| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório
No âmbito do processo comum, em fase de inquérito, que, sob o n.º 219/11.9 JELSB-B, corre termos pelo 1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, em que é co-arguido A..., devidamente identificado nos autos, por decisão de 10.08.2011, foi este sujeito a medida coactiva de prisão preventiva.
Desse despacho, bem como de um outro que indeferiu a arguição de nulidade da sua detenção, interpôs o arguido A... o presente recurso para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, de que extraiu as seguintes conclusões:
1. ….
2. …..
Pretende, assim, que se “decrete” a nulidade da sua detenção e, em consequência, que se anule a apreensão do produto estupefaciente ou, se assim não se entender, que se substitua a medida de coacção prisão preventiva pela obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica.
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Na resposta que apresentou, a digna Magistrada do Ministério Público definiu o seguinte quadro conclusivo:
1. …
2. ….
Entende por isso que deverá manter-se, na íntegra, a decisão recorrida.
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Nesta instância, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto.
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Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
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II - Fundamentação
Como se sabe, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[2], sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso.
Assim, o objecto do recurso em apreciação centra-se nas seguintes questões:
§ se a detenção do arguido A... é nula porque efectuada fora de flagrante delito e sem que se verificassem os requisitos previstos no art.º 257.º do Cód. Proc. Penal;
§ se está verificada a condição da aplicação da prisão preventiva prevista no art.º 202.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal, ou seja, se há fortes indícios da prática, pelo recorrente, de um crime de tráfico de estupefacientes, na configuração matricial do art.º 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
§ se ocorre algum dos requisitos gerais enunciados no artigo 204.º do Cód. Proc. Penal.
A) A alegada nulidade da detenção
O regime geral das nulidades em processo penal está, basicamente, previsto nos artigos 118.º a 122.º do Cód. Proc. Penal e é dominado pelo princípio da legalidade ou tipicidade das nulidades: só se consideram nulos os actos que, sendo praticados com violação ou inobservância da lei, esta expressamente comine essa consequência (artigo 118.º, n.º 1).
Fora desses casos, se for cometida alguma ilegalidade susceptível de afectar o valor do acto praticado, estaremos perante uma irregularidade (n.º 2 do citado artigo 118.º).
O recorrente sustenta que a sua detenção foi efectuada fora de flagrante delito e, tendo sido consumada por autoridade de polícia criminal, não se verificava o pressuposto de que ao caso coubesse prisão preventiva (n.º 2 do art.º 257.º do Cód. Proc. Penal). Isto porque “…não pode a defesa consentir que no caso em apreço se considere a existência de qualquer suspeita de transporte de droga apenas por que um veículo fora utilizado, noutra ocasião e por outros cidadãos, no transporte de estupefacientes”.
Perante a evidência de que não ocorria qualquer situação que pudesse ser subsumida ao elenco taxativo das nulidades absolutas ou insanáveis, o recorrente procurou encaixar o caso no elenco, também ele taxativo, das nulidades sanáveis ou relativas, não descartando a hipótese da simples irregularidade.
Sempre que a lei comine a nulidade de um acto sem que, expressamente, a qualifique como insanável, terá de ser havida como nulidade relativa (princípio da subsidiariedade da nulidade sanável).
Do regime da nulidade sanável, há que destacar os seguintes pontos:
§ para ser conhecida, tem de ser arguida pelo interessado;
§ o interessado pode renunciar, expressa ou tacitamente, à sua arguição;
§ em regra, deve ser arguida no próprio acto, estando o interessado e/ou o seu advogado presentes[3].
O regime das irregularidades é muito idêntico, situando-se as principais diferenças no prazo de arguição quando o interessado ou o seu advogado não assistam ao acto pretensamente irregular (três dias a contar daquele em que um ou outro tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou tiverem intervindo em algum acto nele praticado) e na circunstância de, em alguns casos, serem de conhecimento oficioso.
O recorrente invoca a alínea d) do n.º 2 do art.º 120.º do Cód. Proc. Penal como suporte legal da arguição de nulidade da sua detenção porque, na sua perspectiva, se trataria de uma nulidade relativa “à insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios” (conclusão 10.ª).
Porém, não concretiza que actos legalmente obrigatórios foram omitidos e não vislumbramos onde quer chegar o recorrente.
A verdade é que, mesmo que se estivesse perante uma situação de detenção fora de flagrante delito (e já veremos que não é o caso), ela não era subsumível a qualquer das hipóteses legais do n.º 2 do art.º 120.º do Cód. Proc. Penal e não há qualquer norma, designadamente das que tratam da detenção (artigos 254.º a 261.º), que comine a nulidade para o acto de detenção praticado fora das hipóteses legais.
Existe, isso sim, uma norma (do art.º 258.º, n.º 1) que comina a nulidade para os mandados de detenção[4] que não contenham as indicações nela prescritas e uma outra (a do art.º 261.º) que determina que a entidade que tiver ordenado a detenção ou a quem o detido for presente deve libertá-lo de imediato, logo que se tornar manifesto que a detenção foi efectuada fora dos casos em que era legalmente admissível.
Restaria, então, a hipótese da irregularidade do acto.
Em qualquer caso, quer o acto de detenção do recorrente estivesse ferido de nulidade, quer se tratasse de mera irregularidade, não pode restar qualquer dúvida de que teria que ser arguida, e no próprio acto. Mais precisamente, teria (a nulidade ou a irregularidade) de ser arguida enquanto durasse a detenção e, desejavelmente, antes de iniciado o interrogatório judicial de arguido detido. Se o juiz chegasse à conclusão de que, realmente, se estava perante uma detenção efectuada fora dos casos em que é legalmente admissível, ordenava a imediata libertação do arguido/recorrente e já não o sujeitava a primeiro interrogatório judicial de arguido detido.
A verdade é que nada disso aconteceu, estando o arguido/recorrente (necessariamente) presente no acto e assistido por defensor, não foi arguida qualquer nulidade ou irregularidade e o Sr. Juiz de instrução declarou válida a detenção, sem qualquer reacção do ilustre defensor, que só tardiamente descortinou uma nulidade.
Findo o interrogatório judicial de arguido detido (e passando este à condição de preso preventivo), precludiu uma hipotética nulidade da detenção e a possibilidade de a arguir.
Mas o que se impõe, sobremaneira, realçar é que a detenção do arguido A... foi perfeitamente legal.
O recorrente constrói a tese da ilegalidade partindo da afirmação de que a detenção foi efectuada fora de flagrante delito e, para tanto, argumenta assim: os elementos da PJ detectaram um veículo automóvel que transportava o arguido e outros. A detecção da droga dentro da mala do recorrente foi feita dentro das instalações da PJ e somente depois de aí todos terem sido conduzidos. Com excepção do recorrente todos os outros transportavam a droga no seu organismo. Seria necessária uma visão com “raio x” para dentro do veículo e ocupantes para obter tal suspeita, mas tal tecnologia ainda não está ao alcance do órgão de polícia criminal.
Com o devido respeito, o que revela esta argumentação é que o recorrente tem uma noção verdadeiramente sui generis de flagrante delito.
O n.º 1 do art.º 255.º do Cód. Proc. Penal define flagrante delito como “todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer”.
O n.º 2 do mesmo artigo estabelece que se reputa, também, flagrante delito “o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou que nele participou”.
Estas definições legais correspondem à distinção doutrinária de flagrante delito em sentido estrito (1.ª parte do n.º 1 do art.º 255.º), quase flagrante delito (2.ª parte do mesmo preceito legal) e presunção legal de flagrante delito (n.º 2 do art.º 255.º).
No flagrante delito stricto sensu, o agente é surpreendido a cometer o crime, a praticar os actos de execução puníveis; no quase flagrante, o agente já consumou o crime, mas é surpreendido logo no momento da consumação e, normalmente, no local da infracção; na presunção de flagrante delito, após a consumação, o agente é imediatamente perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com sinais ou objectos que mostrem claramente que acabou de cometer o crime ou que nele participou.
O caso em apreço, enquadra-se, patentemente, na primeira situação.
Para o recorrente, na situação em que foi detido não haveria flagrante delito porque o órgão de polícia criminal não tinha visão de “raio x” para conseguir avistar a droga dentro da viatura automóvel em que seguia com os seus co-arguidos (e, quanto a estes, no seu organismo, onde a transportavam) e por isso quando o deteve não poderia saber que ele estava a cometer um crime.
Parte do pressuposto, não verdadeiro[5], de que a sua detenção foi efectuada antes de ter sido encontrado e apreendido o produto estupefaciente que detinha e transportava consigo.
Mas, que assim fosse, como decorre da lei e como salienta a doutrina, a essência do flagrante delito está na actualidade do crime e não na sua visibilidade (e, portanto, não é um conceito que se ligue com a prova directa do crime)[6].
Por isso que, como se faz notar no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 16.03.2005 (www.dgsi.pt), não é necessário «que os agentes da autoridade “presenciem” o crime, bastando que procedam à detenção do agente numa situação que, de forma imediata, evidencie a sua relação com o caso, em qualquer das três circunstâncias referidas».
Ora, nem o recorrente põe em causa que, antes da detenção e no acto da detenção, quando já estava nas instalações da Polícia Judiciária, para onde foi conduzido, transportava e estava na posse de produto estupefaciente (haxixe). E, quer o transporte, quer a posse ou a simples detenção são actos de execução do crime de tráfico de estupefacientes tipificado no art.º 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Não é, pois, fundada a arguição de nulidade da detenção do arguido/recorrente, pois que efectuada em situação de flagrante delito e, portanto, no estrito cumprimento da lei (artigo 255.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal).
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B) O enquadramento jurídico-penal dos factos indiciados
A aplicação da prisão preventiva depende, além da ocorrência de um dos requisitos específicos previstos no artigo 202.º, da verificação, em alternativa, de qualquer dos requisitos gerais (os chamados pericula libertatis) enunciados nas três alíneas do artigo 204.º do Cód. Proc. Penal: perigo de fuga; perigo de perturbação do inquérito ou da instrução do processo; perigo de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou perigo de continuação da actividade criminosa, devido à natureza e às circunstâncias do crime ou à personalidade do arguido.
Qualquer destas condições deve configurar-se como um perigo real e não meramente hipotético ou virtual e resultar de todos os elementos factuais disponíveis no processo, analisados e ponderados de acordo com as regras da experiência comum, ou seja, nas palavras de Germano Marques da Silva (“Sobre a Liberdade no Processo Penal ou do Culto da Liberdade Como Componente Essencial da Prática Democrática”, estudo integrado na obra “Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias”, Coimbra Editora, 2003, p. 1378), o despacho de aplicação da prisão preventiva não pode “…basear-se sobre o perigo para a aquisição, conservação ou veracidade de provas de modo genérico … Não pode reportar-se a um genérico perigo de fuga do arguido, mas deve referir-se a um concreto perigo de fuga ou à fuga, como de modo análogo não pode referir um perigo abstracto de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa, devendo ser especificados os factos em que assenta o juízo de perigosidade”.
Por isso que, antes de mais, importa enunciar os factos, com relevância para a decisão, que se podem extrair dos autos, mais concretamente, da certidão com que foi instruído o recurso.
Na decisão recorrida considerou-se haver fortes indícios dos seguintes factos (transcrição):
“No dia 8.8.2011, pelas 13h55, o inspector melhor identificado na informação de serviço que antecede de fls.421, ao abandonar o Campus da Justiça, após ter procedido à entrega dos detidos já interrogados, ao chegar ao posto de abastecimento da GALP, sito na 2.ª circular, junto ao aeroporto, vislumbrou a viatura de matrícula … (já identificado nos autos) conduzida pelo arguido A... (também suspeito nestes autos) e transportando outros indivíduos.
Encetou então um seguimento ao veículo que seguia a grande velocidade, conforme melhor descrito a fls. 5 dos presentes autos.
Quando se aperceberam da presença policial, o condutor do veículo logo foi acelerando e efectuando manobras perigosas com vista a escapar-se à intercepção, mesmo depois de ter sido dada ordem de paragem e activados a sirene e rotativo de cor azul do veículo conduzido pelo inspector da PJ.
Apenas foi possível proceder à detenção do condutor após atravessamento do veículo policial à frente do veículo por este conduzido, sem que antes o mesmo tivesse embatido com o seu veículo no da polícia, visando ainda fugir, já sem sucesso.
Os arguidos foram detidos, tendo-lhe sido apreendidos:
a) A... – 140 “bolotas” com o peso bruto total de 624,02 g de substância que ao teste rápido acusou ser haxixe;
b) B… – 6 “bolotas” com o peso bruto total de 59,99 g de substância que ao teste rápido acusou ser haxixe;
c) C… – 70 “bolotas” com o peso bruto total de 611,55 g de substância que ao teste rápido acusou ser haxixe;
Os arguidos foram conduzidos às instalações da PJ tendo demonstrado a necessidade de recorrer ao WC com o propósito de expelir outras bolotas que traziam no organismo.
Em consequência foram conduzidos, tendo prestado o seu consentimento, a estabelecimento hospitalar, tendo expelido mais bolotas.
Assim, foram apreendidas na totalidade aos arguidos o produto estupefaciente:
d) A... – 154 “bolotas”, com o peso bruto total de 698,02 g de substância que, ao teste rápido, acusou ser haxixe;
e) B… – 128 “bolotas”, com o peso bruto total de 1 102,09 g de substância que, ao teste rápido, acusou ser haxixe;
f) C… – 111 “bolotas”, com o peso bruto total de 971,55 g de substância que, ao teste rápido, acusou ser haxixe.
Os factos descritos vêm corroborar que os arguidos se inserem num esquema organizado de tráfico de estupefacientes entre Marrocos e Lisboa, cabendo ao arguido A..., para além das funções de “correio” exercidas também por B… e C…, a de condutor da viatura e de controlador dos correios assegurando-se que os mesmos embarcavam para Marrocos, onde engoliam as “bolotas” e que, durante o percurso de regresso a Lisboa, não se verificava o desaparecimento de nenhuma delas.
Cabia-lhe, por último, efectuar a recolha das bolotas após serem defecadas pelos “correios”, entregando-as, em seguida, ao financiador e dono do produto estupefaciente.
Os arguidos não têm actividade lícita conhecida, dedicam-se de modo continuado e organizado a este modo de vida, sendo que, pelo menos nos últimos seis meses, se deslocaram a Marrocos por diversas vezes para concretização dessas operações, no âmbito da estrutura na qual se inserem”.
Como se alcança da motivação do recurso e das respectivas conclusões, o recorrente não põe em causa a existência de fortes indícios da prática destes factos. O que ele questiona é a subsunção jurídico-penal desses factos.
Diz, a este propósito, o recorrente: “ainda que o requerente venha a ser condenado pelos factos que vêm pronunciados, previsivelmente aplicar-se-ia o regime do tráfico de menor gravidade”. E logo a seguir: “Na verdade, tais decisões, influem na decisão da medida de coacção uma vez que proporcionalmente, poder-se-á esperar uma decisão judicial condenatória suspensa na sua execução, pela alegada prática de “tráfico de menor gravidade”, o que atenua de sobremaneira as exigências processuais da presente fase e implicaria a alteração da medida de coacção”.
É sem qualquer reserva que aceitamos que, se não se puder ir além da imputação de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, será desproporcional a medida de coacção extrema que é a prisão preventiva.
Mais ainda: nessa hipótese, não se poderia considerar verificado o pressuposto específico de aplicação dessa medida de coacção que se traduz em haver fortes indícios da prática de um crime doloso punível com prisão de máximo superior a 5 anos, pois que ao crime de tráfico de estupefacientes tipificado no art.º 25.º, al. b), do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, corresponde pena de prisão cuja moldura tem como limite máximo, precisamente, 5 anos.
Importa, pois, que nos detenhamos um pouco na apreciação desta questão do enquadramento jurídico-penal dos factos indiciados.
Invocando algumas decisões de tribunais superiores que, pretensamente, abonariam a sua tese, o recorrente alega que «quando os factos se qualificam como “pequeno tráfico de estupefaciente”, sem avultados lucros económicos e cujos agentes encontrem-se sem antecedentes criminais», justifica-se a “aplicação do regime do artigo 25.º do De-Lei 15/93” (cfr. conclusões 15.ª e 16.ª).
Como está bem de ver, o recorrente dá por adquirido aquilo que podemos considerar o quod eramus demonstrandum, ou seja, dá por certo que estamos perante “pequeno tráfico de estupefacientes”, logo, subsumível à previsão do citado art.º 25.º do regime jurídico do tráfico de estupefacientes, quando é justamente isso, a pequena dimensão da actividade de narcotráfico, que está por demonstrar.
Como ensina o Professor Figueiredo Dias (“Direito Penal - Parte Geral”, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, 295), na descrição dos comportamentos típicos e formas de lesão ou colocação em perigo de bens jurídicos, o legislador faz uso de técnicas que resultam na criação de “figuras típicas de estrutura especial” como acontece quando, “partindo do crime fundamental, acrescenta-lhe elementos, respeitantes à ilicitude ou/e à culpa, que agravam (crimes qualificados) ou atenuam (crimes privilegiados) a pena prevista no crime fundamental”.
Assim acontece com os crimes de tráfico de estupefacientes.
No art.º 21.º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o legislador definiu o tipo base, ou seja, “o tipo objectivo de ilícito na sua forma mais simples”, aí descrevendo as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os da menor aos da maior gravidade pensáveis, tendo fixado em função daqueles o limite mínimo e em função destes o limite máximo da moldura penal respectiva (4 a 12 anos de prisão).
Além disso, o legislador estatuiu molduras penais para casos que estão fora da previsão daquele artigo, como acontece com a forma atenuada ou privilegiada de tráfico contemplada no art.º 25.º, consagrando, para o efeito, o critério da diminuição considerável da ilicitude do facto.
A técnica adoptada assemelha-se à dos exemplos-padrão, uma vez que só exemplificativamente fornece o substracto a partir do qual se poderá concluir por essa diminuição, o que é dizer, por um lado, que “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações” são meramente indiciadores da consideravelmente diminuída ilicitude do facto e, por outro, que, não sendo a enumeração esgotante, mas só exemplificativa, o tribunal pode concluir que a ilicitude do facto se mostra sensivelmente diminuída, se é menor o desvalor da acção.
O recorrente afirma que não existe nenhum indício, além da apreensão de droga, que “leve a uma forte suspeita de entrega do estupefaciente a terceiros”.
No entanto, a menor ilicitude justificadora do benefício de uma pena menos grave há-de resultar de diversos índices, uns atinentes à acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção) e outros relativos ao seu objecto (qualidade ou quantidade do produto estupefaciente).
Há que equacionar se a imagem global do facto se enquadra ou não dentro dos limites da moldura penal fixada no art.º 21.º, sob pena de a reacção criminal ser, à partida, desproporcionada.
É geralmente aceite que a cannabis (sobretudo a resina que é extraída das extremidades floridas da planta) não provoca dependência física, mas, a longo prazo, origina a chamada “síndroma de desmotivação”, caracterizada por uma diminuição da iniciativa e de ambição, por apatia, falta de atenção, perda de eficácia, introversão, progressiva perda de compreensão. Além disso, acarreta dependência psíquica, que pode oscilar entre ligeira e moderada, sendo previsível que o seu consumo possa constituir o início da escalada para as drogas ditas duras ou pesadas.
No entanto, também é reconhecido que a sua perigosidade intrínseca não é elevada e a sua potencialidade criminógena é limitada.
Essa circunstância joga a favor do privilegiamento, mas não pode ser-lhe atribuída importância decisiva.
O arguido/recorrente tinha na sua posse 154 embalagens (em forma de bolota), com o peso bruto de 698 gramas, de um produto que o teste a que foi submetido indicou ser haxixe, mas este facto indiciado não revela a verdadeira dimensão da actividade de tráfico do recorrente.
Em todo o caso, o valor ponderal da substância estupefaciente se, por um lado, pode funcionar como limite externo impeditivo da aplicação da atenuante quando as quantidades de droga traficadas ultrapassem, claramente, determinados patamares (digamos, que superem aquilo que são as quantidade traficadas pelos “dealers” de rua, cuja actividade se aceita, geralmente, ser enquadrável no tráfico de menor gravidade[7]), por outro lado, funciona como limite interno e, ainda que superados esses patamares, conjugado com as outras circunstâncias, pode levar a um juízo de menor ofensa do facto.
Importa ter presente que o que se visa com a consagração do tipo privilegiado do art.º 25.º não é punir menos severamente a menor potencialidade ofensiva de uma menor quantidade, ou de determinado tipo, de substância estupefaciente, mas antes atribuir menor relevo à menor perigosidade presumida dos factos, na sua globalidade, de mais escassa relevância.
Por isso que o juiz deve valorar complexivamente todas as circunstâncias indicadas nesse dispositivo legal.
Usa-se a expressão “valorização global do facto”, precisamente, para significar que, para o privilegiamento, não basta a verificação de um dos factores indicados na lei, como é, amplamente, assinalado na jurisprudência.
Se no acórdão do STJ de 19.11.2008 (www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Santos Cabral) se afirma que “é preciso que nos fundamentemos na quantidade da substância, quando outros dados não existem, sendo que a apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualitativo, avultando o grau de pureza da substância estupefaciente e seu perigo para a saúde, porque não é o mesmo ter 100 g de heroína ou de cocaína do que ter 100 g de haxixe”, no acórdão do mesmo Supremo Tribunal de 15.04.2010 (www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons.Maia Costa) diz-se que a vastíssima jurisprudência sobre esta matéria é concordante neste ponto fundamental: “a constatação da menor ilicitude terá de resultar de uma avaliação global da situação de facto, em que assumem relevo, entre outros eventuais factores, a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão a essa actividade como modo de vida, a afectação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal de drogas, a duração e a intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores contactados e a posição do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes”, sendo “a partir da ponderação conjunta desta pluralidade de factores que se deverá elaborar um juízo sobre a verificação da menor ilicitude do facto”.
Também com interesse, o acórdão do STJ de 24.02.2010 (disponível em www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Oliveira Mendes) em que, também, se acentua a mesma ideia de necessidade de avaliação global: “a avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente diminuída não pode deixar de envolver uma avaliação global de todos os elementos que interessam àquele elemento do tipo, tanto no domínio do direito penal da droga como em qualquer outro; aqui, como em qualquer outro campo do direito penal, não bastará, por certo, a presença de uma circunstância fortemente atenuativa para considerar preenchido o conceito, quando as restantes, com incidência na avaliação, são de sentido contrário, do mesmo modo que um conjunto de circunstâncias fortemente atenuativas não poderá ser postergado, sem mais, pela presença de uma circunstância grave. A imagem global do facto, no que se refere à sua ilicitude (parece pacífico que, para efeitos de preenchimento do crime do art. 25.º, não intervêm considerações sobre a culpa) é que é decisiva, como nos parece evidente. As dificuldades estarão em eleger os critérios de aferição dessa imagem global dos factos”.
Além da posse da já aludida quantidade de haxixe, está fortemente indiciado que o recorrente se fazia acompanhar, viajando todos no mesmo veículo automóvel, de dois outros indivíduos, B… e C…, que transportavam, no interior dos seus corpos, respectivamente, 128 “bolotas”, com o peso bruto total de 1 102,09 gramas e 971,55 gramas de uma substância que veio a verificar-se ser haxixe.
Ora, há fortes indícios de que essa operação se inseria num esquema organizado de tráfico de estupefacientes entre Marrocos e Lisboa, cabendo ao arguido/recorrente A..., para além das funções de “correio”, a de condutor da viatura e de controlador dos correios assegurando-se que os mesmos embarcavam para Marrocos, onde engoliam as “bolotas”, e que, durante o percurso de regresso a Lisboa, não se verificava o desaparecimento de nenhuma delas.
Por isso é que, nos últimos seis meses (com referência à data da sua detenção), se deslocaram a Marrocos por várias vezes.
Mais: ao arguido/recorrente cabia a tarefa de efectuar a recolha das bolotas após serem expelidas pelos “correios” e de entregá-las ao dono do negócio.
Não se tratando de uma acção isolada, estando o recorrente embrenhado no circuito de comércio de haxixe de Marrocos para Portugal e sendo a actividade a que se vem dedicando exercida de forma organizada e planeada, mesmo que ele não tivesse uma posição de relevo nessa organização, está afastada a menor ilicitude do facto que permitiria o enquadramento da sua conduta no art.º 25.º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Se nessa norma o legislador estabeleceu uma válvula de segurança do sistema para evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, também é bom não esquecer que a disposição não pode constituir uma malha por onde escapem os verdadeiros traficantes.
Fazendo a exigida avaliação complexiva, diremos que a imagem global dos factos indiciariamente praticados pelo arguido/recorrente se enquadra, sem esforço, nos limites da moldura penal do art.º 21.º, pois não há razões atendíveis para se concluir pelo menor desvalor da sua conduta.
C) Os pericula libertatis
Debruçando-nos agora sobre os demais pressupostos, importa começar por salientar a ideia fundamental de que a prisão preventiva tem carácter excepcional e subsidiário, sendo condição necessária da sua aplicação a inadequação ou insuficiência das demais medidas de coacção.
Como já tivemos oportunidade de referir, a aplicação da prisão preventiva depende, também, da verificação, em alternativa, de qualquer dos requisitos gerais enunciados nas três alíneas do artigo 204.º do Cód. Proc. Penal e na decisão recorrida considerou-se que estão verificados os perigos continuação da actividade criminosa e de fuga.
O perigo de continuação da actividade criminosa.
Embora no despacho recorrido não se especifique, como é curial que se faça, em relação a cada um dos aludidos perigos, quais os factos que os revelam, é possível recensear os seguintes:
§ o arguido/recorrente não tem qualquer actividade profissional (remunerada) lícita;
§ a actividade de transporte e importação de haxixe de Marrocos para Lisboa desenrolava-se há cerca de seis meses;
§ o carácter organizado da actividade de tráfico;
Vejamos.
A prisão preventiva (cuja aplicação é, exclusiva e indelegavelmente, da competência de um juiz), é, unanimemente, referida como uma providência cautelar[8], que se justifica pela necessidade de garantir determinados fins[9].
Um desses fins ou funções é prevenir o perigo de continuação da actividade criminosa, mas, como faz notar o Professor Germano Marques da Silva (“Sobre a Liberdade…”, Ob. Cit, 1365 e segs.), “a aplicação da prisão preventiva não pode servir para acautelar a prática de qualquer crime pelo arguido, mas tão só a continuação da actividade criminosa pela qual o arguido está indiciado”[10], sob pena de se estar a assacar à prisão preventiva a função de prevenção geral de intimidação, de medida de segurança alheia ao processo em que é aplicada.
Além disso, há que ter presente que não é um juízo de certeza que se impõe, mas antes um juízo meramente (mas também fortemente) indiciário, quanto a essa continuação criminosa.
Como já vimos, o recorrente alega que este é um caso de “pequeno tráfico de estupefacientes”, sem avultados lucros económicos.
A verdade é que o desejo de obtenção de proventos económicos, a ambição de enriquecer, a ganância do dinheiro fácil é a motivação de qualquer traficante de droga. E isso não se consegue com uma só operação de importação e transporte de haxixe, mesmo quando se trata de quantidades consideráveis.
Mesmo naquelas situações em que alguém, que passa por dificuldades económicas, é aliciado para, em troca de uma boa compensação remuneratória, efectuar um transporte de droga e aceita fazê-lo, prometendo a si próprio que será “uma vez sem exemplo”, se for bem sucedido, acaba por voltar a fazer o mesmo.
É isso que nos revela a experiência acumulada.
Com os traficantes (os que compram para revender com lucros avultados) passa-se o mesmo: sendo bem sucedidos nas primeiras transacções, dificilmente abandonarão a actividade, pois a ânsia de ganhar mais e mais supera todos os riscos que correm e que fazem outros correr. É cada vez mais frequente a utilização, no transporte de produtos estupefacientes, de “correios” ou “mulas” que arriscam a vida trazendo a droga dentro do corpo.
Por tudo isso se diz, com propriedade, que não é difícil entrar nos meandros do tráfico de drogas. Difícil mesmo, é sair de lá.
Daí que seja grande a taxa de reincidência no crime de tráfico de estupefacientes (dado que pode ser comprovado).
Neste caso, há indícios que apontam para a existência de uma organização, que ainda não terá sido desmantelada.
O arguido/recorrente, que não se dedicava a qualquer actividade lícita, se for posto em liberdade, não deixará de se reintegrar na organização.
Concluindo, continua a ser muito grande o perigo de continuação da actividade criminosa e se nem os muros de uma cadeia impedem o tráfico de drogas, muito menos a circunstância de ficar confinada ao espaço da sua casa de habitação impediria o arguido/recorrente de continuar a traficar.
O perigo de fuga.
Este perigo ocorrerá sempre que, face à contextualidade do caso e tendo em conta a experiência de vida, seja legítimo um juízo de prognose nesse sentido, ou seja, que existe um real risco de fuga ou, pelo menos, que se verifica uma forte probabilidade de tal acontecer.
Esse perigo será tanto maior quanto mais gravosa for a pena que, previsivelmente, lhe venha a ser aplicada.
Ora, a provarem-se os factos que se mostram indiciados, como já tivemos oportunidade de evidenciar, o arguido/recorrente cometeu um crime de tráfico de estupefacientes, punível com prisão de 4 a 12 anos.
Face à gravidade de tal ilícito, a probabilidade de lhe vir a ser aplicada uma pena de prisão efectiva é elevada.
No despacho recorrido, é salientado esse aspecto para justificar a conclusão de que se verifica o perigo de fuga e a normalidade e a experiência de vida é para aí que apontam: quem se vê confrontado com a séria possibilidade de ser privado da liberdade e ter de passar uns anos na cadeia, naturalmente, se tiver oportunidade para tal, procurará escapar à acção da justiça.
No entanto, há que reconhecer que o facto de ter dois filhos menores pode constituir contramotivação à tentação da fuga.
Por isso, embora não tão sério e patente como o anterior, a fuga, também, se configura como um perigo real.
O recorrente contrapõe que “a obrigação de permanência na habitação com a aplicação dos meios de controlo à distância, que confina o requerente ao espaço da sua casa, limitando-lhe consideravelmente a capacidade de acção, possibilitará acautelar os alegados perigo de fuga e de (…) continuação de actividade criminosa” (conclusão 32.ª) e ainda que “o apoio familiar, assegurará, para além de outras, a sobrevivência do arguido, custeando as suas despesas e as da habitação, pelo que não necessitaria de providenciar pelo seu sustento, acautelando assim duplamente o alegado perigo de continuação de actividade criminosa”.
Nada permite afirmar que foi por falta de apoio familiar e/ou pela necessidade de providenciar pelo seu sustento que o recorrente se envolveu no tráfico de estupefacientes.
Por outro lado, a medida de obrigação de permanência na habitação, ainda que fiscalizada por meios de controlo electrónico, se limita consideravelmente a liberdade ambulatória do arguido e, nessa medida, dificulta a actividade de tráfico de estupefacientes, é evidente que não o impede de continuar essa actividade criminosa e até a receber em casa os seus parceiros para combinarem outras operações de importação de haxixe de Marrocos.
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A prisão preventiva é, irrecusavelmente, a medida coactiva mais eficaz, aquela que, em princípio, satisfaz plenamente as exigências cautelares de qualquer processo.
No entanto, é, simultaneamente, a mais gravosa e por isso só deve ser aplicada e mantida desde que outras, menos penosas, se mostrem inadequadas ou insuficientes.
Porque a subsidiariedade essencial que lhe vai implicada persiste durante todo o período da sua execução, a lei prevê mecanismos de ajustamento ou correcção quando há variações do condicionalismo da sua aplicação.
Com efeito, reconhece-se que as medidas de coacção, maxime a prisão preventiva, estão sujeitas à condição rebus sic stantibus (ou caso julgado rebus sic stantibus, como a designa Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário…”, 587), o que é dizer que, constatada uma modificação das circunstâncias que a determinaram, a medida pode e deve ser revista, podendo o juiz revogá-la ou substituí-la (artigos 212.º e 213.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
Não é o que, por ora, aqui acontece.
Decorreram pouco mais de dois meses sobre a data em que foi aplicada a medida de prisão preventiva ao recorrente e continua a mostrar-se fortemente indiciada a prática do aludido crime, os factos que indiciam a existência dos apontados perigos são os mesmos e não há outra medida, que não seja a prisão preventiva, suficientemente eficaz para esconjurar esses perigos.
A prisão preventiva revela-se (continua a mostrar-se) necessária, adequada e proporcional face às exigências cautelares do caso e por isso deve manter-se.
III – Decisão
Por tudo o exposto, acordam os juízes desta 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao presente recurso e confirmar a decisão recorrida, devendo o arguido A... manter-se em prisão preventiva.
Por ter decaído, pagará o recorrente as custas do processo, fixando-se em cinco UC´s a taxa de justiça (artigos 513.º, n.º 1, e 514.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, e 8.º, n.º5 do Regulamento das Custas Processuais, sem prejuízo do disposto na alínea j) do artigo 4.º do mesmo Regulamento).
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Lisboa, 25 de Outubro de 2011
Relator: Neto de Moura;
Adjunto: Alda Tomé Casimiro;
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[1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.
[3] Quando assim acontece, entende-se que o dever de diligência do arguido (e sobretudo do seu defensor que o assiste durante a realização do acto e ao longo do processo) e o dever de boa fé ou lealdade processual impõem que reaja de imediato quando entenda que foram cometidas nulidades ou irregularidades que considere relevantes na perspectiva da defesa e não as guarde como “trunfo” para ser usado no momento que lhe pareça mais conveniente.
Constitui jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional que a imposição deste ónus não se apresenta como uma solução desproporcionado, que se traduza numa compressão inadmissível, num prejuízo injustificável ou insuportável das garantias de defesa (cfr, entre outros, o Ac. do TC n.º 208/2003 (www.tribunalconstitucional.pt).
[4] Com manifesto acerto, escreve Paulo Pinto de Albuquerque (anotação 8 ao artigo 258.º do seu “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 685) que “a nulidade do mandado de detenção não é fundamento da ilegalidade da detenção, pois esta funda-se no despacho que a ordenou”.
[5] No auto em que se dá notícia da detenção (cuja veracidade não foi posta em causa), consta que o arguido/recorrente foi detido, já nas instalações da Polícia Judiciária, depois de efectuada revista e busca à viatura automóvel que conduzia e de ter sido encontrado, na sua posse, produto estupefaciente.
A condução de um suspeito às instalações de uma autoridade de polícia criminal para aí ser sujeito a revista (ou, havendo veículos automóveis, para realização de buscas) é um acto que a lei autoriza e cabe nas “medidas cautelares e de polícia” previstas nos artigos 248.º e segs. do Cód. Proc. Penal.
A condução do suspeito às instalações policiais é, não só um acto que elementares regras de segurança aconselham, mas também uma forma de proteger a pessoa visada, em vez de a sujeitar ao vexame de uma revista em plena via pública.
[6] Cfr. Cavaleiro Ferreira, “Curso de Processo Penal”, II, 389, António Augusto Tolda Pinto, “A Tramitação Processual Penal”, Coimbra Editora, 1999, pág. 599, e Gil Moreira dos Santos, “O Direito Processual Penal”, Edições ASA, 264.
[7] Embora não se deva perder de vista que, como se faz notar no acórdão do STJ de 27.11.2008 (www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Souto Moura), “se o tráfico de pequena gravidade vive, por regra, da actividade do dealer de rua, nem por isso o dealer de rua terá que ver a sua responsabilidade, sempre, enquadrada, no dito art. 25.º. É sabido como, em sede de ilicitude, e portanto em sede de malefício causado à sociedade, o papel do pequeno e médio traficante é essencial a todo o sistema de tráfico. O abastecimento normal, do consumidor local, faz-se através deles e, sem eles, os chamados barões da droga poucos lucros aufeririam”.
[8] Os meios cautelares são instrumentos processuais sem os quais o processo penal correria o risco de se “auto-inutilizar”, pois que estaria na livre disposição do arguido fugir, destruir ou adulterar provas ou prosseguir a actividade criminosa (cfr., a este propósito, Pedro Jorge Teixeira de Sá, “Fortes indícios de ilegalidade da prisão preventiva”, estudo publicado in “Scientia Iuridica”, T. XLVIII, n.ºs 280-282, p. 393 e segs.).
[9] A prisão preventiva (tal como com as outras medidas de coacção) tem finalidades intra-processuais (como sejam as dirigidas a garantir a possibilidade de recolha pronta, completa e correcta da prova e a execução de uma eventual decisão condenatória, podendo falar-se aqui num interesse, constitucionalmente protegido, na boa administração da justiça) e extra-processuais (em que o objecto de protecção é a comunidade e o próprio arguido, prevenindo-se a perturbação da ordem a tranquilidade públicas e a continuação da actividade criminosa).
[10] Perspectiva radical (que seria, também, a da escola clássica italiana) tem Eduardo Maia Costa (“A presunção de inocência do arguido na fase de inquérito”, in Revista do Ministério Público, n.º 92, 65 e segs.), para quem a prisão preventiva só se justifica nos casos de perigo de fuga ou de perturbação da instrução pelo arguido. As finalidades extra-processuais, concretamente, as de prevenir os perigos de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas e de continuação da actividade criminosa (tout court) seriam ilegítimas, pois estar-se-á a utilizar a prisão preventiva como medida de segurança, mais do que antecipação da pena, o que violaria diversos princípios constitucionais, nomeadamente o da presunção de inocência.
Apesar do seu carácter excepcional e subsidiário, a utilização da prisão preventiva – escreve o autor – “banalizou-se, tornou-se a medida de coacção normal em certo tipo de crimes, nomeadamente no tráfico de estupefacientes, precisamente com a mais que duvidosa (constitucionalmente duvidosa) invocação do perigo de continuação criminosa e/ou de perigo de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas” (Loc. Cit., 77).
Bem diferente é o entendimento que tem sido perfilhado pelo Tribunal Constitucional, como se pode constatar, por ex., no acórdão de 20.11.1996 (DR, II, de 06.02.1997), onde se pode ler: “…o entendimento a dar ao princípio da presunção de inocência do arguido não pode ir tão longe que dele se faça resultar a ilegitimidade da utilização dos meios de coacção ou cautelares, como a prisão preventiva, incidentes sobre a sua pessoa. Com efeito, se é certo que a prisão preventiva leva à privação da liberdade do arguido, privação esta tanto mais delicada porquanto ocorre, em geral, num momento em que o indivíduo não foi sentenciado criminalmente, embora exista um juízo de fortes suspeitas de culpa, que se concretiza, em regra, no despacho de pronúncia, não pode deixar de se considerar aquela privação da liberdade como justificada para salvaguarda da própria sociedade e dos valores essenciais por que se rege”. |
