Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 365/13.4GEBNV.L1-9 |  |
JOVEM DELINQUENTE
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
| Processo: |
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| Relator: | JOÃO ABRUNHOSA | ||
| Descritores: | REGIME DE PROVA JOVEM DELINQUENTE | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 02/21/2014 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
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| Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
| Decisão: | NEGADO PROVIMENTO | ||
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| Sumário: | O regime de prova, para além dos casos de aplicação obrigatória (delinquente com idade do inferior a 21 anos ou a pena de prisão suspensa ser superior a 3 anos – art.º 53º/3 do CP), deve ser imposto quando a execução da prisão ainda se não mostra necessária, mas a sua mera suspensão já não é suficiente, porque o delinquente mostra especiais dificuldades em interiorizar o desvalor da sua conduta, tem um estilo de vida desviante ou apresenta forte tendência para a prática de determinados crimes, necessitando de ajuda profissional para ultrapassar aquelas dificuldades, adoptar um estilo de vida adequado ou combater estas tendências. | ||
| Decisão Texto Parcial: | | ||
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| Decisão Texto Integral: | Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: No Tribunal Judicial de Benavente, por sentença de 06/09/2013, constante de fls. 38/50, foi o Arg.[1] XXX, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 6[3]), condenado pela seguinte forma: “…Pelo exposto e decidindo, o Tribunal julga a acusação deduzida pelo Ministério Público procedente, por provada e, consequentemente: A) Condena o arguido XXX, pela prática, como autor material de um crime de condução de veiculo em estado de embriaguez p.p. pelo art.º 292º/1 e 69º/1 al. a) do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, nos termos conjugados do art.º 50º/1 e 5 do Código Penal, e sujeita a regime de prova com a obrigação de o arguido cumprir Plano de Reinserção Social a elaborar pela DGRS dirigido em especial à prevenção da reiteração da prática do crime de condução de veículos em estado de embriaguez. – Art.º 53º do Código Penal e 494º do Código do Processo Penal . B) Condena o arguido XXX na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 (seis) meses; Mais se condena o arguido nas custas criminais do processo, incluindo a taxa de justiça que se fixa em 2 UC’s, reduzida a metade porque confessou os factos (artigos 344º/2 al. c), 513º e 514º do Código do Processo Penal e artigos 74º, 82º, 85º, 89º e 95º do Código das Custas Judiciais). …”. * Não se conformando, o Arg. interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 54/61[4]. O Exm.º Magistrado do MP[5] respondeu ao recurso, nos termos de fls. 69/74, pronunciando-se, em suma, pela improcedência do recurso. * Neste tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto (fls. 79). * O tribunal recorrido fixou da seguinte forma a matéria de facto: 1. No dia 28 de Agosto de 2013, o arguido decidiu conduzir a viatura ligeira com matrícula YYY, por diversas vias de comunicação da zona de Marinhais, o que fez após ter ingerido diversas bebidas alcoólicas. 2. Pelas 2 horas e 30 minutos desse mesmo dia, quando circulava pela Rua de Magos, em Marinhais, o arguido foi abordado por agentes policiais em acção de fiscalização de trânsito. 5. Ao decidir conduzir nas condições descritas, o arguido admitiu e aceitou como possível que o fizesse com uma taxa de alcoolemia proibida por lei. Da discussão da causa não resultaram quaisquer factos como não provados. …”. * “…A convicção do tribunal baseou-se na ponderação crítica do conjunto da prova produzida em julgamento, apreciada segundo as regras da experiência comum, designadamente: Nas declarações do arguido que confessou os factos de forma livre, integral e sem reservas. Mais relevou o tribunal as declarações do mesmo relativamente às suas condições pessoais e económicas. Quanto à prova documental, o Tribunal formou a convicção com base nos documentos. de fls. 3 (auto de notícia), 14-17 (certificado de registo criminal), 9 (talão de exame), notificação para contraprova, declaração bancária e recibo e vencimento, todos examinados em audiência de julgamento.…”. Da leitura dessas conclusões e tendo em conta as questões de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que as questões fundamentais a decidir no presente recurso são as seguintes: I – A pena principal a aplicar ao Arg. deve ser de multa; II - As medidas das penas são exageradas e devem ser reduzidas; III – Mesmo que assim se não entenda, não deve a suspensão da execução da pena de prisão ser sujeita ao regime de prova. * Cumpre decidir. * I – Entende o Recorrente que o tribunal devia ter optado pela pena de multa. O tribunal recorrido, nos termos do disposto nos art.ºs 40º e 70º do CP[13], optou por pena de prisão com os seguintes fundamentos: “…Ora, verifica-se que o arguido tem averbadas no registo criminal duas condenações pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, relativas a factos praticados em 2010 e 2013, tendo sido condenado em pena de multa. É manifesto que as condenações precedentes não foram suficientes para que o arguido interiorizasse a gravidade da sua conduta e assim deixasse de delinquir, em particular relativamente ao crime de que está acusado. Face às razões supra expostas, verifica-se que a aplicação de uma pena não detentiva da liberdade já não surtirá plenamente o seu efeito dissuasor de comportamentos desconformes com o direito penal. Com efeito, a pena de multa revelou-se inidónea para advertir solenemente o arguido para a desconformidade da sua conduta para com as regras da vivência social, regras essas cuja protecção é realizada por via do direito e cujo objectivo ultimo é o de evitar a prática de futuros comportamentos contrários às normas legais vigentes. A atender ainda ao facto de serem importantes as razões de prevenção geral, em virtude de em Portugal a sinistralidade automóvel assumir proporções elevadas e a segurança rodoviária ser um bem jurídico que suscita justificadas expectativas da comunidade quanto á sua protecção . De igual modo a pena de multa não satisfaz as necessidades de prevenção especial, ditadas pelos hábitos de vida do arguido que de modo reiterado, persiste em conduzir veículos automóveis em estado de embriaguez, apesar das condenações de que foi alvo. De facto, as anteriores condenações do arguido respeitantes à condução de veiculo sem habilitação tornam incontornável a consideração de que a pena de multa não é adequada a satisfazer as exigências de prevenção geral, atentos ainda os elevados índices de sinistralidade rodoviária que uma condução impreparada e em estado de embriague potencia. Com efeito, é manifesto que a pena de multa revelou-se inidónea para advertir solenemente o arguido para a desconformidade da sua conduta para com as regras da vivência social, regras essas cuja protecção é realizada por via do direito e cujo objectivo ultimo é o de evitar a prática de futuros comportamentos contrários às normas legais vigentes. Assim sendo, o tribunal entende que o restabelecimento da paz social abalada pelo cometimento do crime em apreciação, impõe a condenação do arguido em pena de prisão.…”. Sendo aplicáveis alternativamente penas de prisão ou multa, nos termos art.º 70º do CP, há que proceder à escolha da pena, devendo dar-se preferência fundamentada à segunda[14]. A filosofia subjacente a tal critério impõe ao tribunal a preferência à pena privativa da liberdade da pena alternativa, sempre que esta seja adequada e suficiente à realização das finalidades da punição, verificados que estejam os respectivos requisitos de aplicação. Como bem salienta F. Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p.331), “são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa...”. Todavia, afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena, cumprem neste contexto funções distintas as exigências de prevenção geral e de prevenção especial. A prevalência cabe a considerações de prevenção especial de socialização, uma vez que estas justificam, do ponto de vista político-criminal, o movimento de reacção contra a pena de prisão, do qual é momento relevante o instituto da pena alternativa. O tribunal só deve negar a sua aplicação quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou em todo o caso mais conveniente do que aquelas penas. A prevenção geral como princípio integrante do critério geral de substituição surge unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Desde que imposta à luz de exigências de socialização a pena alternativa só não será aplicada uma vez verificada a indispensabilidade de execução da pena de prisão para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias. Neste sentido, Ac. STJ de 21/3/90, RPCC, I, 1991, p. 243, com anotação favorável de Anabela Rodrigues.”[15],[16]. Sendo possível escolher a pena de prisão, nos termos do art.º 70º do CP, e depois substitui-la por multa[17], até porque os regimes da multa alternativa e da multa de substituição não são totalmente coincidentes[18], na maioria dos casos, quando se escolhe a pena de prisão, só faz sentido substituir esta por outra pena de substituição que não a de multa. Importa, antes do mais, realçar que o tribunal recorrido escolheu a pena de prisão, mas decidiu suspender a sua execução, o que é uma verdadeira pena de substituição[19], pelo que cumpriu o comando do art. 70º do CP. Devemos dizer que acompanhamos os fundamentos da opção pela pena de prisão feita na decisão recorrida. Na verdade, o Recorrente tem duas condenações anteriores em penas de multa, pelo mesmo tipo de crime, realçando-se que esta é a terceira condenação em cerca de três anos e meio e que a anterior condenação tinha ocorrido cerca de 8 meses antes da prática deste crime, o que impõe a conclusão de que o Arg. é insensível à pena de multa, pelo que se mostra judiciosamente feita a opção pela pena de prisão, com execução suspensa. Improcede, pois, nesta parte, o recurso. * II - Entende o Recorrente que as penas aplicadas são exageradas e devem ser reduzidas. A determinação da medida concreta da pena, nos termos do art.º 71º do CP[20], deve ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente[21]. Verificamos que o tribunal recorrido fixou a pena de prisão em medida ligeiramente inferior ao ponto médio do intervalo entre os limites mínimo e máximo aplicáveis. Pensamos que a intervenção dos tribunais de 2ª instância na apreciação das penas fixadas pela 1ª instância deve ser parcimoniosa e cingir-se à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não deve sindicar a determinação, dentro daqueles parâmetros da medida concreta da pena, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada[22],[23]. O tribunal recorrido fundamentou devidamente a determinação que fez da medida da pena e fê-lo com rigor, mas dentro dos limites da culpa, atentas as circunstâncias do caso. Por isso, entendemos que, relativamente à pena principal aplicada, não se estando perante desproporção da quantificação efectuada, nem face a violação de regras da experiência comum, não se justifica intervenção correctiva deste Tribunal. * Por outro lado, a sanção acessória de natureza penal prevista no art.º 69º do CP não pode ser dispensada, atenuada especialmente, substituída por caução de boa conduta nem, finalmente, está previsto no citado diploma legal a suspensão na sua execução. E estas condicionantes de ordem jurídica encontram o seu fundamento na cada vez maior necessidade de sensibilização dos condutores para uma circulação rodoviária segura para os próprios e para os demais utentes da via, por outras palavras, à sensibilização exercida pelas mais variadas formas, a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados para os autores de crimes de condução sob o efeito do álcool garante uma maior eficácia preventiva. E a esta necessidade de uma maior eficácia preventiva já o Prof. Figueiredo Dias, in "Direito Penal Português - Consequências Jurídicas do Crime", Editorial Notícias, p. 164 e 165, aludia quando preconizava que o sistema sancionatório português devia dispor de uma verdadeira pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, em termos de direito penal geral e não somente de direito penal da circulação rodoviária, «...à proibição de conduzir deve também assinalar-se (e pedir-se) um efeito de prevenção geral de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa. Por fim, mas não por último, deve esperar-se desta pena acessória que contribua, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano». Como se afirma no Ac da RC de 25/03/2009, in JusNet 1641/2009, relatado por Gonçalves Andrade, “A determinação da medida concreta da pena acessória é efectuada de acordo com os critérios gerais utilizados para a fixação da pena principal, enunciados no art. 71º do C. Penal - cfr. Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, Universidade Católica, p. 28 e Maia Gonçalves, C. Penal Anotado, 15ª ed., p. 237. No entanto apesar da identidade de critérios (para a pena principal e a pena acessória) tratando-se de realidades complementares e distintas, não pode deixar de se ter conta a natureza e finalidades próprias da pena acessória por forma a que a pena acessória aplicada em concreto se mostre ajustada às suas finalidades específicas dentro do programa político-criminal em matéria dos fins das penas enunciado pelo art. 40º do CP. Sendo certo que a pena acessória tem uma função preventiva adjuvante da pena principal, cuja finalidade não se esgota na intimidação da generalidade, mas dirige-se também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do agente, reforçando e diversificando o conteúdo penal sancionatório da condenação - cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Aequitas/Editorial Notícias., § 88 e § 232. Daí que a determinação da pena acessória deva operar-se mediante recurso aos critérios gerais constantes do art. 71º do CP com a ressalva de que a finalidade a atingir pela pena acessória é mais restrita, na medida em que a sanção acessória tem em vista sobretudo prevenir a perigosidade do agente, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral - cfr., entre outros, Ac. RC de 07.11.1996, na CJ/1996, t. 5, p. 47; Ac. RC de 18.12.1996, na CJ/1996, t. 5, p. 62; e Ac. RC de 17.01.2001, CJ/2001, t. 1, p. 51. Trata-se aliás de medida na qual são depositadas grandes expectativas como meio de prevenção, tanto que, depois das alterações operadas pelo DL 48/95 de 15.03 mereceu novamente a atenção do legislador através da Lei 77/2001 de 13 de Julho que deu nova redacção ao art. 69º do C. Penal, definindo com maior rigor o âmbito da sua aplicação e elevando o limite mínimo e o limite máximo (de 1 para 3 meses e de 1 para 3 anos, respectivamente). Perspectivando-se como medida de grande relevo no combate aos elevadíssimos índices de sinistralidade rodoviária, incidindo sobre o instrumento da condução automóvel, privando o agente de exercer temporariamente a actividade em cujo exercício praticou a infracção. O que numa sociedade economicista - em que a pena de multa vê o seu efeito diluído, sendo incorporado como mais um entre os custos da condução automóvel - assume especial relevo, como factor de prevenção e correspondente motivação pela norma. Por outro lado a frequência da condução sob o efeito do álcool revela que o sistema sancionatório não tem ainda funcionado adequadamente. Tanto que continua a ser uma das infracções que, em termos estatísticos, maior relevo tem nas condenações proferidas pelos tribunais. Não podendo esquecer-se que com apenas 1,20 g/l o risco de acidente aumenta 16 vezes - cfr. estudo da DGV acessível em http://www.agroportal.pt.”. O tribunal recorrido fixou a medida da proibição de conduzir veículos com motor em medida inferior a 1/8 do intervalo entre os limites aplicáveis. Atentos estes elementos e as necessidades de prevenção geral e especial relativamente a este tipo de crime, tendo em conta as penas deste tipo que vêm sendo fixadas pelos tribunais de recurso para casos similares[24],[25],entendemos não se verificar qualquer desproporção merecedora de intervenção correctiva. Assim, é improcedente, nesta parte, o recurso. * III - Entende o Recorrente que a suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada não deve ser sujeita ao regime de prova. O regime de prova, previsto nos art.ºs 53º e 54º do CP, tem um sentido marcadamente educativo e correctivo, sendo que o “… que sempre o distinguiu da simples suspensão da execução da pena é, por um lado, a existência de um plano de readaptação social e, por outro, a submissão do delinquente à especial vigilância e controlo de assistência social especializada, o que representa uma intervenção do Estado na vida do delinquente após a condenação, no sentido de desenvolver o seu sentido de responsabilidade. …”[26]. Como se afirma no acórdão do STJ de 03/11/2004, relatado por Henriques Gaspar, in JusNet 7769/2004, “…Constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas. A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão. …”. Assim, o regime de prova, para além dos casos de aplicação obrigatória (delinquente com idade do inferior a 21 anos ou a pena de prisão suspensa ser superior a 3 anos – art.º 53º/3 do CP), deve ser imposto quando a execução da prisão ainda se não mostra necessária, mas a sua mera suspensão já não é suficiente, porque o delinquente mostra especiais dificuldades em interiorizar o desvalor da sua conduta, tem um estilo de vida desviante ou apresenta forte tendência para a prática de determinados crimes, necessitando de ajuda profissional para ultrapassar aquelas dificuldades, adoptar um estilo de vida adequado ou combater estas tendências. Ora este é, precisamente, o caso do Recorrente, que se mostrou insensível às penas de multa e até às de inibição de conduzir, de 4 meses e 15 dias e de 5 meses, o que no seu caso é especialmente grave, uma vez que é motorista de profissão. É, pois, de concluir que tem especiais dificuldades em interiorizar a ilegalidade da sua conduta e apresenta uma forte tendência para a prática deste tipo de crime, necessitando de ajuda profissional para ultrapassar aquelas dificuldades e esta tendência. Improcede, pois, também nesta parte, o recurso. ***** Notifique. D.N.. ***** Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP). ***** Lisboa, 2102/2013 (Abrunhosa de Carvalho)
(Maria do Carmo Ferreira) __________________________________________________________________
[21] A este respeito, porque sintetiza e expõe de forma exemplar a doutrina e a jurisprudência dominantes quanto à determinação das medidas das penas, citamos o Ac. do STJ de 09/12/1998, relatado por Leonardo Dias, in BMJ 482/77: “Do nosso ponto de vista deve entender-se que, sempre e tanto quanto for possível, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo princípio da culpa – nulla poena sine culpa – a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos. A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda, realiza, eficazmente, aquela protecção. Enfim, devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal (sem, todavia, sob pena de violação intolerável da sua dignidade, lhe impor a interiorização de um determinado sistema de valores), a pena tem de responder, sempre, positivamente, às exigências de prevenção geral de integração. [Poderia objectar-se que esta concepção abre, perigosamente, caminho ao terror penal. Uma tal objecção, porém, ignoraria, para além do papel decisivo reservado à culpa, que, do que se trata, é do direito penal de um estado de direito social e democrático, onde quer a limitação do jus puniendi estatal, por efeito da missão de exclusiva protecção de bens jurídicos, àquele atribuída (a determinação do conceito material de bem jurídico capaz de se opor à vocação totalitária do Estado continua sendo uma das preocupações prioritárias da doutrina; entre nós Figueiredo Dias – que, como outros prestigiados autores, entende que na delimitação dos bens jurídicos carecidos de tutela penal haverá que tomar-se, como referência, a própria Lei Fundamental – propõe a seguinte definição: «unidade de aspectos ônticos e axiológicos, através da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso», cfr. «Os novos rumos da política criminal», Revista da Ordem dos Advogados, ano 43º, 1983, pag. 15) e os princípios jurídico-penais da lesividade ou ofensividade, da indispensabilidade da tutela penal, da fragmentaridade, subsidiariedade e da proporcionalidade, quer os próprios mecanismos da democracia e os princípios essenciais do Estado de direito são garantias de que, enquanto de direito, social e democrático, o Estado não poderá chegar ao ponto de fazer, da pena, uma arma que, colocada ao serviço exclusivo da eficácia, pela eficácia, do sistema penal, acabe dirigida contra a sociedade. Depois, prevenção geral, no Estado de que falamos, não é a prevenção estritamente negativa ou de pura intimidação. Um direito penal democrático que, por se apoiar no consenso dos cidadãos, traduz as convicções jurídicas fundamentais da colectividade, tem de, pela mesma razão, colocar a pena ao serviço desse sentimento jurídico comum; isto significa que ela não pode ser aplicada apenas para intimidar os potenciais delinquentes mas que, acima de tudo, deve dar satisfação às exigências da consciência jurídica geral, estabilizando as suas expectativas na validade da norma violada. Assim, subordinada a função intimidatória da pena a esta sua outra função socialmente integradora, já se vê que a pena preventiva (geral) nunca poderá ser pura intimidação mas, sim, intimidação limitada ao necessário para restabelecer a confiança geral na ordem jurídica ou, por outras palavras, intimidação conforme ao sentimento jurídico comum.] Ora, se por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, nunca esta pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura geral – a moldura penal aplicável ao caso concreto («moldura de prevenção») há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social.”. Ver ainda o Ac. do STJ de 29/05/2008, processo 08P1145, in www.dgsi.pt, relatado por Souto de Moura, do qual citamos: “ … É hoje entendimento uniforme deste S.T.J., bem como da doutrina, que a escolha e medida da pena constituem tarefas cuja sindicabilidade se tem que assegurar, o que reclama que o julgador tenha em conta nessas tarefas a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reacções penais legalmente previstas, numa aplicação do direito autêntica, e não num exercício do que possa ser apelidado, simplesmente, de “arte de julgar”. Tal não impede que, em sede de recurso de revista para este S.T.J., a controlabilidade da determinação da pena deva sofrer limites. Assim, podem ser apreciadas “a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais” (…) “E o mesmo entendimento deve ser estendido à valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Já tem considerado, por outro lado, este Supremo Tribunal de Justiça e a Doutrina que a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, não caberia no controlo proporcionado pelo recurso de revista, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada” (do Ac. deste S.T.J. e 5ª Secção, de 13/12/07, Pº 3292/07, relatado pelo Cons. Simas Santos. Cfr. também Figueiredo Dias in “Direito penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 197). Importa então recordar os critérios a que deve obedecer a determinação da pena concreta. Assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no art.º 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência positiva, quando tiver lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que por expiação se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Assim, a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. Quando pois o art.º 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele art.º 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica: A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229). Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir. O nº 2 do art.º 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. …”. No mesmo sentido, cf. Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2ª Reimpressão, 2009, pág. 197, e Simas Santos e Marcelo Ribeiro, in “Medida Concreta da Pena”, Vislis: “A doutrina (cfr. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 255) mostra-se de acordo com a ideia de que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, e a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. A questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.”.
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