregular, de aspecto figurado (padrão picotado em dupla linha paralela), com vinte e um por vinte centímetros de maiores dimensões, localizada ao nível da face anterior do joelho. Escoriação irregular, ocupando uma área com cinco por três centímetros de maiores dimensões, localizada ao nível do terço superior da face anterior da perna.
Ao nível do hábito interno:
CABEÇA:
Partes moles: Infiltração sanguínea da face interna do couro cabeludo em ambas as regiões temporais (assim como dos respectivos músculos temporais). Sufusões sanguíneas, petequiais e em toalha, dispersas por toda a aponevrose epicraneana.
Ossos do crânio - Face: Fractura dos ossos próprios do nariz.
Meninges: Foco de hemorragia sub-aracnoideia, localizado ao nível da face inferior do lobo temporal esquerdo. Edema das leptomeninges.
Encéfalo: Apagamento dos sulcos e achatamento das circunvoluções encefálicas, aspecto compatível com edema cerebral. Ao corte, congestão vascular intensa do tecido encefálico, peso: 1555 g.
Fossas nasais, seios maxilares, frontais e esfenoidais: Epistaxis.
PESCOÇO
Tecido celular subcutâneo: Infiltração sanguínea localizada ao nível do terço superior da face ântero-lateral direita, junto da glândula salivar sub-mandibular.
Músculos: Ligeira infiltração sanguínea da face interna do músculo esternocleidomastoideu direito, com dois por meio centímetros de maiores dimensões.
TÓRAX
Pericárdio e cavidade pericárdica: Presença de várias placas, de coloração leitosa, ao nível do pericárdio visceral.
Coração: Aumentado de tamanho. Forma arredondada. Sobrecarga adiposa do pericárdio visceral. Ao corte, infiltração adiposa do miocárdio, sem outras
alterações macroscopicamente aparentes. Peso do Coração: 500 g
Espessura ventricular esquerda: 5 mm Espessura ventricular direita: 4 mm
Válvula aórtica: 85 mm Válvula pulmonar: 95 mm
Válvula mitral: 105 mm Válvula tricúspide: 130 mm.
Artérias coronárias: Placas de ateroma, dispersas, algumas calcificadas, não causando obstrução superior a vinte e cinco por cento, nos três vasos principais.
Artéria Aorta: Placas de ateroma, dispersas.
Traqueia e brônquios: Presença de sangue recobrindo as paredes da traqueia e brônquios principais, mais acentuadamente ao nível do brônquio principal esquerdo.
Pulmão direito: Hiper-insuflado. Sufusões hemorrágicas petequiais sub- pleurais, dispersas por toda a superfície pulmonar. Ao corte, congestão vascular, acentuada, do parênquima pulmonar. Peso: 500 g.
Pulmão esquerdo: Hiper-insuflado. Sufusões hemorrágicas petequiais subpleurais dispersas por toda a superfície pulmonar. Ao corte, congestão vascular, acentuada, do parênquima pulmonar. Peso: 450 g.
ABDOMEN
Fígado: Hepatomegalia. Ao corte: congestão intensa do parênquima. Peso:
2200g .
Rim direito: Fácil descapsulação. Ao corte, boa diferenciação córtico-medular e congestão vascular intensa do parênquima. Peso: 150 g.
Rim esquerdo: Fácil descapsulação. Ao corte, boa diferenciação córtico-medular e congestão vascular intensa do parênquima. Peso: 150 g.
Vasos: Aorta abdominal com placas de ateroma, dispersas.
51. Por sua vez, a vítima J..... sofreu traumatismo do crânio, facial e torácico, com hemopneumotorax à direita e fractura de vários arcos costais e de apófises transversas de L1 e L2 à esquerda, múltiplos hematomas epicraneanos bilaterais, lesões estas que, como consequência directa e necessária, determinaram 60 dias de doença, com afectação da capacidade geral de trabalho pelo período de oito dias e do trabalho profissional pelo período de 60 dias.
52. A morte de I...... ocorreu por asfixia por sufocação (por obstrução das vias aéreas superiores).
53. Na posse dos objectos em ouro e do dinheiro, que se encontrava no interior de uma lata com capacidade de 50 litros, que também levaram, os arguidos F....., G..., H... abandonaram o local, deixando as vítimas à sua sorte.
54. Na sequência do último contacto telefónico, assente em 45, os arguidos D..... e E..... direccionaram a sua viatura à estrada de acesso às termas de S. Vicente.
55. Naquele preciso momento surgiram os restantes arguidos na viatura conduzida pelo arguido H..., que abrandou a marcha e lhes fez sinais de luzes, permitindo-lhe assim que arrancassem e seguissem à sua frente.
56. Seguiram todos para a Régua utilizando estradas secundárias, tais como a de Marco de Canavezes e de Baião, tendo chegado ao Peso da Régua cerca das 02H00.
57. No dia 22 de Outubro de 2009, cerca das 8h, foi a vítima I.... encontrada junto à porta da sua residência – sita na …, nº …, ….,....., Penafiel – já cadáver.
58. Encontrava-se em posição de decúbito ventral, com as mãos atadas atrás das costas, amordaçado com fita isoladora e vestindo apenas umas cuecas, uma t-shirt e um pulôver; apresentava múltiplas escoriações, várias equimoses e fractura dos ossos do nariz.
59. No interior da residência, sob uma caixa de madeira e um amontoado de roupa, foi encontrada também a vítima L...., em estado de choque e com as mãos presas – atadas atrás das costas – com fita isoladora e uns atacadores, igualmente politraumatizado.
60. O agregado familiar do arguido F....., à data de 21/22 de Outubro de 2009, residia numa habitação social e tinha como fonte de rendimento o subsídio social de inserção. Mais se dedicava à venda de colchas.
61. Em Novembro de 2009, X…., que com o arguido F..... vive, desde há largos anos, em comunhão de mesa, habitação e leito, como se casados fossem, comprou vários objectos em ouro, no valor de 14.700 Euros e encomendou um outro no valor de 2.700 euros. Todavia, não procedeu ao levantamento deste último.
62. Em Dezembro de 2009 e Janeiro de 2010, a mesma comprou diverso mobiliário na Moviflor de Vila Real, no valor de 2.194,37 Euros.
63. Em Janeiro de 2010, não obstante ser proprietário de uma viatura da marca Volkswagen, modelo Passat, o arguido F..... comprou uma outra da marca Land Rover, de matrícula ..-..-LE, pela quantia de 3.500 euros.
64. Em finais do ano de 2009 ou Janeiro de 2010, encomendou a companheira do arguido F....., X…., e foi-lhe fornecida uma mobília de cozinha, no valor de 5.391 euros, que ainda não pagou.
65. Em 6 de Maio de 2010, na busca efectuada no domicílio do arguido F....., foi-lhe apreendida a quantia de 9.200 euros e diversos objectos em ouro, entre os quais duas pulseiras, idênticas às subtraídas às vítimas I...... e J..... no dia 22.10.09.
66. A (então) mulher do arguido D....., no mês de Novembro de 2009, comprou uns móveis de cozinha, um aparador e um móvel para hall de entrada, no valor de cerca 5.000 euros, cujo pagamento foi feito em dinheiro e em duas ou três prestações.
67. No mês de Novembro de 2009, Y….. declarou comprar uma viatura da marca Ssangyong, modelo Musso, matrícula ..-..-QE, pelo valor 6.000 euros, que foi paga em numerário.
68. No dia 6 de Maio de 2010, cerca das 6h, foi levada a cabo uma busca judicialmente autorizada na residência do arguido K......, sita na … ..,....., nesta comarca.
No respectivo quarto de casal o arguido guardava, entre outros, os seguintes objectos, que lhe foram apreendidos:
- Uma pistola da marca Tanfoglio Giusepe SRL Gardone GT, de origem italiana, modelo GT-28, sem qualquer número de série, originalmente destinada apenas à deflagração de munições de salva mas posteriormente transformada em arma de fogo, de repetição semi-automática, apta a disparar munições de percussão central de calibre 6,35 Browning (cal. 25 ACP, seguindo a nomenclatura anglo-saxónica),
- 38 (trinta e oito) munições de calibre 6,35 Browning, todas elas com balas do tipo FMJ, contendo todos os componentes e em condições de serem imediatamente disparadas.
69. No dia 6 de Maio de 2010, cerca das 5h30m, foi levada a cabo uma busca judicialmente autorizada na residência do arguido F....., sita no …., Bloco …, Entrada …., …, Peso da Régua.
No seu interior o arguido guardava, entre outros, os seguintes objectos, que lhe foram apreendidos:
- Uma pistola semi-automática, de percussão central, com sistema de disparo por acção simples exclusiva, da marca Taurus, de origem brasileira, com o número de série rasurado, de calibre 6,35 Browning (também designado por 25 ACP), dotada de cano estriado com cerca de 7 cm de comprimento e o comprimento total de cerca de 13,0 cm- arma curta, dotada do respectivo carregador municiado com 9 (nove) munições do referido calibre, todas possuindo todos os seus componentes, estando em condições de ser imediatamente disparadas. Arma em bom estado de conservação e boas condições de funcionamento;
- 43 (quarenta e três) munições de calibre 9 mm Flobert, e 23 (vinte e três) munições de calibre 6,35 Browning, com bala do tipo FMJ, contendo todos os componentes e em condições de serem imediatamente disparadas.
70. Os arguidos D....., F....., G..., E..... e H... agiram mediante prévio acordo, em conjugação de vontades e de esforços, cada um aceitando a conduta dos outros, com o propósito de, ainda que mediante agressões e violência, se apoderarem do dinheiro e outros valores que encontrassem na residência das vítimas I...... e J..... e que sabiam não lhes pertencer.
71. O arguido K...... é que persuadiu/convenceu os arguidos D..... e F..... a executarem a apropriação dos bens e valores das vítimas I...... e J....., ainda mediante recurso a violência e agressão, mais os capacitando do lugar onde devia realizar-se o roubo e industriando-os a rodearem-se de outras pessoas para a execução, o que veio a suceder.
72. Sabiam os arguidos D....., F....., G..., E..... e H... que ao cercearem a liberdade de I...... e J..... (e bem assim ao agredirem-nos) impediam-nos, com tais condutas, de se oporem à apropriação dos seus bens contra a sua vontade.
73. Sabiam igualmente os arguidos F....., G... e H... que ao taparem as vias aéreas superiores da vítima I...... com fita isoladora, nas circunstâncias acima descritas, actuavam de modo concertado e adequado a causar-lhe a morte. Não obstante, não se coibiram de o fazer, conformando-se com esse resultado.
74. Ao cometerem os sobreditos factos agiram os arguidos F....., G..., D....., E..... e H... sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as respectivas condutas eram proibidas e punidas por lei.
75. K...... e F..... não tinham licença de uso e porte das armas e munições que lhes foram apreendidas e sabiam que não podiam guardar e ter na sua posse as sobreditas armas de fogo e munições, apreendidas nos presentes autos.
76. Os arguidos K......, F....., G..., D....., E..... e H... bem sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
77. Do Certificado de Registo Criminal dos arguidos K......, B....., F....., D..... e H... nada consta.
O arguido G... foi já condenado pela prática dos crimes de roubo, furto de uso de veículo e utilização ilegítima de veículo com motor.
O arguido E.... foi já condenado pelos crimes de condução de veículo em estado de embriaguez.
78. O arguido D...... é normalmente considerado no meio social em que se insere, sendo ali tido como trabalhador, calmo, pacífico e de bom carácter. O arguido é querido e estimado pelos familiares, vizinhos e amigos.
O processo de maturação psicossocial do arguido, o 4º da prole de 8 da união dos progenitores, decorreu integrado no agregado de origem, que lhe proporcionou um ambiente educativo e relacional afectivo.
Abandonou o ensino aos 15 anos de idade, habilitado com o 7º ano de escolaridade, tendo pelos 17 anos ido para Lisboa, trabalhar como aplicador de telas de isolamento e impermeabilização.
Em Lisboa estabeleceu um relacionamento, em 2000, do qual tem 3 filhos. Ligado ao sector da construção civil, explorou um café com a mulher, o qual venderam. Em 2005 separou-se da mulher e conheceu a actual companheira. Os filhos residem em Lisboa, com a mãe.
Em 2006 o casal mudou-se para a Régua, onde têm mantido residência. Têm um filho, com 3 anos de idade.
À data da ocorrência dos factos o arguido mantinha o agregado constituído pela companheira e o filho de ambos. Trabalhava na construção civil.
No EP tem adoptado conduta concordante com o disciplinado exigido. Mantém-se ocupado como faxina do bar do pavilhão.
Beneficia de visitas frequentes e de apoio familiar alargado, pelos seus progenitores e uma irmã.
79. O arguido C.... é normalmente considerado no meio social em que se insere, sendo ali tido como trabalhador e educado.
Proveniente de família de etnia cigana, C...... faz parte de um grupo de cinco irmãos. O progenitor, vendedor ambulante, assegurou sempre a subsistência do agregado familiar, que deste modo não sofreu privações de especial relevo.
O pai do arguido apresentou no passado problemas de toxicodependência, sendo uma realidade com que a sua companheira e filhos se confrontaram durante vários anos. Apesar do facto, nunca deixou de trabalhar nem se tornou indivíduo maltratante para com o agregado.
C...... e seus familiares residiram sempre no bairro onde actualmente habitam, de cariz social, conhecido por várias problemáticas, entre as quais, forte incidência da toxicodependência, conflitos violentos e intervenções das forças da autoridade.
O arguido frequentou a escola até aos dezasseis anos de idade, não tendo contudo concluído o 8º ano de escolaridade. O abandono do ensino deveu-se à decisão de encetar uma união de facto com a actual companheira, contra a vontade da família desta, o que levou o casal a “fugir” com vista a vir casar segundo os costumes da sua etnia. Regressado ao agregado de origem com a companheira, o casal permaneceu ali durante cinco anos e mais um ano junto da progenitora daquela, altura em que obtiveram uma habitação e se autonomizaram das respectivas famílias. Nasceram entretanto dois descendentes, que contam na actualidade quatro anos e dezoito meses de idade.
O casal paga de renda € 175,00 mensais, ocupando um apartamento com boas condições de habitabilidade. Até Maio de 2010, C...... trabalhou na companhia do pai até que, após a sua detenção, passou a exercer a sua actividade com um dos seus tios, mantendo-se na venda ambulante. O seu agregado conta assim com os rendimentos do seu trabalho, de natureza irregular, e também com o salário da companheira que se encontra a frequentar um curso de formação profissional remunerado, no âmbito do programa do rendimento social de inserção. Aufere € 430,00 mensais, aos quais acresce € 105,00 de abono de família.
80. O arguido F.... é normalmente considerado no meio social em que se insere, sendo ali tido como trabalhador e educado.
O arguido pertence, com mais dez irmãos, a uma família de etnia cigana, tendo o seu processo educativo decorrido no contexto do grupo de pertença. Os progenitores dedicavam-se à venda de produtos de vestuário em feiras e mercados, actividade na qual foram sendo inseridos os descendentes.
Estudou até à 4ª classe.
Com 19 anos de idade o arguido estabeleceu uma relação conjugal com X…., da qual nasceram 5 filhos. Coabitaram desde o início da vivência em comum num bairro de habitação social, na Régua.
O arguido desenvolvia actividade comercial, de porta a porta, com a ajuda da cônjuge e filhos. O agregado do arguido integra a medida do Rendimento Social de Inserção, beneficiando, actualmente, a companheira, as duas filhas e uma neta do arguido de prestações da SS, sendo-o actualmente de prestação que varia entre os 380 e os 465 EUR mensais, acrescendo-lhe 176 EUR mensais de prestações familiares.
As despesas fixas do agregado estimam-se em 200 EUR mensais, relativos à renda, acrescendo 40 EUR mensais de despesas atinentes à água, luz, gás e telefone.
O arguido mantém no EPR de Aveiro um comportamento institucional isento de reparos.
Encontra-se em acompanhamento dos Serviços Clínicos, em articulação com o CAT de Aveiro, da sua situação de toxicodependência, tomando alguns medicamentos antagonistas.
O arguido beneficia de apoio da família.
81. O arguido E..... é considerado no meio em que se insere como pessoa normalmente séria, ali sendo normalmente respeitado e tido como pessoa trabalhadora.
De etnia cigana, E...., cedo se autonomizou do grupo familiar de origem, residente em Matosinhos, tendo aos 13 anos optado por fixar residência em Espanha, inicialmente em Rioja e mais tarde em Madrid, onde se dedicou a várias actividades profissionais, destacando a apanha de fruta, vindimas, construção civil e mineiro.
Casou segundo os rituais ciganos com Z…., tendo desta união nascido um filho, entretanto autonomizado do agregado. Refere que a relação marital sempre se caracterizou por laços de coesão e entreajuda, tendo o casal sempre optado por assumir um estilo de vida diferenciado e com distanciamento de outros indivíduos da sua etnia, incluindo familiares.
Depois de terem regressado a Portugal, vindos de Espanha, já residiram em várias localidades tais como Fão, Vila Nova de Cerveira, Vilarelho e Caminha.
Afirma que sempre manteve hábitos de trabalho, na recolha de sucata, o que lhe permitia gerir de forma equilibrada as despesas fixas mensais, informação que contrasta com a prestada pela companheira e vizinhos que indicam que o locado onde o casal vivia, foi deixado por falta de recursos para pagamento das rendas em atraso.
A companheira, após a detenção do arguido, deixou a residência onde o casal morava, estando actualmente a residir numa casa arrendada no Lugar …, nº. …, …., Caminha. Trata-se de uma casa antiga, com deficitárias condições de habitabilidade, pertencente a um madeireiro, cujo arrendamento lhe custa, conforme referiu, 100,00 € mensais.
A família do arguido mora em Matosinhos e a família da companheira mora em Lisboa mas, afirmou a última, são poucos os contactos que o casal mantém quer com um quer com outro grupo familiar, tal como tem poucas ligações com outros indivíduos da mesma etnia. Desde que se constituíram como casal têm vivido sempre em meios urbanos, em habitações integradas, afastadas dos acampamentos ciganos. Continuam, contudo, ligados à etnia cigana de Vigo, onde mora o filho, sendo membros da Igreja Evangélica local.
Em Portugal, nos últimos anos, o arguido e a companheira dedicavam-se à recolha de sucata, dispondo para tal de uma carrinha.
Contudo, após a reclusão do arguido, o referido veículo foi vendido, dedicando-se agora a companheira à venda ambulante de artigos de vestuário.
De acordo com a companheira, o arguido dispõe de apoio e de condições para regressar ao lar, estando previsto que o mesmo retome a actividade de recolha de sucata.
No EP do Porto o arguido encontra-se a desenvolver ocupação laboral no calçado desde 12.01.2010, não constando no seu registo qualquer infracção ao disciplinado institucional.
82. O arguido G... é cidadão espanhol, nascido em Orense, oriundo de uma família cigana, cuja dinâmica era marcada pela afectividade e solidariedade entre os seus vários elementos. A manutenção do agregado era assegurada pela actividade de venda ambulante exercida pelos pais, a qual proporcionava rendimentos reduzidos, pelo que a família vivia de forma remediada, sendo, contudo, as necessidades mais prementes dos seus elementos garantida.
O agregado fixou residência numa localidade das Astúrias, pouco depois do nascimento do arguido, tendo aí permanecido cerca de 15 anos.
O arguido iniciou, nesta localidade, o seu percurso escolar, mas apenas ingressou no sistema de ensino aos 10 anos, tendo efectuado um percurso irregular e apesar de ter concluído o 5º ano de escolaridade refere que tem dificuldades na leitura e na escrita.
Iniciou-se profissionalmente depois de terminar os estudos, com cerca de 16 anos, acompanhando os pais na venda ambulante, mantendo-se nesta situação até aos 21 anos de idade quando constituiu família própria, em união de facto, altura em que se autonomizou da família. O arguido passou a trabalhar com a companheira, ainda na venda ambulante, conseguindo desta forma rendimentos que lhe permitiam assegurar a manutenção do agregado familiar.
Mais tarde e como forma de obter rendimentos mais regulares e elevados, passou a trabalhar como madeireiro e na construção civil, actividade que prosseguiu até há cerca de 3 anos, altura em que sofreu um acidente de trabalho que o incapacitou temporariamente, tendo recebido baixa médica.
Após o termo da baixa médica passou a usufruir de subsídio social, mas realizava, esporadicamente, alguns trabalhos de mecânica.
A companheira reformou-se por invalidez, há cerca de 10 anos atrás, passando a usufruir de pensão de reforma.
O arguido afirma-se consumidor de haxixe há vários anos, embora de forma irregular e em contextos de convívio social, não considerando que estes hábitos venham prejudicando a sua organização pessoal.
Na altura da ocorrência dos factos, G... vivia em Ourense, junto da companheira e dos dois filhos do casal, integrando também a família uma filha entretanto “adoptada” (sobrinha). A dinâmica familiar é percepcionada como equilibrada, mantendo todos os elementos da família sólidos laços de afectividade e coesão.
O agregado habitava um apartamento de habitação social, que proporciona razoáveis condições de habitabilidade e onde se mantém no presente.
No que interessa à situação económica da família, usufruíam de menores rendimentos na sequência da inactividade profissional do arguido, embora as necessidades mais prementes fossem asseguradas. Os rendimentos de que dispunham reportavam-se à pensão de reforma do cônjuge do arguido, € 330 e € 420 de subsídio social, auferindo ainda o arguido alguns rendimentos provenientes de biscates esporádicos que efectuava.
O quotidiano do arguido seria repartido entre a prática profissional irregular e o convívio com a família, sendo percepcionado como um indivíduo preocupado com a organização familiar, na qual manifestava grande investimento.
O arguido é visitado com regularidade pela companheira e pelos filhos, mostrando-se todos solidários e empenhados em o apoiar e em contribuir para a sua estabilidade emocional e disponíveis para o reenquadrar futuramente.
No EPR de Vila Real mantém uma postura cordial.
83. O arguido H... nasceu em Braga, cidade onde se manteve até cerca dos 10 anos de idade. É o mais velho de 7 irmãos, (4 raparigas e 3 rapazes), de um casal que se radicou em Espanha, à procura de melhores
condições de vida, e onde ficou a residir até à presente data.
O seu processo educativo foi marcado, segundo relata, por algumas dificuldades económicas e por situações de conflitualidade familiar. O arguido descreve o pai como sendo um indivíduo irascível, de comportamento por vezes agressivo com a cônjuge e na forma como educava os descendentes. Esta situação determina a separação dos progenitores e a fragmentação da família de origem do arguido, que, não obstante isso, continua a manter, sobretudo com a mãe, vínculos afectivos de referência.
H... iniciou a escolaridade obrigatória em Portugal, tendo concluído o 8º ano aos 14 anos, enquadrado pelo sistema de ensino espanhol. Não refere especiais dificuldades de aprendizagem, acabando por abandonar os estudos por ausência de condições económicas para prosseguir a vida académica.
Iniciou actividade profissional logo após ter abandonado a escola, acabando por desempenhar tarefas pouco qualificadas. Trabalhou na agricultura, actividade à qual a mãe se encontra vinculada, e na construção civil, área de actividade que integrou o progenitor.
Com cerca de 20 anos o arguido constituiu o seu primeiro núcleo familiar, do qual resultam dois filhos, de 14 e 11 anos. Finda esta relação, o arguido estabelece novo vínculo conjugal, em cujo contexto nasceu uma filha, com 9 anos de idade.
À data da prática dos factos H... vivia com AB…., sua terceira companheira, de 34 anos, empregada de limpeza. O casal habitava, desde há 4 anos, uma casa localizada nos subúrbios da cidade de Ourense, pela qual pagavam de renda 150€ mensais.
O arguido refere ser à altura proprietário do Bar “AC….”, bar que descreve como sendo de pequena dimensão, encerrado após a reclusão, situado no centro de Ourense, pelo qual pagava 350€ de renda por
mês.
Conheceu o seu co-arguido G.... há cerca de 3/4 anos, mantendo com ele, desde então, uma relação de amizade.
AB…., a companheira, era empregada de limpeza em casas particulares, actividade que suspendeu por força do nascimento do filho do casal, ocorrido há cerca de 3 meses. Com os outros 3 filhos, com idades compreendidas entre os 14 e os 9 anos de idade, mantém relações de proximidade e uma adequada vinculação afectiva.
No EP o seu comportamento tem sido de respeito pelas regras internas da prisão, não existindo sanções disciplinares registadas. Ocupa o tempo livre maioritariamente na cela e na ida ao ginásio. Não investiu em nenhuma ocupação laboral.
83. O arguido K...... é normalmente considerado no seu meio social, sendo tido como indivíduo educado, trabalhador, com uma interacção adequada.
O processo de desenvolvimento do arguido K.... decorreu no contexto do seu agregado familiar de origem, em ambiente relacional solidário e coeso.
Iniciou o seu trajecto escolar na idade regulamentar, sem dificuldades na aprendizagem ou comportamento, desvinculando-se do sistema de ensino após a conclusão do 6º ano de escolaridade, por opção, dada a sua vontade em integrar o mercado de trabalho. Começou por trabalhar numa loja de móveis do pai e, após o cumprimento do serviço militar, também numa pedreira, explorada pelo progenitor. Mais tarde passou a trabalhar por conta própria, dedicando-se à gestão de empresas nas áreas da exportação e transformação de granitos, construção civil e imobiliário.
Casado há cerca de 22 anos, tem 2 filhas, uma delas já adulta.
No período a que se reportam os factos, o arguido residia em....., na casa de morada de família, compondo o seu agregado familiar a mulher e duas filhas.
Desde há pelo menos 10 anos que se dedicava à gestão da empresa “AD…., Lda.”, a qual foi declarada insolvente e encerrou. Alguns meses depois seguiu-se a insolvência do arguido e da sua cônjuge. Este contexto de insolvência implicou a diminuição dos rendimentos disponíveis do agregado, que foi confrontado com a perda da habitação onde residiam e com a impossibilidade em assegurar as despesas anteriores. O arguido apresentou nesta fase dificuldades em gerir os recursos financeiros disponíveis, efectuando gastos excessivos, nomeadamente na aquisição de viaturas com recurso a leasing e contracção de empréstimos bancários.
O arguido tem vindo a beneficiar de um apoio consistente de tios e de elementos da família de origem do cônjuge.
O arguido tem adoptado conduta de acordo com os seus deveres no âmbito da medida de coacção.
84. O arguido B.... é normalmente considerado no seu meio social, sendo tido como indivíduo educado, trabalhador, pacífico.
85. O dinheiro do qual os arguidos F....., G... e H... se apropriaram era em parte proveniente da reforma/pensão auferida pelo demandante J..... e em parte proveniente do pagamento dos trabalhos ou serviços/ “consultas” que a vítima I...... levava a cabo, estando guardado/escondido numa lata, com a capacidade de 50 litros. Uma das voltas e uma pulseira das quais os arguidos se apropriaram pertenciam ao ofendido J....., sendo os demais pertença do ofendido I.......
86. Como consequência directa e necessária da conduta praticada pelos arguidos F....., H... e G..., concretamente as agressões praticadas na pessoa do demandante e bem assim por se ter visto privado de dinheiro e ouro que lhe pertenciam, como ao irmão, sofreu o demandante desgosto, tristeza, angústia e intranquilidade, sentimentos que perduram e se mantêm presentes na memória do demandante.
Considerou não provados os factos seguintes:
Desde logo, constando da pronúncia factos absolutamente impertinentes ou inócuos, posto que sequer relevo indirecto ou indiciário podendo assacar-se-lhes, optou-se, como é de boa técnica, por eliminar tais factos, desconsiderando-se totalmente, por irrelevantes, razão pela qual sobre eles não recaindo, por inoportuno, qualquer juízo probatório. Assim, v.e.: a referência sob o ponto 1 da pronúncia a que a residência de I.... lhe coube por herança aquando da morte dos pais; a referência, sob o ponto 2 daquela a que, apesar de ter mais irmãos, o I...... sempre fez questão de ser ele a cuidar de J.....; a menção a que objectivo primeiro do I...... e J..... não era a qualidade de vida, mas sim o aforro e o consequente aumento do seu pecúlio; a alusão à actividade de K...... “desde sempre” (ponto 11); a referência a que os arguidos chegaram à Régua depois das 22h30m, constante do ponto 31 da pronúncia; a menção, sob o ponto 81 e a propósito das circunstâncias em que foi encontrada a vítima J....., a que a residência “não tinha quaisquer condições de salubridade, pois que para além de exígua, estava atulhada de lixo”.
Aqui se anota ademais que se desconsideraram as menções conclusivas constantes da pronúncia: “grande fragilidade física e mental” (ponto 2); “vida miserável” (ponto 5); “problemas económicos” (ponto 12); “artimanha” (ponto 43); “violentamente” (ponto 63); “actos de tortura”; “exibir sinais exteriores de riqueza” (ponto 83). Bem assim a matéria exclusivamente jurídica: “classificada como arma de fogo de classe A, nos termos do disposto no artº 3º nº1 al.l) da Lei nº5/2006, com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 17/2009, de 6 de Maio, por ser “arma de fogo transformada”, em conformidade com a definição constante do artº2 nº1 al.x) do mesmo diploma legal” (ponto 93 da pronúncia); “enquadrando-se na definição de “munição de arma de fogo”, constante do artº 2º nº3 al.p) da Lei nº5/2006, com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 17/2009, de 6 de Maio” (ainda ponto 93 da pronúncia); “classificada como arma de fogo de classe B1, nos termos do disposto no artº 3º nº 4 da Lei nº5/2006, com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 17/2009, de 6 de Maio” e “enquadrando-se na definição de “munição de arma de fogo”, constante do artº 2º nº3 al.p) da Lei nº5/2006, com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 17/2009, de 6 de Maio (nº 95 da pronúncia).
Mais se desatenderam as expressões conclusivas ou os juízos, estes a extrair de factos (sempre não alegados), constantes das contestações: “pessoa de bem”; “inserido social e profissionalmente” (contestação pelo arguido D.....); “bom pai de família e de humilde condição económico-social” (contestação pelos arguidos C.... e F....). Do mesmo modo, quanto ao pedido de indemnização civil: “o demandante viu-se lesado no seu património”; “eram contitulares e comproprietários”; “o demandante continua desapossado”.
Num ou noutro ponto optou-se por uma redacção mais objectiva dos factos, menos “Queirosiana”, pois, por tornar mais fluida e por isso mais fácil a compreensão da matéria a atender, libertando a matéria de facto de descrições circunstanciais de lugar e modo supérfluas ou irrelevantes [v.g., a redacção dos números 3, 19 (25 da pronúncia) ] ou de juízos conclusivos, que hão-de antes ser extraídos de outros factos [v.g., a redacção dos números 22 (da pronúncia, 16 da matéria assente)].
Finalmente, no que tange ao elemento subjectivo das infracções, sem alteração ilegítima dos factos descritos na pronúncia, tentou-se uma redacção mais concreta, escorreita, clara, menos serviente das expressões legais.
Com interesse para a decisão da causa não se provou que:
a) O défice cognitivo de que padece o L.... seja acentuado;
b) O J..... auxiliava também o I...... nas “consultas” que este prestava;
c) A actividade exercida pelo I...... e as quantias por ele recebidas permitiram-lhe e ao J..... amealhar elevadas quantias monetárias, tornando-os ricos;
d) I...... e J..... não confiavam nos bancos;
e) Todos os valores que possuíam – dinheiro e ouro – guardavam-nos na habitação;
f) I...... e J..... eram muito ricos;
g) Nas circunstâncias de tempo, lugar e modo assentes em 8, o I...... ofereceu a quantia de 250.000 EUR;
h) Aquele negócio (aludido em 8) só não se concretizou nessa data e por esse valor (como pelo de 250.000 EUR) pelo facto de o proprietário ter desistido de vender tal imóvel;
i) I...... e J..... tinham guardada, nas circunstâncias de tempo, lugar e modo assentes em 9, quantia seguramente entre 250.000 euros a 300.000 euros;
j) Nas circunstâncias de tempo, lugar e modo referidos em 10, I...... e J..... foram vítimas de tentativa de assalto, o qual foi abortado pelo pedido de ajuda pelo I...... a uma vizinha;
k) Nos últimos anos os prejuízos do arguido K.... e suas empresas foram-se acumulando, pelo que as suas firmas, para além do dado como provado em 83, entraram em processo de insolvência, mas para continuar com essa actividade foi criando novas firmas, iludindo desta forma os seus credores e as Finanças;
l) Também a firma referida em 12, tal como as anteriores firmas, passou a ter avultados prejuízos;
m) K...... e B....., sentindo-se impotentes para ultrapassar essa situação, decidiram arranjar uma outra forma para angariar dinheiro, ainda que ilicitamente;
n) K......, já determinado a fazer um assalto/roubo, em meados do mês de Setembro de 2009, abordou a testemunha AE…., no sentido de saber quem naquela localidade teria dinheiro em casa, adiantando-lhe, para obter uma confirmação ou infirmação, que seu sobrinho B..... o havia informado que o bruxo de O....., era uma das pessoas que guardaria avultada quantia monetária em casa;
o) Por sua vez, B....., de acordo e com o mesmo propósito de K...... – o de assaltarem/roubarem a residência do bruxo de O..... – naquele mesmo mês fez o reconhecimento à casa deste para aferir da segurança da residência e das condições em que tal poderia ser feito;
p) Na posse desses elementos, B..... tentou convencer para aquele serviço a testemunha AF…., a quem informou que o “bruxo” teria guardado em casa uma quantia monetária superior a 150.000 euros, informação, segundo disse, obtida através de AG…. – alcunha de “AG1….” – vizinho das vítimas;
q) Não obstante a insistência de B....., acrescida da facilidade com que afirmava que o assalto/roubo se faria, AF…. não aceitou tal proposta;
r) Nas circunstâncias de tempo, lugar e modo assentes em 14, o arguido K.... referiu a R....que as vítimas eram pessoas de idade e bem assim que sendo bem sucedido o assalto/roubo, a quantia dele proveniente seria, segundo K...., dividida entre os dois em partes iguais;
s) O K...... não raras vezes se fazia acompanhar por (outros) indivíduos de etnia cigana, fazendo parte desse grupo de indivíduos que frequentemente acompanhavam o K...... o arguido D.....;
t) O relacionamento entre K...... e D..... era de cumplicidade/afinidade;
u) Nas circunstâncias de tempo, lugar e modo referidas em 20 a 23, os arguidos lancharam;
v) À chegada da testemunha R....e na presença desta, os arguidos D....., F....., K...... e B..... conversavam sobre o plano – assalto/roubo, altura em que K...... fez questão de comunicar aos demais que R....estava ao corrente de tudo, seguramente com o propósito de os pressionar e determinar à concretização do roubo;
w) A comunicação pelo arguido B…. foi-o de que se não diligenciassem rapidamente na sua concretização, tinham uns indivíduos do Leste que facilmente fariam o serviço;
x) No dia 10/10/09, os arguidos F..... e D....., regressam novamente à localidade de O....., seguramente para fazerem uma avaliação mais pormenorizada do local e dos meios necessários à realização do assalto/roubo, tendo concluído pela necessidade da intervenção de mais elementos;
y) Nas circunstâncias assentes em 26 foi o arguido E..... quem retribuiu a chamada ao arguido F.....;
z) O arguido E....., aquando da comunicação assente em 26 já havia aceitado participar no assalto/roubo;
aa) A deslocação assente em 28 foi-o para confirmarem a informação que os arguidos K...... e B..... lhes tinham transmitido;
bb) A simulação de um pretexto pelo arguido F..... para ser consultado nas circunstâncias de tempo, lugar e modo assentes em 30 foi-o porque precisavam de tempo os arguidos para um maior sucesso dos intentos com que ali se deslocavam, tendo sido previamente acordada entre todos;
cc) A presença da testemunha AH…. no local referido em 30 e ss. era incómoda para os arguidos, sendo essa a razão pela qual o arguido F..... lhe ofereceu a vez;
dd) A nota entregue pelo F..... à vítima I...... nas circunstâncias de tempo, lugar e modo referidas em 31 foi uma nota de 50 EUR;
ee) A conduta referida em 31 foi-o com o propósito de se inteirar do local onde o I...... guardava as suas economias, sendo que o I...... se apercebeu do alcance de tal manobra;
ff) No decurso da conversa assente em 32, o indivíduo ali referido relatou aos arguidos D..... e E..... que I...... era um indivíduo muito rico;
gg) … mais tendo relatado que o empréstimo pelo I...... a um seu familiar o foi em notas;
hh) Foi a vítima J..... quem saiu da residência do I......, nas circunstâncias de tempo, lugar e modo assentes em 32, tendo sido aquela vítima quem os arguidos observaram, enquanto se encontrava entretida no terreno anexo à residência;
ii) Foi logo no regresso à Régua, após a situação assente em 31 e 32, que ficou acordado entre os arguidos que executariam o assalto/roubo, ficando a data da sua concretização apenas dependente da disponibilidade dos restantes elementos;
jj) O arguido E..... encontrou-se com o arguido G... no largo da feira em Caminha;
kk) Neste local, os arguidos E..... e G..., depois de este último ter sido contactado pelos irmãos AI…, na sua viatura, um furgão da marca Iveco, deslocaram-se para o Alto das Cerejas, Campos, Vila Nova de Cerveira, onde estes irmãos os aguardavam no interior da viatura com a matrícula OU-..-.., registada em nome de AJ…., companheira do arguido H...;
ll) Deixaram a viatura do arguido G... ali estacionada, sendo o arguido H... quem conduzia a viatura na qual se fizeram deslocar;
mm) O contacto telefónico assente em 36 foi-o para que o arguido F..... desse indicações acerca do melhor itinerário ao arguido E….;
nn) A deslocação referida em 37 foi-o porque os arguidos G..., H... e o irmão deste, ainda não conheciam a residência das vítimas;
oo) Um dos contactos assentes em 45 serviu para o arguido F..... informar os arguidos D..... e E..... que já estavam na residência das vítimas;
pp) No último dos contactos assentes em 45, o arguido F..... comunicou que o serviço já estava feito;
qq) A conduta assente em 46 foi-o apenas porque os arguidos aproveitaram o forte temporal que se fazia sentir, fundamental para que o barulho que forçosamente fariam não fosse audível pelos vizinhos;
rr) Foi a vítima J....., por não suportar toda aquela violência, quem acabou por indicar aos arguidos o local onde se encontravam guardados/escondidos os objectos em ouro e todas as suas economias em dinheiro;
ss) O dinheiro do qual se apropriaram os arguidos ascendia a cerca de 300.000 EUR;
tt) Para além do dado como provado, os arguidos apropriaram-se ainda de uma outra pulseira em ouro, um outro anel e duas alianças, também em ouro;
uu) A vítima I......, por ser o mais robusto e menos colaborante, foi pelos arguidos trazido para o exterior da habitação, sujeito ao frio e à intempérie;
vv) Quando abandonaram o local os arguidos, nas circunstâncias de tempo, lugar e modo assentes em 53 já nada havia a fazer quanto à vítima I......, por estar já cadáver;
ww) Chegados à Régua, nas circunstâncias de tempo assentes em 56, foram todos para a residência do arguido F....., onde, com a colaboração do arguido C......, que os ajudou a contar o dinheiro, procederam à divisão do produto do roubo entre eles em partes iguais;
xx) Finda a repartição do dinheiro e do ouro, o arguido D..... foi para sua casa e o arguido H... e o seu irmão, para Espanha, tendo sido o arguido C...... quem foi indicar a estes o caminho até à auto-estrada;
yy) Horas mais tarde, o arguido F....., na sua viatura, transportou os arguidos E..... e G... até ao Alto das Cerejas, local onde este tinha deixado estacionado o seu furgão;
zz) O arguido F..... regressou à Régua e o arguido G..., levou o arguido E..... a casa, regressando de seguida a Espanha, o que fez utilizando o Ferry-boat a partir de Caminha;
aaa) O rendimento social de inserção referido em 60 era a única fonte de rendimento do agregado familiar do arguido F.....;
bbb) A venda de colchas pelo agregado do arguido F..... era-o apenas pontualmente;
ccc) O não pagamento da cozinha, nos termos assentes em 64, foi-o apenas porque entretanto foi preso o arguido;
ddd) O arguido F..... deu uma quantia monetária em montante não apurado a três dos seus filhos;
eee) As pulseiras apreendidas no domicílio do arguido F...., nos termos assentes em 65, foram subtraídas às vítimas I...... e J..... no dia 22.10.09;
fff) Foi o arguido D..... quem encomendou e pagou as mobílias referidas em 66;
ggg) Nas circunstâncias de tempo, lugar e modo assentes em 66 foi apenas adquirida uma mobília de cozinha;
hhh) Aquela mobília ou o mobiliário assente em 66 foram pagos de imediato, com notas de pequeno valor;
iii) Quem efectivamente comprou o veículo nas circunstâncias de tempo, lugar e modo assentes em 67 foi o arguido D.....;
jjj) O pagamento do veículo nos termos assentes em 67 foi-o com notas de pequeno valor;
kkk) Também o arguido B..... convenceu e determinou os arguidos à prática dos factos;
lll) Os arguidos B..... e K...... aceitaram a totalidade dos termos e resultados da actuação dos demais arguidos com vista ao objectivo de se apropriarem do dinheiro, bens e valores das vítimas;
mmm) Sabiam igualmente os arguidos D..... e E..... que ao molestarem fisicamente I...... os demais arguidos F....., G... e H..., conforme o combinado, actuavam de forma adequada a causar-lhe a morte;
nnn) Os arguidos D..... e E..... representaram a possibilidade da morte do I...... em consequência da conduta dos demais arguidos F....., G... e H..., conformando-se com esse resultado;
ooo) O arguido C......, agiu de forma livre, voluntária e consciente e, não obstante saber que os arguidos F....., G..., D....., E..... e H... não eram os legítimos donos do dinheiro que traziam consigo, ajudou-os a efectuar a respectiva contagem e finalmente auxiliou a fuga do arguido H... e seu irmão para Espanha, indicando-lhes o caminho até à auto-estrada;
ppp) O arguido G.... não praticou os crimes/factos de que vem acusado/pronunciado;
qqq) O arguido D..... é de formação católica;
rrr) O arguido D..... goza da presunção no meio social em que vive de que está inocente dos crimes que lhe são imputados;
sss) Os arguidos C.... e F..... não cometeram o(s) crime(s) de que se encontra(m) acusado(s)/pronunciado(s);
ttt) É absolutamente falsa a acusação/pronúncia deduzida contra o arguido E.....;
uuu) A quantia guardada pelos ofendidos e da qual os arguidos se apropriaram ascendia a 300.000 EUR;
vvv) O levantamento da reforma do demandante e a sua colocação na lata da qual os arguidos se apropriaram sucedia há mais de 10 anos;
www) A totalidade do dinheiro da reforma do demandante em cada um dos meses era guardada ou mantida pelas vítimas;
xxx) Os objectos em ouro dos quais os arguidos se apropriaram tinham o valor aproximado de 4.000 EUR.
Fundamentou a decisão pela forma que a seguir se transcreve:
A apreciação da prova é regida pela regra geral contida no art. 127º do Código de Processo Penal, de acordo com a qual o tribunal – ressalvadas as excepções integradas no princípio da prova legal ou tarifada - forma livremente a sua convicção, estando apenas vinculado às regras da experiência[1] comum e aos princípios estruturantes do processo penal, nomeadamente ao princípio da legalidade da prova ( cfr. arts. 32º nº 8 da C.R.P., 125º e 126º do C.P.P. ) e ao princípio in dubio pro reo.
Como é sabido, livre convicção[2] não é sinónimo de apreciação meramente subjectiva, arbitrária, imotivável, mas tão só um modo não estritamente vinculado na apreciação da prova, orientado no sentido da descoberta da verdade processualmente relevante, e que sempre terá de se pautar pela razão, pela lógica e pelos ensinamentos que se colhem da experiência comum, parâmetros estes que a fundamentação de facto terá de evidenciar terem sido observados. Dentro dos limites apontados, o julgador perante o qual a prova é produzida -, e portanto em posição privilegiada para dela colher todos os elementos relevantes para a sua apreciação crítica -, goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da sua globalidade, os meios de que se serve para formar a sua convicção e de acordo com ela, fixar os factos provados e não provados. Nada obsta, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade[3].
De resto, “(…) há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução, pelo que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” (Ac. RG 20/3/06, proc. nº 245/06-1, acessível em www.dgsi.pt).
No caso decidendo e com referência aos factos supra havidos como demonstrados e como não provados, formou-se a convicção do tribunal com base na apreciação crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, efectuada à luz das regras normais da experiência comum relacionadas com o tipo de factos em causa nos autos, no âmbito do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º do C.P.P., nos seguintes termos:
- Teor dos Certificados do Registo Criminal juntos aos autos, de fls. 5255 a 5258; 5260 e 5261 e 6011/12, no que importa aos antecedentes criminais, registados, dos arguidos;
- Teor dos Relatórios Sociais constantes dos autos, no que tange às condições pessoais, familiares, sócio-económicas, laborais dos arguidos e ademais, quanto àqueles em que tal menção vem feita nos relatórios, no que tange à respectiva reputação social. Bem assim se tiveram, nessa parte, presentes os depoimentos das testemunhas:
- AK…., primo por afinidade do arguido, com ele convivendo em condições de proximidade e regularidade; AL…., pároco à data dos factos em apreço nos autos da paróquia de....., onde residia o arguido K...., com ele convivendo como paroquiano activo e participante nas iniciativas paroquiais; AM….., vizinho e amigo do arguido K.... desde há largos anos, acompanhando-o proximamente, mesmo após a detenção à ordem destes autos; NA…. e AO….., os quais trabalharam para o arguido e AP…., que para o arguido K.... ainda trabalha, os quais se reportaram, com o conhecimento emergente dos relacionamentos que vêem de anotar-se, à reputação e conceito sociais do arguido K...., de forma basicamente coerente e coincidente entre si, de resto em termos que o relatório social junto aos autos não deixa de corroborar/confirmar;
- AQ….. e AR…., familiares algo distantes do arguido B…., mas amigos da sua família e do arguido mesmo, residentes na mesma localidade e convivendo com o arguido em condições de alguma proximidade, no que interessa também a respectiva reputação e conceito sociais;
- AS….. e E.... AT…., amigos do arguido E....., quanto à respectiva imagem e estima sociais;
- AU….., AV….. e AW….., todos vizinhos e amigos dos arguidos F.... e C......, os quais atestaram da respectiva imagem e juízo no meio social em que estão inseridos.
Prova alguma, posto que absolutamente ausente qualquer referência aos factos sob as alíneas rrr) e sss).
Teve-se ademais presente o teor do relatório social que respeita ao arguido K.... e o depoimento do co-arguido D....., nos termos que infra melhor resultarão, no que respeita aos factos assentes em 11 e 12, sendo certo que sempre não caracterizados, por ausência de referência, os factos sob as alíneas k) e l) dos factos não provados, sendo certo que nem sempre a insolvência de uma empresa se conexiona com o avultar de prejuízos, desconhecendo-se, na situação decidenda, posto que prova alguma, mormente por junção de certidão dos autos de insolvência ou mesmo de decisão de eventual incidente de qualificação, das razões subjacentes ao decretamento da insolvência da AD….. Perfeitamente inútil, nessa parte, o depoimento da testemunha AX…., que exerceu funções de consultadoria relativamente àquela empresa em 2009, posto que, de concreto, nada trouxe à audiência.
Atendeu-se ao teor da informação de fls. 4478 a 4581, pela Segurança Social, relativamente aos rendimentos usufruídos pelo agregado familiar de X…. e F...., em razão de prestações satisfeitas pela Segurança Social mesma, conforme matéria assente em 60. Já inviável concluir, mesmo em função da menção ali constante a declarações pela cônjuge do arguido quanto a (outros) rendimentos auferidos (de forma idêntica no que interessa ao teor do relatório social constante dos autos, nessa parte, porquanto se reconduzindo, precisamente, a tais declarações) serem as prestações sociais o único rendimento auferido pelo agregado…Nessa parte, pois, ausente a prova suficiente dessa exclusividade.
Já quanto aos factos sob os pontos 1 a 9, teve-se presente o que resultou da conjugação dos depoimentos:
- do co-ofendido, J....., o qual, depondo em audiência, patente um défice cognitivo, demonstrou compreender o que lhe era perguntado, respondendo com lógica e coerência, razão pela qual se lhe atribuindo credibilidade, ainda que reconhecendo as “limitações intelectivas” do respectivo depoimento, (não podendo, outrossim, pela percepção mesma do tribunal aquando da tomada de depoimento, ter-se aquele défice como grave ao ponto de comprometer a sua capacidade de depor);
- da irmã dos ofendidos, AY….., a qual atestou, em termos conformes ao que do depoimento já aludido resultou, guardarem as vítimas, em casa, numa lata com capacidade para 50 litros, o dinheiro (da insuficiência do respectivo depoimento para concluir pelo valor ou quantia monetária guardada se cuidará infra) e ouro (identificando os objectos em ouro existentes, que fotografias da vítima I...... juntas aos autos corroboram também – cfr. fls. 454 a 456-, mais destrinçando da pertença a cada um dos ofendidos, razão da explicitação, sob o ponto 85). Deste depoimento, com o conhecimento emergente do relacionamento familiar muito próximo intercedente com as vítimas, concretizado ademais em visitas regulares e num acompanhamento frequente destas, resultou ademais a pertença dos objectos em ouro e a proveniência do dinheiro guardado, em termos que, no que à reforma da vítima J..... interessa, o teor da caderneta constante de fls. 143 e 144 dos autos mais corrobora. De resto, quanto ao levantamento da quantia monetária emergente da reforma da vítima J..... pelo I......, apenas e só o que resultou do teor mesmo daquela caderneta, como bem assim a afirmação daquele levantamento, em termos genéricos, pela referida irmã das vítimas, em termos que não permitiram, pois, concluir, como vinha alegado (ou mesmo apenas sugerido) no pedido de indemnização civil, que tal levantamento sucedesse desde há 10 anos e que a totalidade das reformas daquele período estivessem guardadas na lata já aludida… Sempre insuficiente a prova produzida para concluir conforme al e) dos factos não assentes, razão da limitação probatória respectiva. Bem assim pela opinativa “falta de confiança nos bancos” pelo arguido I......, conforme depoimento da sua irmã.
Mais se referiu a irmã dos ofendidos aos termos do negócio aludido em 8, com o conhecimento emergente de ter presenciado directamente uma conversa a ele relativo, sendo que aqueles exactos termos (e apenas, não resultando já, por falta de referência ou afirmação, que a frustração do negócio o tenha sido apenas porque dele se desinteressou o proprietário, razão de não se ter havido tal facto como demonstrado) foram corroborados/confirmados directamente pela testemunha AZ….., a proprietária da casa/terreno em apreço, cujo depoimento mais infirmou o facto sob a alínea g) dos factos não provados.
- os depoimentos das testemunhas T…., BA…. e BB…., clientes dos serviços da vítima I......, BC…., vizinha das vítimas, AG…., vizinho e amigo das vítimas caracterizaram o recebimento pelo arguido I...... de quantias relativas ao pagamento dos serviços prestados, nos termos dados como provados, assim resultando indiciado que parte do dinheiro guardado pelas vítimas fosse ademais proveniente destes “pagamentos”, conforme os depoimentos já referidos da co-vítima e da irmã destas, AY…..
Os depoimentos das testemunhas BC….., vizinha das vítimas, AG…., vizinho e amigo das vítimas, AF…., frequentador de cafés na aldeia de ....., convivendo de forma relativamente próxima com o arguido B…., BD…., que procedeu durante largos anos à distribuição de pão a casa dos ofendidos, BE….., vizinho dos ofendidos, AZ…., já aludida e AF….., residente ademais na freguesia de O..... caracterizaram proficientemente a “fama” ou “convencimento gerais” de que a vítima I...... guardaria dinheiro e bastante dinheiro em casa.
Os depoimentos das testemunhas BC…., vizinha das vítimas e BG…., conhecido destas justificaram a matéria assente em 10, posto que se reportaram a um tal convencimento pela vítima I......, conforme o que este lhes referiu, sendo-o a primeira ademais a uma série de circunstâncias que, tornando possível a verificação de uma efectiva tentativa de assalto, a não demonstram inequivocamente, razão pela qual apenas possível ter por afirmado o convencimento daquela verificação (de uma tentativa de assalto) pela vítima I......, que não também (por falta de prova bastante) pela real ocorrência desta.
A totalidade dos referidos depoimentos, como as fotografias juntas aos autos, justificam a convicção quanto às condições (ou falta destas) da habitação das vítimas.
De todo o modo, quedou-se sem prova bastante o auxílio pela vítima J..... à actividade exercida pelo irmão I......, posto que ninguém se lhe referindo, sequer os já mencionados clientes do I...... ou a irmã das vítimas, antes resultando atestada a actividade que se deu como provada.
No que mais importava, mormente quanto aos factos típicos imputados aos arguidos, caberá adiantar o relevo probatório das declarações do co-arguido D...., conjugadas bem assim, pela maior proximidade aos factos e por isso que pela presumível (em termos de um juízo de normalidade) melhor memória dos eventos, com o teor dos relatos intitulados de “auto de reconstituição dos factos” por este arguido, a fls. 4348 a 4388.
Cabe, desde logo, afrontar a problemática da prova por declaração de co-arguido.
É que são pois as declarações do arguido D..... (em audiência de julgamento, como em sede de auto de reconstituição), conjugadas ou corroboradas por outros elementos de indiciação, que igualmente se enunciarão, sempre no âmbito do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º já aludido, que permitiram ao Tribunal concluir pela verificação dos eventos, nos termos em que o foram (sempre algo distintos dos imputados na pronúncia) e pela participação (ou não participação) dos demais arguidos nos termos que se deram como provados.
Discutindo-se por diversas vezes na doutrina e jurisprudência dos nossos Tribunais a relevância e alcance probatório das declarações dos arguidos, tem sido maioritariamente entendido que as declarações do co-arguido não se compreendem entre os meios proibidos de prova previstos no art. 126º do Código de Processo Penal, que aí são elencados em duas grandes categorias: umas respeitando à integridade física e moral da pessoa humana, outras à sua privacidade.
As declarações do co-arguido devem, antes, ser analisadas no âmbito do princípio da legalidade da prova, por força do qual, nos termos do art. 125º do Cód. de Processo Penal são permitidos todos os meios de prova que não forem legalmente vedados.
De resto, a ordem de produção de prova em julgamento inicia-se pelas declarações do arguido, constituindo-se estas, assim, como um meio de prova legalmente admitido, com previsão nos arts. 140º e 340º, al. a) do Código de Processo Penal.
Seguimos, pois, a tese pugnada por António Alberto Medina Seiça (loc. cit. infra), quando numa feliz síntese afirma que “feito este percurso em torno do problema da possibilidade da valoração das declarações do co-arguido, julgamos poder afirmar que, apesar de o CPP não contemplar expressamente o meio de prova “declarações de co-arguido”, não se infere a impossibilidade da valoração probatória das declarações na parte em que se referem (ou também se referem) aos factos de outro co-arguido. Na verdade, a lei só não proíbe essa valoração como indica em vários preceitos que ela deve ocorrer(…)”, pelo que valoradas foram, nos termos que melhor resultarão ainda as declarações do co-arguido D......
Existem, reconheça-se, obstáculos à consideração ou atendibilidade das declarações do co-arguido (contra outro ou outros), sempre que o co-arguido produza declarações em desfavor de outro e aquele, a instâncias do co-acusado, se recuse a responder, no uso do direito ao silencio. Este entendimento jurisprudencial (cfr. Ac. do TC n.º 524/97 e do STJ de 25/02/1999, in CJ, STJ, T.VII, p. 229) veio a merecer integração com a reforma introduzida pela Lei n.º 48/97 de 29/08 ao art. 345º, n.º 4 do CPP, no sentido de não poderem valer como meios de prova as declarações do co-arguido se este se refugia no silêncio, por tal restrição conduzir a uma inaceitável limitação às garantias de defesa e ao princípio da igualdade de armas.
Outra limitação é a que deriva da particularidade das declarações do co-arguido, que podem revestir um pendor de auto desculpabilização e incriminação recíproca e multilateral, quem sabe até motivada por desejo de vingança contra o co-acusado.
De todo o modo, à parte estes obstáculos, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (cfr., entre muitos outros, os Acs. do STJ de 31/10/2007, proferido no processo n.º 07P630; de 12/03/2008, proferido no processo n.º 08P694; de 18/06/2008, proferido no processo n.º 08P1971, todos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt) sempre defendeu que o arguido tanto pode produzir declarações a seu respeito como a respeito dos demais co-arguidos, sem o que ficaria gravemente comprometido o seu direito de defesa, apenas lhe sendo vedado intervir como testemunha, nos termos do art. 133º, n.º1, al. a) do CPP, precisamente para que não seja sujeito aos ónus que implica tal estatuto.
Assim, a prova que tem por base as declarações dos arguidos, admitida que é em nome do ilimitado direito de defesa do arguido, não pode deixar de ser valorada. No entanto e na esteira daquela que é a jurisprudência uniforme do STJ, deverá sê-lo de forma cautelar, no âmbito da situação concreta, com um esforço de análise tendente a averiguar se a co-acusação se ancora, de forma complementar, em quaisquer outros meios de prova (cfr. os Acs. do STJ de 31/01/2000, proferido no processo n.º 3574/00, de 29/03/2000, proferido no processo n.º 1134/99; de 10/12/1996, proferido no processo n.º 486/97; de 30/11/2000, proferido no processo n.º 2828/00; de 12/03/2008, proferido no processo n.º 694/08, todos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt).
O Tribunal não está, pois, impedido de valorar esse meio de prova, livremente como os demais, mas deverá introduzir um crivo mais exigente.
Referimo-nos ao princípio da corroboração, ou a uma preocupação acrescida de corroboração, avançada na construção então pioneira de Medina de Seiça, que alguma jurisprudência, em maior ou menor medida, tem vindo a acolher.
Nas conclusões da sua dissertação, este professor chama a atenção para o facto de as declarações de co-arguido constituírem material probatório que requer uma verificação suplementar traduzida numa exigência de corroboração.
“Com a corroboração significa-se a existência de elementos oriundos de fontes probatórias distintas da declaração que, embora não se reportem directamente ao mesmo facto narrado na declaração, permitem concluir pela veracidade desta. A regra da corroboração traduz de modo particular uma exigência acrescida de fundamentação, devendo a sua falta merecer a censura de uma fundamentação insuficiente” (Medina de Seiça, O Conhecimento Probatório do Co-arguido, 1999, p. 228).
Trata-se, como se sabe, não de uma regra legal de prova – normativamente, rege aqui o princípio da prova livre - mas de algo deixado ao “cuidado deontológico do aplicador” e que pode contribuir para uma “mais correcta realização da sua livre convicção” (loc. cit., p. 189-190).
A jurisprudência do STJ tem revelado diferentes acolhimentos do princípio.
Como exemplo vejam-se: “a prova por declarações de co-arguido, não sendo uma prova proibida, tem um diminuto valor e, por isso, carece de corroboração por outras provas e acarreta para o tribunal um acrescido dever de fundamentação” (STJ 12.06.2008, Rel. Santos Carvalho, www.dgsi.pt) e “a consideração de que as declarações do arguido se revestem à partida de uma capitis diminutio só pelo facto de ser arguido ofende o princípio da igualdade dos cidadãos. (…) O depoimento incriminatório de co-arguido está sujeito às mesmas regras de outro e qualquer meio de prova, ou seja, aos princípios da investigação, da livre apreciação e do in dubio pro reo. Assegurado o funcionamento destes e o exercício do contraditório, nos termos preconizados pelo art. 32º da CRP, nenhum argumento subsiste contra a validade de tal meio de prova” (STJ 03.09.2008, Rel Santos Cabral, www.dgsi.pt).
Na ausência de regra tarifada sobre prova por declaração de co-arguido, a credibilidade deve ser sempre aferida em concreto, à luz do princípio da livre apreciação, mas, com um especial cuidado, que poderá passar por uma procura de corroboração. A prudência deve integrar a racionalidade do discurso da motivação da matéria de facto.
Por corroboração entendemos algum apoio ou suporte em conteúdos probatórios fora das declarações do co-arguido que, juntamente com elas, permitam concluir pela sua correspondência à verdade. Não se trata de uma exigência de prova da prova por co-arguição mas apenas de algo mais que convença da correcção dessa versão dos factos.
A tendencial procura de corroboração não terá de passar necessariamente por prova externa, no sentido de prova exterior a toda a co-arguição. Ou seja, aquilo que pode minar a força probatória da declaração do co-arguido reside numa suspeição. Essa suspeição baseia-se no interesse pessoal que o declarante pode ter no resultado da sua própria declaração: o arguido em incrimina o outro, para se defender (“não fui eu, foi ele”) ou para dividir a sua responsabilidade (“não fui apenas eu, fomos os dois”). Pode ainda ter um interesse geral de pseudo contribuição para a descoberta da verdade, com eventual peso atenuativo na escolha e medida da sua pena.
Por tudo, revela-se prudente desconfiar, não de toda a co-arguição, como regra – esta regra não existe – mas da declaração de co-arguido que se encontre numa das referidas situações. Já relativamente a declaração de arguido fora de situação suspeita, a fragilização do potencial probatório deste contributo carece de justificação.
Tem-se, pois, como certo que o depoimento de co-arguido pode ser suficiente para desvirtuar a presunção de inocência desde que ocorram as seguintes notas: a) ausência de incredibilidade subjectiva derivada das relações entre co-arguidos que possam conduzir à dedução da existência de um móbil de ressentimento, inimizade ou tentativa de exculpação; b) verosimilhança: as declarações hão-de estar rodeadas de certas corroborações periféricas de carácter objectivo que as dotem de aptidão probatória e; c) persistência na incriminação, prolongada no tempo e reiteradamente expressa e exposta sem ambiguidades ou contradições (cfr. v.g. Antonio Pablo Rives Seva, La Prueba en el Processo Penal-Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Pamplona, 1996, págs.181-187, Miguel Angel Montañes Pardo, La Presunción de Inocencia-Análisis Doctrinal e Jurisprudencial, Pamplona, 1999, pág.180-182 e José Manuel Alcaide González, Guia Prática de la Prueba en el Processo Penal, Valencia, 1999, pág.133-136).
Na situação decidenda, o co-arguido D...... descreveu em audiência, de forma basicamente coincidente com o anteriormente por si declarado, do modo como o co-arguido K...... lhe propôs o assaltou ou roubo à casa do ofendido I......, comummente conhecido como o “bruxo de O.....” (cfr. factos assentes em 16 e 17, sendo que, quanto à –possível - ocasião daquela conversa, se atendeu ademais ao cronograma de contactos telefónicos, a fls. 25 do Anexo B, a partir dos registos de tráfego telefónico constantes dos autos, de acordo, de resto, com o relatório de análise constante de fls. 986 a 997). Não ressaltou qualquer inimizade ou conflito anterior, antes um relacionamento mais ou menos próximo e cordial (sendo que a testemunha AF…., conhecido dos arguidos K.... e B…., referiu conhecer também o arguido D…. por este acompanhar com frequência o arguido K...., mormente convivendo em espaços públicos, como cafés. Assim emergindo corroborado o facto sob o ponto 16, que não já, por falta absoluta de referência, mormente testemunhal, o facto sob a alínea s)).
De todo o modo, no que interessa agora ao episódio assente em 19 a 24, o depoimento do co-arguido D..... vem a lograr corroboração periférica, a partir:
- das declarações da testemunha R.... e do reconhecimento por ela (em audiência, como de resto em sede de auto de reconhecimento propriamente dito, constantes dos autos a fls. 1848/1849;1846/1847;1844 e 1845) dos arguidos K...., B…., D..... e F...., presentes no restaurante “S….”, nas circunstâncias de tempo, lugar e modo relatadas por aquele D.....;
- do que resulta da análise dos dados de tráfego telefónico, no confronto com as informações relativas à identificação das BTS/repetidores das operadoras telefónicas, a partir da identificação dos telemóveis e telefones usados pelos arguidos D..... e K.... [conforme, de resto, quanto à identificação dos telefones usados pelo arguido D....., fls. 484 (intercepção), 1107 e 1113 (autos de apreensão) e exame (fls. 6205 a 6227 do Apenso T) e pelo arguido K.... (fls. 187 – intercepção; 1017 e 1018 (apreensão) e fls. 442)], (na feliz síntese emergente do cronograma de contactos telefónicos a fls. 25 do apenso B, de acordo ademais com a análise de fls. 986 a 997, completada esta pelos pertinentes esclarecimentos a propósito em audiência pelo especialista que a elaborou, BH…..).
Assim, destes últimos elementos objectivos constantes dos autos é possível inferir a presença dos arguidos D..... e K...... na área de Penafiel, na ocasião atestada pelo co-arguido D..... e ademais a existência de um contacto telefónico entre o arguido K.... e a testemunha R...., conforme o que esta alegou em audiência (e que o co-arguido D..... não pode certificar).
Na situação decidenda, os dados recolhidos nos autos e relativos aos contactos telefónicos existentes no dia 06.10.2009 de e para os telefones dos co-arguidos K.... e D..... e da testemunha R....são de molde a corroborar a prova directa constituída pelas declarações do co-arguido D..... e da testemunha R....: pela demonstração cabal – directa – de um contacto telefónico, pelas 20:21:17 h, entre o arguido K.... e a testemunha R....e pela indiciação, já mencionada, da presença do arguido D..... em Penafiel.
Ora, de acordo com juízos de normalidade e regras da experiência, é ainda a deslocação a Penafiel dos arguidos D....., desta feita acompanhado pelo co-arguido F....., para se encontrarem com o co-arguido K...., que torna mais lógica e convincente a atestada proposta pelo arguido K.... de assalto ao “bruxo” pelo arguido F.....…
De todo o modo, o depoimento da testemunha R....serviu também a demonstração dos factos sob os nºs 13 a 15 da matéria assente. Já não assim, por falta de atestação, os factos sob a alínea r).
É certo que resultou em audiência que a testemunha R....e o co-arguido K.... terão tido desentendimentos e problemas. Não obstante, a proposta pelo arguido K.... à testemunha R....da execução do assalto a I.... vem a ser “repetida”, nos termos já aludidos, ao arguido D....., em termos que credibilizam o depoimento daquele R.....
Bem assim resulta credibilizado o depoimento do co-arguido D....., no que à intervenção do co-arguido K.... interessa, por via da consideração das regras da normalidade, quando se atente no encontro ocorrido no Restaurante “S....”, mediante a deslocação a Penafiel do co-arguido F....., apenas justificada por via da avaliação da proposta de assalto suscitada… [Como os acontecimentos seguintes, nos termos que hão-de expor-se, o demonstram. Assim quando se tenha presente o contacto sequente com o arguido E...., a deslocação ao local do assalto para a melhor compreensão do local e a execução do assalto mesmo]. Não se esqueça que os demais arguidos não eram naturais e residentes em O..... ou nas proximidades, sendo certo que o único relacionamento ou elo que ressaltou em audiência foi, precisamente, o conhecimento entre os arguidos K.... e D......
Sempre se conjugaram as declarações do co-arguido D….. e da testemunha R....quanto ao episódio em apreço, já que apenas “parcelares” as “visões” do sucedido, em termos da necessidade de concatenação entre elas, sendo certo que não resultando os factos sob as alíneas v) e w), posto que nenhum daqueles se lhes referindo.
Absolutamente ausente a prova dos factos sob as alíneas m) a p), porquanto não tendo deposto BI….. e não tendo confirmado a “história” sob as alíneas p) e q) a testemunha AF…., quedando-se, assim, sem qualquer demonstração, sequer indiciária.
Adiante-se já que, no que importa à conduta do co-arguido B…., apenas e só o que se deu como provado e em função, unicamente, do depoimento do co-arguido D....., que não caracterizou parte das imputadas afirmações. Ora, na medida do (pouco) relevo objectivo daquele (único) comportamento demonstrado, teve-se por insuficiente, por via da consideração das regras da normalidade e experiência, a prova da determinação à comissão dos factos por parte daquele arguido e bem assim a prova dos elementos subjectivos da assacada infracção, ainda que sob a forma da instigação.
Referira-se, finalmente, que a afirmação sob o ponto 23 dos factos provados, conforme depoimento do co-arguido D....., se deveu a um juízo de inferência, a partir da constatação, conforme, novamente, depoimento daquele D....., de que o arguido F.... conhecia já o local/a residência dos ofendidos aquando da deslocação no dia 21.10.2009, resultando, pois, corroborado o depoimento, nessa parte indirecto…
O contacto entre os arguidos F.... e E....., nos termos provados (que não exactamente naqueles que da pronúncia constavam), resulta caracterizado do teor do cronograma de contactos telefónicos de fls. 25 do anexo B (sendo que este o é, em função dos registos de chamadas constantes dos autos (cfr. fls. 3535 do apenso J) e 2492 do apenso H)), a partir da identificação dos números de telefone usados por cada um dos arguidos. Assim, quanto ao arguido F...., tenham-se presentes, para além do mais (cfr. relatório de análise de fls. 986 a 997), os autos de intercepção e de apreensão constantes do processo, conforme fls. 488 e 849, fls. 1156, 4896 a 4972, 4863 a 4895, fls. 471 e 4973, estas do apenso P. Quanto ao arguido E....., no que se reporta ao n.º 962 720 761, indiciam essa titularidade:
- o teor de fls. 536/537, 630 e 631, conjugado com o auto de apreensão de fls. 1124, do que resulta que o cartão SIM do nº 962 720 761 foi usado no aparelho de telemóvel com o IMEI 35481901342152, aparelho este onde também foi usado o cartão SIM do n.º 963 ….., cujo cartão de segurança foi apreendido na residência do arguido. Mais resulta que aquele cartão SIM também operou no aparelho de telemóvel com o IMEI 35937500604648, também apreendido naquela mesma residência;
- fls. 630/631, 635/638 (completado pelo depoimento da testemunha BJ…., funcionário da agência imobiliária que intermediou o contrato em apreço) e 1124 e 2093, donde resulta que no aparelho com o IMEI 35937500604648 foi também usado o cartão SIM do n.º 966 ….., que o arguido E..... indicou como meio de contacto aquando da celebração/outorga, como fiador, de um contrato de arrendamento para habitação e cujo cartão com o respectivo código de carregamento foi apreendido na sua residência. (cfr., de resto, o teor de fls. 27 e 28 do apenso B, Gráfico de correlação entre cartões SIM e telemóveis, a permitir a identificação dos utilizadores respectivos).
Já os contactos entre o arguido E..... e os arguidos G... e H... se inferiram, decisivamente, pela insuficiência a se stante dos elementos objectivos sintetizados no cronograma de contactos de fls. 25 do apenso B, já referido, não obstante a respectiva relevância indiciária, do facto de estes arguidos terem acompanhado o arguido E....., precisamente na data de 21.10.2009, nos termos que infra melhor resultarão.
Quedou-se sem prova bastante a matéria sob a alínea x), porquanto, compatível embora o que resulta do cronograma de fls. 25, já aludido, a partir da análise dos registos de BTS das operadoras e dos registos de chamadas para os telemóveis dos arguidos, com aquela hipótese, é-o ainda com múltiplas outras, ninguém, nem mesmo o co-arguido D..... se tendo referido àquela deslocação, que não resultou também corroborada por qualquer meio de prova.
Quanto à deslocação a ..... e à residência das vítimas pelos arguidos D....., F..... e E....., no dia 13/10/2009, tiveram-se presentes, a mais das declarações pelo arguido D....., corroborando-as, com o significado já exposto, o depoimento da testemunha T…., que se encontrava junto à residência das vítimas para ser consultada pelo I...... e atestou do que viu, nessa ocasião; o auto de reconhecimento do arguido F..... por aquela testemunha, conforme fls. 4283 e 4284 dos autos e, novamente, o que resulta do cronograma de contactos telefónicos de fls. 25 do apenso B) [com referência, obviamente, aos registos de chamadas constantes dos autos, (assim, v.g., fls. 2492 do apenso H) e 3543 do apenso J)), a corroborarem indiciariamente a atestada deslocação à Régua do co-arguido E.....] e, finalmente, do relatório de análise de tráfego telefónico de fls. 986 a 997…
Necessário, novamente, articular ou conjugar o depoimento da testemunha T…. com as declarações do co-arguido D....., uma vez que completando-se reciprocamente, quanto a aspectos percepcionados ora por um ora por outro.
Desconsideraram-se os factos trazidos a juízo pelo co-arguido D..... através ou mediante depoimento indirecto e pelo co-arguido F..... (assim o valor da nota entregue para pagamento, que a testemunha T…. não pôde ademais precisar), mais se atendendo apenas ao que resultou daqueles referidos meios de prova.
Adiante-se, o que valerá ademais em sede de justificação da convicção quanto aos factos ocorridos no dia 21.10.2009, sobretudo no que tange aos factos dados como não provados, que não se valorou a denominada “reconstituição dos factos” pelo arguido E....., constante do processo sob os “autos” de fls. 2718 a 2721 e de fls. 03 a 23 do Anexo B.
Subjacente a todo o direito probatório em processo penal subjaz o princípio da legalidade; e numa dupla vertente. Por um lado, apenas são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei e, por outro lado, a recolha da prova tem que ser levada a cabo com absoluto respeito dos direitos pessoais e das formalidades estipuladas na lei.
Com efeito, dispõe o art. 125º do Código de Processo Penal que “ São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”, ao passo que no artigo seguinte de tal diploma se cifram os métodos proibidos de prova.
No seu artigo doutrinal “Consenso e Oportunidade”, Jornadas de Direito Processual Penal, p. 337, escreve o Prof. Costa Andrade que “O art. 126º estabelece um regime significativamente diferenciado: a par de métodos apenas proibidos quando obtidos sem o consentimento do titular a lei leva a prescrição de outros a ponto de impor a sua invalidade mesmo quando obtidos com o consentimento do titular. Será assim sempre que estejam em causa métodos que contendam com a integridade física ou moral das pessoas. Uma solução a que não é naturalmente estranha a intenção de prevenir manifestações não livres de consentimento, hipótese sempre em aberto dada a desigualdade de facto entre os diferentes intervenientes. Mas o que verdadeiramente define a essência do regime é o duplo propósito de: por um lado, estabelecer um limite intransponível à redução da dissonância e, por outro lado, e reflexamente, salvaguardar a identidade e a imagem de um processo penal com as credenciais de um Estado de Direito”.
Essa é já a tradução da Lei Constitucional que, no seu art. 32º, nº 1 assegura que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, afirmação esta que, naturalmente terá que traduzir o entendimento de que entre esses direitos de defesa se considerasse incluído o do arguido ver excluídas do processo as próprias provas ilegais reportadas a valores constitucionalmente relevantes. Mas no nº 8 do versado artigo foi mais longe o legislador constitucional, já que veio estabelecer o conceito de proibições de prova. Aí fica definido que “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações”.
A este propósito entendemos curial citar o Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 102, que defende que “O código não considera a busca da verdade como um valor absoluto, e por isso não admite que a verdade seja procurada através de quaisquer meios, mas só através de meios justos, ou seja, de meios legalmente admissíveis. A verdade não é um valor absoluto e, por isso, não tem que ser investigada a qualquer preço, mormente quando esse preço é o sacrifício dos direitos das pessoas”.
Permitimo-nos, ainda, sublinhar o “princípio da formalidade do processo” tal como nos é apresentado por Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 25ª. ed, Munique, 1995, 2. E passamos a citar “As limitações às faculdades de intervenção do Estado, que devem proteger o inocente face à perseguições injustas e à compressão excessiva da respectiva liberdade, e que devem, também garantir ao culpado a salvaguarda dos seus direitos de defesa, caracterizam o “princípio da formalidade” do processo (Justizformigkeit des Verfahrens). Ainda que a sentença consiga estabelecer a culpabilidade do arguido, o julgamento só será conforme ao ordenamento processual (princípio da formalidade), quando nenhuma garantia processual haja sido violada em desfavor do acusado. Num processo penal próprio de um Estado de direito, o princípio da formalidade não tem menor valor que a condenação do culpado e o restabelecimento da paz jurídica”.
No que especificamente se prende com a “reconstituição dos factos” pelo co-arguido E....., este, usando da faculdade que a lei lhe concede, remeteu-se em audiência ao silêncio. O(s) auto(s) de reconstituição em foque foi/(foram) unicamente efectuado(s) com base na descrição feita pelo arguido, como imediatamente se alcança do teor dos autos respectivos.
Ora, não se ignora a diversa jurisprudência na matéria, que concede autonomia só por si à prova por reconstituição, ainda nos casos em que, em audiência de julgamento, o arguido se remeta ao silêncio (cfr. Acs. do STJ de 11/12/1996, in BMJ n.º 462, p. 299, de 22/4/2004, in CJ, STJ, T. II, p. 165, de 30/03/2005 e de 20/04/2006, estes últimos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt, onde se decidiu que: A reconstituição constitui prova autónoma, que contém contributos do arguido, mas que não se confunde com a prova por declarações, podendo ser feita valer em audiência de julgamento, mesmo que o arguido opte pelo direito ao silêncio, sem que tal configure violação do artigo 357° C. P. Penal. A circunstância de o arguido ter participado na reconstituição dos factos não tem o efeito de fazer corresponder esse acto a declarações suas para se concluir pela impossibilidade de valoração daquele meio de prova. A reconstituição dos factos, como meio de prova, tem por finalidade verificar se um facto poderia ter ocorrido nas condições em que se afirma ou supõe a sua ocorrência e na forma e na forma da sua execução - Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, pg. 196.
Em tese geral, entende-se que a prova por reconstituição do facto - meio de prova típico previsto no C.P.P., de que se lança mão, como se disse, quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de uma certa forma e que “consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo” (cfr. nº 1 do art. 150º daquele diploma legal) -, para ser valorada autonomamente, como meio de prova em audiência de julgamento e para efeitos do disposto no art. 127º do CPP, ainda que o arguido se remeta ao silêncio (caso em que não pode ser com ela contraditado), há-de ter sido efectuada de acordo com os procedimentos previamente traçados no despacho que a ordenar (cfr. nº 2 do mesmo preceito)[4], sendo que, depois de documentada e desde que tenha sido obtida de forma legal e válida, constitui meio de prova processualmente admissível e, tal como os demais para os quais a lei não fixa um valor pré-determinado, depois de sujeita ao contraditório, há-de ser valorada de acordo com a regra da livre apreciação da prova, ou seja, “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. Porque a reconstituição se destina a reproduzir tão fielmente quanto possível as condições em que o facto ocorreu, é admissível que nela intervenha o arguido, sendo nesse caso imprescindível, para que possa valer como meio de prova, que ele a tal se disponha de forma inteiramente livre, sem quaisquer constrangimentos, devendo, ainda, para adequada garantia dos seus direitos de defesa (cfr. al. f) do nº 1 do art. 61º do C.P.P.) estar acompanhado de defensor. Assim e quando a reconstituição é realizada com a colaboração do arguido, é de todo aconselhável que este se mostre já acompanhado de defensor, para que seja assegurado o efectivo exercício do seu direito de defesa. E isto é tão mais importante porquanto tendo este meio de prova a virtualidade de materializar e objectivar o acontecimento histórico em causa (levando em consideração também contributos do próprio arguido), o mesmo poderá ser utilizado em sede de audiência de discussão e julgamento, permitindo não só melhor compreender o facto histórico a julgar, como potenciando o êxito de produção de prova, na medida em que vale de per si.” – cfr. C.P.P. Comentários e notas práticas, Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, pág. 400. (No caso, foi salvaguardada a intervenção do Ilustre Defensor do arguido).
O contributo que o arguido preste, dentro desse condicionalismo, para a reconstituição do facto confunde-se com todos os outros colhidos para o mesmo fim, incorporando-se num meio de prova autónomo, com valor próprio e distinto dos contributos parcelares que o conformaram (em sentido idêntico cfr., para além dos que supra se mencionaram, os, Ac. RE 24/9/09, proc. nº 2829/08-1, disponível para consulta in www.dgsi.pt), e ficando, por isso, fora do âmbito de protecção do direito ao silêncio que venha posteriormente a exercer durante o julgamento (neste sentido cfr. os Acs. do STJ de 5/1/05, proferido no proc. nº 04P3276 e de 20/4/06, proferidos no proc. nº 06P363 e da Relação de Coimbra de 22/10/03, proferidos no proc. nº 3054/03 e de 17/11/10, proferido no proc. nº 250/09.4JALRA.C1, todos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt), como acima se acentuou.
Assim, também as declarações dos órgãos de polícia criminal que tenham acompanhado a reconstituição, relativamente às percepções sobre factos e circunstâncias de que tenham tido conhecimento directo durante a diligência – logo, por meios diferentes das declarações prestadas pelo arguido, seja as que hajam sido processualmente registadas no decurso do processo, seja em conversas informais -, ficam fora da órbita da proibição constante do nº 7 do art. 356º do C.P.P. (cfr. Ac. STJ 11/12/96, proferido no proc. nº 96P780, de 14/6/06, proferido no proc. nº 06P1574, da Relação do Porto de 7/3/07, proferido no proc. nº 0646472 e de 27/2/08, proferido no proc. nº 0717017, o Ac. da Relação de Coimbra de 12/11/03, proferido no proc. nº 2050/03 e de 2/4/08, proferido no proc. nº 1541/06.1PBAVR, todos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt. O que não representa qualquer compressão dos direitos de defesa do arguido pois em qualquer dos casos fica sempre salvaguardado o exercício do contraditório.
Revertendo ao caso sub judice, temos contudo, que, como dos respectivos termos melhor resulta, a diligência de reconstituição pelo arguido E....., ao invés de se ter destinado a averiguar se o(s) facto(s) poderia(m) ter ocorrido de determinada forma (que é, como se acentuou, o seu objectivo), viu o seu âmbito limitado às declarações do arguido, reproduzidas para além do mais em reportagem fotográfica, assim prestadas perante órgão de policia criminal, sempre inutilizáveis face ao disposto art. 357º do Código de Processo Penal.
É que, na mais moderna compreensão da tradicional garantia constituída pelo direito do arguido ao silêncio vem a estar antes em causa o direito à não incriminação. Na verdade, o direito ao silêncio abarca tão-somente a liberdade de declaração do arguido, interpretada em sentido estrito; porém, em sentido amplo, a declaração pode ser efectuada por meio de um documento, da sua entrega, da indicação do lugar onde ele se encontra, ou mesmo através de uma actuação (v.g. entregar a arma do crime).
Veja-se, a propósito, o AC. do STJ de 05.01.2005, Proc. 04P3276 (www.dgsi.pt), segundo o qual: “os princípios estruturantes do processo penal e, especialmente, os atinentes ao conteúdo essencial do direito de defesa, não permitem a descaracterização indirecta, mediada por terceiros, do direito do arguido a não responder a perguntas ou a não prestar declarações (artigo 61º, nº 1 e artigo 343º, nº 1 do CPP), enquanto tradução da garantia contra a auto-incriminação ("privilege against self-incrimination")¸ que significa que o acusado não pode ser constituído, contra a sua vontade, em fonte de prova contra si próprio e que não pode ser compelido a testemunhar em seu desfavor.
O privilégio contra a auto-incriminação significa que o arguido não pode ser obrigado, nem deve ser condicionado a contribuir para a sua própria incriminação, isto é, tem o direito a não ceder ou fornecer informações ou elementos (v.g.,documentais) que o desfavoreçam, ou a não prestar declarações, sem que do silêncio possam resultar quaisquer consequências negativas ou ilações desfavoráveis no plano da valoração probatória (cfr., v. g., Acórdão de 3 de Maio de 2001, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no caso J. B. c. Suíça).”
Em Portugal existe unanimidade quanto à consagração constitucional implícita do princípio nemo tenetur (v.g. ACTC 155/2007 e 695/95), perspectivando-se como projecção da estrutura acusatória do processo e das garantias de defesa, mais se salientando a relação com aspectos particulares destas garantias, v.g. a presunção de inocência, reconduzindo-se bem assim o respectivo fundamento ao princípio do processo equitativo.
Constitui-se como paradigma desta compreensão o Acórdão do TC 695/95 (a propósito da inconstitucionalidade do antigo art. 342.º, n.º 2, CPP), destacando-se, com interesse para a questão que ora nos ocupa, as guide lines daquela decisão: essência das garantias constitucionais de defesa no processo penal é a exigência de tratamento do arguido como sujeito do processo; a atribuição do direito de defesa (art. 32.º, n.º 1, CRP) efectiva-se e desenvolve-se «através de direitos processuais autónomos a exercer durante o processo e que lhe permitem (ao arguido) conformar a decisão final do processo». Assim, para o Tribunal Constitucional, o direito ao silêncio é uma componente das garantias de defesa, cujo objectivo último é a protecção da posição do arguido como sujeito do processo. Esta posição vem sendo reiterada sucessivamente, do que são exemplo os Acórdãos do TC n.º 55/2007, 181/2005 e 304/2004, sendo que a Jurisprudência recente daquele tribunal referencia e faz uso das posições defendidas pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), v.g. no caso Saunders c. Reino Unido e no denominado Caso Murray (Acórdão de 08.02.1996).
Entende-se, em síntese, que, inerente à exigência de um processo equitativo e à garantia da presunção da inocência, se afirma um direito mais amplo que o mero direito ao silêncio.
Ora, quando se tenha presente esta compreensão das coisas e a circunstância de a reconstituição dos factos pelo arguido E....., nos seus próprios termos, se reconduzir apenas e só a uma forma distinta (com acervo fotográfico) de documentação das declarações a propósito dos factos prestadas pelo arguido, perante as autoridades policiais, uma vez que o arguido se escusou a prestar declarações sobre os factos em audiência, teve-se por imprestável aquela reconstituição. Por isso que esta não foi considerada para “completar ou integrar” o que resultou dos meios de prova já aludidos, no que importa aos factos dados como verificados no dia 13.10.2009.
Bem assim se desconsiderou o teor daquela reconstituição, do que se constituía como meio de prova decisivo, na ausência de outra referenciação, quanto aos factos sob as alíneas jj) a mm) – quanto a estes resultando insuficiente a mera demonstração de contactos telefónicos, [conforme o que resulta do cronograma de fls. 25 do anexo B, em conformidade com os registos de chamadas constantes dos autos (cfr. fls. 2494 do apenso H e 619 do apenso B), a partir da já justificada identificação dos nºs de telefone usados pelos arguidos F.... e E.....)] - e ww) a zz).
É que mais se desatendeu ao teor das conversas interceptadas, cujas transcrições constam do apenso A.
Assim, desde logo, no que interessa à repartição dos bens apropriados pelos arguidos, como à intervenção do arguido C...., nos termos constantes da pronúncia e ao modo pelo qual os arguidos E...., H... e G... regressaram aos seus quotidianos.
As declarações prestadas pelo arguido D..... não confirmaram aqueles factos. Nenhuma outra prova, por declarações ou testemunhal, comprovou aquela realidade.
A transcrição das intercepções ao alvo 43877M, sessões 2698, a fls. 99 a 102 e 3041, a fls. 112 a 118 do Anexo A, com eventual interesse para aquela matéria, revela constituírem-se as conversas interceptadas como depoimento indirecto, inatendível. Imprestáveis ainda aquelas conversas, na mesma medida, ausente qualquer outra confirmação probatória, para ter por assente a matéria sob a alínea eee), que se quedou, por isso, indemonstrada. Ademais para concluir pelo valor ou montante do qual os arguidos se apropriaram, não obstante ali aludido ainda…
De resto, imprestáveis mesmo as intercepções de conversas pelos próprios arguidos (v.g., alvo 43878M, sessões 1129,1135, 1143, 1147, fls. 177 a 189 do Anexo A). É que o que resulta da conjugação daquelas conversas impede a aquisição de qualquer convicção quanto ao modo como os factos sucederam, pela alusão a sucessivas alterações de “versões” e “posições”, pelas tentativas de articulação de “defesas” com vista à desresponsabilização de uns e responsabilização de outros… Comprometida, assim, a autenticidade ou veracidade das “imputações” feitas nas conversas telefónicas interceptadas, às quais, no que importa ao modo como os factos sucederam, se não deu qualquer relevo.
Muito decisivamente, quanto aos factos ocorridos no dia 21/10/2009, relevaram-se, fundamentalmente, as declarações do arguido D....., mormente no que tange aos factos sob os nºs 34 a 45 e 54 a 56, provados, sendo certo que as declarações do arguido resultam corroboradas, mediante juízos de normalidade e regras da experiência, pela demonstrada existência de contactos telefónicos com o co-arguido F...., conforme o que resulta, novamente, do cronograma de fls. 25 do anexo B (em razão dos registos de chamadas constantes de fls. 543, 573 e 620 do apenso B e fls. 849 do apenso C). Acresce, com o mesmo significado ou sentido de corroboração daquelas declarações, os registos das activações celulares dos telemóveis dos arguidos, conforme, de resto, análise de fls. 986 a 996, [cfr., ademais, fls. 570 a 573, 617 a 620 do apenso B], em termos de resultar a activação pelos telemóveis dos arguidos D..... e F..... de BTS´s que cobrem o local da ocorrência dos factos e zonas limítrofes (cfr. fls. 80 a 85 dos autos, apensos C, L) e M) e cronograma de contactos telefónicos de fls. 25 do Anexo B), mediante a realização dos contactos já aludidos, a hora e em tempo compatíveis com a versão dos factos relatada pelo arguido D......
Os dados objectivos emergentes dos registos de comunicações por telemóvel entre os arguidos F..... e D....., como dos registos de activação de BTS´s pelos telemóveis dos arguidos F....., D..... e E..... credibilizam, pois, em sede de comprovação indiciária ou periférica, o depoimento do arguido D......
Não se pretenda, adiante-se, a insignificância ou inocuidade daqueles elementos objectivos, com o argumento de que nada demonstra que os telemóveis estivessem na posse dos arguidos aquando das comunicações atestadas nos registos já aludidos, a implicar outrossim uma “localização” particular, pela activação de BTS´s situadas na área de influência do local dos factos…
É certo que os elementos probatórios assim recolhidos constituem aquilo que se designa na doutrina e jurisprudência de prova indiciária, à qual se refere, Cavaleiro de Ferreira in Lições de Processo Penal, págs. 288 a 295 e entre outros o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 9 de Fevereiro de 2000, em CJ, Tomo I, pág. 51 a 57.
Naquela obra citada do Prof. Cavaleiro de Ferreira, a págs. 288, o ilustre professor começa por dizer que “o objecto directo da prova pode ser constituído pelos factos juridicamente relevantes, ou por factos que, considerados em si mesmos são irrelevantes, mas dos quais se pode, por raciocínio lógico, inferir da existência dos primeiros. (...) Se a prova incide imediatamente sobre os factos probandos, sobre o tema da prova, esta diz-se prova directa. Se a prova incide sobre factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com auxílio de regras de experiência, uma ilação quanto a este, a prova diz-se indirecta. (...) A prova indiciária é assim prova indirecta: dela se induz, por meio de raciocínio alicerçado em regras de experiência comum ou da ciência ou da técnica, o facto probando. (...) No entanto, é em si mesma enganadora, isto é, consente graves erros. (...) O valor probatório dos indícios é, sem dúvida, extremamente variável. Um indício revela, com tanta mais segurança, o facto probando, quanto menos consinta a ilação de factos diferentes. (...)
Pode, no entanto, alcançar-se um maior valor probatório da prova indiciária pela reunião de vários indícios. A pluralidade de indícios, entre si relacionados, dá lugar a uma prova indiciária complexa, que no seu conjunto determina maior segurança quanto à ilação do facto a provar, embora cada um dos indícios, isoladamente, não revista as características de indício necessário” – que é aquele facto, ainda segundo o mesmo autor, que “não possa ser atribuído senão a uma causa”. “Os indícios são tanto mais valiosos, quanto mais precisos, isto é, mais concludentes se apresentam, mais próximos da categoria dos indícios necessários, e quanto mais numerosos. A equivocidade de um indício pode ser vitoriosamente contrariada pela multiplicidade de outros indícios condizentes, e pela diversidade da sua origem. (...) De toda a sorte a apreciação dos indícios impõe sempre a consideração atenta dos motivos conaturais dois indícios, que informam o seu valor, e a criteriosa apreciação dos contra-indícios.”.
No citado acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, para além de se fazer referência ao já conhecido princípio da livre apreciação da prova – artigo 127º do CPP – e dos princípios da oralidade e da imediação que “permitem o indispensável contacto vivo e imediato do arguido (...) e avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”, faz-se também referência à já citada distinção entre prova directa e prova indirecta, nos mesmos moldes supra referidos. Aí se refere que, nos casos de prova indirecta, o primeiro passo é a prova dos factos tidos como indiciários. O segundo é a presunção que se tira desse facto, aqui definida como “a conclusão do silogismo construído sobre uma premissa maior: a lei baseada na experiência; na ciência ou no sentido comum que apoiada no indício premissa menor, permite a conclusão sobre o facto a demonstrar.” O terceiro passo é a conclusão que se tira e que “será o facto sob o julgamento”. Mais se diz que “A lógica tratará de explicar o correcto da inferência e será a mesma que irá outorgar à prova da capacidade de convicção. Não faz a nossa lei processual qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária.”.
Como expende o STJ no seu Ac. de 10/1/08 www.dgsi.pt/jstj Proc. nº 07P4198 “...a circunstância de a presunção judicial não constituir «prova directa» não contraria o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127.º do CPP)”.
Ora, julga-se que as regras da normalidade e experiência comum induzem que os contactos telefónicos (como atestado pelo co-arguido D.....) e as activações relevantes de BTS´S da área da residência das vítimas e limítrofes (anote-se que ao longo do dia 21 e já na madrugada deste existem registos de chamadas mediante ligações/chamadas de números – móveis e fixos – dos familiares mais próximos ou da residência mesma dos arguidos) o foram não apenas a partir dos telemóveis usados pelos arguidos, F....., D..... e E....., nos termos já justificados, mas pelos arguidos mesmos.
De resto, importa sublinhar que, embora sobre os arguidos (mormente, F..... e E.....) não recaia um qualquer dever de colaboração para a descoberta da verdade e muito menos o dever de provar a sua inocência (artigo 32º, n.º1 da Constituição da República) e de o seu silêncio não os poder desfavorecer (artigo 343º, n.º1 do Código de Processo Penal), ao não prestarem declarações, os arguidos perderam a oportunidade de se explicar, de se justificar perante as evidências enunciadas, privando deste modo o tribunal de qualquer dúvida razoável que, a existir, sempre seria valorada pro reo.
[Aqui se convoca, novamente a jurisprudência do TEDH (qual são exemplos os acórdãos Condron, Averile Heaney and McGuiness), nos termos da qual a prerrogativa contra a auto-incriminação e o direito ao silêncio não são absolutos, como não reveste também carácter absoluto a proibição de valoração do silêncio do arguido. Se, por um lado, é evidente que uma condenação baseada somente, ou fundamentalmente, no silêncio do arguido é incompatível com o direito ao silêncio e a prerrogativa contra a auto-incriminação, por outro lado, as proibições em causa “não podem impedir o Tribunal, em situações que requeiram indubitavelmente uma explicação da sua parte, de tomar em conta o silêncio do interessado na avaliação da força da prova produzida pela acusação”.]
De igual modo se atendeu (com o mesmo significado indiciário ou de corroboração) às declarações da testemunha BK…., residente em O....., em local relativamente próximo do cemitério, o qual verificou e atestou, em termos perfeitamente coerentes, do estacionamento e movimentações de veículo que se impõe concluir, pela básica coincidência ao modo como relata o sucedido o arguido D....., ser, precisamente, o veículo por aquele conduzido…
Atendeu-se ao teor do relatório de inspecção judiciária de fls. 2 a 74, completado aquele pelo depoimento das testemunhas N…., ao serviço nos Bombeiros Voluntários de Entre-os-Rios, que se deslocou a casa das vítimas na imediata sequência da sinalização da situação e dos agentes da PJ BL….. e BM…., nela (inspecção) intervenientes/participantes; à informação pelo INML, de fls. 504 a 507; ao teor do exame médico-legal à vítima L...., a fls. 980 a 982; ao relatório da autópsia da vítima I...., a fls. 829 a 848, ao auto de notícia da GNR, de fls. 148 a 150.
Assim no que interessa, desde logo, às circunstâncias de achamento das vítimas, ao modo como se apresentavam, às sequelas visíveis e às detectadas após competente exame médico-legal, aos sinais ou vestígios existentes no local (sinais de arrombamento, presença do objecto usado para o arrombamento), às lesões sofridas pelas vítimas (destas imediatamente se inferindo o modo e circunstâncias das agressões, nos termos provados, que o depoimento da vítima L.... não deixou ademais de justificar), à causa da morte da vítima I......…
E, pois, no que importa aos factos sob os nºs 46 a 53, conjugaram-se os dados objectivos emergentes daquela prova por inspecção e pericial (exames médico-legais à pessoa das vítimas) [assim no que interessa ao arrombamento da porta e modo como o foi; às agressões na pessoa de ambas as vítimas, sendo que muito decisivamente as marcas e lesões no corpo das vítimas I...... (conforme reportagem fotográfica – cfr. fls. 504 a 507- e relatório da autópsia) e J..... (conforme exame médico-legal) atestam/testemunham de forma impressiva o modo como foram agredidos, nos termos assentes; ao modo como foi causada a morte da vítima I......], com o depoimento da vítima J..... (que não tendo reconhecido quaisquer autores não deixou de se reportar, em termos credíveis, ao modo como foram abordadas as vítimas quando se encontravam a dormir, às agressões praticadas e à apropriação da lata contendo dinheiro e ouro pelos autores daquelas agressões). E, relevantemente, quanto à autoria daqueles factos, necessariamente inferíveis daqueles “resultados” observados, as declarações do arguido D..... e os já mencionados contactos telefónicos e localização de telemóveis com referência a BTS´s.
Nessa medida, por estar em causa prova por inferência, inviável concluir, por não se apresentar como um juízo necessário ou de probabilidade qualificada, pelos factos sob as alíneas qq) a rr), uu) e vv)…
Quanto à circunstância de ter existido apropriação de dinheiro e ouro pelos arguidos, teve-se presente o depoimento da vítima J....., com as limitações intelectivas, mas também com as possibilidades já anotadas, como ademais o da testemunha AY…., irmã das vítimas, que se reportou ao desaparecimento (confirmado de resto pelas diligências policiais de “esvaziamento” da residência das vítimas, como dos autos consta e foi de resto atestado pelos agentes da PJ que prestaram depoimento em audiência) da lata onde as vítimas guardavam dinheiro e ouro… Contudo, se se atendeu a este depoimento, pela credibilidade e verosimilhança, para concluir pela verificação de uma tal apropriação e quanto à identificação dos valores em ouro que as vítimas possuíam, nos termos de resto já expostos, não se lhe concedeu já credibilidade no que importa à caracterização do valor monetário que as vítimas guardariam… Na verdade, a “história” trazida à audiência para caracterizar o conhecimento do montante avançado não convenceu. Desde logo, por não ter sido trazido e mantido ao longo das contribuições da testemunha para o processo um tal conhecimento e causa deste. De resto, pouco conforme à atestada “reserva” pela vítima I...... quanto ao dinheiro possuído. E assim é que, por outro lado, apesar da multiplicidade de depoimentos testemunhais a um tal propósito [o da irmã das vítimas, já aludido, os de J..... e BD…., que procederam sucessivamente à entrega de pão à vítima I...... e a quem este, por vezes, solicitava a troca de notas mais pequenas por notas maiores, sendo que ao último o I...... contou uma história de um empréstimo de dinheiro – esta “confirmada” outrossim pelo depoimento das testemunhas BE......., vizinho e amigo da vítima e AK…. da, familiar dos mutuários – e o de AZ…., já mencionada] nada resultou, de concreto, quanto ao valor possuído pelas vítimas. E assim é que apenas relatos de conversas, que não verificação directa ou indirecta das invocadas “posses”…Por isso que se não teve por realizada a prova bastante ou suficiente do valor em dinheiro do qual os arguidos se apropriaram.
Prova alguma, de resto, do valor dos objectos em ouro, como alegado na pretensão indemnizatória.
Adiante-se já que se não tiveram ademais por utilizáveis, indiciariamente, no que importa à conclusão ou inferência quanto ao dinheiro do qual os arguidos se apropriaram, os valores monetários apreendidos a alguns dos arguidos em sede de buscas às respectivas residências e bem assim os valores demonstrados, nos termos infra, de aquisições, gastos e despesas por parte dos arguidos e/ou seus familiares próximos.
Teve-se presente o teor dos autos de busca de fls. 1019 e 1020, 1155 a 1157 e 3867 e 3868 (desde logo quanto à conclusão pela detenção pelos arguidos K...... e F..... das armas e munições, nos exactos e restritos termos havidos por assentes. Consideraram-se bem assim os exames directos às armas apreendidas, de fls. 1032 e 1033 e 1177 e 1178, quanto às características destas e a falta de apresentação/junção de licença e documentos respectivos).
Mais se atendeu ao teor dos autos de busca à residência dos arguidos E..... e D..... (fls. 1112 e 1113, 1124 e 1125) e aos veículos (fls. 1031, 1113, 1128, 1165).
Não se teve por bastante o reconhecimento, conforme fls. 1197 a 1199, pela irmã das vítimas, AY…., já aludida, das pulseiras em ouro apreendidas na residência do arguido F....., à conclusão serem aquelas mesmas, que não apenas idênticas, as roubadas às vítimas. É que cabe atender à vulgaridade da malha, em termos de as regras da normalidade não imporem, mesmo quando se atente no lapso de tempo decorrido desde a comissão do roubo, não estando em causa apreensão que imediatamente se siga à apropriação, a necessária conclusão por aquela identidade, apenas e só pela assente semelhança.
Os documentos apreendidos na residência do arguido F..... e juntos a fls. 1163 dos autos serviram para caracterizar os factos provados em 61, conjugados com o depoimento da testemunha BN…., funcionário da ourivesaria nos documentos melhor identificada, que em audiência relatou, em termos conformes à realidade traduzida naqueles, os termos e circunstâncias da(s) compra(s) de ouro pela companheira do arguido.
Atendeu-se aos documentos de fls. 2920 a 2924, conjugados com as regras da experiência, atento ademais o teor da apreensão de fls. 3074, no que interessa ao facto sob o n.º 62.
Já quanto ao provado em 63, conjugou-se o teor do documento constante de fls. 2927 com as declarações em audiência da testemunha BO….., que foi quem procedeu à venda do veículo, tendo atestado das condições em que foi feita.
De igual modo, a testemunha BP......., vendedor de móveis, trouxe a juízo a matéria provada em 64, mais se atendendo, nessa parte, ao teor de fls. 3870 e 3871, conforme esclarecimentos pela testemunha a propósito.
Foi o depoimento da testemunha J..... E...., vendedor de móveis, que caracterizou a matéria sob o ponto 66 dos factos provados, tendo-se atendido tão somente ao teor de fls. 4182 a 4188, quanto ao assente em 67. É que sempre a testemunha BQ…., que, de resto, não foi directamente interveniente no negócio, reconduzindo-se, assim, a depoimento de “ouvir dizer” a um seu funcionário, não caracterizou sequer a matéria constante da pronúncia a um tal propósito e, assim, que a aquisição o tenha sido pelo arguido D.....… É insuficiente para assim concluir, na falta de outra prova, a coincidência da residência da declarada adquirente do veículo, conforme documentos já referidos, com o domicílio do arguido mesmo…
Sempre não resultando daqueles referidos depoimentos a totalidade dos imputados factos, mormente, com relevo indiciário, o pagamento com notas de pequeno valor…, donde a restrição probatória.
Ora, como se adiantou, não se atribuiu à demonstração destes negócios (como à prova pela testemunha BR…. da compra de um veículo pelo arguido E....., pelo valor de 5.000 EUR, sempre em ocasião não suficientemente precisada), como bem assim à apreensão de dinheiro a alguns dos arguidos, relevo bastante para permitir, sem margem para dúvida séria ou razoável, por inferência, concluir que o pagamento daquelas compras (quando verificado) o foi com dinheiro proveniente do roubo e que o dinheiro apreendido era também produto daquele…
Quanto ao dinheiro apreendido, não se esqueça a dilação temporal entre o momento do roubo e o da apreensão…
De todo o modo, a “imagem” ou realidade que resultou/ressaltou dos depoimentos testemunhais referidos, dos vendedores de móveis aos familiares dos arguidos, não foi a de aquisições “milionárias”, perfeitamente episódicas, só compreensíveis pela abundância de dinheiro subsequente ao roubo… O que resultou foi antes que aquelas aquisições se desenvolveram num quadro de relacionamentos anteriores, mediante pagamentos fraccionados, as mais das vezes, sendo que parte das aquisições não foram imediatamente satisfeitas e de uma só vez.
Pouco relevo tem o pagamento em dinheiro, já que as regras da experiência, como de resto os depoimentos testemunhais ouvidos (assim, desde logo, o do funcionário da ourivesaria), demonstram ser pouco habitual o recurso a outros meios de pagamento pela etnia à qual pertencem os visados.
Como refere Marieta (La Prueba em Processo Penal, pag 59) são dois os elementos da prova indiciária:
a)-Em primeiro lugar o indício que será todo o facto certo e provado com virtualidade para dar conhecer outro facto que com ele está relacionado. O indício constitui a premissa menor do silogismo que, associado a um princípio empírico ou a uma regra da experiência, vai permitir alcançar uma convicção sobre o facto a provar. Este elemento de prova requer em primeiro lugar que o indício esteja plenamente demonstrado, nomeadamente através de prova directa (v.g. prova testemunhal no sentido de que o arguido detinha em seu poder objecto furtado ou no sentido de que no local foi deixado um rasto de travagem de dezenas de metros). O que não se pode admitir é que a demonstração do facto indício que é a base da inferência seja também ele feito através de prova indiciária atenta a insegurança que tal provocaria.
b)- Em segundo lugar é necessária a existência da presunção que é a inferência que obtida do indício permite demonstrar um facto distinto. A presunção é a conclusão do silogismo construído sobre uma premissa maior: a lei baseada na experiência; na ciência ou no sentido comum que apoiada no indício - premissa menor - permite a conclusão sobre o facto a demonstrar.
A inferência realizada deve apoiar-se numa lei geral e constante e permite passar do estado de ignorância sobre a existência de um facto para a certeza, ultrapassando os estados de dúvida e probabilidade.
A prova indiciária realizar-se-á para tanto através de três operações. Em primeiro lugar a demonstração do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador uma regra da experiência ou da ciência que permite, num terceiro momento, inferir outro facto que será o facto sob julgamento.
A lógica tratará de explicar o correcto da inferência e será a mesma que outorgar à prova capacidade de convicção.
Não faz a nossa lei processual penal qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária.
O funcionamento e creditação desta está dependente da convicção do julgador que, sendo uma convicção pessoal, deverá ser sempre objectivável e motivável.
Conforme refere Marques da Silva o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível inerente á valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, principio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.
Porém, o facto de também relativamente à prova indirecta funcionar a regra da livre convicção não quer dizer que na prática não se definam regras que, de forma alguma se poderão confundir com a tarifação da prova. Assim, os indícios devem ser sujeitos a uma constante verificação que incida não só sobre a sua demonstração como também sobre a capacidade de fundamentar uma lógica dedutiva; devem ser independentes e concordantes entre si.
Ora, pelas razões já expostas, a possibilidade de o dinheiro apreendido aos arguidos, como daquele usado para pagar o preço dos bens demonstradamente adquiridos, ser proveniente do roubo às vítimas, consistindo o produto daquele é apenas uma das plausíveis explicações, que, não se impondo com uma probabilidade qualificada, se não alcançou.
Donde, como já adiantado, a impossibilidade de extrapolar para o produto do roubo mesmo.
Já se viu que a identificação dos participantes nos factos o foi pelo arguido D....., em audiência, em termos lógicos e coerentes.
Caberá agora afastar as objecções à credibilização das declarações do co-arguido D..... em função de estas terem denotado (como de resto é normal e espectável neste “mundo dos homens”) uma preocupação em “demitir-se” das respectivas responsabilidades e intervenção e, do mesmo passo, justificar as inferências (porque é disso que se trata) quanto à respectiva conduta e (com)participação nos factos.
Com efeito, ressaltando aquela preocupação pelo arguido D....., mormente em sede de não assumpção do acordo à execução do roubo, não é menos certo que o seu depoimento caracterizou de forma clara a respectiva conduta e intervenção, em termos de se imporem as inferências que a matéria provada revela quanto à sua conduta…
Assim, incompreensível, se não no quadro de uma perfeita adesão, mesmo que tácita, as deslocações pelo arguido D..... a Penafiel na companhia dos arguidos F..... (para o contacto com o arguido K....), como após na companhia deste e do arguido E..... (para se inteirarem das condições da casa a assaltar) e, decisivamente, na data do roubo, mesmo mediante a actuação objectiva de vigilância, nos termos atestados… É a conformação à execução do roubo que se impõe perante a conduta objectiva atestada/confessada.
É que, por outro lado, incríveis as respectivas declarações quanto ao convencimento por todos (a partir, alegadamente, das indicações do co-arguido K....) de estar em causa uma casa desabitada… Não se esqueça a deslocação a Penafiel pelos arguidos D....., F..... e E....., nos termos provados, para se inteirarem das condições da casa a assaltar, em termos de não ser crível terem permanecido na ignorância de estar em causa casa habitada pelas duas vítimas…Acresce, decisivamente, o modo como os factos sucederam, pela intervenção de cinco indivíduos, com trabalho de vigilância e retaguarda por parte deles, pouco compatível este modo de execução com a “facilidade” implicada por uma casa desabitada. É assim a preparação do crime e o modo de execução deste (mediante a intervenção de várias pessoas) que afastam, de acordo com as regras da normalidade e experiência, a possibilidade da ignorância pelos arguidos quanto à existência de vítimas, antes justificam o acordo no sentido da violência sobre estas, como forma de permitir a intendida apropriação.
Não obstante, não foi possível adquirir a convicção da ocasião em que se afirmou o acordo de cada um dos arguidos à execução do roubo, razão da restrição probatória à matéria respectiva, tal qual constante da pronúncia.
De todo o modo, no que importa, agora, ao elemento subjectivo das infracções, sendo o dolo um elemento da vida interior do agente e, por isso, impossível de apreender directamente, pode deduzir-se ou inferir-se de dados que, com muita probabilidade, o revelem.
No caso, atenta a conduta apurada dos arguidos D..... e E..... (que procederam, para além da conduta de “recrutamento” de executantes, à análise e vigilância das condições do local a assaltar e das vítimas e que realizaram actividade de vigia e prevenção, tendente a auxiliar os co-arguidos que levavam a cabo o roubo), com um significado evidente, mais do que probabilidade séria daquele elemento subjectivo há certeza da sua verificação, assim se constatando o conhecimento da totalidade dos elementos típicos, com o que é vem acompanhada a vontade da prática dos factos. Sem que se esqueça, quanto ao arguido E....., nesta parte, o teor do exame psiquiátrico de fls. 217/217, 2384, 2700 a 2703 dos autos, impondo-se concluir pela respectiva imputabilidade e consciência da ilicitude.
Bem assim no que tange aos arguidos F....., H... e G... e desde logo quanto ao crime de roubo… Com efeito, a respectiva conduta de agressões sobre as vítimas, com vista a apropriarem-se de bens e valores daquelas, é proficiente no sentido da presença dos demonstrados elementos subjectivos. Ainda quanto a estes e no que importa ao dolo eventual relativo à morte da vítima I....... Assim quando se considere a compreensão comum do resultado da obstrução das vias áreas ou respiratórias e a conduta objectiva demonstrada: a do tapamento simultâneo com fita isoladora daquelas, em termos de se impor a consciência necessária da possibilidade do resultado morte e por isso que a conformação a ele.
Já não assim no que interessa aos arguidos D..... e E.....… Cientes necessariamente da violência e agressões a executar pelos demais, como se inferiu, não pode já afirmar-se (sendo que não foi confessado por qualquer deles) a consciência da possibilidade do resultado morte. Nessa parte, não pode legitimamente presumir-se ou inferir-se a presença da consciência e conformação pelos arguidos ao resultado típico morte da vítima.
Assim, ainda, necessariamente, quanto ao arguido K.... e no que à morte da vítima I...... respeita. Quanto a este, de todo o modo, a respectiva conduta objectiva é de molde a deduzir-se a consciência e vontade de realização do tipo legal de roubo, mediante o convencimento ou determinação de outrem à respectiva execução…É o que cabe inferir do respectivo comportamento. É que não estão em causa meras alusões, em tom de brincadeira, ao “jeito que dava o dinheiro do bruxo”… Está em causa uma proposta concreta e determinada no sentido da realização de um assalto à residência das vítimas (necessariamente ciente, por via da residência na aldeia, que as mesmas ali pernoitavam, como de resto o referiu a testemunha R....) e uma conduta directa e imediatamente tendente à execução deste – assim o encontro e conversa no restaurante S...., como atestado pelo D..... e a deslocação com o arguido F..... ao local da residência das vítimas.
Efectivamente, em situações como a que temos em apreço, o elemento subjectivo do tipo pode revestir-se de maiores dificuldades no seu apuramento, uma vez que o dolo pertence à vida interior e afectiva de cada um e é, portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo possa concluir-se, entre os quais surge, com a maior representação, o preenchimento dos elementos materiais integrantes da infracção. Pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções materiais, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência o que o tribunal fez no caso dos autos como tivemos ocasião de expender (cfr. neste sentido os Acs. do Tribunal da Relação do Porto de 23/02/1983, B.M.J. nº 324 e de 12/11/03, proferido no proc. nº 0314206, disponível para consulta in www.dgsi.pt, onde se lê que: “pertence ao âmbito da matéria de facto o apuramento da intenção de matar e a fixação dos elementos subjectivos do dolo. São, é certo, factos do foro psicológico, que, como tal, são de impossível demonstração naturalística, mas ao qual o tribunal pode chegar através do relato de circunstâncias que convençam da sua realidade.”).
Em concreto, no que respeita aos elementos subjectivos das infracções, a prova produzida sustenta a convicção alcançada, conclusão que se alcançou por inferência dos factos materiais que, provados e apreciados com a livre convicção do julgador e conjugados com as regras da experiência comum, apontam para a sua existência. Aliás, é perfeitamente aceitável que - porque ligado ao princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º do C.P.P. e não a uma qualquer presunção de jure ou iuris tantum, inadmissível em direito penal – se recorra às denominadas “presunções naturais” ligadas ao “princípio da normalidade ou da regra geral” e às “chamadas máximas da vida e regras da experiência” (cfr. Figueiredo Dias, cit. por Lourenço Martins, in Droga e Direito, 1994, pág. 111). Assim também se pronunciou o Ac. do S.T.J. de 2/4/86, B.M.J. 356, pág. 122, onde se refere que “as ilações que as instâncias extraem dos factos constituem uma forma correcta de avaliação de conduta dos réus, na medida em que sejam meras consequências ou prolongamentos daqueles factos”.
Especificamente quanto aos factos atinentes aos elementos subjectivos, sustentou-se o tribunal, nos termos supra, em presunção judicial decorrente das circunstâncias que envolveram os factos ocorridos, apreciadas à luz das regras da normalidade e da experiência comum, consideradas no âmbito do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º do C.P.P..
Assim ainda quanto ao que importa aos arguidos K.... e F...., quanto à detenção ilegal de armas e munições, sendo do conhecimento geral ou comum a necessidade de autorização/licença para a respectiva detenção…
Considerou-se o teor do já mencionado relatório de exame médico-legal à vítima L...., conjugado com as regras da normalidade e juízos de experiência, para concluir, como se fez na matéria assente, pela afectação padecida, receio, o que foi bem assim percepcionado em sede de tomada de declarações àquele ofendido.
Os demais factos havidos por não provados foram-no por estarem em contradição com outros tidos como assentes ou por falta de indiciação bastante, na medida da absoluta falta de referência por declarações ou mediante prova testemunhal, documental ou pericial ou ainda porquanto insuficientes os provados a permitir inferências ou deduções no sentido daqueles.
Apreciando e decidindo:
Uma vez que foi documentada a prova produzida em audiência de julgamento este tribunal conhece de facto e de direito – cfr. artigo 428º do Código de Processo Penal -.
As conclusões dos recursos limitam as questões a decidir, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios de que padeça a decisão recorrida, constantes do artigo 410º número 2, ou das nulidades plasmadas no artigo 379º, ambos do Código de Processo Penal.
Passando agora ao conhecimento das questões suscitas no recurso interposto pelo arguido F.....
- Começa o recorrente por atacar a decisão proferida, referindo não aceitar a credibilidade que o tribunal atribuiu às declarações prestadas pela testemunha L...., considerando que fez uso de prova não válida, uma vez que igualmente na decisão deu como provado que aquele padecia de um défice cognitivo notório.
Vejamos se razão lhe assiste.
Nos termos do artigo 125º Código de Processo Penal: “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei” consagrando-se assim o princípio da legalidade. Entre as provas admissíveis está a testemunhal e quanto a esta rege o artigo 131º do citado diploma legal que consigna:
“1 - Qualquer pessoa que se não encontrar interdita por anomalia psíquica tem capacidade para ser testemunha e só pode recusar-se nos casos previstos na lei.
2 - A autoridade judiciária verifica a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade e puder ser feito sem retardamento da marcha normal do processo.
3 - Tratando-se de depoimento de menor de 18 anos em crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, pode ter lugar perícia sobre a personalidade.
4 - As indagações, referidas nos números anteriores, ordenadas anteriormente ao depoimento não impedem que este se produza.”
Em anotação a este artigo diz Paulo Pinto Albuquerque que: ”A lei só prevê uma causa absoluta de incapacidade para prestar testemunho: a interdição formal da pessoa por anomalia psíquica, por decisão transitada em julgado. Assim, a pessoa com oligofrenia em grau leve pode depor como testemunha e o seu depoimento pode ser valorado na sentença (acórdão do TRC, de 29/10/2003, in CJ, XXVIII, Tomo IV, pág. 49)( sublinhado nosso).
Portanto, a ser assim como é, não está o tribunal impedido de considerar o depoimento de uma pessoa que, não tendo sido declarado interditado por anomalia psíquica, seja portador de um défice cognitivo patente. Estamos, uma vez mais, no âmbito da livre convicção do tribunal. Este, ciente das limitações de que padece a testemunha, apreciará e valorará o seu depoimento, com redobrado cuidado e cautela.
Assim fez o tribunal recorrido e, em boa verdade se diga, que não deu às declarações prestadas por J....., o relevo (para a condenação) que o recorrente refere.
Coisa diversa era saber-se se J....., que veio ao processo formular pedido de indemnização civil, podia ter sido inquirido como testemunha, estando como tal arrolado na acusação, questão que o recorrente não coloca. Contudo, sempre se dirá que, ouvido o seu depoimento este não prestou o juramento a que as testemunhas maiores estão obrigadas. Mesmo que o tivesse feito tratar-se-ia de uma irregularidade que estaria sanada.
- De seguida o recorrente coloca em causa a valoração que o tribunal fez das declarações do coarguido D....., referindo que as mesmas não poderiam ser consideradas credíveis, atento o mau estar entre ele e o recorrente, concluindo que foram prestadas por ânsia de vingança.
Vejamos se lhe assiste razão.
Antes da alteração introduzida pela Lei 48/2007 de 29/08 ao artigo 345º do Código de Processo Penal, havia uma certa indefinição quanto à possibilidade de se atender às declarações prestadas por um co-arguido, para prova de factos cometidos por outro quando este último se remetesse ao silêncio.
O Tribunal Constitucional, no acórdão nº 524/97 de 14 de Julho, Processo nº 222/97; DR, II série de 27 de Novembro de 1997, tinha-se pronunciado quanto a esta questão decidindo nos termos seguintes:
” É inconstitucional, por violação do art. 32.°, n .° 5, da CRP, a norma extraída com referência aos arts . 133°, 343° e 345° do CPP, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste outro co-arguido, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio.
Aquando da referida alteração legislativa, o legislador consignou expressamente, no número 4 do artigo 345º do Código de Processo Penal, esse entendimento, passando a consagrar as circunstâncias e quando o depoimento dum co-arguido relativamente a um outro não pode valer como meio de prova.
Assim o referiu unanimemente o acórdão do STJ de 12/03/2008, proferido no processo n.º 08P694, relatado pelo Excelentíssimo Senhor Conselheiro Santos Cabral, e disponível no site www.itij.pt., a saber:
“ (…)
II - As declarações de co-arguido, sendo um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no art. 125.º do CPP, podem e devem ser valoradas no processo.
III - Questão diversa é a da credibilidade desses depoimentos, mas essa análise só em concreto, e face às circunstâncias em que os mesmos são produzidos, pode ser realizada.
IV - Por isso, dizer em abstracto e genericamente que o depoimento do co-arguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras da produção de prova, sem qualquer apoio na letra ou espírito da lei.
V - A admissibilidade como meio de prova do depoimento de co-arguido, em relação aos demais co-arguidos, não colide minimamente com o catálogo de direitos que integram o estatuto inerente àquela situação, mostrando-se adequada à prossecução de legítimos e relevantes objectivos de política criminal, nomeadamente no que toca à luta contra a criminalidade organizada.
VI - O direito ao silêncio não pode ser valorado contra o arguido. Porém, a proibição de valoração incide apenas sobre o silêncio que o arguido adoptou como estratégia processual, não podendo repercutir-se na prova produzida por qualquer meio legal, designadamente a que venha a precisar e demonstrar a responsabilidade criminal do arguido, revelando a falência daquela estratégia.
(…)
IX - Por isso, para dissipar qualquer dessas suspeitas objectivas, é razoável que o co-arguido transmita algum dado externo que corrobore objectivamente a sua manifestação incriminatória, com o que deixará de ser uma imputação meramente verbal para se converter numa declaração objectivada e superadora de um eventual défice de credibilidade inicial. Não se trata de criar, à partida e em termos abstractos, uma exigência adicional ao depoimento do co-arguido quando este incrimine os restantes, antes de uma questão de fiabilidade.
X - A credibilidade do depoimento incriminatório do co-arguido está na razão directa da ausência de motivos de incredibilidade subjectiva, o que, na maioria dos casos, se reconduz à inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto-inculpação.
XI - O TC e o STJ já se pronunciaram no sentido de estar vedado ao tribunal valorar as declarações de um co-arguido, proferidas em prejuízo de outro, quando, a instâncias deste, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio (cf. Acs. do TC n.º 524/97, de 14-07-1997, DR II, de 27-11-1997, e do STJ de 25-02-1999, CJSTJ, VII, tomo 1, pág. 229).
XII - E é exactamente esse o sentido da alteração introduzida pelo n.º 4 do art. 345.º do CPP quando proíbe a utilização, como meio de prova, das declarações de um co-arguido em prejuízo de outro nos casos em que aquele se recusar a responder às perguntas que lhe forem feitas pelo juiz ou jurados ou pelo presidente do tribunal a instâncias do Ministério Público, do advogado do assistente ou do defensor oficioso.
O coarguido D..... não se recusou a responder a tudo o que lhe foi perguntado. Em boa verdade se diga que o recorrente não alude a essa recusa.
Ouvida a gravação da prova, dela se extrai que aquele respondeu sempre às questões que lhe foram colocadas pelo Tribunal, pelo Ministério Público e pelos Ilustres Advogados, assim se assegurando devidamente o contraditório.
Acresce que o tribunal a quo corroborou as declarações prestadas pelo co-arguido com outros meios de prova, desta forma sedimentando a credibilidade que as declarações por ele prestadas lhe mereceram.
Importa, a este propósito, aduzir o seguinte:
A necessidade de corroboração das declarações do coarguido não é exigência de lei. O legislador entendeu bastante condicionar a sua validade à exigência constante no número 4 do referido artigo 345º do Código de Processo Penal.
Não se pode, portanto, afirmar que elas só podem ser atendidas se encontrarem corroboração em outros meios de prova. O que, por regra, acontece, é que o tribunal busca, nessa corroboração, forma de arredar suspeitas de motivações estranhas ou escondidas por parte de quem as profere. É o que se encontra expresso na decisão do STJ supra citada.
Porém, reafirma-se, inexiste uma exigência adicional à consideração do depoimento do coarguido.
Com efeito, o arguido que usa do legal direito ao silêncio e que, por via disso, não pode ser prejudicado, não pode também ser beneficiado ao ponto de o tribunal estar impedido de considerar o relato que dos factos faz um seu coarguido.
Cada arguido decide o melhor modo de gizar a sua defesa.
Se entende que melhor se defende não falando, assim deve fazê-lo. É um direito que lhe assiste. Mas, um outro, pode entender que deve falar e, ao fazê-lo, pode implicar nesse relato o que se remeteu ao silêncio.
Se o tribunal estivesse impedido de valorar o depoimento do coarguido que decidiu falar, estaria a sobrevalorizar a estratégia de defesa de um arguido relativamente a outro e poder-se-ia desembocar em situações de manifesta injustiça; o relato do que decidiu falar contribuir para condenação do próprio mas não daqueles que juntamente com ele atuaram.
Ciente, porém, das cautelas que devem rodear a consideração das declarações de um arguido em desfavor de outro, assegurando-se que nada de espúrio e menos transparente as motivas, o tribunal, por regra, procura, [para se assegurar que elas são fiáveis (confiáveis)], corroborá-las com outras provas existentes no processo.
Contudo, se essa corroboração inexistir fica ainda no âmbito da livre convicção do julgador a consideração a dar-lhes.
Já se disse, e reitera-se que, não se tendo o coarguido (que decidiu falar em julgamento) furtado ao “fogo” do contraditório levado a cabo pelos Ilustres Defensores dos demais coarguidos que entenderam quedarem-se em silêncio, a fim de, por esta forma, poderem evidenciar, perante o tribunal de julgamento, eventuais contradições, imprecisões, motivações espúrias que tivessem motivado tais declarações, a valoração que o tribunal a quo entendeu dever dar ao seu depoimento não é sindicável por este tribunal de recurso.
Assim improcede nesta parte o seu recurso.
- O mesmo no que concerne à conclusão elencado sob a letra “T”, onde o recorrente concluiu dizendo ter sido excessiva a quantia em dinheiro que o tribunal arbitrou ao lesado.
Com efeito esta conclusão não se mostra de modo nenhum validamente sustentada na motivação apresentada, apenas aludindo a esta questão, de modo muito sintético, num primeiro momento, quando ainda se encontra a efetuar o elenco dos vários pontos da matéria decidida que lhe suscitam discordância (ponto 4º da motivação).
As conclusões do recurso devem ser a síntese das considerações expendidas na motivação, demonstrativas das razões da desconformidade do recorrente com o que foi decidido, permitindo, desta forma, ao tribunal de recurso, perceber, de modo claro, a pretensão do recorrente. A motivação, como a própria palavra indica, é a explicitação dos motivos da divergência com o que foi decidido. Não se basta, portanto, com uma alegação vaga de discordância, muito menos ainda quando essa discordância consta apenas das conclusões do recurso e não se ancora na motivação apresentada.
Assim sendo e por essa razão improcede também nesta parte o recurso apresentado pelo recorrente.
- De seguida alega o recorrente que mal andou o tribunal a quo ao dar como provado que ele tenha entrada em casa das vítimas e que tenha cometido o crime de homicídio.
Porque esta parte do recurso impõe que nos atenhamos, com mais delonga, na análise da decisão proferida e porque esta questão é igualmente suscitada no recurso intentado pelo arguido H..., conheceremos dela quanto a ambos, passando agora, ao conhecimento das demais questões suscitadas agora pelo recorrente H....
- Este arguido também começa por colocar em crise a credibilidade que o tribunal recorrido entendeu dar às declarações do coarguido D....., que o recorrente também transcreveu na sua motivação de recurso. Respiga nas conclusões, alguns excertos dessas declarações, procurando evidenciar o que entende serem imprecisões, contradições, incoerências, que pretende que o tribunal de recurso aprecie, agora no sentido da interpretação que lhes são dadas pelo recorrente.
Não vamos repetir o que anteriormente, a este propósito, já se disse, apenas, de forma sintética, afirmar que a impugnação da matéria de facto teria de ter cumprido o ónus de especificação que consta do artigo 412º números 3 e 4 do Código de Processo Penal. O recorrente claramente não o fez. Vem, outrossim, colocar em causa a livre apreciação da prova feita pelo tribunal a quo. Esta não é sindicável pelo tribunal de recurso. Este apenas se poderia pronunciar caso os factos dados como assentes não tivessem, na prova produzida, qualquer suporte. No caso vertente, se o tribunal tivesse dado como provada a participação do recorrente H... nos factos em apreço, e nenhuma prova se tivesse feito a esse respeito. Não foi o caso. Ouvido atentamente as declarações prestadas pelo coarguido D....., não existe a menor dúvida de que ele identifica o recorrente H... como sendo uma das pessoas que teve participação nos factos criminosos.
Não se pode, como pretende o recorrente, colocar em causa a credibilidade que o tribunal recorrido deu a estas declarações. É matéria subtraída ao escrutínio deste tribunal de recurso.
- Alude ainda o arguido/recorrente H... que relativamente à sua pessoa inexiste, no processo, qualquer outra prova que corrobore as declarações do co-arguido.
Já acima deixamos dito que esta exigência de corroboração de que se fala, quer na jurisprudência quer na doutrina, a propósito da consideração de declarações de um coarguido, não é imperativo legal. É antes uma cautela adicional que o tribunal de julgamento, por regra, coloca e que, por norma deve colocar, para se assegurar da inexistência de razões estranhas que as motivem – quaisquer vinganças pessoais, inimizades, etc. -.
Isto dito, entendemos que essa cautela não pressupõe, muito menos exige, que a corroboração se faça relativamente à totalidade do que é relatado. Ou seja, se o tribunal propendeu para atender às declarações de um coarguido, se teve no processo outras provas que corroboraram parte delas, não se vê por que razão estaria o tribunal impedido de as valorar positivamente na sua totalidade.
Improcede assim, nesta parte, o recurso interposto por este arguido H....
Vem ainda o arguido H... colocar em causa a sua condenação por um crime de homicídio qualificado e por dois crimes de roubo. É precisamente nesta parte que o seu recurso é coincidente com o interposto pelo arguido F...., passando-se, de seguida a apreciar as questões suscitadas quanto a este aspeto, por ambos os recorrentes.
Para melhor compreensão da questão a apreciar, passa-se a transcrever, de novo, as conclusões do recorrente F....:
“(…)
G) Aliás a este respeito, e no entendimento que se perfilha, não conseguiu o Respeitado Tribunal demonstrar à evidência, ou para além da duvida razoável, que o aqui Recorrente, F...., tivesse tido qualquer intervenção nos alegados crimes de roubo
H) e/ou mesmo no alegado crime de homicídio.
I) Entende o Recorrente, e sempre com o maior respeito, que o respeitado Tribunal a quo comprometeu a Boa Justiça ter valorado as declarações do co arguido D..... uma vez que das mesmas - — e por que a este repeito o mesmo co- arguido nada acrescentou — por si só ou mesmo conjugadas com outros alegados meios de prova nada resultou que permita concluir que o aqui Recorrente sequer tivesse entrado na casa dos Ofendidos,
J) Ou que mesmo que, o ora Recorrente, aí tivesse entrado — sendo não crivel que na casa dos ofendidos coubesse simultaneamente as cinco pessoas que o Douto Acórdão ali colocou a praticar os actos que o mesmo ajuizou —- tivesse praticado os crimes de roubo e de homicídio;
K) Mal andou igualmente o Respeitado Tribunal a quo, obviamente e sempre no entendimento que se perfilha, ao condenar o aqui Recorrente F.... pelos crimes de roubo e de homicídio qualificado,
L) uma vez que das declarações do co-arguido D....., sejam elas interpretadas isoladamente, sejam quando conjugadas com os demais depoimentos prestados igualmente em sede de Julgamento e pelos demais intervenientes processuais com tal faculdade sejam, finalmente, com os demais meios de prova de que o Tribunal se socorreu, ainda assim não conseguiu apurar justificadamente o que veio atranspor como factos provados em 1.46., 1.47., 1.48., 1.49 e 1.50 (fls 7 e 8 do douto Acórdão);
M) Igualmente, naquele inaceitável pressuposto de que a realidade factual transposta para o Douto Acórdão não será alterada por via do presente recurso, ainda assim se deixe censurada a pena de prisão de 20 anos que veio em concreto a ser aplicada ao aqui Recorrente,
N) não só, com todo o respeito, pela errónea qualificação jurídica dos factos que realizou ao imputar e condenar, desde logo o aqui Recorrente pela prática de dois crimes de roubo qualificado (decisão aquela desde logo alvo de recurso) e bem assim pela condenação do mesmo pela prática de um crime de homicídio qualificado,
O) sendo que a verificar-se a responsabilidade do aqui Recorrente, o que se não aceita, no homicídio, sempre — atentos os alegados factos carreados para os autos e de que a o Douto Acórdão se veio a socorrer — estaríamos na possibilidade de verificação de um crime de roubo, praticado em co-autoria, agravado pelo resultado morte e a tal entendimento não se opondo o facto da vítima se ter arrastado por si e para o exterior da sua casa.
P) Relativamente a entendimento sufragado pelo ora Recorrente não se deixe passar o facto do relatório de autópsia não ser claramente conclusivo quanto à causa da morte de I.... tal qual o fez o respeitado Tribunal,
Q) Sendo que o respeitado Tribunal a quo veio a imputar ao aqui Recorrente, em co autoria, o crime de homicídio qualificado, sendo que os factos existentes nos autos não apontam para tal circunstância, conforme e desde logo o relatório de autópsia e declarações da primeira pessoa que chegou ao local e viu o falecido I.... com uma fita a tapar apenas a boca,
R) Não deverá ser de afastar —- tal qual o fez e injustificadamente o Tribunal a quo que a morte de I.... tenha ocorrido em consequência de obstrução das vias aéreas superiores por áuguae/ou lama uma vez que foi encontrado à entrada de porta de sua casa com a face virada para baixo e em contacto com a água e/ou lama provenientes das fortes chuvadas que se verificaram nessa noite.
Quanto ao arguido H..., e no que aqui agora se cuida, em súmula refere o seguinte:
(…) Ainda que assim no fosse, no que não se concede nem admite, mas que por dever de ofício, porventura exagerado, se terá de referir, no vemos como é possível, ainda colocando o arguido H... dentro da casa de I.... na fatídica hora em que este foi agredido e presumivelmente roubado, condená-lo pela prática do crime de homicídio qualificado e pela prática de dois crimes de roubo.
Com efeito, sendo certo que a vítima I...... morreu por asfixia (sufocação das vias áreas superiores), dar-se por provado que vários arguidos, entre os quais o Recorrente, taparam ambas as vias aéreas superiores da vítima com fita isoladora e que foi a sufocação decorrente desta conduta que provocou a morte deste, no encontra suporte em lado nenhum. Nem no relatório da autópsia, nem nas fotografias da vítima, nem no testemunho das pessoas que primeiro avistaram o seu corpo se pode inferir que ambas as vias aéreas superiores da vítima tenham sido tapadas, cfr. depoimento - Testemunha n.° 11 arrolada pelo MP de nome N....., Bombeira, primeira pessoa a chegar ao local, em virtude de um pedido de assistência à corporação, que confirma que só a boca foi tapada com o único propósito de o impedir de gritar e sinalizar o presumível assalto, alertando os vizinhos para a ocorrência. Portanto, quanto tempo após os assaltantes, fossem eles quem fossem, terem abandonado o local faleceu a vítima I......? Com o decurso das horas, com o movimento para se libertar e pedir auxilio em interacção directa com o estado físico e o frio que se fazia sentir, naquela noite de tempestade, originou que a vítima se sufoca-se por qualquer motivo que a impediu de respirar pelo nariz? Tudo indica que sim.
XI) Enfim, questões que o Tribunal a quo não ponderou devidamente, preferindo por-se, no nosso ver precipitadamente, a adivinhar de forma conclusiva o que terá acontecido, em clara violação da lei, dos Direitos Fundamentais do arguido e da legalidade, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, por erro na apreciação da prova e violação do princípio in dubio pro reu.
XII) O próprio Tribunal deu como não provados os factos das alíneas uu) e vv), daí se podendo inferir, à contrario, que após os assaltantes terem abandonado o local, a vítima I...... permaneceu com vida e deslocou-se pelos seus próprios meios para o exterior da habitaçao, vindo posteriormente a falecer.
XIII) Portanto, não se pode concluir pela prática de um crime de homicídio qualificado nem muito menos pela imputação da sua prática ao Recorrente H... (…)
(…)
XXVIII) Embora o recorrente não tenha impugnado expressamente a questão da qualificação ao jurídica das condutas por ele praticadas anteriormente, o tribunal “ad quem” deve apreciar essa questão se considerar que existe, quanto a esse segmento da decisão, um erro manifesto, uma vez o enquadramento jurídico-penal é um antecedente lógico e necessário da determinação da medida da pena, matéria que coloca o recorrente à consideração desse ilustre Tribunal da Relação.
XXIX) O tribunal recorrido, ao optar pela qualificação dos factos da forma em que o fez, não chegou a pronunciar-se sobre o tipo de dolo dos arguidos em relação ao homicídio de forma fundamentada, incorrendo assim numa omissão de pronúncia nos termos preceituados no artigo 379°, n.°1 al. c) com as devidas consequências legais mormente, a nulidade da sentença.
XXX) Até porque, se o tivesse feito, facilmente se concluiria que o dolo seria eventual, o mesmo será dizer que “O resultado morte surge precisamente como elemento adicional ao roubo”. Resultado esse (morte) que no estava nos planos dos arguidos nem por eles foi querido.
XXXI) Efectivamente, os factos apontam para tal dolo eventual, pois que é usual os tribunais usarem o verbo “conformar-se” (com o resultado), quando no se prova nem o dolo directo nem o necessário e apenas o eventual, já que é assim que se exprime o art.° 14.°, n.° 3, do CP.
XXXII) O facto de o arguido, num crime de roubo, ter actuado com dolo directo, que corresponde à forma normal do agir humano, não agrava a ilicitude. dificilmente seria concebível a prática de um tal tipo de crime com outra modalidade de dolo, quando, no crime de roubo, complexo, surge a morte da vítima, teoricamerite várias situações se podem equacionar e são legalmente possíveis, cfr. páginas 88, 89 e 90 das motivações.
XXXIII) Em face da matéria fáctica dada como provada, o arguido cometeu, segundo o tribunal a que em concurso real, dois crimes perfeitamente distintos:
-um de homicídio qualificado, previsto e punível pelos artigos 131° e 132°, ns. 1 e 2, alíneas h), ambos do CP; - e um crime de roubo previsto e punível pelo artigo 210°,números 1 e 2, alínea b) com referencia ao artigo 204°, nº. 2, alínea e), do mesmo Código - crimes que terão de ser punidos autonomamente.
XXXIV) É característica do concurso real de crimes a independência estrutural das acções de que resultam os eventos lesivos. Nos crimes de homicídio e de roubo, so diversos os bens jurídicos protegidos.
a) No homicídio, o bem jurídico protegido é a vida humana, supremo bem do indivíduo e igualmente um bem da colectividade e do Estado.
b) No crime de roubo, o bem jurídico protegido é, em primeiro lugar, o direito de propriedade e a detenção de coisas móveis e também a liberdade individual e a integridade física, como interesses jurídicos pessoalíssimos.
O resultado (morte) não estava nos planos dos arguidos nem por eles foi querido nem era esta a sua vontade.
Ainda que de modo diverso, no essencial, ambos os recorrentes colocam em causa a condenação que sofreram como co-autores do crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelo artigo 132º números 1 e 2 alínea h) do Código Penal.
Passemos então à apreciação desta concreta parte dos recursos interpostos pelos recorrentes F.... e H....
Importa, para o que a seguir se dirá, atermo-nos à seguinte consideração:
Quando se lê um acórdão (uma sentença) toma-se conhecimento de uma determinada realidade que, plasmada nos factos provados e/ou não provados, conduz a uma decisão que, com aqueles, surge como sua consequência lógica; se da prova produzida e da valoração que dela foi feita pelo tribunal resultarem factos bastantes para se imputar ao arguido o cometimento do crime acusado, a decisão desembocará na sua condenação; se assim não for, terminará pela absolvição.
A decisão de condenar ou de absolver tem de ser o corolário lógico dos factos assentes (provados e não provados) e estes – para que se entenda porque foram dessa forma considerados – têm de ser suportados na(s) prova(s) que o tribunal teve perante si, que examinou e ponderou.
Tudo isto tem de resultar evidenciado, de preferência de forma clara, simples e concisa da fundamentação da sentença – quer da fundamentação da matéria de facto, quer da fundamentação de direito -.
Daí a importância deste segmento da decisão, que tem mesmo consagração constitucional, no artigo 205º da nossa Lei Fundamental, preceito no qual se prevê o dever de fundamentar as sentenças por parte de quem as profere e um correlativo direito a esta fundamentação por parte dos seus destinatários.
É pela fundamentação que se explicita aos arguidos e às vítimas a não arbitrariedade da decisão tomada e esta se legitima pela demonstração àqueles, e a todos os demais que dela tomem conhecimento, das razões pelas quais a decisão foi a que foi e não poderia ter sido outra.
Donde, retirar-se do dever de fundamentação “ (…) três linhas estruturais que devem presidir à exigência de fundamentação razoável que possibilite a concretização das suas finalidades: a fundamentação deve ser essencial, diferenciada e suficiente.
A fundamentação deve ser essencial para que se conheçam as razões onde assenta a decisão. Sublinhe-se que nesta essencialidade deve enquadrar-se a questão amplamente debatida da concisão e da clareza como requisitos fundamentais da decisão. Deve ser suficiente para permitir o seu controlo pelo Tribunal superior. Por último deve ser diferenciada de acordo com o tipo de decisão e contexto onde é proferida” – Mouraz Lopes in “A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português, Legitimar, Diferenciar, Simplificar”, Almedina, pág. 127.
É ainda pela fundamentação da decisão que se possibilita o recurso revelando ao tribunal superior o processo lógico trilhado para se concluir como se concluiu.
Importa assim, nesta parte da decisão; que se elenquem detalhadamente as provas que foram produzidas e analisadas, se demonstrem os raciocínios sobre elas efetuados que determinaram a consideração de umas e o abandono de outras, se revelem as inferências que permitiram que a partir de determinados factos conhecidos se alcançasse a certeza de outros desconhecidos, as regras de experiência a que lançou mão para que se tivesse concluído dum determinado modo e não de outro.
Assim decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em douto Acórdão proferido em 3/10/2007 no processo número07P1779:
“I- A fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
II- A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico, destina-se a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.
III- A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” de facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.
Isto dito, regressemos agora ao conhecimento da questão suscitada pelos recorrentes e que se prende com a condenação pelo crime de homicídio.
Lendo atentamente a decisão proferida ela relata-nos um momento concreto da vida de determinadas pessoas que se juntaram para se apoderarem de dinheiro (e bens) que eram pertença de I.... e que estaria na casa onde vivia com um seu irmão. Todo o plano que gizaram tinha essa finalidade. Na noite de 21/10/2009, seis pessoas, entre elas cinco arguidos condenados e mais o irmão de um deles, foram à dita casa para concretizarem os seus intentos. Fizeram-se deslocar em duas viaturas automóveis. Numa, seguiram os arguidos D..... e E...., que ficaram posicionados em local afastado da residência, com funções de vigilância e os outros quatro dirigiram-se para a casa do I.......
Estes factos assentes (quem nessa noite se deslocou para a casa de I.... e quem foi em cada um dos carros) resultaram das declarações do coarguido D....., constando expressamente da decisão recorrida (folhas 49, 5§) “Já se viu que a identificação dos participantes nos factos o foi pelo arguido D....., em audiência, em termos lógicos e coerente”.
Como este coarguido não seguiu com os demais e se posicionou, segundo disse, em local afastado da residência, não viu e, portanto, não disse, quem, de entre os que se deslocaram à residência do I.... e do seu irmão J....., entrou nela, quem bateu no I...... e no irmão. Não disse se entraram todos, se três dos quatro, se apenas dois e destes quais – mais que um seguramente seria, atentas as lesões provocadas em I...... e J..... -, sendo portanto impossível dizer-se, daqueles quatro, qual que fez o quê.
No entanto a prova (o apuramento) da concreta atuação de cada um é completamente irrelevante quando se cuida de apurar a execução do facto criminoso que em conjunto gizaram.
Com efeito, assente que todos decidiram assenhorearem-se do dinheiro das pessoas que naquela casa viviam é dispiciendo apurar-se o que, em concreto, cada um dos cinco (seis) em concreto fez. É a lógica conclusão que se retira da figura da coautoria.
“A jurisprudência define a co-autoria como envolvendo um acordo prévio com vista à realização do facto, acordo esse que pode ser expresso ou implícito, a inferir razoavelmente dos factos materiais comprovados, ao qual se pode aderir inicial ou sucessivamente, não sendo imprescindível que o co-autor tome parte na execução de todos os actos, mas que aqueles em que participa sejam essenciais à produção do resultado.
- No plano objectivo, o co-autor torna-se senhor do facto, que domina globalmente, tanto pela positiva, assumindo um poder de direcção, preponderante na execução conjunta do facto, como pela negativa, podendo impedi-lo, sem que se torne necessária, para a comparticipação estabelecida, a prática de todos os actos que integram o iter criminis.
-No plano subjectivo, é imprescindível, à comparticipação como co-autor, que subsista a consciência da cooperação na acção comum.” Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5/06/2012, pesquisado em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf
Provada a existência de um acordo conjunto de execução do facto criminoso, todos os coautores respondem pela totalidade da acção realizada.
Daí que, e bem, a decisão recorrida, tenha considerado coautores aqueles dois arguido que sequer se deslocaram à dita residência, porquanto ambos cumpriram, na ação conjunta, o papel que, na repartição de tarefas, lhes coube.
Veja-se o que, a este propósito, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça de 29/01/2011, (pesquisado no mesmo sítio).
“I - Deve ser considerado co-autor o que realiza uma parte da execução do plano criminoso, ainda que com a sua conduta apenas contribua com um acto não típico em sentido literal, no entanto, essencial para a realização da decisão comum; na co-autoria cabe pois a actividade, mesmo parcelar, na realização do objectivo acordado – concerto criminoso – ainda que não entre formalmente no arco da acção típica, desde que essencial à execução daquele objectivo. Assim sendo, são de imputar a cada um dos co-autores, como próprios, os contributos do outro ou dos outros para o facto, como se todos o tivessem prestado.
- Do ponto de vista subjectivo, à comparticipação como co-autor subjaz a existência de acordo, expresso ou tácito, para a realização do facto, ou nos casos de cooperação, a consciência de cooperação na acção comum”.
Outro tanto, contudo, não pode dizer-se quanto ao crime de homicídio.
Na decisão proferida (folhas 79, 4§) consta claramente, para afastar os dois coarguidos que ficaram no carro (D..... e E....) da coautoria do crime de homicídio: “Não pelo facto de não existir uma declaração expressa sobre a produção do resultado morte da vítima, mas porque não pode sequer inferir-se, implicitamente, que esta possibilidade estava presente no acordo sobre o planeamento da operação”,(sublinhado nosso).
A admitir que houve dolo de matar, mesmo a admiti-lo na forma de dolo eventual, esta conformação com o resultado morte seria uma coisa diversa, outra, diferente, do plano criminoso gizado. Seria uma nova resolução criminosa.
É aqui nesta parte, e por esta razão, que a decisão recorrida enferma de erro.
Impunha-se então, de forma decisiva, apurar, em concreto, quem fez o quê, quem excedeu o acordo, quem tomou esta nova resolução criminosa; se todos os que entraram na casa (entraram todos?), se apenas um ou dois deles (quais?) que ficaram com a vítima I...... enquanto outro(s), por hipótese, procuravam pela casa o local onde estava escondido o dinheiro ou estavam a tentar saber do J..... essa informação e que, por isso, não viram o que os demais fizeram.
Admitindo-se como certa (e não foi, como a seguir se explicará) a ilação retirada de que a morte por asfixia foi consequência do tapamento com uma fita isoladora das vias respiratórias – nariz e boca –importava apurar quem a colocou, a intenção que tinha ao colocá-la, indagar se este ato foi percecionado pelos demais que com ele se conformaram.
Porém nenhuma prova se fez quanto à concreta atuação dos arguidos que se deslocaram a casa de I...... e J......
E é por isto que anteriormente nos ativemos à consideração da importância da fundamentação das decisões.
Com efeito, a decisão agora em crise, estruturada, desde o seu início, no relato do acordo firmado entre os vários arguidos para se assenhorearem do que de valor na casa de I...... houvesse, referindo-se sempre a esse plano, desemboca na conclusão que três deles cometeram um crime de homicídio, sem explicitar concretamente o modo como concluiu que foram todos aqueles três (sendo que eram quatro - como está provado - os que se deslocaram até à casa das vítimas) que o cometeram.
Notoriamente carece de fundamentação esta parte da decisão.
Assim, a folhas 50, quando trata da verificação do elemento subjetivo das infracções (dos roubos), detalha em quatro longos parágrafos as razões dessa imputação aos diversos arguidos.
Quando trata da imputação do dolo da morte aos outros arguidos refere tão só: “Ainda quanto a estes e no que importa ao dolo eventual relativo à morte da vítima I....... Assim quando se considere a compreensão comum do resultado da obstrução das vias aéreas ou respiratórias e a conduta objectiva demonstrada; a do tapamento simultâneo com fita isoladora daquelas, em termos de impor a consciência necessária da possibilidade do resultado morte e por isso a conformação com ele”
Contudo esta conclusão, que surge de modo abrupto, sem ter previamente aflorado a consideração de qualquer prova que a sustentasse, para além disso, como bem referem os recorrentes, não encontra sustentação na prova constante dos autos.
Desde logo, as fotografias do cadáver da infeliz vítima que constam dos autos e que foram tiradas pelo inspetor da polícia judiciária que efetuou a inspeção ao local, revelam coisa diversa: mostram uma fita “cravada” entre o nariz e a boca (fotografias de folhas 30 a 33 dos autos) fita essa que tinha a largura 45 mm (folhas 39). O mesmo refere o relatório de autópsia (a folhas 829 na descrição que faz do hábito externo do cadáver).
Depois, diversamente do que é afirmado na decisão recorrida, não é um resultado comum, esperado, expectável, que tapada a boca e o nariz com fita isoladora, esse facto por si só, cause a morte, como consequência necessária ou eventual. Uma única fita com a largura de 4,5 cm (45mm), não é um meio absolutamente idóneo e por todos como tal percecionado – atenta a fisiologia do rosto humano, com a normal proeminência do nariz e a distância que medeia entre este e o lábio inferior da boca - para obstruir total e completamente (ocluir) as vias respiratórias, de tal sorte que seja legítimo concluir que, quem o fizer, não pode deixar de admitir a morte como consequência eventual da sua conduta.
Do relatório de autópsia consta (folhas 848) que a morte da vítima I...... foi devida a Asfixia por Sufocação e foi, a nosso ver, esta afirmação que precipitou a conclusão de que a morte teria sido causada pela tal fita que teria sido colocada “tapando boca e nariz da vítima”, ao arrepio, como se disse, do que revelavam as fotografias e do que consta do relatório de autópsia.
Quanto àquela causa de morte veja-se o que diz Daniela Zago Souza, perita Criminal Federal na Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal do Rio Grande do Sul, in “Diagnóstico Diferencial das Mortes por Asfixia” disponível na internet no sítio http://www.fm.usp.br/iof/revista
“ As mortes por asfixia podem ser causadas por enforcamento, estrangulamento, esganadura, afogamento, sufocação, soterramento ou exposição a atmosferas deficientes
(…) Entende-se por sufocação o bloqueio da passagem do ar nas vias aéreas, seja pela obstrução mecânica de segmentos da árvore respiratória (sufocação direta), seja pelo impedindo da expansão torácica (sufocação indireta).
A sufocação direta pode decorrer da oclusão da boca e narinas da vítima (pelas mãos do agressor ou com o auxílio de almofadas, lenços, travesseiros, etc.) ou da obstrução da traqueia e brônquios (…)
A obstrução da passagem do ar também pode ocorrer em outros segmentos do trato respiratório superior, como faringe, laringe, traquéia e brônquios (…) a maioria das mortes por bloqueio das vias aéreas superiores repousa sobre causas acidentais, devido à aspiração de objetos, alimentos ou vómito (…)
A sufocação indireta é frequentemente observada em acidentes de veículos, quando os indivíduos ficam presos às ferragens, ou em casos de quedas com posicionamento final inadequado do corpo, impedindo os movimentos respiratórios”. (sublinhados nossos)
Do relatório da autópsia, aquando da descrição do hábito interno da vítima, consta:
“Traqueia e brônquios: Presença de sangue, recobrindo as paredes da traqueia e brônquios principais, mais acentuadamente ao nível do brônquio principal esquerdo.
Pulmão direito – Hiper-insuflado. Sufusões hemorrágicas, petequiais, sub-pleurais, dispersas por toda a superfície pulmonar (…)
Pulmão esquerdo - Hiper-insuflado. Sufusões hemorrágicas, petequiais, sub-pleurais, dispersas por toda a superfície pulmonar (…)”.
Da matéria de facto constante da decisão recorrida resultou não provado que os arguidos tivessem trazido a vítima para o exterior da habitação. Também não ficou provado que os arguidos tivessem deixado a vítima quando esta estava já cadáver.
As fotografias revelam que a vítima estava caída, no exterior da sua habitação, em decúbito ventral, com o rosto virado para o chão.
Ora, da ponderação conjugada de toda estes elementos de prova, para se concluir que a morte da vítima, devida a asfixia por sufocação, sobreveio, estando ela no exterior da sua casa – sem se poder, portanto, excluir que tenha sido a própria vítima a deslocar-se para ali - ou pela aspiração de vómito de sangue – que se encontrava presente na traqueia e pulmões – ou após a sua queda ao solo ficando deitado de barriga para baixo.
Não se pode olvidar a brutalidade das agressões que foram perpetradas pelos arguidos que entraram em casa de I...... para o roubar, revelada pela extensão e gravidade das lesões que constam descritas ao longo de folhas 8, 9 e 10 da decisão recorrida.
Não causa qualquer perplexidade concluir que após tão selvática agressão, a vítima tenha ficado tão mal tratada que, no exterior de sua casa, onde acabou deitado chão com a barriga para baixo e a cara no solo, com hemorragias interiores, atado com as mãos atrás das costas, sem possibilidade de facilmente se levantar (as fotografias revelam também que a vítima era uma pessoa robusta, pesada) tenha aspirado vómito de sangue resultante das hemorragias internas que ocorreram ou que, caído como ficou, tenha ficado impossibilitado de respirar.
De tudo o que se deixa dito para se concluir que a morte de I...... sobreveio em consequência das lesões causadas pelas agressões perpetradas pelos arguidos que decidiram apoderarem-se de bens ou dinheiro que na casa houvesse.
Esta conclusão s.m.o. é a conforme com a prova existente no processo.
Mas, uma vez mais se enfatiza: mesmo que se admitisse a conclusão a que chegou o tribunal quanto ao evento causador da morte, não consta da decisão em apreço a prova considerada para, com certeza bastante e para além da dúvida razoável, imputar essa ação a todos os arguidos que seguiram na viatura e se dirigiram a casa de I...... e J......
Aqui chegados, para se terminar dizendo que, nesta parte, assiste razão aos recorrentes H... e F...., concluindo-se que a decisão recorrida, padece de erro notório na apreciação da prova.
Partindo de entendimento, pacificamente aceite pela jurisprudência e referindo, por todos, o Ac. do STJ de 20 de Abril de 2006 (P. 06P363, Relator Conselheiro Rodrigues da Costa, in www.dgsi.pt) aí se refere:
“ (…) o erro notório na apreciação da prova consiste em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto, quando a conclusão deveria manifestamente ter sido a contrária, já por força de uma incongruência lógica, já por ofender princípios ou leis formulados cientificamente, nomeadamente das ciências da natureza e das ciências físicas, ou contrariar princípios gerais da experiência comum das pessoas, já por se ter violado ou postergado um princípio ou regra fundamental em matéria de prova.”
Existe erro notório na apreciação da prova quando, “…pelo menos, a prova em que se baseou a decisão recorrida não poderia fundamentar a decisão do tribunal sobre essa matéria de facto, sendo que essa prova, não pode ser outra que não a que serviu de base à fundamentação da convicção do tribunal, visto o erro ter de decorrer do texto da decisão recorrida, sem recurso a elementos extrínsecos (Ac. do mesmo Tribunal de 30/01/2002).
Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos” (Código de Processo Penal Anotado de Simas Santos e Leal Henriques, Vol. II).
No caso vertente, o erro de que a decisão em crise padece é notório, porquanto da leitura que dela se faz ressalta:
- falta de fundamentação manifesta por ausência de indicação das concretas provas consideradas que permitiram a conclusão de que foi praticado, em co-autoria, um crime de homicídio;
- patente desconformidade entre factos que foram dados como provados [concretamente todos os que afirmam apenas e tão só a existência de um acordo conjunto dos coarguidos para cometerem o(s) roubo(s)] e a conclusão a que chegou condenando alguns deles por homicídio doloso;
- vício de raciocínio na apreciação das provas, que se evidencia do texto, já que nele se reproduzem fotografias e relatório de autópsia, reveladores de factos diversos dos dados como provados pelo tribunal a quo.
Face a esta conclusão, consideremos o que consta do artigo 426º do Código de Processo Penal:
“ 1- Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do n.° 2 do artigo 410.°, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.”
Da formulação deste preceito retira-se que quando, no tribunal de recurso, conclua pela verificação de um dos vícios constantes do número 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, a regra será a sua sanação por parte deste tribunal, só devendo haver reenvio do processo quando não for possível decidir da causa.
Na presente situação este tribunal encontra-se habilitado a decidir.
Passando então à apreciação deste segmento da decisão, relativamente ao qual, como acima se referiu, concluímos padecer de erro notório na apreciação da prova, somos a concluir, perante a consideração das provas existentes no processo, que os arguidos cometeram [quanto à vítima I......], um crime de roubo agravado pelo resultado morte, crime que se encontra previsto e punido no número 3 do artigo 210º do Código Penal.
A prova do acordo, por parte de todos os arguidos, para o cometimento do roubo encontra-se proficientemente considerado na decisão proferida e a morte da vítima sendo consequência das lesões, extensas e graves que lhe foram provocadas pelos arguidos, sempre lhes é imputável a título de negligência, como exige o princípio da culpa.
Como se refere in “ Comentário Conimbricense (II, págs. 190 e 191), a propósito do crime de roubo de que resulta a morte da vítima (n.º 3 do art.º 210.º do CP), “Está em causa um crime preterintencional - fusão de um crime fundamental doloso (roubo simples doloso) e de um evento agravante negligente (homicídio). Tendo o legislador eliminado a referência à "negligência grave” (art. 306°-4 da versão original do CP), passa a valer o princípio estabelecido no art. 18°, ou seja, basta a mera negligência para haver agravação pelo resultado.
Perante os factos assentes na decisão recorrida, no respeitante às lesões dolosamente provocadas na vítima pelos arguidos que o queriam roubar, lógico é concluir que a morte de I.... sobreveio como consequência da atuação daqueles ainda que tal resultado não sido por eles pretendido.
O resultado morte, mesmo que não querido, proveio do concreto comportamento levado a cabo por alguns dos arguidos, integrando-se assim, ainda, no roubo, enquanto circunstância exasperadora do mesmo, abrangendo todos os arguidos que nele participaram, independentemente da concreta atuação de cada um, pois ínsito no plano conjunto por todos gizados.
Assim sendo concluir pela procedência desta parte dos recursos dos arguidos F.... e D.... e, por consequência alterar a redação dos factos elencados sob os números 72 e 73 pela forma seguinte:
”72 – Os arguidos D....., F....., G..., E..... e H..., agindo em comunhão de esforços e vontades, agrediram e amarraram I...... e J....., para desta forma impedir que estes se opusessem à prática dos factos que decidiram cometer.
72 a) – Atuaram de forma deliberada, livre e consciente.
“ 73 – Em consequência das agressões perpetradas na vítima I...... esta veio a falecer.
73 a) Os arguidos ao agredirem e ao amarrarem a vítima I…. pela forma como o fizeram, admitiram que este pudesse vir a morrer, mas agiram confiando que isso não viesse a suceder.”
Face a esta fatualidade para se concluir pela absolvição dos arguidos F.... e H... da coautoria de um crime de homicídio qualificado, pelo qual vinham pronunciados e, congruentemente com o que se vem de dizer:
- julgá-los coautores (para além do mais) de um crime de roubo (na pessoa da vítima I......), previsto e punido pelos números 1 e 3 do artigo 210º, todos do Código Penal. Esta decisão dever-se-ia estender a todos os coautores (a todos os cinco arguidos que acima nomeados).
Na realidade assim não será.
Com efeito pelo crime de homicídio foram condenados os arguidos F...., G.... e H....
No que concerne ao arguido D...., porque o recurso por este intentado foi já conhecido neste Tribunal e ademais por que só ele recorreu e não poderia nunca ver a sua pena agravada por proibição da reformatio in pejus, consagrada no artigo 409º do Código de Processo Penal;
Quanto ao arguido G.... porque o recurso que interpôs foi já conhecidos nesta Relação, sendo esta concreta situação diversa da que se encontra consignada no artigo 402º do Código de Processo Penal, onde se alude à retirada das necessárias conclusões, em caso de coautoria, da decisão que vier a ser proferida em recurso, relativamente aos arguidos não recorrentes.
Cuidamos que apenas através de recurso extraordinário de revisão, poderá este arguido, querendo, ver reapreciada, à luz do que agora foi decidido, e se esta se mantiver, a condenação que sofreu como coautor de um crime de homicídio.
O mesmo se diga relativamente ao arguido K....., condenado, para além do mais, pela prática como instigador de dois crimes de roubo agravado, a decisão que agora se profere não lhe aproveita, [desprezando-se aqui a ponderação de saber se, ao instigador, se poderia alargar o resultado negligente –morte]
O mais que foi decidido quanto a estes arguidos não merece qualquer censura, devendo manter-se tal qual.
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Importa passar agora à determinação da pena concreta a aplicar a cada um destes arguidos, (F.... e H...) pelo aludido crime de roubo agravado, previsto e punido pelos números 1 e 3 do artigo 210º do Código Penal com pena de prisão de 8 a 16 anos,Ambos os arguidos aturam com culpa grave, com dolo direto.
Intensa a ilicitude dos factos atendendo ao modo de execução do crime, reveladora de um cuidadoso planeamento.
Atende-se ainda, quanto a cada um, à ausência de antecedentes criminais e às suas concretas condições de vida – factos elencados sob os números 77, 80 e 83 dos factos provados -.
De relevo se mostram as exigências de prevenção especial e muito elevadas as exigências de prevenção geral, atendendo ao cada vez maior número de crimes de roubo que se cometem, gerador de um generalizado sentimento de insegurança social.
Ambos os arguidos assumiram o mesmo tipo de conduta processual não existindo também aqui nada que os distinga.
Tudo ponderado e mais o que consta do artigo 71º para se concluir adequada e justa fixar a pena concreta a aplicar a cada um destes arguidos – F.... e D...... - em 12 (doze) anos de prisão, pena que se mostra ajustada para que sintam a reprovação que as suas condutas merecem e para os afastar da prática de futuros ilícitos.
Face ao agora decidido fica prejudicado o conhecimento do mais que alega o recorrente H..., concretamente no que respeita à qualificação jurídica do crime de homicídio.
Vem o recorrente H..., nas conclusões apresentadas e epigrafada sob os números LI a LVII- colocar em causa a condenação por dois crimes de roubo, alegando que existiu apenas uma intenção apropriativa dirigida ao património comum de I...... e J....., concluindo assim que apenas poderá o arguido ser condenado por um crime de roubo – por um crime de roubo agravado pelo resultado –.
Sem razão porém.
Como se revela das decisões proferidas, de modo tem vindo a decidir o nosso mais Alto Tribunal:
“- O crime de roubo é um crime complexo, pluriofensivo, em que os valores jurídicos tutelados são de ordem patrimonial (direito de propriedade e de detenção de coisas móveis), abrangendo bens jurídicos eminentemente pessoais, como a liberdade individual de decisão e acção, a integridade física e até a própria vida.
Se a conduta criminosa coloca em causa, não apenas valores patrimoniais, mas também valores eminentemente pessoais, havendo pluralidade de ofendidos [v.g., assalto efectuado a três senhoras, dentro de uma residência, tendo todas sido vítimas de constrangimento, coacção e intimidação exercida pelos arguidos, que apontaram e encostaram às suas cabeças pistolas de que eram portadores, e sendo as três despojadas de objectos e valores próprios], haverá tantos crimes quantos forem esses ofendidos, como tem decidido a jurisprudência deste Supremo Tribunal de forma uniforme – cf., entre outros, Acs. de 01-03-2000, Proc. n.º 17/2000 - 3.ª, in www.stj.pt (jurisprudência/sumários de acórdãos), de 19-04-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 168, e de 02-05-2007, Proc. n.º 1027/07 - 3.ª”. Ver Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3/10/2007, no processo número 09P2476 http://www.dgsi.pt/jstj.
A situação apreciada na decisão acima transcrita é exatamente igual à que aqui nos ocupa em que foram duas as pessoas sobre as quais os arguidos exerceram violência com o fim de se apoderarem dos bens ou valores que naquela casa houvesse.
Os arguidos, entrarem na residência em que viviam I...... e J....., e querendo assenhorarem-se dos bens e dinheiro que ali existissem, agrediram, de forma livre e deliberada, ambos, para dessa forma impedir que estes se opusessem aos seus intentos, cometeram na realidade dois crimes de roubo, sendo um deles (que teve por vítima J.....), agravado, nos termos que constam da decisão recorrida, e um crime de roubo agravado pelo resultado morte (o que teve por vítima I......).
O recorrente H... coloca ainda em causa a sua condenação pela coautoria de um crime de roubo agravado porquanto diz que essa agravação resultou da consideração do valor de ser consideravelmente elevado o valor dos bens subtraídos.
Esta parte do seu recurso só pode ser entendida como resultante de lapso manifesto, porquanto, como resulta da decisão, a condenação dos arguidos foi-o pelo cometimento de um crime de roubo agravado, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 210º números 1 e 2 alínea b), com referência ao artigo 204º número 2 alínea e), todos do Código Penal, ou seja, foi agravado por, em concreto, ter sido perpetrado tendo, para tanto, os arguidos penetrado em habitação por meio de arrombamento, sendo que, na decisão proferida, no 3º§ de folhas 54, se explicita as razões pelas quais o tribunal concluiu – bem - pela não verificação da previsão do número 4 do aludido artigo 204º.
Assim sendo e nesta parte improcede o recurso interposto.
Perante enquadramento jurídico diverso da conduta dos recorrentes H... e F.... e importa passar, de seguida, seguida à determinação da pena única aplicar a cada um.
Ao arguido H...:
Pela coautoria de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelas disposições dos artigos 210º números 1 e 2 alínea b), por referência ao artigo 204º número 2 alínea e), ambos do Código Penal, a pena de 6 (seis) anos de prisão;
Pela coautoria de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelas disposições dos artigos 210º números 1 e 3 do Código Penal, na pena de 12 (doze) anos de prisão;
Efetuando cúmulo jurídico destas penas, nos termos do preceituado no artigo 77º do Código Penal, apreciando em conjunto os factos praticados e a personalidade deste arguido, emergente dos factos pessoais dados como assentes na decisão em apreço sob o número 87, entende-se ajustada fixar a pena única a aplicar a este arguidos em 14 (quatorze) anos de prisão;
Ao arguido F....
Pela coautoria de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelas disposições dos artigos 210º números 1 e 2 alínea b), por referência ao artigo 204º número 2 alínea e), ambos do Código Penal, a pena de 6 (seis) anos de prisão;
Pela coautoria de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelas disposições dos artigos 210º números 1 e 3 do Código Penal, na pena de 12 (doze) anos de prisão;
Pela autoria material de um crime de detenção ilegal de arma, punida nos termos do preceituado no artigo 86º número 1 alínea d) por referência ao artigo 3º da Lei 5/2006 de 23 de Maio, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
Efetuando cúmulo jurídico destas penas, nos termos do preceituado no artigo 77º do Código Penal, apreciando em conjunto os factos praticados e a personalidade deste arguido, emergente dos factos pessoais dados como assentes na decisão em apreço sob o número 80, entende-se ajustada fixar a pena única a aplicar a este arguidos em 14 (quatorze) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Decisão:
Acordam os Juízes desta Relação:
Conceder parcialmente provimento ao recurso interposto pelo arguido F.... e em consequência;
Absolvê-lo da coautoria de um crime de homicídio qualificado;
Condená-lo pela coautoria de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelas disposições dos artigos 210º números 1 e 2 alínea b), por referência ao artigo 204º número 2 alínea e), ambos do Código Penal, a pena de 6 (seis) anos de prisão;
Pela coautoria de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelas disposições dos artigos 210º números 1 e 3 do Código Penal, na pena de 12 (doze) anos de prisão;
Pela autoria material de um crime de detenção ilegal de arma, punida nos termos do preceituado no artigo 86º número 1 alínea d) por referência ao artigo 3º da Lei 5/2006 de 23 de Maio, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
Condenar este arguido na pena única de 14 (quatorze) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido H... e em consequência;
Absolvê-lo da coautoria de um crime de homicídio qualificado;
Condená-lo pela coautoria de um crime de roubo agravado, previsto e punido nos termos do preceituado nos números 1 e 3 do artigo 210º do Código Penal, na pena de 12 (doze) anos de prisão;
Condená-lo pela coautoria de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 210º números 1 e 2 alínea b), com referência ao artigo 204º número 2 alínea e), todos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
Condenar este arguido na pena única de 14 (catorze) anos de prisão;
Confirmar no mais as decisões recorridas.
Sem tributação.
(elaborado e revisto pela relatora: cfr. artigo 94º número 2 do Código de Processo Penal)
Porto, 12-junho-2013
Maria Manuela Marques de Sousa Paupério
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
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[1] As regras da experiência são “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.” - cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, vol. II, pág. 300.
[2] A livre convicção “é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade. É uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores.” – cfr. Idem, Ibidem, pág.298.
[3] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr., por todos, Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[4] Sempre a inexistência de despacho judicial ou do Ministério Público a ordenar a realização de prova por reconstituição do facto e portanto a definir os procedimentos a que a realização da diligência devesse obedecer se constitui como mera irregularidade processual, susceptível de sanação (cfr. art. 123º do CPP e Francisco Marcolino de Jesus, in Meios de Obtenção de Prova, Almedina, 2011).