| Decisão Texto Integral: | Em conferência, acordam os Juízes na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
Nestes autos, por sentença de ...-...-2024, foi decidido o seguinte:
Absolver o arguido AA da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de difamação, p. e p. pelos art.s 180º, nº1, 183º, e de um crime de injúria, p. e p. pelos art.s 181, nº1, 183º, todos do C. Penal, pela qual vinha acusado;
absolver o arguido/demandado AA do pagamento à Assistente/Demandante BB de indemnização no montante de 10.000€, acrescida de juros, à taxa legal, até integral pagamento, a título de danos não patrimoniais.
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Não se conformando com essa decisão, a assistente recorreu para este Tribunal da Relação pugnando que a sentença recorrida seja revogada e que se determine a condenação do arguido.
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Para o efeito, apresentou as seguintes Conclusões (transcrição):
1-A douta sentença padece de error in procedendo, na medida em que o julgamento da matéria de facto assenta numa fundamentação que não permite à recorrente uma adequada compreensão e por assim ser, contamina o pleno exercício de uma via recursiva.
2.ª A clareza, a objetividade e a compreensibilidade da decisão, encontram-se prejudicadas, porquanto a motivação da sentença limitou-se a sumariar declarações e depoimentos prestados em audiência, alude genericamente a documentos, mas deixa por compreender qual o elo-de-ligação entre os fundamentos e os concretos factos julgados provados e não provados.
3.ª O Meritíssimo juiz a quo limita-se a transcrever ipsis litteris, factos alegados nos artigos 5.º e ss. da contestação do arguido, o que revela a ausência de um exame critico das provas e da formação de uma convicção própria e pessoal.
4.ª A ausência de uma concatenação, ainda que aproximada, entre os fundamentos da decisão e os factos julgados, obsta à percetibilidade e ao convencimento das partes, mas inviabiliza outrossim uma reanálise ponderada pelo tribunal superior.
5.ª E desprovida de um nexo relacional com os factos julgados, a decisão impossibilita uma informada impugnação recursiva, ademais, com as exigências que lhe são processualmente impostas, art.º 412.º n.º 3 do CPP.
6.ª Afinal, de que depoimento ou depoimentos, ou outra prova, retirou o tribunal a redação das alíneas r) a aa); cc) a hhh), do capítulo 2.1. da decisão sob o título “ Matéria de facto provada” ou com que fundamento, o tribunal recorrido julgou os factos dados como não provados, capítulo 2.2. da decisão sob o título “ Matéria de facto não provada”?
7.ª Nestes termos prolatada, a sentença deixa a motivação num vazio explicativo inatingível, o que leva a recorrente a ter de invocar a sua nulidade, por violação e aplicação do art.º 379.º n.º 1 al. a) do CPP.
8.ª Ainda em sede de julgamento da matéria de facto, a sentença inventaria um conjunto de considerações com natureza meramente conclusiva, i.e. de conteúdo valorativo e jurídico que são desprovidos de conteúdo factual e como tal insuscetíveis de prova.
9.ª Trata-se, nomeadamente, das alíneas r); s); x); y); aa); cc); mm); nn).
10.ª Pelo que, de harmonia com o disposto no art.º 374.º n.º 2 do CPP, devem os referidos parágrafos ser dados como não escritos e a douta decisão recorrida ser reformulada.
11.ª Com as reservas antecedentes, a recorrente impugna os factos julgados provados e paragrafados nas alíneas r) a y), aa); cc); dd); ee); kk); mm); nn), por absoluta ausência de prova, tal como se atesta pela carência de alguma motivação que os sustente.
12.ª Em especial, a matéria inscrita nas alíneas s) a u), é frontalmente contrariada pelas declarações da assistente e contraditada por prova testemunhal.
13.ª A recorrente vale-se da prova por declarações da assistente do dia .../.../2022, prestadas e registadas entre as 14h52m e as 16h10m, especificamente, à 1h.08’.51’’ a 1h10’07’’ (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações).
14.ª E do depoimento da testemunha CC, no dia .../.../2023, prestadas e registadas entre as 16h14m e as 16h30m, especificamente, aos 09’04’’ a 10’20’’. (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações).
15.ª Também os factos julgados provados e grafados nas alíneas dd) e ee), não têm qualquer fundamento ou razão.
16.ª Não é de todo possível concluir que “ A matéria abordada pelo arguido …” foi objeto de escrutínio por auditorias.
17.ª Nem confirmar que o arguido escreveu o que escreveu, “.. após a recorrente ser condenada em multa.”
18.ª Na primeira al. dd) “ A matéria abordada pelo arguido …..” nos seus escritos é genérica, abstrata, são insinuações, juízos aleatórios.
19.ª Não é possível avistar da leitura e interpretação dos artigos escritos pelo arguido, alguma conexão com nada, muito menos com “ … auditorias efetuadas pela Inspeção-geral da Defesa Nacional e pelo Tribunal de Contas…”.
20.ª A acresce que as auditorias levadas a cabo pela Inspeção Geral da Defesa Nacional e pelo Tribunal de Contas e a multa, ocorreu no ano ..., como se pode ler no Proc. 25/2018 registado na sentença nas mesma al. dd) dos factos provados.
21.ª Donde, não podia o arguido reportar-se àquelas circunstâncias nos artigos em apreciação nos autos, que datam no período compreendido entre .../.../2019 e .../.../2019.
22.ª Em reforço recolhe-se, que das auditorias apenas uma infração foi imputada à assistente e de natureza orçamental, tratou-se de ter autorizado a realização de despesa sem prévio cabimento orçamental, a questão foi de procedimento do foro interno da instituição, da direção, que não podia ser e não era do conhecimento do arguido.
23.ª Por incorreto julgamento, todos os factos indicados nas alíneas: r) a y), aa); cc); dd); ee); kk);mm); nn), devem ser amputados da matéria de facto assente.
24.ª Como se disse, igualmente no âmbito dos factos julgados não provados, a recorrente não vislumbra uma fundamentação cabal da decisão, muito menos, um exame crítico da prova, não prescindindo da nulidade suscitada.
25.ª Ainda assim, a recorrente perora por adequado julgamento em função da prova produzida em audiência que impunha decisão diversa.
26.ª E da qual se apuram igualmente outros factos complementares associados e que provados, são relevantes à boa decisão da causa, o que a sentença recorrida no entanto descurou.
27.ª Facto 1 : A assistente BB, foi a primeira mulher em Portugal a assumir o cargo de Oficial General das Forças Armadas, por mérito, competência e com a aprovação dos três chefes dos ramos das forças armadas.
28.ª Tal como constava no parágrafo um da acusação, é um facto notório, amplamente noticiado e divulgado na comunicação social.
29.ª Extrai-se das declarações da assistente do dia .../.../2022 prestadas e registadas entre as 14h52m e as 16h10m, especificamente, aos 28’18’’ a 28’20’’ (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações).
30.ª E no dia .../.../2022 entre as 14h23m e as 15h18m, especificamente aos 04’45’’ a 06’54’’. (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações).
31.ª E decorre do depoimento da testemunha DD, no dia .../.../2023, prestadas e registadas entre as 14h17min e as 15h10min, especificamente, aos 00’37’’ a 08’12’’ (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações).
32.ª Facto 2 - Em função da rotatividade apontada na al. ff) dos factos provados, a assistente assumiu a direção do hospital em substituição do Brigadeiro General EE. 33.ª Facto 3 - O hospital tinha e sempre teve os mesmos problemas de gestão de recursos, que já vinham do passado, e que se mantiveram após a assistente ter terminado o seu mandato.
34.ª Facto 4 - Antes e depois da assistente assumir a direção do hospital, o hospital foi dirigido por outros diretores, sempre do género masculino.
35.ª Facto 5 - Ao antecessor, Brigadeiro General EE, foi imputada infração e aplicada uma multa por irregularidades, nas exatas mesmas circunstâncias de modo, tempo e lugar e com os mesmos fundamentos do que sucedeu com a assistente.
36.ª Facto 6 - O sucessor da assistente esteve no cargo cinco meses e foi exonerado por incompetência.
37.ª Facto 7 - Nas circunstâncias, o arguido nunca escreveu nenhum comentário sobre qualquer outro diretor.
38.ª Facto 8 - Em consequência dos escritos do arguido, a assistente ficou triste, desgostosa, perturbada, ficou muito chocada, atacada na sua profissão, na sua honra, viveu crises de choro constante e descontrolado e passou noites sem dormir.
39.ª Facto 9 – Os artigos de jornal escritos pelo arguido, foram amplamente divulgados no hospital e objeto de conversas, tendo alguns colegas aconselhado a assistente a não os ler mais por entenderem ser agressivos e prejudiciais à sua saúde.
40.ª Facto 10 – Com a sua conduta, o arguido de forma livre, deliberada e consciente, teve intenção de ofender a honra e o bom nome da recorrente, no que logrou ter êxito.
41.ª Os primeiros elementos de prova a considerar, são os depoimentos de testemunhas prestados em audiência, entre si interligados, enlaçados e que se completam, no sentido de proferir uma serena resposta favorável aos factos aditados e, para uma revisão e julgamento dos julgados não provados, considerando-os pelo contrário, provados.
42.ª Do depoimento da testemunha CC, no dia .../.../2023, prestadas e registadas entre as 16h14m e as 16h30m, especificamente, aos 02’37’’ a 05’24’’; aos 05’20’’ a 06’10’’; aos 06’24’’ a 07’44’’(cuja transcrição se encontra no corpo da alegações).
43.ª Do depoimento da testemunha DD, no dia .../.../2023, prestadas e registadas entre as 14h17min e as 15h10min, especificamente, aos 09’12 a 15’53’’; aos 17’30’’ a 18’20’’; aos 19’54’’ a 20’18’’; aos 23’15’’ a 24’46’’; aos 26’14’’ a 26’30’’; aos 26’38’’ a 29’07’’. (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações)
44.ª Do depoimento da testemunha FF, no dia .../.../2023, prestadas e registadas entre as 15h10min e as 15h35min, especificamente, aos 04’19’’ a 09’45’’; aos 12’10’’ a 13’15’’; aos 13’52’’ a 14’06’’; aos 23’24’’ a 25’10’’. (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações)
45.ª Do depoimento da testemunha GG, no dia .../.../2023, prestadas e registadas entre as 14h34min e as 15h03min, especificamente, aos 04’09’’ a 04’56’’; aos 07’25’’ a 08’21’’; aos 08’28’’ a 09’21’’; aos 26’35’’ a 27’39’’. (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações)
46.ª Do depoimento da testemunha HH, no dia .../.../2023, prestadas e registadas entre as 16h01min e as 16h19min, especificamente, aos 02’52’’ a 03’20’’; aos 07’54’’ a 10’45’’. (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações)
47.ª Do depoimento da testemunha II, no dia .../.../2023, prestadas e registadas entre as 16h23min e as 17h03min, especificamente, aos 17’05’’ a 19’00’’; aos 17’05’’ a 19’00’’; aos 37’18’’ a 39’32’’. (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações)
48.ª Do depoimento da testemunha JJ, no dia .../.../2023, prestadas e registadas entre as 17h 04min e as 17h24min, especificamente, aos 05’00’’ a 07’13’’ e aos 09’47’’ a 10’28’’. (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações)
49.ª Das declarações da assistente, do dia .../.../2022, prestadas e registadas entre as 14h52m e as 16h10m, especificamente, aos 38’00 a 41’20’’. (cuja transcrição se encontra no corpo da alegações)
50.ª Ocorre destacar, sem que se perturbe o seu direito ao silêncio, que o arguido em .../.../2024 entendeu prestar declarações e fê-lo entre as 14h26m e as 15h58m.
51.ª Após hora e meia de declarações, quando à 1h26’50’’ era confrontado sobre a razão de tratamento diferente dado à assistente no cotejo com o seu antecessor no hospital ..., ambos sujeitos à auditoria da Inspeção Geral da Defesa Nacional e com igual resultado, o arguido recusou-se a responder e a prosseguir com as suas declarações.
52.ª Finda a reapreciação da prova gravada, assoma-se por relevante perscrutar os textos escritos do arguido e tendo presente que a recorrente à data da sua publicação era a diretora do hospital das Forças Armadas e, noutro contexto, a primeira mulher general das Forças Armadas em Portugal.
53.ª Por razões de síntese conclusiva, centremo-nos nos artigos publicados em .../.../2019 e .../.../2019, respetivamente: […] o senhor almirante CEMGFA ‘devolveu’o ‘peixe’ao Oceano e ‘imolou’o cordeiro na semana Pascal ... Respira-se assim muito melhor por aquelas bandas. Foi renovada a esperança. É fundamental (e urgente) continuar a ‘desratização e desbaratização’, se necessário até ao ‘cume’ da montanha, punindo-se adequadamente os eventuais ‘infratores’- para exemplo de todos. [...] [...] Sobre a chefia/direção do HFAR, não nos eximimos a referir que ela é, no momento, de todo insuficiente. Li recentemente uma declaração de uma notável feminista sentenciando que «só haverá verdadeira igualdade de género quando aparecerem mulheres incompetentes na administração de empresas». No caso do HFAR, é por demais evidente que já lá chegámos! Na ânsia (e na competição) inter-ramos das Forças Armadas para se encontrar a primeira mulher general, deu-se um 'tiro no pé'! Não se trata de uma questão pessoal, nem de preconceito, pois fomos daqueles que, ativa e convictamente, participaram no processo de admissão de mulheres nas Forças Armadas. Mas não podemos deixar de constatar a evidente má escolha; por razões de competência-técnica profissional, preparação insuficiente e experiência limitada e demasiado focada. [...]
54.ª Com a habitual reverência, por elementar interpretação, conjugada com as regras de experiência comum, da sensatez e do bom senso, que outro sentido pode inferir-se senão que o arguido destinava os seus comentários à incompetente mulher e recorrente.
55.ª Mesmo que em tese quiséssemos condescender com o arguido, enquanto utente do hospital, a clemência rapidamente se desvaneceria, não só porque o arguido nunca escreveu a propósito dos outros diretores antecessores e sucessores do estabelecimento em igualdade de circunstâncias, um dos quais inserido no mesmo processo da recorrente e sujeito ao pagamento de uma multa.
56.ª Mas acima de tudo, porque a sua voraz e focada intenção de maltratar a recorrente, levou-o a seguidamente arremessar-lhe juízos de incompetência técnica e profissional e má preparação enquanto mulher que assumiu o cargo de Oficial General das Forças Armadas, portanto já sem qualquer nexo com o hospital.
57.ª Os factos enumerados em 2 e 5 dos factos aditados, encontram-se comprovados documentalmente nos autos, no Proc. 25/2018 do Tribunal de Contas, identificado na al. dd) dos factos provados.
58.ª Em desfecho, tem-se por certo que da prudente reavaliação da prova, deve dar-se como provada toda a matéria de facto julgada como não provada, bem como, os novos factos complementares supra enunciados ficarem fixados na decisão.
59.ª A matéria de facto agita-se na fricção entre o direito à honra, ao bom nome, à consideração, vis-à-vis, o direito à liberdade de expressão, sendo pacífico que nenhuma prevalência deverá ser conferida a um deles, pois que, a nenhum é reconhecido um carácter absoluto.
60.ª A decisão da causa convocará os art.º’s 180.º e 181.º do Cód. Penal, os art.º´s 26.º n.º 1; 37.º, 18.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e os art.º’s 8.º e 10º n.º 2 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e o art.º 17º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. 61.ª Mas como pressuposto do putativo direito à ingerência do arguido na esfera pessoal da recorrente, há-que desde logo e previamente, sujeitar-se a conduta e os escritos do arguido ao teste da proporcionalidade.
62.ª Este em caso de soçobrar, confirmada a ilicitude, a decisão quedar-se-á por aí, não se transpondo para a fase sucedânea de equilíbrio ou harmonização de direitos.
63.ª Salvo o devido respeito, é precisamente o que tratamos, a conduta do arguido é simples e puramente ofensiva, não havendo sobre ela que gerar, muito menos aquilatar, algum nível de concordância prática de direitos.
64.ª Da interpretação objetiva do sentido e alcance dos artigos sob escrutínio, dever-se-á concluir que os textos encerram juízos de valor, não contêm factos, não têm qualquer base objetiva, não exprimem sequer um fundamento, uma razão, não configuram no seu íntimo sequer uma critica, limitando-se ao invés a acertar na honra e o bom nome da recorrente.
65.ª Só pode ler-se, que a direção do hospital está confiada a uma incompetente, deixando por saber porquê e com que justificação a recorrente é a visada e atingida.
66.ª Em novo e subsequente artigo, o arguido regressa à imputada incompetência, técnica, profissional, mas agora abandonando a direção do hospital, reitera o ataque à recorrente enquanto mulher, nomeada como general das Forças Armadas e permanentemente sem qualquer base factual, sem critério, por mera, consciente e intencional ofensa.
67.ª O que exibe definitiva e fatalmente, a falta sequer de um indício que autorize e aconselhe uma avaliação da restrição e de equilíbrio entre direitos, uma vez que a conduta do arguido é de per se espúria ao exercício do direito à liberdade de expressão, não atinge sequer esse estatuto.
68.ª Donde e em substância a sua defesa não colherá outrossim algum amparo junto de uma eventual intervenção do TEDH.
69.ª Sem olvidar que o TEDH tem prosseguido uma evolução da interpretação do art.º 10.º da CEDH, no sentido de calibrar direitos com o art.º 8.º da mesma convenção, reconhecendo por fim a tutela do direito à reputação
70.ª O certo é que o art.º 10.º n.º 2 da CEDH daria guarida ao juízo de condenação da conduta do arguido, pois uma sociedade democrática, impreterivelmente respeitadora da dignidade do ser humano, tem de condicionar e restringir o direito à liberdade de expressão, quando este se conduz por ações meramente ofensivas da honra e do respeito, especialmente quando mobilizadas com alcance de género.
71.ª Não há “sociedade democrática” sem respeito pela dignidade do ser humano na vertente de igualdade de género.
72.ª Por diferente valorização, interpretação e aplicação, a douta sentença recorrida violou os art.º’s 180.º e 181.º do Cód. Penal, art.º´s 26.º n.º 1; 37.º, 18.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e os art.º’s 8.º e 10º n.º 2 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
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Recebido o recurso, o Ministério Público na primeira instância, na sua resposta, pugnou pelo total não provimento do recurso apresentado, tendo concluído que a sentença recorrida não violou as normas apontadas pela recorrente na sua motivação, termos em que deve ser negado provimento ao recurso da assistente confirmando-se a sentença recorrida.
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O arguido, na sua resposta, pugnou pela improcedência do recurso tendo, para o efeito, apresentado as seguintes conclusões (transcrição):
A -Da análise do recurso interposto pela Recorrente, parece que esta invocou a nulidade da sentença, por falta de fundamentação da matéria de facto, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea a) do CPP e invocou errado julgamento da matéria de facto e de direito;
B. Em primeiro lugar, a Recorrente deduziu acusação particular, imputando ao Recorrido, a alegada prática dos crimes de difamação e injúrias, com publicidade e calúnia, previstos e punidos nos artigos 180º, 181º e 183º do CP;
C. Contudo, o que está em causa é o teor de artigos de opinião da autoria do Recorrido, publicados no jornal ..., pelo que falece os elementos objetivos do tipo legal do crime de injúrias;
D. A Recorrente invocou a nulidade da sentença, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea a) do CPP, por não ter sido cumprido o nº 2 do artigo 374º do mesmo compêndio legal;
E. “Porém, a propósito da exigência de fundamentação em análise, a jurisprudência entende que só a falta absoluta de fundamentação "por ausência total de explicação da razão por que se decide de determinada maneira" determina a nulidade do despacho/sentença. A "insuficiência ou a mediocridade da motivação [que] é espécie diferente [da falta absoluta de motivação] afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade". Através da fundamentação da sentença há-de ser possível perceber como é que, de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, se formou a convicção do tribunal, num sentido e não noutro, e bem assim porque é que o tribunal teve por fiável determinado meio de prova e não outro. O rigor e a suficiência da fundamentação têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte. De entre muitos outros, os acórdãos do STJ de 26-03-2014 referente ao processo n.º 15/10.0JAGRD.E2.S1, disponível em www.dgsi.pt., e de 30-04- 2014, referente ao processo n.º 330.08.3PATNV.C2.S1, disponível na Coletânea de Jurisprudência online, com a referência 8895/2014. “A fundamentação da sentença consiste na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido (fundamentaram) a decisão, pois que as decisões judiciais não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz” – cfr. Professor Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, pág. 289.” – cfr. acórdão proferido a 13/12/2024, pela 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito do Processo 59/21.7SULSB.L 1;
F. No caso concreto, a fundamentação da matéria de facto é exaustiva – 7 páginas -, que aqui damos por integralmente reproduzida, mostra-se bem alicerçada, com a análise de todos os meios de prova que foram considerados para chegar à decisão tomada, sendo inclusive, feita uma pormenorizada revelação do seu concreto conteúdo, tanto a nível das declarações prestadas, dos depoimentos produzidos e prova documental;
G. Logo, não existe fundamento para invocar a nulidade da sentença, por falta de fundamentação da matéria de facto;
H. A Recorrente pronunciou-se sobre os factos provados e não provados, sem concretizar os vícios que pretendia invocar, porque, de facto, estes não existem;
I. A sentença recorrida não padece de erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do nº 2 do artigo 410º do CPP, uma vez que este tinha que resultar do texto da decisão recorrida, “é uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorreta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio» - Ac. do STJ de 20/11/2014, consultável em http://www.dgsi.pt;
J. Por outro lado, poder-se-ia pensar que a Recorrente pretendia impugnar a matéria de facto, contudo, esta não cumpriu o ónus previsto nos nºs 3 e 4 do artigo 412º do CPP;
K. É pacifico na jurisprudência que a alteração da matéria de facto, ocorre, somente, nos casos em que a convicção do julgador se mostrar contrária às regras da experiência comum ou às regras da lógica ou aos conhecimentos científicos tidos por adquiridos;
L. De resto, a impugnação da matéria de facto não pode, nem deve, ser confundida com a simples discordância na apreciação da prova realizada pelo Tribunal recorrido, dentro do espaço da livre apreciação da prova previsto no artigo 127º do CPP, de acordo com as regras de experiência e livre convicção do julgador;
M. Ora, no caso concreto, a Recorrente não cumpriu o ónus a que estava obrigada nos termos do nºs 3 e 4 do artigo 412º do CPP, não lhe podendo ser efectuado o convite para aperfeiçoamento das conclusões, nos termos do nº 3 do artigo 417º do CPP, pois estar-se-ia a permitir a apresentação de um novo recurso;
N. A Jurisprudência é pacifica nesta matéria, veja-se a título meramente exemplificativo o acórdão proferido a 12/07/2023, pelo Tribunal da Relação de Coimbra, acórdão proferido em 8/03/2023, no âmbito do Processo 216/19.6PILRS.L1-9 pelo Tribunal da Relação de Lisboa e citando-se o teor do acórdão proferido 19/03/2024, por este último, no âmbito do processo 701/22.2PAALM.L1-5: “I – Na impugnação ampla da matéria de facto terá o recorrente que cumprir o ónus de impugnação especificada, em obediência ao disposto nos n.ºs 3 e 4 do citado artigo 412.º do Código de Processo Penal. II – Se o recorrente não faz nem nas conclusões, nem no texto da motivação, as especificações ordenadas pelos números 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, nos seus precisos termos, não há lugar ao convite à correção das conclusões, uma vez que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do referido convite.”;
O. Fixada que se encontra a matéria de facto provada e não provada, a aplicação do direito a esta foi escrupulosamente cumprida na sentença recorrida;
P. Isto porque, foi tida em consideração o artigo 19º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, o nº 1 do artigo 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 37º da CRP;
Q. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, uniformemente tem decidido que “A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e que as garantias a conceder à imprensa revestem-se pois de uma importância particular” – cfr. Decisão proferida no Processo ... c. Portugal;
R. Tal interpretação e aplicação internacional do conceito, veja-se, por exemplo: “O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos veio a proferir no seu acórdão em 28 de Setembro de 2000 e começou por lembrar que a liberdade de expressão era válida não apenas para as «informações» ou «ideias» acolhidas favoravelmente ou consideradas como inofensivas ou indiferentes, mas também para as que ferem, chocam ou causam inquietação, em obediência ao pluralismo, à tolerância e ao espírito de abertura próprios de uma sociedade democrática.” – cfr. Francisco Teixeira da Mota, A Liberdade de Expressão em Tribunal, Fundação Francisco Manuel dos Santos – Relógio D’Água Editores, Lisboa 2013, página 49.
S. É própria jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que defende que a liberdade de expressão “vale não apenas para as informações e ideias acolhidas favoravelmente”, mas também para aquelas “que ferem, chocam ou inquietam” (cfr. LOPES ROCHA, “A liberdade de expressão como direito do homem: princípios e limites”, Sub Iudice, Lisboa, n.º 15-16, 1999, p. 21).
T. A liberdade de expressão e de imprensa têm um conteúdo muito amplo, não passando apenas por transmitir e/ou receber informação, mas “o âmbito normativo desta liberdade deve ser o mais extenso possível de modo a englobar opiniões, ideias, pontos de vista, convicções, críticas, tomadas de posição, juízos de valor sobre qualquer matéria ou assunto (questões políticas, económicas, gastronómicas, astrológicas), e quaisquer que sejam as finalidades (influência da opinião pública, fins comerciais) e os critérios de valoração (verdade, justiça, beleza, racionais, emocionais, cognitivos, etc)” (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição, Coimbra, 2007, p. 572);
U. Donde decorre que a sentença recorrida não padece de quaisquer vícios;
V. Nesta conformidade, a douta sentença deve ser mantida nos seus precisos termos, sob pena de, caso assim se não entenda, o que por mera cautela se admite, estar-se-ia a violar o disposto nos: Artigos 180º e 181º do Código Penal Artigo 127º, 374º, 379º, 410º e 412º do Código de Processo Penal Artigos 20º, 37º e 38º da Constituição da República Portuguesa Deve, por todo o exposto, ser considerado não provido o presente recurso e, em consequência, deve a sentença recorrida ser mantida nos seus precisos termos.
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A Sra. PGA junto deste Tribunal da Relação pronunciou-se pela improcedência do recurso aderindo à resposta apresentada pelo MP em primeira instância.
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Não foi cumprido o artº 417º, n.º 2 do C.P.P uma vez que neste tribunal o MP não emitiu um parecer autónomo em relação à posição do MP junta da 1ª instância.
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II - Questões a decidir:
Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. Art.º 119º, nº 1; 123º, nº 2; 410º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do CPPenal, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25/6/1998, in BMJ 478, pp. 242, e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).
Tendo em conta este contexto normativo e o teor das conclusões apresentadas pelos arguidos recorrentes, há que analisar e decidir:
Da nulidade da sentença por violação e aplicação do art.º 379.º n.º 1 al. a) do CPP.
Impugnação ampla da matéria de facto e erro de julgamento.
Enquadramento jurídico-penal.
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III – FUNDAMENTAÇÃO:
A sentença recorrida tem o seguinte teor no que concerne à fundamentação (transcrição):
A Assistente BB é General da ... e Médica.
b) O Arguido AA é General do Exército.
c) A Assistente BB iniciou funções como Diretora do Hospital ... em .../.../2018, as quais cessaram em .../.../2019.
d) Em publicação no ...” do dia ... de ... de 2019, por relação com a direção do ... em Lisboa, sob a alçada da Assistente, o Arguido escreveu: [...] Em minha opinião, falta uma liderança presente, efetiva e atuante ... que ainda não vi nem senti. Verifico uma ausência muito nítida da direção do hospital e da chefia clínica e a presença nefasta de um 'peixe' que tem sido - pela sua ação, visibilidade, prepotência e arrogância - um mau exemplo do serviço da parte administrativa.... [...
e) O texto chegou ao conhecimento da Assistente e seus pares, no Hospital.
f) O “peixe" membro da chefia da Assistente no Hospital, era o Sr. Tenente-Coronel KK.
g ) Em ... de ... de 2019, no seguimento do afastamento de dois membros das funções na direção do Hospital, os Srs. Tenentes-Coronéis KK e LL, e em artigo publicado no mesmo Semanário, o Arguido escreveu: [ . . . ] . . . o senhor almirante CEMGFA ‘devolveu’o ‘peixe’ao Oceano e ‘imolou’o cordeiro na semana Pascal ... Respira-se assim muito melhor por aquelas bandas. Foi renovada a esperança. É fundamental (e urgente) continuar a ‘desratização e desbaratização’, se necessário até ao ‘cume’ da montanha, punindo-se adequadamente os eventuais ‘infratores’- para exemplo de todos. [...]
h) No mesmo Semanário, em ... de ... de 2019, o Arguido escreveu seguinte: [ . . . ] . . . esperamos que desta vez os resultados de natureza criminal, (se os houver) sejam comunicados de imediato ao Ministério Público.
i) No mesmo Semanário, em ... de ... de 2019, o Arguido escreveu o seguinte: [...] Sobre a chefia/direção do HFAR, não nos eximimos a referir que ela é, no momento, de todo insuficiente. Li recentemente uma declaração de uma notável feminista sentenciando que «só haverá verdadeira igualdade de género quando aparecerem mulheres incompetentes na administração de empresas». No caso do HFAR, é por demais evidente que já lá chegámos! Na ânsia (e na competição) inter-ramos das Forças Armadas para se encontrar a primeira mulher general, deu-se um 'tiro no pé'! Não se trata de uma questão pessoal, nem de preconceito, pois fomos daqueles que, ativa e convictamente, participaram no processo de admissão de mulheres nas Forças Armadas. Mas não podemos deixar de constatar a evidente má escolha; por razões de competência-técnica profissional, preparação insuficiente e experiência limitada e demasiado focada. [...] [...] Poderíamos apontar outras circunstâncias que aconselham a que a própria, se possível, faça uma rápida e consciente reflexão - e retire daí as devidas consequências. Assim não se vai lá! [...]
j) A Assistente é oriunda de ..., e chegou a Portugal, em ..., despojada de bens.
k) Debateu-se com muitas dificuldades na vida, e só com o apoio estadual na alimentação, alojamento e nos estudos pôde sobreviver, integrar-se e desenvolver o seu trajeto de vida.
l) Dedicou-se ao estudo, ao trabalho e depois, reconhecida ao Estado, entendeu retribuir-lhe como melhor soube, com as suas aptidões profissionais.
m) Devotada à «Pátria» e à «Causa Pública», como Mulher, Militar e Médica, convicta e orgulhosa, percorreu os cargos de:
- Chefe do ..., em ...;
- Chefe da Repartição de Operações Sanitárias da Direção de Saúde da ...;
- Chefe da equipa de Saúde de múltiplos destacamentos da ..., em Portugal e no Exterior;
- Diretora do Centro de Medicina Aeronáutica da Força Aérea; - Presidente da Comissão Instaladora da Unidade de Ensino, Formação e Investigação em Saúde Militar;
- Subdiretora de Saúde da ... e;
- Diretora do ....
n) A tudo sempre se ofereceu com pundonor, mérito, seriedade, honestidade.
o) A Assistente é outrossim uma cidadã, mãe, filha dedicada e mulher de família; humana, sensível, procura reger-se pelos mais puros princípios e valores da verdade, retidão e do respeito pelo próximo.
p) A Assistente sentiu angústia, revolta e tristeza, em consequência dos factos descritos, sentiu-se molestada na sua paz interior e no seu bem-estar pessoal, profissional, social e familiar, ofendida, maltratada e enxovalhada.
q)O Arguido AA publicou diversos artigos sobre saúde militar, por ser uma área pela qual nutria interesse.
r)O Arguido escreveu os artigos de opinião, com um sentido pedagógico, objetivo, e não ofensivo, procurando ajudar e colaborar na procura e obtenção das melhores soluções para a saúde (e Hospital) Militar, na perspetiva de um militar reformado, com mais de 40 anos de serviço efetivo, experiente e conhecedor, na ótica fundamental de um cidadão.
s)O Arguido, de acordo com as mais elementares normas deontológicas, de lealdade e camaradagem, tentou, por diversas vezes, falar pessoalmente com a Assistente, o que não conseguiu, ao contrário do que esta alegou.
t)O Arguido tentou contactar a Assistente, durante o horário de serviço desta e no seu local de trabalho.
u) O Arguido tentou, até, marcar uma audiência através do secretariado e Chefe de Gabinete, não tendo conseguido.
v) Pelo que, o Arguido escreveu duas cartas pessoais que entregou no respetivo secretariado, das quais não obteve resposta.
w) Assim sendo, o Arguido viu-se forçado a escrever uma carta registada, de que deu conhecimento ao Senhor Almirante Chefe de Estado Maior General das Forças Armadas (CEMGFA), que lhe respondeu informando-o de que estava a acompanhar toda a situação, com preocupação.
x)Foi nesse quadro de análise e preocupação com o estado do HFAR, que o Arguido escreveu os artigos de opinião.
y)Os artigos foram elaborados no estilo de escrita própria do Arguido, com recurso a figuras de estilos, metáforas e hipérboles, para descrever a evolução da situação, com sentido critico.
z) O artigo de .../.../2019, analisa genericamente a ação do CEMGFA, através da publicação da Diretiva Estratégia, e consignou que, “os militares que prestam serviço no sistema de saúde (Militar) é que sejam excelentes profissionais e prestem serviços de elevada qualidade.”
aa) No que concerne ao Hospital, o Arguido considera que este deve ser de referência e de excelência, em todos os domínios da sua atividade, o que infelizmente, não se verificava.
bb) No artigo publicado a .../.../2019, o Arguido começa por elogiar o Hospital, descrevendo a experiência pessoal tida por este neste local, mas alerta que, em sua opinião “falta uma liderança presente, efetiva e atuante … que ainda não vi nem senti”.
cc) No entanto, só com a leitura completa dos artigos de opinião em causa, é que se consegue entender o que o Arguido escreveu, já que a citação truncada de partes do texto, desvirtua o sentido.
dd) A matéria abordada pelo Arguido foi objeto de análise e escrutínio, através de auditorias efetuadas pela Inspeção-geral da Defesa Nacional e pelo Tribunal de Contas, este através do Processo 25/2018.
ee) Para além de notícias publicadas em diversos órgãos de comunicação social, após a condenação da Assistente em multa.
ff) Conforme consta do relatório da auditoria feita pelo Tribunal de Contas: “O provimento dos cargos da Direção do HFAR e dos cargos de chefia em geral, incluindo os cargos da Estrutura Executiva de Apoio à Direção e os postos de chefia dos serviços clínicos têm por base o posto do militar e a alternância entre os três Ramos das Forças Armadas. A limitação temporal das comissões de serviço a três anos e a necessidade de alternância entre os Ramos, resultam numa rotatividade elevada na ocupação dos cargos.”
gg)Nesse mesmo documento, foi a própria Assistente que alegou “rotatividade dos cargos e à falta de formação específica para o exercício dos cargos de direção/gestão do HFAR”.
hh) Mas, esse relatório refere: “De facto, estando estes responsáveis conscientes das limitações do exercício do cargo, como as respetivas alegações assim o demonstram, os mesmos não procederam com o cuidado que lhes era exigível enquanto agentes que, ao abrigo de competências delegadas, usavam e geriam dinheiros públicos. O que se constatou na auditoria realizada foi uma total ausência de planeamento das necessidades aquisitivas e de procedimentos de controlo interno, bem como o desrespeito de regras fundamentais de realização de despesas públicas às quais os responsáveis não podiam ser alheios, considerando as suas responsabilidades.” ii) O Arguido tem um longo percurso Militar.
jj) O Arguido foi Adjunto do Gabinete do Ministro da ..., para desempenhar as funções de Adjunto Pessoal e de Porta Voz do Ministro, que exerceu até .../.../1995, altura em que foi nomeado Chefe de Gabinete do Ministro da ....
kk) Ao contrário do que a Assistente alegou, o Arguido foi o Presidente da Comissão de Acompanhamento para a Reforma da ..., tendo defendido a entrada das mulheres nas forças armadas.
ll) O Arguido foi, também, Assessor do Secretário Geral do Sistema de Segurança Interna, Assessor para os Assuntos de Defesa e Segurança Nacional do Primeiro Ministro do XIX Governo Constitucional, e do Presidente da Comissão de Acompanhamento para a Reforma da ....
mm) Pelo seu percurso profissional, o Arguido sempre teve um apurado poder de análise e de crítica sobre a realidade da sociedade Portuguesa.
nn) O Arguido é um defensor da Pátria, querendo o melhor para todos os cidadãos.
oo)O General AA está habilitado com a licenciatura em Ciências Militares, com o Curso Geral de Comando e Estado-Maior, o Curso de Estado-Maior e o Curso Superior de Comando e Direção. pp)Integra o ... desde ....
qq)Ao longo da sua carreira, prestou serviço em várias unidades militares, nomeadamente na ..., onde iniciou a carreira e, durante cinco anos, desempenhou diversas funções.
rr) Após a conclusão do Curso de Promoção a Capitão, foi colocado na ..., ....
ss) Posteriormente, foi colocado no ......, em ..., onde foi Comandante da 2ª Companhia ....
tt) Desempenhou funções como Ajudante de Campo do Ministro da ..., por duas vezes.
uu) Regressou à ..., onde exerceu funções no ... e de Comandante do 2º batalhão do Corpo de Alunos.
vv) Foi nomeado Adjunto do Gabinete do Ministro da ... para desempenhar as funções de Adjunto Pessoal e de Porta-Voz do Ministro, que exerceu até ... de ... de 1995, altura em que foi nomeado Chefe de Gabinete do Ministro da ....
ww) Exerceu as funções de Presidente do Conselho Fiscal da Empresa de Investigação e Desenvolvimento
xx) Voltou à ... para desempenhar as funções de Chefe de Gabinete de Estudos e Planeamento, e de Chefe do Gabinete de Apoio ao Comando.
yy) Desempenhou as funções de Adido de Defesa junto da ... a ... de ... de 2002.
zz) Foi Comandante do Regimento de Infantaria 14, em ..., tendo sido posteriormente Adjunto do Tenente-General Comandante da Instrução.
aaa) Em ... de ... de 2005 foi graduado para prestar serviço na ..., e em reunião do ..., de ..., foi confirmada a sua promoção com data de antiguidade referida a ... de ... de 2005.
bbb) Na ... desempenhou as funções de Comandante da Escola da Guarda, e de Inspetor-Geral.
ccc) Dirigiu o Exercício EGEX08, no âmbito da ....
ddd) De ... de ... de 2009 a ... de ... de 2010, foi Comandante do Comando da Doutrina e Formação da ....
eee) Desde ... de ... de 2010 encontra-se na situação de reserva.
fff) Nesta situação desempenhou funções de Assessor do Secretário-Geral do Sistema de Segurança Interna, Assessor para os Assuntos de Defesa e Segurança Nacional do Primeiro-Ministro do XIX Governo Constitucional, e de Presidente da Comissão de Acompanhamento para a Reforma da ....
ggg) Foi agraciado com os Graus de Cavaleiro da ... e da ....
hhh) É condecorado com seis Medalhas de Serviços Distintos (uma de grau ouro e cinco de grau prata), duas Medalhas de Mérito Militar (2ª e 3ª classes), duas Medalhas D. Afonso Henriques (1ª e 2ª classes), Medalha da ... (1ª classe), duas Medalhas de Serviços Distintos de Segurança Pública (grau ouro) e medalha D. Nuno Alvares Pereira - Mérito da GNR (1ª classe). Foi distinguido com a Medalha de Mérito Social, Grau Ouro, pela .... Da sua folha de serviços constam vinte e três louvores, sendo sete concedidos por Ministros, dois pelo General Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas, quatro pelo General Chefe do Estado-Maior do Exército e, oito de Oficial General. É membro dos ....
iii) O Arguido, na qualidade de General reformado, aufere cerca de 4.500€ por mês; vive em casa própria, pagando uma amortização mensal de cerca de 900€; tem dois filhos já autónomos.
2.2. - Matéria de facto não provada
Dos factos relevantes para a discussão da causa, não se provou:
Da Acusação particular
- que o Arguido, ao utilizar as expressões ‘desratização e desbaratização’, se necessário até ao ‘cume’ da montanha, se referisse à Assistente;
- que o Arguido se propusesse atingir a Assistente, a mulher, como Diretora do Hospital enquanto o (...) ‘cume’da montanha (...);
- que o Arguido, quando referia a existência de infractores a punir, tivesse em mira a Assistente;
- que ao Arguido incomodasse ver a Direção do Hospital confiada à Assistente, por ser uma mulher;
- que a sua ação se movesse por sentimentos de misoginia e machismo serôdio, querendo por via artimanhosa e intensa desferir ataques soezes e verrinosos à Assistente;
- que o Arguido tenha pretendido atingir a mulher, na sua pessoa, na sua profissão, no seu carácter, visando-a a si mesma, e não à sua obra, trabalho ou ao serviço;
- que o Arguido tenha pretendido estabelecer uma relação entre a Assistente e condutas infratoras e/ou de natureza criminal existentes no Hospital que a mesma dirigia;
- que o Arguido soubesse o que queria fazer e que, refletidamente, o tenha feito, pretendendo ofender o bom nome ou consideração da Assistente;
- que o Arguido tenha agido livre, voluntária e conscientemente, ou admitindo e conformando-se com a possibilidade de estar a ofender a Assistente na sua honra e consideração;
Do Pedido de indemnização cível
- que o comportamento do Arguido tenha atingido o nome da Assistente/Demandante perante terceiros, e que tenha tido repercussões para a mesma, ao nível da sua reputação profissional.
O tribunal motivou a decisão de facto pela seguinte forma (transcrição):
O Tribunal formou a sua convicção com base nas declarações do Arguido AA, relativamente aos factos pelos quais vem acusado pela Assistente. O Arguido esclareceu que o seu propósito, ao escrever os artigos em causa, era a defesa do interesse público, em situações lesivas para o Estado e para as Forças Armadas. O Arguido reconheceu ter escrito os artigos referidos nos factos provados após ter tentado, em vão, falar com a Assistente, na qualidade de Diretora do HFAR. De tal informou o Chefe de Estado-Maior-General das Forças Armadas. Nos seus artigos aludiu ao que considerava anómalo; e propôs soluções. Esclareceu que com a sua expressão “topo da pirâmide” não se reportava à Assistente, mas, nomeadamente, ao Ministro da Defesa, pois existiam problemas estruturais que não acabavam no HFAR.
Recordou que a própria Assistente reconheceu que não dispunha da formação necessária e de competências específicas para o exercício daquele concreto cargo. A questão nunca foi o género, pois nunca se referiu nem à Mulher, nem à Médica; mas, em face da insuficiência técnico-profissional da Assistente para aquela concreta função, entendeu o Arguido que a Assistente tinha sido vítima de uma indigitação errada.
O Arguido aludiu a auditorias do Tribunal de Contas, e a irregularidades de montante elevado. O Arguido mereceu todo o crédito ao Tribunal, tendo sido assertivo e sincero nas suas palavras.
Atendeu o Tribunal às suas declarações relativas à sua situação pessoal, familiar e profissional.
Atendeu o Tribunal às declarações da Assistente BB, a qual se mostrou incomodada e indignadas com as afirmações do Arguido. Do ponto de vista humano, tal é absolutamente compreensível, pois ninguém aprecia ser criticado. Porém, o desempenho de cargos públicos arrasta consigo um escrutínio e a exposição à crítica. O que é normal e desejável num regime democrático.
O Tribunal compreende a tristeza da Assistente; mas, considera que, no caso, os factos descritos não têm ressonância criminal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de DD, General da ..., o qual conhece a Assistente há anos, nomeadamente desde o curso da mesma. O depoente afirmou ter sido o principal responsável pela nomeação e promoção da mesma a Oficial General. A ... foi o primeiro ramo das Forças Armadas a integrar mulheres. Foram vários os momentos em que o depoente teve contacto profissional com a Assistente, reconhecendo-lhe mérito, competência, capacidade e dinamismo; a Assistente é uma pessoa que sempre dá o seu melhor. Recordou o depoente que leu os artigos da autoria do Arguido, e entendeu que não correspondiam à verdade; pessoas houve que sentiram as referências como injustas. Entende que, internamente, a opinião expressa nos artigos referidos não foi partilhada por outros Militares. O estado do HFAR foi mais ou menos constante; externamente, nunca houve o necessário apoio político e financeiro. A Direção não era contestada; nem a da Assistente, nem outra.
Afirmou o depoente que nunca lhe foram transmitidos anticorpos, relativamente à Assistente, nem notou nenhum mal-estar, nessa altura. A testemunha prestou um depoimento claro, que se afigurou objetivo e isento, denotando conhecer a Assistente há vários anos. Mereceu todo o crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de FF, Coronel-Médico, o qual conhece bem a Assistente, pois trabalhava com a mesma no dia-a-dia; conhece, igualmente, o Arguido. O depoente afirmou que a Assistente é uma Médica excelente, uma pessoa decidida, honesta, que toma decisões de acordo com o que lhe parece ser o mais correto. O depoente também integrou a Direção do HFAR, e recordou que os artigos da autoria do Arguido foram, internamente, rapidamente divulgados. Reconheceu que havia pessoas que não gostariam da Direção da Assistente; mas, outras gostariam. O depoente afirmou que o HFAR ainda está muito dependente de conjunturas, e tem problemas estruturais. Recordou uma condenação pelo Tribunal de Contas, que também abrangeu outro Diretor do HFAR. Por fim, recordou que outros artigos foram conhecidos, mas não se recorda de comentários, nem a favor, nem contra. A testemunha prestou um depoimento claro, que se afigurou objetivo e isento, conhecendo a Assistente há muitos anos, pois trabalhou com a mesma. Mereceu todo o crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de KK, Tenente-Coronel e Advogado, o qual conhece a Assistente, pois trabalhou com a mesma, quando foi nomeada Diretora do HFAR. O depoente já se encontrava no HFAR, desde ...; foi Chefe do gabinete jurídico, e assessor do Diretor. Recordou que alguém lhe telefonou a chamar a atenção para o que tinha surgido publicado no Jornal Sol, e leu com amargura. Afirmou que, em consequência dos artigos de opinião referidos, a Assistente se sentiu muito mal e injustiçada, tendo ficado triste e aborrecida. O depoente definiu a Assistente como uma pessoa dinâmica, muito presente, frontal, direta e com valores. A testemunha prestou um depoimento que se mostrou condicionado pelo diferendo que tem com o Arguido, uma vez que foi um dos visados nos artigos de opinião escritos pelo mesmo.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de CC, Coronel da ..., o qual conhece a Assistente, pois foi Chefe de gabinete da mesma. O depoente recordou os artigos da autoria do Arguido, publicados no Jornal Sol, que os deixaram perplexos. Afirmou que, em consequência dos artigos de opinião referidos, a Assistente ficou visivelmente incomodada, ansiosa, e tinha crises de choro. Recordou o depoente que os problemas do HFAR já eram anteriores, e mantêm-se. Aquele foi um período difícil para a Assistente; foi realizado um conjunto de auditorias ao HFAR. O depoente também prestou depoimento como testemunha perante o Tribunal de Contas. O Diretor seguinte permaneceu durante pouco tempo no cargo; era do Exército. Afirmou o depoente que a Assistente é uma pessoa frontal, coerente e justa. Recordou o depoente que o Arguido lhe entregou uma carta, para o mesmo entregar à Assistente, com o objetivo de marcar uma reunião com a mesma. A testemunha prestou um depoimento claro, que se afigurou objetivo e isento, conhecendo a Assistente, pois foi Chefe de gabinete da mesma. Mereceu todo o crédito ao Tribunal. Atendeu o Tribunal ao depoimento de GG, Coronel da ..., o qual trabalhou no HFAR durante cerca de 20 anos, tendo sido Chefe do departamento logístico da Assistente, enquanto Diretora do Hospital. Definiu a Assistente como uma pessoa muito proactiva, que queria sempre fazer parte da solução, e que punha muito rigor em tudo o que fazia. Recordou os artigos publicado no Jornal Sol, e afirmou que, em consequência dos artigos de opinião referidos, a Assistente ficou muito perturbada, sentiu-se pessoalmente atacada na sua competência, e tinha crises de choro. Recordou que o HFAR foi sempre auditado, e, nomeadamente, foram detetadas algumas irregularidades na contratação pública de Médicos. A testemunha prestou um depoimento que se mostrou condicionado pelo diferendo que tem com o Arguido, uma vez que foi um dos visados nos artigos de opinião escritos pelo mesmo.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de MM, General e Médico Cirurgião, o qual é amigo da Assistente. O depoente esclareceu que conhece a mesma desde ..., ano em que a Assistente concorreu ao quadro de Médicos da .... Afirmou o depoente que a Assistente era a mais categorizada em certas áreas, p. ex. Medicina operacional; tinha obra feita e realizado voluntariado em locais como .... O depoente definiu a Assistente como uma pessoa muito dedicada, afável, rigorosa, muito competente, humana e sensível. O depoente afirmou que também se sentiu posto em causa, com os artigos de opinião escritos pelo Arguido (embora não leia o Jornal Sol), porque avaliou a Assistente. Esclareceu o depoente que, na altura, falou com a Assistente por telefone: a mesma mostrava-se muito ofendida e incomodada. A testemunha prestou um depoimento claro, que se afigurou objetivo e isento, conhecendo a Assistente desde .... Mereceu todo o crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de NN, Tenente-Coronel da ..., o qual conhece a Assistente há pouco tempo; mas, conhece o Arguido desde a Escola Militar, em .... O depoente denotou conhecimento de que o Arguido pedira uma audiência à Assistente; o que não foi viabilizado. O depoimento da testemunha mostrou-se fortemente condicionado por animosidade e pela circunstância de se ter envolvido em confronto físico com o Arguido.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de HH, Sargento, marido da Assistente há 13 anos. Definiu a Assistente como uma pessoa honesta, dedicada ao trabalho, que vive para aquilo que faz; tinha imenso trabalho no Hospital. Recordou os artigos publicado no Jornal Sol, e afirmou que, em consequência dos artigos de opinião referidos, a Assistente ficou muito perturbada, sentiu-se pessoalmente atacada na sua competência, e tinha crises de choro, bem como insónias. Recordou o depoente que a sua vida familiar também foi afetada, pois ao próprio também a situação incomodava. Recearam que o assunto fosse crescendo. Porém, tendo-se a Assistente sentido pessoalmente atingida, em termos profissionais não foi afetada. O depoente não lhe notou alterações, quando a mesma foi condenada pelo Tribunal de Contas. A testemunha, marido da Assistente, deu a perspetiva de quem viveu por dentro o impacto dos factos na mesma; mas, logrou ser objetivo e isento, tendo merecido crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de II, General-Médico, o qual conhece a Assistente. O depoente esclareceu que conhece a mesma desde os anos 90, quando era Médico Gastroenterologista. Afirmou o depoente que a Assistente é uma profissional dedicada, sempre tendo ouvido boas referências a respeito da mesma; salientou o papel da Assistente na .... O depoente acompanhou o percurso da Assistente à distância, a qual fez uma carreira decente, sendo promovida por mérito. É do conhecimento do depoente que a Assistente nunca teve apoio ao nível da administração hospitalar, e aquele que deveria ter das suas chefias. A testemunha prestou um depoimento claro, que se afigurou objetivo e isento, conhecendo a Assistente desde os anos 90. Mereceu todo o crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de JJ, General das Forças Armadas, o qual é amigo da Assistente. O depoente esclareceu que conhece a mesma desde ...9.../2000. Afirmou o depoente que a Assistente é uma Médica competente, dedicada, e uma boa profissional. O depoente leu os artigos de opinião em causa, mas não entendeu porque razão o Sr. General, uma pessoa inteligente e pela qual tem consideração, os escreveu. Reconheceu o depoente que o mesmo, melhor do que ninguém, conhece o HFAR. A testemunha prestou um depoimento claro, que se afigurou objetivo e isento, conhecendo a Assistente desde ...9.../2000. Mereceu todo o crédito ao Tribunal.
No que às testemunhas de Defesa diz respeito: Atendeu o Tribunal ao depoimento de OO, Reformado, antigo Ministro da Defesa de Portugal, e amigo do Arguido. O depoente recordou que, desde ... a ..., o General AA trabalhou consigo, por conselho do Professor Mota Pinto. Considerou o depoente que o General AA foi o melhor colaborador que teve no Ministério da Defesa. Uma pessoa ativa, que pugnava pelo bem das Forças Armadas, nomeadamente ao nível da saúde. Havia a perceção, entre os Militares, de que era necessário tornar o ... mais eficaz. Por outro lado, na altura em que estavam a rever o Serviço Militar Obrigatório, recordou o depoente que o General AA defendia e insistia na ideia da entrada das mulheres nas Forças Armadas, e era o mais afoito na proposta de medidas para o implementar. Nunca o General AA deu qualquer sinal de misoginia, de qualquer preconceito em relação às mulheres. Nas palavras do depoente, o General AA é um homem de causas, direto, frontal em relação a toda a gente; é apaixonado, impetuoso, um formador nas causas em que acredita. Ajudou a criar a .... O depoente lia os artigos de opinião do General AA, e não lhe pareceu que houvesse neles uma intenção particular em relação à Assistente, nem encontrou neles nada de estranho. Era conhecido que não havia grande ambiente no .... O Chefe do Estado Maior General das Forças Armadas tinha dado uma Diretiva que enquadrava a Administração e que determinava medidas rigorosas, pois que se impunha uma racionalização de meios. O modo como o Hospital estava suscitava tensão, do que o depoente tomou conhecimento através de Militares. Entretanto, há cerca de um ou dois anos, o ... denotou melhorias. Recordou o depoente que o General AA foi Adido Militar em ..., tendo cuidado de um cemitério militar de Portugueses que combateram na I Guerra Mundial, existindo uma proposta junto da UNESCO, para que o cemitério seja classificado como património mundial. A testemunha prestou um depoimento claro, assertivo, denotando conhecimento não apenas a respeito do modo-de-ser do General AA, mas também, enquanto antigo Ministro da Defesa, das necessidades que se faziam sentir no ...; um depoimento objetivo e isento que mereceu inteiro crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de PP, General, Médico, e amigo do Arguido há muitos anos. O depoente recordou que ambos têm colaborado na área da saúde Militar. Definiu o General AA como uma pessoa direta, frontal, entendendo que só sem fantasias se resolvem os problemas. O depoente conhece os artigos publicados pelo Arguido, artigos que considera pedagógicos, pois o mesmo possui um conhecimento muito vasto, sabe como as coisas funcionam, e aponta soluções para as necessárias melhorias. Em suma, o que o Arguido visa é defender o doente, o Militar e as suas famílias. O depoente, desde ... até ..., trabalhou em consultas de Pneumologia no ...: sendo do seu conhecimento que em ... foram realizadas inspeções pelo Tribunal de Contas ao HFAR. Afirmou o depoente que não é próximo da Assistente, nunca tendo trabalhado juntos. Na altura em que a mesma era Diretora do HFAR, o Arguido relatou ao depoente que tinha procurado contactar com a Assistente (sem êxito). No que respeita à entrada de mulheres nas Forças Armadas, recordou o depoente que o Arguido sempre foi um incentivador, tendo feito tudo o que era necessário para que as mulheres entrassem nas FA. Regressando aos artigos de opinião escritos pelo Arguido, afirmou o depoente que se trata de artigos muito importantes para a saúde Militar, agradando-lhe que aqueles assuntos sejam tratados. Ficou surpreendido com este processo instaurado contra o Arguido. A testemunha prestou um depoimento bastante assertivo, denotando ter muito presente, na sua qualidade de General e de Médico, o enquadramento que esteve na raiz destes factos; um depoimento sem obscuridades ou contradições, objetivo e isento, e que mereceu todo o crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de QQ, Coronel do Exército, o qual conhece o Arguido há mais de 30 anos, tendo sido aluno do mesmo na .... Quando questionado, admitiu ter um outro processo em que intervém a Assistente. O depoente afirmou que o General AA é uma referência e um exemplo para todos, e muito bem conceituado: camarada, assertivo, sempre em defesa do Exército e das Forças Armadas, em geral. A análise que ouviu ser feita aos artigos de opinião publicados pelo Arguido foram no sentido da concordância com aquilo que o mesmo escreveu, e entende que o foram em defesa do HFAR. Não os considerou ofensivos para a Assistente. Recordou o depoente que trabalhou durante um ano e dois meses no .... Constatou uma má gestão no que respeita ao mesmo, e, após ter saído, continuou a falar com os seus subordinados: o HFAR estava a ir no caminho do “abismo”. Recordou o depoente a realização da Auditoria de ..., acompanhou as decisões do Tribunal de Contas, e é do seu conhecimento que, nomeadamente à Assistente, foi aplicada uma multa por má-gestão; sendo que, antes, não há memória de Oficiais Generais do Exército e da Marinha terem sido multados. Entende o depoente que o Coronel Cachucho e o Coronel Cordeiro não prestaram um bom serviço ao HFAR. O depoente afirmou, também, não conhecer ao Arguido atitudes misóginas. A testemunha demonstrou conhecimento a respeito da realidade do HFAR, bem como do habitual modo-de-ser do Arguido, o qual conhece há muitos anos, pois foi seu aluno. Afigurou-se objetivo e isento.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de RR, Tenente-Coronel, Médico Dentista, o qual conhece o Arguido desde ..., uma vez que o mesmo foi seu doente no HFAR. Definiu o General AA como um homem extremamente correto, com muito respeito por todas as pessoas, nunca lhe tendo notado nenhuma atitude misógina: a sua atitude sempre foi muito correta com as senhoras. Esclareceu o depoente que costuma acompanhar os escritos do Arguido, tendo tido conhecimento dos que estão, aqui, em causa. Sendo que o General AA sempre se dedicou à causa Militar, e do País. Os artigos de opinião escritos pelo Arguido constituíram um alerta público, por parte de um Militar já na reforma, não tendo notado, da parte do mesmo, qualquer vontade de ofender, nem de humilhar a Assistente. O depoente afirmou que a Assistente foi sua Diretora, nada tendo a dizer sobre a mesma, do ponto de vista pessoal. Recordou que as pessoas que, então, a rodeavam não permitiam que as coisas avançassem; porém, a perceção da Assistente era de que as pessoas eram competentes. Do ponto de vista logístico (situação que se agravou com a transição para o Dr. SS), havia um certo distanciamento da Direção, embora para o depoente nunca a porta desta tenha estado fechada. Pelo que o depoente colocou as situações à Assistente, que lhe disse que tudo estava em resolução. É do conhecimento do depoente que, nomeadamente à Assistente, foi aplicada uma multa (pelo Tribunal de Contas, sendo que havia inspeções regulares), entendendo o mesmo que a Assistente foi traída por algumas pessoas. Enquanto Militar, há que estar sempre preparado para o permanente escrutínio. Mais afirmou o depoente que é um orgulho ter mulheres em chefia. A testemunha prestou um depoimento claro, denotando ter muito presente a situação que esteve na raiz destes factos, assim como conhecer bem o Arguido, o qual foi seu doente no HFAR; um depoimento sem obscuridades ou contradições, objetivo e isento, e que mereceu todo o crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de TT há mais de 30 anos, pois o mesmo foi seu Comandante. Recordou o depoente que, numa dada altura em que o depoente desempenhava funções de Direção, o Arguido o interpelou na sequência de um episódio em que um Major teria dito que não queria uma UU mulher na sua Secção. Na altura, o Arguido admoestou severamente o referido Major. Afirmou o depoente que o Arguido sempre defendeu, e inclusive foi uma das pessoas que mais defendeu, a entrada das mulheres nas Forças Armadas. É exatamente o contrário de um misógino. Esclareceu o depoente que o Arguido é um Militar exigente, um dos mais avançados para a sua geração, e rigoroso com as questões de corrupção. O depoente lia a coluna de opinião do Arguido, entendendo que o mesmo é muito assertivo e incisivo nas ideias que defende, chamando a atenção para os problemas que, em determinado sector, se perfilam, e falando de coisas de que mais ninguém falava. Os seus artigos visavam o ..., relativamente ao qual os Militares que o frequentavam davam conta de deficiências; os que estão, aqui, em análise não saem da linha habitual do Arguido. A testemunha prestou um depoimento claro, denotando ter muito presente a situação que esteve na raiz destes factos, assim como conhecer bem o Arguido, o qual foi seu Comandante; um depoimento sem obscuridades ou contradições, objetivo e isento, e que mereceu todo o crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento escrito de VV, Almirante Chefe de Estado-Maior-General das Forças Armadas, o qual se transcreve, e que mereceu todo o crédito ao Tribunal: “DEPOIMENTO POR ESCRITO Sob declaração de compromisso de honra, o que faz nos seguintes termos: (…) DOS FACTOS (…) apenas tenho conhecimento de alguns dos artigos publicados pelo General AA no Jornal semanário "SOL", identificados na Acusação apresentada pela BB, por ser leitor assíduo de diversos jornais, inclusive, do aí referido. Desses artigos não retiraria as ilações demonstradas na Acusação Particular, nem tenho conhecimento do impacto desses artigos na vida pessoal e no desempenho profissional da BB, que são descritos a partir dos articulados 21 e seguintes A relação estabelecida com a BB sempre foi estritamente profissional, enquanto desempenhou as funções de Diretora do ..., estabelecimento hospitalar militar na direta dependência do Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas, razão pela qual desconheço a maioria dos factos alegados. Além disso, no decorrer das suas funções, das poucas vezes que a BB veio despachar assuntos do ... comigo, o assunto nunca foi abordado.”
Mais atendeu o Tribunal a todos os documentos juntos aos autos, mormente aos relativos aos artigos de opinião publicados no Jornal Sol. Bem como atendeu ao teor dos documentos que foram juntos já na fase de julgamento.
Antecedentes criminais: C.R.C. junto aos autos.
Quer a Assistente, quer o Arguido, são Oficiais Generais, ambos com percursos profissionais altamente honrosos, como bem atestam os documentos juntos, respetivamente, com a Acusação particular e com a Contestação.
Porém, a questão em apreço nestes autos é eminentemente Doutrinária e Jurisprudencial, prendendo-se com uma matéria que tem denotado uma acentuada evolução, mormente por força da Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.
A matéria consagrada nos factos não provados resulta da circunstância de se não ter feito prova de que o Arguido tenha reagido nos termos descritos, referindo-se nomeadamente à Assistente, com animus diffamandi; mas, antes, pretendendo mostrar o seu veemente desacordo relativamente à forma como o HFAR era dirigido.
Quanto ao aspeto jurídico da causa (transcrição):
A Assistente deduziu acusação particular contra o Arguido (acusação particular não acompanhada pelo Ministério Público) imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, dos crimes de difamação e injúrias, com publicidade e calúnia, p. e p. pelos art. s 180º, 181º e 183º, todos do C. Penal.
Dispõe o art. 181º, nº1 citado: "Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivas da sua honra ou consideração, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias".
Ora, no presente caso, discutindo-se a relevância criminal de artigos de opinião da autoria do Arguido, que foram publicados num órgão de comunicação social, e não de imputações de factos ou de palavras que o mesmo tenha dirigido à Assistente, na presença da mesma, afigura-se-nos não ter pertinência a imputação da prática de um crime de injúria, nos termos do art. 181º, nº1, do C. Penal.
Pelo que, e desde logo, o Arguido deverá ser da prática do mesmo absolvido.
Ao Arguido é, ainda, imputada a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de difamação, com publicidade e calúnia, p. e p. pelos art. s 180º, nº1, e 183º, ambos do C. Penal.
Dispõe o art. 180º, nº1, do C. Penal: "Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias".
Na sempre atual lição do Professor Beleza dos Santos, torna-se essencial saber a que critérios se deverá apelar para definir o que seja, objetivamente, injúria ou difamação. “É que nem tudo aquilo que se considere ofensa à dignidade ou uma desconsideração reveste tal natureza: nesta conformidade, não deve considerar-se ofensivo da honra e consideração de outrem tudo aquilo que o visado entende que o atinge, de certos pontos de vista, mas aquilo que razoavelmente, segundo a sã opinião das pessoas de bem, deva considerar-se ofensivo dos valores sociais e culturais vigentes.” (sublinhado nosso)
Ou seja, a honra tem necessariamente de ser objetivamente densificada, por forma a que apenas as ofensas penalmente relevantes a este bem jurídico possam obter tutela dos tribunais.
Quanto ao tipo subjetivo deste crime, cumpre salientar que basta a verificação de dolo genérico, em qualquer das formas previstas no art. 14º, do C. Penal, não se exigindo qualquer dolo específico.
Basta que o agente saiba que está a atribuir um facto, ou a formular um juízo de valor cujo significado é ofensivo da honra ou consideração alheias o que conhece, e o queira fazer.” Sendo que o bem “honra” tem sempre de enquadrar-se e definir-se por cotejo com um outro, também constitucionalmente consagrado, que é a “liberdade de expressão”.
Neste contexto, é por isso mesmo que, hodiernamente, existe um forte movimento de defesa da descriminalização das ofensas à honra, considerando bastante a sua reparação jus-civilista (cfr. entre outros, Jónatas Machado, “Liberdade de Expressão”, págs. 775-776 e Iolanda Rodrigues de Brito, “Liberdade de Expressão, pág. 243).
A Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, na sua Resolução n.º 1577 de 2007, precisamente intitulada “Rumo à descriminalização da difamação”, aponta no sentido do enfraquecimento da incriminação da difamação, por via da compatibilização das leis dos Estados-Partes sobre a matéria com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e pela remoção de quaisquer riscos de acusações abusivas ou injustificadas.
Ainda mais incisivamente, com referência ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, o Comité dos Direitos Humanos das Nações Unidas, no Comentário Geral nº34, de 12/09/2011, sustentou que «[o]s Estados partes devem considerar a possibilidade de descriminalizar a difamação e, em qualquer caso, as normas penais apenas devem ser aplicadas nos casos mais graves (…).»
No âmbito do direito interno, por via jurisprudencial, o Tribunal da Relação de Évora nota que “a tendência para a extinção do tipo penal “difamação” visa evitar os efeitos nefastos da existência de um vasto tipo penal de “difamação” que provoque o conhecido efeito de arrefecimento de condutas (“chilling effect”), surgindo as ameaças de prossecução por difamação como uma “particularmente insidiosa forma de intimidação” [Resolução CE 1577 (2007)], que tem sido utilizada na sociedade portuguesa de forma abundante, seja por pessoas, seja por empresas e organismos públicos ou privados, como forma de calar a oposição, impedir o exercício de direitos e impor formas mais ou menos subtis de censura ou de dominância” (Ac. TRE de 28-05-2013, proferido no proc.º n.º 552/09.0GCSTB.E1).”
Cumpre analisar, no devido enquadramento factual, no devido contexto, a conduta do Arguido, consubstanciada na prolação dos artigos de opinião que integram o objeto deste processo.
Percorramos, detalhadamente, a argumentação apresentada pela sua Defesa: “Nos termos do artigo 19º da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH): “Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e procurar, receber e difundir, sem considerações de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.” “Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e sem consideração de fronteiras.
O presente artigo não impede que os estados submetam as empresas de radiodifusão, de cinematografia ou de televisão a um regime de autorização prévia.” Idêntico teor tem o nº 1 do artigo 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH):
Portugal aderiu a todos os instrumentos internacionais acima elencados.
Sendo esses preceitos cumpridos pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que uniformemente tem decidido que “A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e que as garantias a conceder à imprensa revestem-se pois de uma importância particular” – cfr. Decisão proferida no Processo ... c. Portugal. Sendo esta a interpretação e aplicação internacional do conceito, veja-se, por exemplo: “O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos veio a proferir no seu acórdão em 28 de Setembro de 2000 e começou por lembrar que a liberdade de expressão era válida não apenas para as «informações» ou «ideias» acolhidas favoravelmente ou consideradas como inofensivas ou indiferentes, mas também para as que ferem, chocam ou causam inquietação, em obediência ao pluralismo, à tolerância e ao espírito de abertura próprios de uma sociedade democrática.” – cfr. Francisco Teixeira da Mota, A Liberdade de Expressão em Tribunal, Fundação Francisco Manuel dos Santos – Relógio D’Água Editores, Lisboa 2013, página 49.
Aliás, é a própria jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que defende que a liberdade de expressão “vale não apenas para as informações e ideias acolhidas favoravelmente”, mas também para aquelas “que ferem, chocam ou inquietam” (cfr. LOPES ROCHA, “A liberdade de expressão como direito do homem: princípios e limites”, Sub Iudice, Lisboa, n.º 15-16, 1999, p. 21).
O artigo 37º da Constituição da República Portuguesa, no seu nº 1 prevê: “Todos têm direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem descriminações.”
Para além disso, dispõe o nº 2 desse dispositivo legal que: “O exercício destes direitos não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura.”
Estas liberdades têm um conteúdo muito amplo, não passando apenas por transmitir e/ou receber informação, mas “o âmbito normativo desta liberdade deve ser o mais extenso possível de modo a englobar opiniões, ideias, pontos de vista, convicções, críticas, tomadas de posição, juízos de valor sobre qualquer matéria ou assunto (questões políticas, económicas, gastronómicas, astrológicas), e quaisquer que sejam as finalidades (influência da opinião pública, fins comerciais) e os critérios de valoração (verdade, justiça, beleza, racionais, emocionais, cognitivos, etc)” (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição, Coimbra, 2007, p. 572).
A conduta do Arguido, não preenche o elemento objetivo, nem subjetivo, dos ilícitos que lhes são imputados. Pelo que, deverá o Arguido ser absolvido, com todas as consequências legais.
Como se disse supra, a opinião critica do Arguido, teve origem em factos públicos e que foram objeto de diversas auditorias. Os alegados danos invocados pela Assistente, a existirem, não resultaram da conduta do Arguido, mas sim dos factos por esta praticados e que foram objeto de análise nas mencionadas auditorias.
De resto, pelo curriculum da Assistente, mulher militar com o prestígio reconhecido, não é por meras críticas contidas em artigos de opinião, que se sente beliscada.
O certo é que o Arguido não praticou facto ilícito, nem com dolo, nem com culpa, e a Assistente não sofreu danos e, se por mera hipótese os teve, não foi por causa direta e necessária dos artigos de opinião em causa nos presentes autos.
Por isso, não estão preenchidos os requisitos previstos no artigo 483º e seguintes do CC, devendo, em consequência, o Arguido ser absolvido também do pedido de indemnização formulado pela Assistente.”
Vejamos: em nenhum momento o Arguido negou a autoria dos artigos de opinião constantes dos factos provados. Porém, ao invés do entendimento vertido na Acusação particular, nenhum dos mesmos assume qualquer conteúdo difamatório, ainda que à primeira vista e num olhar desatento e descontextualizado pudessem aqueles ser considerados como potencialmente ofensivos da honra da Assistente.
Sendo que tais palavras, ainda que sentidas como duras e deselegantes, não são suficientes para consubstanciar uma ofensa criminal.
São palavras e expressões que têm a cobertura concedida pela liberdade de expressão, de opinião e de crítica, e que não podem ser retiradas do contexto em que foram escritas.
Sendo, assim, inviável concluir-se que o Arguido tenha agido livre, deliberada e conscientemente, sabendo que com a sua conduta, ofendia a honra e consideração da Assistente.
Não é nem verdadeiro, nem exato, atribuir-lhe tal conduta dolosa, atendendo ao contexto em que se inserem os artigos de opinião escritos pelo Arguido, o qual, após ter prévia, sucessivamente e sem êxito procurado uma audiência e abordar com a Assistente os temas que constituíam fatores de sua preocupação, a saber, a saúde Militar e o estado do ..., apenas visou – à falta de uma “janela” de abertura para o diálogo - sensibilizar para esta problemática, consabidamente relevante, ancorada em factos públicos e que foram objeto de diversas auditorias, escrevendo os artigos de opinião que escreveu.
Falemos do Direito aplicável ao presente caso:
Começando por afirmar que a Constituição da República Portuguesa tutela a liberdade de expressão de uma forma muito ampla, no seu artigo 37º, nºs 1 e 2 “1. Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações.
2. O exercício destes direitos não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura.”
Tal como o faz a Convenção Europeia dos Direitos do Homem que, no seu artigo 10º, nº1, consagra o seguinte: “1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão.
Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e sem considerações de fronteiras.
O presente artigo não impede que os Estados submetam as empresas de radiodifusão, de cinematografia ou de televisão a um regime de autorização prévia.” Sendo que, nos termos do art. 37º, nº3, da C.R.P., “[a]s infrações cometidas no exercício destes direitos ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal ou do ilícito de mera ordenação social”.
Nestes princípios gerais de Direito Criminal para os quais remete o artigo 37º, nº3, da C.R.P., sempre se contarão o princípio do Direito Penal do bem jurídico e o princípio da subsidiariedade do Direito Penal, além dos princípios da proporcionalidade e da interpretação normativa em conformidade com a Constituição.
Mas, mais: é aplicável, tanto ao crime de difamação (tal como ao crime de injúria), a causa de justificação da prossecução de interesses legítimos com o que é dito ou escrito pelo agente.
Sendo que é no artigo 180º, nº2, do C. Penal que a referida causa de justificação encontra arrimo legal. Tendo tal presente, quanto ao enquadramento da necessária harmonização entre a maximização da liberdade de expressão e a tutela da honra, vejamos como é que esta concordância prática se deve refletir no caso ora em apreço.
Ora, na acusação particular é imputada ao Arguido a prática de um crime de difamação, com publicidade e calúnia, sendo que o art. 180º, nº1, do C. Penal visa tutelar os bens jurídicos da honra e consideração, prevendo comportamentos criminalmente relevantes, perante terceiros.
Todavia, apenas o crime de difamação pune ofensas perpetradas através de juízos de valor. Como se referiu supra, um dos princípios de Direito Criminal para os quais remete o art. 37º, nº3, da C.R.P. é o princípio do Direito Penal do bem jurídico.
O princípio do Direito Penal do bem jurídico não apenas assume uma função crítica e de fundamentação jurídico-constitucional dos tipos penais e das decisões de neocriminalização do legislador ordinário; mas, exerce, igualmente, uma função limitadora desses mesmos tipos, sendo um elemento inarredável da interpretação de normas penais. Pelo que, falece a imputação objetiva do crime, à luz da teoria da conexão do risco, se a conduta do Arguido não criou, nem potenciou, nenhum risco proibido de lesão da honra da Assistente.
Assim, é reconhecido ao bem jurídico uma função de barreira à intervenção penal, que conduz à impossibilidade de haver crime se não foi criado ou potenciado um risco de lesão para um bem jurídico (nullum crimen sine iniuria). E mesmo que se afirme, como o faz a Acusação particular, que o bem jurídico honra deve ser considerado numa sua conceção normativa estritamente ligada à dimensão pessoal do seu portador (no caso, a Assistente), então a conduta do agente deve, para relevar criminalmente, ser pelo menos idónea a pôr em causa o bem jurídico – o que, no nosso entendimento, não acontece no presente caso.
A aferição de que certos factos ou juízos são ofensivos da honra e consideração do(a) Ofendido(a) deve ser feita através da consideração do homem médio, colocado na mesma situação daquele(a), e não pela maior ou menor sensibilidade do(a) Ofendido(a).
Deste modo, sempre seriam insuscetíveis de fundar a responsabilização criminal do Arguido os juízos, ainda que contundentes, cáusticos, pelo mesmo formulados nos artigos de opinião que escreveu. É que se algumas destas palavras são verdades irrefutáveis pelas circunstâncias vividas no ..., circunstâncias públicas, notórias, e confirmadas pelas várias auditorias realizadas, as restantes não criam ou aumentam qualquer risco de lesão do bem jurídico honra, não passando de considerações contundentes, sarcásticas e irónicas do Arguido, e que, compreensivelmente, magoaram e incomodaram a Assistente; mas, que não assumem relevância criminal.
As mesmas não consubstanciam nenhum atentado ao livre desenvolvimento da sua personalidade, ficando totalmente afastada a tipicidade criminal destas afirmações, ainda em sede de imputação objetiva.
Recordamos, aqui, o pensamento de MANUEL DA COSTA ANDRADE, especialmente quando este autor refere que “para citar expressões pedidas à experiência jurisprudencial, pode apodar-se de “pornográfica” uma revista de análise política, caracterizar-se uma obra de arte como “monte de estrume”, uma prática médica como “bruxaria ou curandeirismo”, uma atuação política como própria de “velhos e novos fascistas”, uma acusação penal como “inquisitória, persecutória, kafkiana”, uma sentença como um “disparate” ou um “chorrilho de venerandas asneiras”, etc.” ( 1 ).
E, neste contexto, cumpre trazer à colação o seguinte excerto do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 16.05.2017, no processo nº124/14.7 PATNV.E1 (2 ): “2.5. Passamos agora a concluir a exposição das razões que nos levam a afastar a tipicidade das expressões usadas pela arguida, sendo certo que se justifica alguma autonomia na apreciação da expressão ignorante, por um lado, e possuído pelo demónio e pertença a seita diabólica, por outro, dada a forma como foram encaradas pelo tribunal a quo. 2.5.1.
Assim, relativamente à primeira daquelas expressões, importa deixar claro que entendemos não poder concluir-se com o tribunal a quo ser do conhecimento geral que atribuir a outra pessoa o epíteto de “ignorante” é uma forma de o insultar, pois nem sempre assim é, dependendo a concretização do potencial lesivo daquela palavra das circunstâncias em que a expressão é utilizada.
Com efeito, embora possa dizer-se que, em regra, apelidar alguém de ignorante tem um sentido depreciativo, tal não equivale a poder afirmar-se que é sempre um insulto e que, nessa medida, constitui expressão ofensiva da honra e consideração devida a qualquer pessoa pelo facto de o ser, em nome do respeito pela dignidade humana. Muitos são os contextos em que a utilização daquela expressão, como outras semelhantes, é socialmente aceite como forma de expressar mero desacordo, divergência mais profunda e até como modo de afirmar crenças, convicções e certezas, no confronto com o seu interlocutor.
Apelidar o assistente de ignorante, em texto jornalístico motivado por intervenção pública em que aquele afirma que a arguida mentiu num programa radiofónico ao relatar factos e tecer considerações sobre a situação de um cidadão que viveria em condições desumanas, é uma dessas situações, dados os termos em que a arguida o faz.
No texto sob escrutínio a arguida foca-se claramente na situação humana que anteriormente levara à rádio, reafirmando factos, adiantando argumentos, invocando conhecimento e experiência de vida que, na sua perspetiva, conferem credibilidade à sua pessoa e versão e descredibilizam a pessoa e a versão do assistente, que fala sem saber do que fala, e, por isso, diz ser ignorante.
Não pode afirmar-se, pois, que neste circunstancialismo a arguida ofendeu o direito do assistente à honra ou consideração, ou seja, ao reconhecimento da sua dignidade por parte dos outros, à pretensão de não ser vilipendiado ou depreciado no seu valor aos olhos da comunidade, ao apelidar o assistente de ignorante. 2.5.2.
Menos clara é a lógica intrínseca que levou a arguida a utilizar as expressões “pertencer a seita diabólica” e “estar possuído pelo demónio” no texto em causa, embora estas possam significar, na economia do texto, que o assistente não estava em si, mas sob o controlo do demónio, ao apodar de mentirosas as anteriores afirmações da arguida em programa radiofónico.
Em todo o caso, seja esse ou outro semelhante o sentido que a arguida possa ter querido atribuir àquelas expressões, nada permite lê-las fora do quadro geral que carateriza o texto da arguida, com destaque para o enfoque na situação humana que anteriormente levara à rádio e a descredibilização da posição assumida telefonicamente pelo assistente a respeito daquela mesma situação, sendo certo que, como diz o MP nesta Relação, aqueles trechos denotarão ironia ou mesmo sarcasmo por parte da arguida, mas nada permite interpretá-los literalmente como se a arguida afirmasse que o assistente está efetivamente possuído pelo demónio ou que pertence realmente a uma qualquer seita diabólica.
Nomeadamente, entendemos não poder afirmar-se com a sentença recorrida que a arguida quis exclusivamente ofender o assistente, conclusão que, se bem vemos a questão, o senhor juiz a quo extrai a partir do raciocínio que esquematicamente enunciamos assim: pressupondo que as expressões são ofensivas, em abstrato, e não se descortinando em que medida as mesmas poderiam contribuir para a arguida prosseguir a finalidade de repor a verdade dos factos com o texto jornalístico em causa, a arguida só pode ter tido o intuito exclusivo de ofender o assistente. Todavia, mesmo tomando como certo que a arguida pretendeu incomodar o assistente com aquelas expressões, ou mesmo irritá-lo ou apresentá-lo como pessoa associada a forças maléficas e diminuída na sua autonomia, nos dias de hoje e no nosso espaço de vivência social tal não significa ofensa ao bom nome e reputação do assistente, constitucionalmente reconhecido (art. 26º CRP). Isto é, lembremo-lo, não estamos perante juízos de valor de sentido e alcance imediatamente reconhecíveis que pudessem ser tomados pela generalidade das pessoas do nosso tempo e do nosso espaço vivencial comum como atingindo a honra, a dignidade ou consideração social, do assistente, dado o contexto próximo e remoto em que a arguida usou as expressões em causa. 2.5.3. Posto isto, resta-nos concluir que não consideramos as expressões usadas pela arguida ao referir-se ao assistente no artigo de jornal de que se transcreve o trecho que pode ler-se sob o nº1 da factualidade provada, ou seja, “ignorante”, pertencia a seita diabólica” e “estava possuído pelo demónio, ofensivas da honra ou consideração do assistente, contrariamente ao entendimento assumido pelo tribunal a quo, pelo que se julga procedente o recurso, revogando a sentença recorrida e, consequentemente, absolvendo a arguida tanto da prática de um crime de difamação agravada, previsto e punível pelos artigos 180.º, n.º 1 e 183.º, n.º 2 do Código Penal, como da condenação a pagar ao assistente a importância de 500 euros a título de indemnização por danos não patrimoniais, dado que esta indemnização se fundava na prática do crime por parte da arguida.”.
Veja-se, igualmente, o aresto do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11.12.2019, no processo nº4695/15.2 T9PRT.L1-9 (3 ): “Nesta linha, decidiu o Ac. Rel. Évora, de 2/7/96, CJ 96, IV, 295, que um facto ou juízo, para que possa ser havido como ofensivo da honra e consideração devida a qualquer pessoa, deve constituir um comportamento com objeto eticamente reprovável, de forma a que a sociedade não lhe fique indiferente, reclamando a tutela penal de dissuasão e repressão desse comportamento. Supõe, pois, a violação de um mínimo ético necessário à salvaguarda sócio/moral da pessoa, da sua honra e consideração. Deste modo, "nem todo o facto que envergonha e perturba ou humilha cabe na previsão das normas dos art.ºs 180º e 181º, tudo dependendo da "intensidade" da ofensa ou perigo de ofensa"”. Razões pelas quais todas as supracitadas passagens dos artigos de opinião seriam criminalmente atípicas e insuscetíveis de fundamentar a responsabilidade criminal de AA. Cumpre, seguidamente, abordar as causas de justificação aplicáveis ao presente caso. Porém, antes de chegarmos à exceptio veritatis, importa considerar a aplicação ao caso concreto do exercício do direito de liberdade de expressão como causa de justificação geral aplicável a casos de ofensa à honra sob a forma de juízos de valor. O exercício de tal direito é informado pelos princípios da unidade da ordem jurídica, da interpretação conforme à Constituição e da ponderação de interesses, que, neste conspecto, assumem especial importância.
Recordemos, a este propósito, a lição de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS sobre o princípio da unidade da ordem jurídica (4 ): “Isto não significa, como de forma ainda hoje insuperada ensinou Eduardo Correia, a morte do princípio da unidade da ordem jurídica. Significa só que tal princípio deve, por um lado, ao menos para os efeitos aqui em consideração, “pensar-se no plano puramente negativo” e portanto no sentido de que (acompanhando nesta medida a já antiga formulação de Merkel) “sempre que uma conduta é, através de uma disposição do direito, imposta ou considerada como autorizada ou permitida, está excluída sem mais a possibilidade de, ao mesmo tempo e com base num preceito penal, ser tida como antijurídica e punível”.
Ao que acresce, com importância decisiva, a especificidade do ilícito penal (supra, 6.º Cap., §§ 21 e ss. e 36 e ss.) derivada já da especificidade das sanções que a ele se ligam, determinantes, pela sua severidade, gravidade e lesão que implicam de direitos, liberdades e garantias fundamentais do condenado, do princípio político-criminal da intervenção mínima e de ultima ratio.”
Acompanhando MANUEL DA COSTA ANDRADE quanto ao princípio da interpretação conforme à Constituição de normas penais (5 ): “Importa, em segundo lugar, recordar a exigência da interpretação e aplicação das normas atinentes às causas de justificação segundo os cânones de uma interpretação conforme à Constituição”. E, ainda de acordo com o mesmo autor, a propósito do princípio da ponderação de interesses (6 ): “Os juízos de valor ofensivos da honra podem buscar a justificação na derimente geral do Exercício de um direito, concretização dogmático-normativa da ponderação de interesses como princípio comum da justificação.”
Bem assim, nos termos do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11.12.2019, no processo n.º 4695/15.2 T9PRT.L1-9 (7 ): “Nas ofensas à honra estão sempre em causa dois valores constitucionais de igual valor – a honra e a liberdade de expressão (art.ºs 26º e 37º da CRP), sendo que a prevalência de um deles em cada caso tem sempre que resultar de uma ponderação das circunstâncias do caso concreto, encontrando um equilíbrio que preserve sempre a liberdade de expressão, indispensável à subsistência de uma sociedade democrática, limitada pela proibição do aniquilamento da honra.”
Torna-se incontornável concluir que o direito fundamental de liberdade de expressão goza de proteção, relativamente às opiniões ou juízos de valor, independentemente de a sua expressão ser valiosa ou sem interesse, certa ou errada, fundada ou sem fundamento, emocional ou racional. O tema do conflito entre a liberdade de expressão e o direito à honra tem sido frequentemente objeto de decisões por parte do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, tendo sido dada sistematicamente prevalência à primeira.
Sempre se acentuando que a liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática, e que vale não somente para as informações ou ideias favoráveis, inofensivas ou indiferentes, mas também para aquelas que ofendem, chocam ou inquietam.
Assim o exige o pluralismo, a tolerância e o espírito de abertura sem os quais não existe sociedade democrática.
Aliás, o direito fundamental à liberdade de expressão, aplicável como causa de justificação de juízos de valor ou palavras criminalmente típicas, não existe para estar ao serviço da verdade.
Com ele, pretende o Estado de Direito sobretudo garantir a qualquer cidadão a possibilidade de exprimir livremente o que pensa, mesmo que não ofereça nem possa oferecer qualquer razão atendível para o seu juízo. E mesmo que a sua expressão assuma os contornos de uma crítica degradante, dura ou exagerada. Na falta de melhor síntese, atente-se na que foi feita por MANUEL DA COSTA ANDRADE ( 8 ) “Como linearmente se representará é na determinação do sentido e alcance do conceito de crítica caluniosa que as coisas fazem crise e os problemas concretos se decidem. Por vias disso, é também aí que radica a quase incontrolável dispersão de opiniões com que a doutrina vem reagindo às soluções sufragadas pelos Tribunais. A este propósito e colocando-se abertamente do lado do “interesse da liberdade de expressão”, vem o Tribunal Constitucional propugnado por uma interpretação restritiva do conceito. Nos termos de uma das suas formulações paradigmáticas, pedida concretamente ao Zwangsdemokraten-Urteil: “O facto de poder ter efeitos degradantes para terceiros não faz da expressão de uma opinião, só por si, uma Schmähung. De igual modo, também uma crítica exagerada, mesmo chocante não converte sem mais a expressão de uma opinião numa Schmähung. Uma expressão degradante só assume o carácter de Schmähung quando nela não avulta em primeiro plano a discussão objetiva das questões mas antes o enxovalho das pessoas. Para além da crítica polémica e extremada tem de se visar o rebaixamento da pessoa”. Resumidamente: segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional só poderá falar-se de Schmähung quando o juízo de valor ou a crítica perdem todo o contacto com a obra, a prestação ou o problema que os motiva ou com a discussão das questões de interesse comunitário. E, em vez disso, passam a obedecer apenas ao propósito de rebaixamento de uma pessoa. Atingindo-a no sentimento de autoestima ou ferindo-a na sua dignidade pessoal e consideração pessoal”.
Regressemos ao caso dos nossos autos,
Por tudo quanto se deixou exposto, de imediato se apreende que os juízos de valor dirigidos por AA à Assistente, através dos artigos de opinião publicados, se inserem no âmbito material do risco permitido pelo direito de liberdade de expressão.
Por muito que as expressões se mostrem como duras, contundentes, e sarcásticas, elas fazem parte do núcleo essencial do direito de liberdade de expressão.
Acima de tudo, porque se trata de considerações relacionadas e contextualizadas por um exercício de crítica quanto a relevantes questões de saúde Militar e quanto ao estado do ..., não deverá recair um juízo de ilicitude sobre o seu comportamento – ainda que contundente. Acresce que, Se se chegou à conclusão de que os juízos de valor feitos a propósito da Assistente não consentem qualquer juízo de ilicitude, o mesmo se dirá relativamente às imputações de factos
Deste modo, para além do exercício do direito de liberdade de expressão aplicável aos juízos de valor e palavras potencialmente ofensivos da honra, por efeito da exceptio veritatis do art. 180º, nº2, do C. Penal. Isto se houver, porventura, imputações de factos, porque os juízos de valor são por definição atípicos e lícitos, mesmo quanto ao crime de difamação, porque apenas traduzem a opinião de quem falou ou escreveu.
Nos termos do referido art. 180º, nº2, do C. Penal: “2 - A conduta não é punível quando: a) A imputação for feita para realizar interesses legítimos; e b) O agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.” Quanto à prossecução de interesses legítimos, tal pressuposto não se cinge à prossecução de um interesse público, social ou comunitário, permitindo a redação do art. 180º, nº2, alínea a), do C. Penal uma consideração de índole puramente privada.
Assim o afirma JOSÉ DE FARIA COSTA ( 9 ) “Uma nota inicial é, desde logo, imperioso salientar. A atual lei não nos fala, contrariamente à versão original do código, de “interesse público legítimo ou qualquer outra justa causa” [art. 164º, nº 2, al. a)], mas tão-só de interesses legítimos. Este alargamento dos interesses, enquanto uma das condições suscetíveis de preencher os pressupostos da causa de justificação, constitui, sem dúvida alguma, um ponto de particular relevo. É assim, hoje, indesmentível que um simples interesse privado preenche o conteúdo da al. a) do n.º 2 do art. 180º.”
E, no que respeita à verdade atente-se na lição de JÓNATAS MACHADO, segundo a qual “as afirmações de facto ou os juízos de valor que um cidadão faça sobre a conduta de indivíduos ou instituições publicamente relevantes devem ter unicamente como limite a consciência ou a suspeita fundada da falsidade das mesmas, ou a falta de quaisquer indícios sérios da sua verdade.
Ele deve poder exprimir as suas suspeitas e especulações razoavelmente apoiadas, por via dedutiva, indutiva e abdutiva, em evidências circunstanciais” (10).
No caso dos autos, Conclui-se que as expressões de AA relativas à Assistente, nos artigos de opinião que escreveu, ou são totalmente atípicas ou, como acabou de se demonstrar, estão cobertas pela causa de exclusão de ilicitude da exceptio veritatis, não havendo lugar a responsabilidade criminal a título de difamação.
Repetimos, A opinião critica exteriorizada pelo Arguido, relativamente ao HFAR, teve origem em factos públicos e que foram objeto de diversas auditorias, as quais tiveram impacto na Instituição Militar e fora dela, e cujos resultados se não confinaram ao universo restrito daqueles que foram auditados.
Pelo que o Arguido tinha todas as razões, ou seja, um fundamento sério, para as reputar como justificadas e verdadeiras; visando, igualmente, o relevante interesse público da saúde Militar e um expectável e desejável bom desempenho do HFAR, a par do seu interesse privado, enquanto Militar, Oficial do Exército, e utente do ....
Pelo que, tendo-se por cumpridos todos os pressupostos da exceptio veritatis como causa de justificação, certo é que nenhuma das supracitadas passagens podem fundamentar a responsabilidade criminal do Arguido.
Subsidiariamente, Nesta sede, mesmo que se não entendesse serem atípicos, nem lícitos, os comportamentos de AA, cumpre notar que a sua responsabilização criminal sempre seria impossível atendendo a que acuou sem culpa.
Entendida a culpa como poder de agir de outra maneira, não pode a ordem jurídica presumir que havendo imputabilidade e cognoscibilidade do ilícito o agente está capaz de se motivar de acordo com a norma.
Cumpre ter em conta o circunstancialismo exógeno que o agente vive, e que é especialmente relevante por lhe suscitar uma motivação anormal para cometer um facto típico e ilícito.
É que há situações em que uma pressão imperiosa de fatores externos à pessoa, que não encontram nesta um “eco” favorável, “estorvam” ou “desvirtuam” o cumprimento normal das suas intenções fundamentais.
Como salienta JORGE DE FIGUEIREDO DIAS ( 11): “Ponto é que a situação exterior seja uma tal que permita afirmar que também a generalidade das pessoas “honestas” ou “normalmente fiéis ao direito” teria provavelmente atuado da mesma maneira”.
E foi precisamente o que o progressivo declínio das condições e do funcionamento do ... produziu em AA, General reformado, com mais de 40 anos de serviço efetivo, experiente e conhecedor, cuja genuína preocupação era a obtenção das melhores soluções para a saúde (e Hospital) Militar, não só na perspetiva de Militar, mas também na ótica fundamental de um Cidadão.
Sendo que só um leigo poderá não compreender a importância decisiva da manutenção da saúde das nossas Forças Armadas, e a sua relevância para a .... Pelo que o estado de espírito de AA, ao escrever o que escreveu, no contexto em que escreveu, e com as finalidades que foram as suas, caberá sempre na ideia jurídico-penal de inexigibilidade.
Esta ideia de inexigibilidade de um comportamento diferente por parte do Arguido é evidente no presente caso, e só poderá ter como efeito a negação da culpa, quer em geral, quer por recurso ao estado de necessidade desculpante do art. 35º, do C. Penal. Por tudo quanto vem de ser exposto, resulta claro que AA não praticou qualquer crime de difamação, seja por via da atipicidade da sua conduta, seja por força da exclusão da ilicitude do conteúdo dos artigos de opinião em causa nestes autos, seja – ainda e subsidiariamente – por ter atuado sem culpa jurídico-penal
Oferece-se, em síntese, dizer o seguinte: A ponderação do enquadramento, à luz do qual a conduta do Arguido tem, necessariamente, de ser analisada, leva o Tribunal a concluir não ter resultado provado qualquer “animus diffamandi”, da parte do mesmo, ao escrever os artigos de opinião em que se referiu à Assistente, mencionados nos factos provados. Sendo que o fez em estado de grande preocupação relativamente à evolução verificada no ..., e às questões de saúde daqueles a quem incumbe a Defesa de Portugal.
Os Militares que, em caso de necessidade, se encontram, desde logo, na linha da frente, e na retaguarda dos quais todos nós procuramos e encontramos proteção.
Num contexto tão relevante, as expressões referidas nos artigos de opinião que escreveu pretendiam evidenciar uma frontal e veemente crítica do Arguido (que é, efetivamente, uma pessoa frontal), e não tinham por objetivo caprichoso ou arbitrário, o de achincalhar e denegrir a Assistente. Assim, no nosso entender, tais expressões não só são criminalmente atípicas (nos termos explanados supra), com têm a cobertura do exercício do direito à liberdade de expressão, inexistindo, no caso, qualquer necessidade social imperiosa de restrição à mesma.
Tais afirmações pertencem ao elenco daquelas que não justificam a intervenção do direito penal, pois representam uma crítica (ainda que dura), mas adveniente da compreensível representação mental que, naquele concreto contexto, o Arguido fez dos sucessivos acontecimentos que assolavam o HFAR.
O Tribunal, em face daquela que já é uma Doutrina bem sedimentada, e de uma bem sedimentada Jurisprudência, quer ao nível dos Tribunais Superiores Portugueses, quer ao nível do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, e que corporizam um forte movimento de defesa da descriminalização das ofensas à honra, considerando bastante a sua reparação jus-civilista, também, humildemente, pensa que o caminho a trilhar é este.
Afigura-se-nos, assim, que não se mostra provado ter o Arguido, com a sua conduta, incorrido na prática de um crime de difamação, p. e p. pelos art.s 180º, nº1, e 183º, ambos do C. Penal, pela qual vinha acusado pela Assistente. Cumpre absolvê-lo.
3 – Pedido de Indemnização Cível Formulou a Assistente/Demandante BB pedido de indemnização cível com os fundamentos expostos nos autos, pedindo a condenação do Arguido/Demandado, nos termos sobreditos.
Nos termos do art. 129º, do C. Penal, “a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”. O direito que a Demandante pretende fazer valer inscreve-se, por conseguinte, no domínio da responsabilidade civil aquiliana.
Nos termos do art. 483º, do C. Civil, são pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos: a prática de um facto voluntário ilícito, o nexo de imputação culposa do facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade. Importa, por isso, averiguar se estão preenchidos os aludidos pressupostos da responsabilidade civil, de modo a poder concluir-se que a Assistente/Demandante tem direito à indemnização que pede, e o Arguido/Demandado a correspondente obrigação de indemnizar.
Perante o circunstancialismo acima dado como provado e não provado, tendo improcedido a Acusação particular, por força dos limites assinalados pelo Princípio de Adesão consagrado no art. 71º, do C.P.P., o pedido de indemnização cível não pode senão improceder. E improcede.”.
Cumpre conhecer os fundamentos do recurso.
Da nulidade da sentença por falta de fundamentação.
A recorrente invocou que a sentença recorrida padece de nulidade, por ter sido omitida a valoração e apreciação crítica da prova, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374º nº 2 e 379º nº 1 al. a) do CPP.
O princípio basilar do dever de fundamentação das decisões judiciais resulta, a nível da Lei Fundamental, do artigo 205.º nº 1, que diz o seguinte: “as decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei”
Daqui decorre que o dever de fundamentação das decisões judiciais constitui um dos alicerces do Estado de Direito Democrático, dado que através do cumprimento deste dever, por o mesmo impedir a arbitrariedade e a discriminação, fica assegurado o processo justo e equitativo.
Para além disso, a fundamentação assegura não só a imparcialidade do juiz, como permite o controle da legalidade da decisão e da possibilidade de impugnação das decisões, como confere, ainda, legitimidade à própria decisão e ao poder judicial na medida em que assegura a possibilidade de controle do exercício do poder judiciário fora do contexto processual, por parte do povo em nome de quem o exercício da administração da justiça é feito, no contexto de uma conceção democrática do poder, onde nenhum poder está excluído do escrutínio popular.
Há que dizer que a sentença, sobretudo na fixação da decisão de facto e na motivação dessa decisão, tem de constituir uma peça processual em que, pela sua simples leitura, os destinatários imediatos da mesma, ou seja, os sujeitos processuais, bem como a comunidade no seu todo, ou qualquer pessoa que nisso revelar interesse, consigam compreender, concordando ou discordando, qual foi o percurso racional que levou o juiz a decidir naquele sentido e não noutro.
A leitura da sentença tem de permitir, de forma clara e transparente, sem necessidade de recurso a outos elementos do processo, nomeadamente à prova gravada, qual foi o percurso intelectual percorrido pelo Tribunal para exarar como provados uns factos e como não provados, outros.
Também em sede de jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, é assumido o princípio da fundamentação das decisões como forma de legitimar a própria atividade dos órgãos decisores. (neste sentido Acórdão Hiro Balani vs. Espanha, de 09.12.2004). Este Tribunal tem entendido que a fundamentação, além de garantir implicitamente o direito a um processo justo e equitativo, visa garantir a inexistência de decisões arbitrárias.
O imperativo Constitucional previsto no artigo 205º nº 1 da CRP encontra densificação em várias disposições legais inscritas no Código de Processo Penal, desde logo, no princípio geral consagrado no art. 97º nº 5 do CPP, quanto à exigência da especificação dos motivos de facto e de direito de qualquer decisão e, ao nível da sentença, no artigo 374º nº2 do CPP quando impõe, a propósito do requisito da fundamentação, que a mesma contenha a «exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
O dever de fundamentação está, ainda, diretamente relacionado com o princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127º do CPP, uma vez que constitui a contrapartida pela inexistência de regras legais relativas à prova, exceto nos casos em que o valor probatório está legalmente pré-estabelecido e excluído da livre apreciação, como é o caso da prova pericial, dos documentos autênticos, confissão integral e sem reservas do arguido. O dever de fundamentação assume, ainda, uma relevância acrescida quando estamos perante factos demonstrados por prova indireta ou por presunções judiciais.
Com efeito, apesar da apreciação da prova ser livre, como resulta do artigo 127º do CPP, isso não significa que essa apreciação seja arbitrária e isenta de justificação. Na verdade, a apreciação da prova tem de estar alicerçada num processo lógico-racional no qual estejam expostos, de forma clara e inteligível, os motivos pelos quais o julgador valorou as provas naquele sentido e lhes atribuiu aquele significado.
A omissão do exame crítico das provas conduz à nulidade da sentença, nos termos do artigo 379º nº 1 al. c) do CPP.
De acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.01.2002, proc. 3063/01 «O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção. No mesmo sentido, Acórdão do CTJ de 11.07.2019, proc. 22/13.1PFVIS.C1.S1.
Tendo em conta as exigências Constitucionais e processuais penais, bem como a jurisprudência do STJ e do TC, a exigência de fundamentação da convicção do Tribunal quanto aos factos provados e não provados não se basta com a mera enumeração dos meios de prova produzidos na audiência de discussão e julgamento. Por outro lado, a fundamentação também não se pode converter, como se diz o Acórdão 258/2001, do Tribunal Constitucional numa «espécie de assentada, em que o tribunal reproduza os depoimentos de todas as pessoas ouvidas, ainda que de forma sintética» dado que isto não materializa qualquer análise objetiva da prova produzida e nem explicita qual o processo de raciocínio do tribunal na formação da sua convicção.
Com efeito, o exame crítico das provas, para além de dar credibilidade à decisão, viabiliza o recurso e permite publicitar o raciocínio lógico do tribunal relativamente à própria decisão, os motivos que levaram a dar como provados certos factos e não outros, tendo em conta que o princípio geral em matéria de avaliação das provas é o da livre apreciação pelo julgador (artigo 127.º do CPP).
Retomando o caso concreto, a questão é, por conseguinte, saber se da análise feita à sentença, quanto à motivação da decisão de facto, resulta a omissão do exame crítico das provas integradora da nulidade invocada pela recorrente.
Lendo a fundamentação da decisão em matéria de facto, que acima transcrevemos, verifica-se que esta contém, para além da enumeração dos factos provados e não provados, uma exposição dos motivos de facto que a fundamentam, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Com efeito, da sentença recorrida resulta com toda a clareza a explicitação do juízo decisório e as razões que conduziram o tribunal a formar a sua convicção no sentido em que decidiu, permitindo aos sujeitos processuais, incluindo a assistente, ficarem cientes da lógica do raciocínio que o levou a julgar os factos provados e não provados e as provas em que se fundou esse julgamento e, nessa base, poderem impugnar e contrariar, como de facto aconteceu pela assistente, em sede de recurso a matéria de facto.
Com efeito, no que agora diretamente releva, extrai-se em particular da fundamentação, contendo uma enumeração das provas pessoais (declarações do arguido e da assistente, depoimentos das testemunhas) e documentais que levaram o tribunal a decidir naquele sentido. Extrai-se, também, que o tribunal recorrido não se limitou a enunciar as provas, tendo procedido, relativamente a cada elemento de prova, ou conjunto de provas, à indicação do seu valor probatório, nomeadamente através da enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas produzidas em sede de julgamento, a razão de determinada opção relevante por um ou por outro dos meios de prova, os motivos de credibilidade dos depoimentos e o valor dos documentos.
Há que ter presente que o núcleo dos factos estruturantes submetidos a julgamento, ou seja, o teor dos escritos da autoria do arguido mostram-se provados pelos pelos recortes dos jornais juntos aos autos e nem essa factualidade está contestada ou colocada em causa por quem quer que seja.
Coisa bem distinta, que não se confunde com falta de fundamentação, é a assistente estar em desacordo com a livre convicção formada pelo tribunal recorrido quanto aos factos provados e não provados.
Há que ter presente que o art.º 374º, nº 2 do Cód. Proc. Penal não exige que se autonomize e se escalpelize a razão de decidir sobre cada facto, nem exige que em relação a cada meio de prova se descreva a dinâmica da sua produção em audiência, sob pena de se transformar o ato de julgar, decidir e motivar numa tarefa hercúlea e praticamente impossível de alcançar.
Contrariamente ao alegado pela assistente, aliás contrariado até pelos próprios termos do recurso por si interposto quanto à matéria de facto, lendo a sentença é possível comprovar, não só o processo lógico e racional seguido pelo julgador na apreciação da prova, como esse processo foi seguido e que a decisão de facto não se fundou num subjetivismo ou num arbítrio.
Pelo exposto, se conclui que a sentença recorrida satisfaz as exigências de fundamentação impostas pelo artigo 374.º, n.º 2, do CPP, não se verificando, em consequência, a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
Termos em que improcede o recurso nesta parte.
Do erro de julgamento – impugnação da matéria de facto.
A Recorrente considera que foram incorretamente dados como provados, os factos elencados na sentença recorrida sob as alíneas r) a y), aa); cc); dd); ee); kk); mm), como se apuraram outros factos complementares associados e que provados, são relevantes à boa decisão da causa, o que a sentença recorrida no entanto descurou, factos esses identificados nos pontos 27, 28, 52, 34, 35, 36, 37, 38, 39 e 40 das conclusões de recurso.
Nos termos do artigo 412º nº 3 do CPP quando o recorrente impugne a matéria de facto deve especificar, ou seja, indicar devidamente, primeiro nas motivações de recurso e depois nas conclusões, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida. O recorrente, tratando-se de prova testemunhal, deve identificar as testemunhas cujos depoimentos, a seu ver, quanto ao concreto ponto de facto em questão, impõem decisão diversa [apontando as concretas passagens dos depoimentos dessas testemunhas em que se funda a impugnação (cf. art. 412.º n.º 4 do Código de Processo Penal)].
A razão de ser desta norma prende-se com o facto de a impugnação da matéria de facto não conduzir a que o tribunal de recurso tenha de rever a totalidade da causa, mas apenas tomar posição sobre os concretos pontos de facto que os recorrentes consideram incorretamente julgados.
Deste modo, o legislador, apesar de reconhecer o duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, não quis com isso, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência, mas somente detetar e corrigir pontuais, concretos e excecionais erros de julgamento.
A impugnação da matéria de facto, também conhecida como impugnação em sentido lato, não se confunde com o erro notório na apreciação da prova, na medida em que este vício, previsto no artigo 410 nº 2 al. c) do CPP, tem de resultar do texto da decisão impugnada, por si ou conjugada com as regras de experiência comum.
Há muito que está assente, quer na doutrina, quer na jurisprudência, o entendimento de que o vício de erro notório tem de resultar do texto da decisão recorrida sem a utilização de elementos externos à decisão, não sendo por isso admissível recorrer a declarações ou outros elementos que constem do processo ao até da audiência.
Sobre o erro de julgamento, conceito e limites, veja-se o Ac. da Relação de Lisboa de 04-02-2016, Proc. n.º 23/14.2PCOER.L1-9, disponível in www.dgsi.pt, onde se diz o seguinte: “O erro de julgamento capaz de conduzir à modificação da matéria de facto pelo Tribunal de recurso, nos termos dos artigos 412º, nº 3 e 431º, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, reporta-se, normalmente, às seguintes situações:
o Tribunal a quo dar como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha e a mesma nada declarou sobre o facto;
- ausência de qualquer prova sobre o facto dado por provado;- prova de um facto com base em depoimento de testemunha sem razão de ciência da mesma que permita a prova do mesmo;
- prova de um facto com base em provas insuficientes ou não bastantes para prova desse mesmo facto, nomeadamente com violação das regras de prova
;- e todas as demais situações em que do texto da decisão e da prova concretamente elencada na mesma e questionada especificadamente no recurso e resulta da audição do registo áudio, se permite concluir, fora do contexto da livre convicção, que o tribunal errou, de forma flagrante, no julgamento da matéria de facto em função das provas produzidas.
II. A diferente valoração da prova não se confunde com o erro de julgamento ou com qualquer dos vícios do artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal”.
Ainda quanto ao erro de julgamento esclareceu o Ac. STJ de 15/09/2010, proc. n.º 173/05.6GBSTC.E1.S1, o seguinte: “O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então, o inverso e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova, constante do art. 127.º do CPP. XII - Os vícios do nº 2 do art. 410.º do CPP são de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correta e conforme à lei.
Os vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, nomeadamente o erro notório na apreciação da prova, não podem ser confundidos com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, questões do âmbito da livre apreciação da prova, princípio inscrito no citado normativo – art. 127.º do CPP.
XIII - Não incidindo o recurso sobre prova documentada nem se estando perante prova legal ou tarifada, não se pode sindicar a boa ou má valoração daquela, e querer discutir, nessas condições, a valoração da prova produzida é afinal querer impugnar a convicção do tribunal, esquecendo a citada regra. Neste aspeto, o que releva, necessariamente, é a convicção formada pelo tribunal, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, a convicção pessoalmente alcançada pelo recorrente sobre os factos.
XIV - O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício não se estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto”.
Como já mencionamos supra, o CPP, através dos artigos 97º nº 4 e 374º nº 2, consagra a obrigação de fundamentar a sentença exigindo que sejam especificados os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do julgador.
Conforme resulta do artigo 125º do CPP, são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
A finalidade da prova é convencer o juiz a respeito da verdade de um facto litigioso. Sendo a prova, como dispõe o artigo 127º do CPP, apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser diferentemente. Em todo o caso, a livre apreciação da prova não se confunde com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito dos julgadores pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
A este propósito diz o Acórdão da Relação de Coimbra de 01.06.2008 in www.dgsi.pt. ”O artigo 127.º do CPP. consagra o princípio da livre apreciação da prova, não se encontrando o julgador sujeito às regras rígidas da prova tarifada, o que não significa que a atividade de valoração da prova seja arbitrária, pois está vinculada à busca da verdade, sendo limitada pelas regras da experiência comum e por algumas restrições legais. Tal princípio concede ao julgador uma margem de discricionariedade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverá ser capaz de fundamentar de modo lógico e racional”.
Dito de outro modo, na sentença deverá o juiz fazer a indicação dos fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, o que compreenderá não só a concretização das provas concretas, mas também a enunciação das razões ou motivos substanciais por que elas relevaram ou obtiveram credibilidade no seu espírito de julgador.
Quando está em causa a questão da apreciação da prova não pode deixar de dar-se a devida relevância à perceção que a oralidade e a imediação conferem aos julgadores do Tribunal a quo.
Com efeito, a livre apreciação da prova é indissociável da oralidade e imediação com que decorre o julgamento em primeira instância. Aquela tem por limites as regras da experiência comum e a obediência à lógica, sendo que, se face à prova produzida, for possível mais do que uma conclusão, a decisão do Tribunal a quo que, devidamente fundamentada, se basear numa das possíveis, é válida.
Como é dito no Ac. do TRL de 18-7-2013 “a verdade, a convicção do Tribunal é formada, para além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos, perícias e outras provas constituídas, também, pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, “olhares de súplica” para alguns dos presentes, “linguagem silenciosa e do comportamento”, coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos ([vi]).
Com efeito, é ponto assente que a comunicação não se estabelece apenas por palavras e que estas devem ser apreciadas no contexto da mensagem em que se integram.
Trata-se de um acervo de informação não verbal, rica, imprescindível e incindível para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras de experiência comum e lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica”.
Por outras palavras, a alteração da matéria de facto só deve ser efetuada pelo Tribunal da Relação quando o mesmo, depois de proceder à audição efetiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que prevaleceu na 1ª Instância. Como diz Ana Luísa Geraldes, «Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto», Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Vol I, pág. 609): “Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte».
Como se constata pelo exame feito à motivação da decisão de facto acima transcrita, o tribunal a quo efetuou uma exposição dos motivos de facto que fundamentam a sua decisão contendo, de modo completo e conciso, a enunciação das provas que serviram para fundar a sua convicção e a análise crítica de tais provas, explicitando o processo de formação da convicção do julgador, concretizada na indicação dos motivos e critérios lógicos e racionais que conduziram à credibilização do depoimento do fendido e à desconsideração das declarações do arguido.
À luz do que fica dito afigura-se-nos que os factos supra descritos (factos que a assistente entende como estando incorretamente julgados) resultaram provados pela convicção que o Tribunal a quo formou a partir da análise e valoração de toda a prova produzida em julgamento, tendo em conta os parâmetros plasmados na motivação, também acima transcrita, pelo que, ao contrário do alegado pelo recorrente, não verifica o alegado erro de julgamento.
Com efeito, a decisão quanto aos factos em causa resultou, conforme resulta da motivação e análise crítica da prova, das declarações do arguido conjugadas com o teor dos artigos por este escritos, bem como no depoimento das testemunhas arroladas pela defesa que não só conhecem o arguido como militar das Forças Armadas, como os próprios, pela sua qualidade de militares das Forças Armadas ou por terem exercido funções relacionadas com a ..., revelaram um conhecimento direto quanto ao funcionamento do hospital das ... e quanto aos propósitos do arguido ao escrever os artigos que escreveu.
Na verdade, não resulta que o tribunal recorrido, quanto aos factos que a assistente considera incorretamente julgados, os tenha dado como provados com base no depoimento de uma testemunha e a mesma nada declarou sobre o facto, que tenha existido uma ausência de qualquer prova sobre o facto dado por provado, que tenha dado esses factos como provados com base em depoimento de testemunha sem razão de ciência da mesma que permita a prova dos mesmos ou que tenha dado esses factos como provados com base em provas insuficientes ou não bastantes para prova desse mesmos factos, nomeadamente com violação das regras de prova. O que se verifica é uma mera discordância da recorrente quanto à livre convicção, devidamente motivada, do tribunal recorrido.
Assim, perante a ausência de um quadro argumentativo próprio em relação aos elementos de prova que destacou, a mera discordância quanto à convicção do tribunal é manifestamente insuficiente para demonstrar que a decisão de facto, quanto aos pontos especificados, é impossível ou totalmente desprovida de razoabilidade.
Ora, a mera discordância com a apreciação dos factos dados como provados não implica erro de julgamento ou erro na apreciação da prova, mas apenas opinião contrária (Ac. do TRP, proferido a 12-05-2004, nos autos n.º 0410430)
Deste modo, a convicção do Tribunal a quo, quanto aos concretos pontos impugnados, afigura-se-nos ter sido uma convicção racional, que foi formada de acordo com os critérios lógicos e objetivos, com respeito pelo princípio da livre apreciação da prova consagrado no artº 127º do C.P.P – ao abrigo do qual toda a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Na verdade, estamos numa área em que não é possível criticar com razoabilidade a convicção do julgador em 1.ª instância, dada a natural falta de imediação com as provas produzidas em audiência, sendo certo que é o Tribunal a quo que se encontra numa relação de proximidade comunicante com os participantes no processo, de tal modo que é este Tribunal quem obtém uma perceção própria do material probatório que terá como base da sua decisão.
Ora, quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se baseia na opção assente na imediação e na oralidade, o Tribunal de recurso só pode intervir se ficar demonstrado que tal opção é de todo em todo inadmissível face às regras de experiência comum, o que, em nosso entender, não ocorre no caso concreto.
Quanto aos pontos de facto que a recorrente considera terem ficado provados na sequência da discussão da causa, (factos identificados nos pontos 27, 28, 32, 34, 35, 36, 37, 38, e 39 das conclusões de recurso) e que foram omitidos dos factos provados.
Quanto a este aspeto cumpre referir, antes de mais, que a fundamentação de uma sentença, na parte da enumeração dos factos provados e não provados, apenas deve conter factos; não juízos de valor ou conceitos ou conclusões, que são matéria de direito.
Que factos devem ser enumerados na sentença?
Naturalmente, os factos sujeitos a julgamento, cujo âmbito é definido pela acusação, pronúncia, pedido cível (quando o houver), contestação e os que resultarem da prova produzida em audiência, com relevância para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do agente e a determinação da pena ou da medida de segurança ou da responsabilidade civil – artigo 283º nº 3 do CPP.
De acordo com o artigo 124º do CPP '' constituem objeto da prova os factos juridicamente relevantes para existência ou inexistência do crime, punibilidade ou não do arguido e a determinação da pena, medida de segurança ou responsabilidade civil que ao caso couber''.
Deste modo, os factos inócuos, irrelevantes para a qualificação do crime ou para a graduação da responsabilidade do arguido, mesmo que descritos na acusação ou na contestação, estão, naturalmente, excluídos da atividade probatória do julgador.
Na verdade, de harmonia com o art. 368º nº 2 do CPP o tribunal deve pronunciar-se sobre os factos alegados pela acusação e pela defesa, e bem assim sobre os que resultarem da discussão da causa, relevantes para as questões de saber: a) Se se verificaram os elementos constitutivos do tipo de crime; b) Se o arguido praticou o crime ou nele participou; c) Se o arguido atuou com culpa; d) Se se verificou alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa; e) Se se verificaram quaisquer outros pressupostos de que a lei faça depender a punibilidade do agente ou a aplicação a este de uma medida de segurança; f) Se se verificaram os pressupostos de que depende o arbitramento da indemnização civil.
No caso em apreço, a peça acusatória (acusação particular) contém, na sua grande maioria, factos inócuos, juízos de valor, conceitos jurídicos e conclusões.
Em face do que referimos supra, o tribunal expurgou, como não poderia deixar de ser, essa matéria da atividade probatória, razão pela qual, apesar de descrita na acusação não tinha que constar da fundamentação da matéria de facto. Para além disso, os “factos” que a recorrente pretende agora ver inscritos entre os factos provados não são mais do que conclusões, factos inócuos e juízos de valor que, como facilmente se intui, não podem fazer parte da fundamentação da sentença dada a sua total irrelevância para as finalidades previstas no citado artigo 368º nº 2 do CPP.
Assim, por falta de fundamento, improcede o recurso de impugnação da matéria de facto apresentado pela Recorrente.
Quanto ao enquadramento jurídico-penal.
Por se mostrar corretamente fixada a factualidade considerada provada e não provada, resulta assim correta e devidamente fundamentada, a decisão quanto ao não preenchimento do tipo de crime de difamação, p. e p. pelos art.s 180º, nº1, e 183º, ambos do C. Penal.
O artigo 180º, nº 1, do C.P., sob a epígrafe «difamação», sanciona criminalmente a conduta de «quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo».
O artigo 183º do mesmo código estabelece molduras penais agravadas em função da publicidade ou da calúnia:
«1 - Se no caso dos crimes previstos nos artigos 180.º, 181.º e 182.º:
a) A ofensa for praticada através de meios ou em circunstâncias que facilitem a sua divulgação; ou,
b) Tratando-se da imputação de factos, se averiguar que o agente conhecia a falsidade da imputação;
as penas da difamação ou da injúria são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo.
2 - Se o crime for cometido através de meio de comunicação social, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa não inferior a 120 dias».
No que se refere a publicações na imprensa que ofendam bens jurídicos penalmente protegidos, o artigo 30º da Lei de Imprensa (Lei nº 2/99, de 13/1, com as alterações introduzidas pelas Leis 18/2003, de 11/6, 19/2012, de 8/5, e 78/2015, de 29/7), sob a epígrafe «crimes cometidos através da imprensa», dispõe:
«1 - A publicação de textos ou imagens através da imprensa que ofenda bens jurídicos penalmente protegidos é punida nos termos gerais, sem prejuízo do disposto na presente lei, sendo a sua apreciação da competência dos tribunais judiciais.
2 - Sempre que a lei não cominar agravação diversa, em razão do meio de comissão, os crimes cometidos através da imprensa são punidos com as penas previstas na respetiva norma incriminatória, elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo».
São elementos objetivos do crime de difamação a imputação de um facto ou a formulação de um juízo, ofensivos da honra e consideração de outrem ou a reprodução daquela imputação ou juízo.
Quanto ao elemento subjetivo, traduz-se na vontade livre de praticar o ato com a consciência de que as expressões utilizadas ofendem a honra e consideração alheias, ou pelo menos são aptas a causar aquela ofensa, e que tal ato é proibido por lei - cfr o Acórdão do S.T.J. de 21/10/2009, processo 1/08.0trlsb.S1.
Importa ter em atenção o disposto no artigo 26º da C.R.P do qual resulta que o bem jurídico protegido com a incriminação é o direito ao bom nome e reputação, que «consiste essencialmente no direito a não ser ofendido ou lesado na sua honra e consideração social mediante imputação feita por outrem» - cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, p.180.
Quanto ao que devemos entender por honra esta consistirá na «projeção na consciência social do conjunto dos valores pessoais de cada indivíduo, desde os emergentes da sua mera pertença ao género humano até aqueloutros que cada indivíduo vai adquirindo através do seu esfoço pessoal. O crédito da honra é devido naturalmente, sendo que a honorabilidade só pode ser descartada quando os atos do indivíduo demonstrem o contrário. A honra, em sentido amplo, inclui também o bom nome e a reputação, enquanto sínteses do apreço social que o indivíduo merece» - Capelo de Sousa, in O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, p. 301 .
Quanto ao caráter ofensivo de determinada atuação, o mesmo não poderá atender um conceito puramente subjetivo. Com efeito, não é suficiente que o visado se sinta difamado para que estejamos perante uma ofensa ao seu bom nome ou reputação. Na determinação do carácter difamatório de uma determinada expressão ou imputação teremos de considerar o contexto em que a mesma foi proferida, o meio social a que pertencem ofendido e arguido, a relação existente entre eles, as funções que exercem, o nível de escolaridade e de formação profissional, os valores do meio social em que ambos se inserem, etc...
Há que ter presente, também, o disposto no artigo 37º, nº 1 da Constituição: «Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações.»
A liberdade de expressão implica, como é próprio de qualquer sociedade livre e democrática, o direito de não ser impedido de exprimir e divulgar opiniões, ideias, pontos de vista, convicções, críticas (mesmo que duras, corrosivas e com recurso à sátira e ao tom jocoso), tomadas de posição e juízos de valor sobre qualquer matéria ou assunto e de não ser censurado ou responsabilizado por isso.
A nível dos instrumentos internacionais que protegem os direitos humanos, prevê logo o artigo 19º da Declaração Universal dos Direitos Humanos - «Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão»
O artigo 10º, nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem estabelece que: «Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e sem considerações de fronteiras..»
O artigo 11º, nº 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia refere que: «Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber e de transmitir informações ou ideias, sem que possa haver ingerência de quaisquer poderes públicos e sem consideração de fronteiras.».
Não obstante esta proteção Constitucional e ao nível dos instrumentos que protegem os direitos humanos e as liberdades fundamentais, o direito à liberdade de expressão não é um direito absoluto ou ilimitado.
Uma dessas situações é precisamente constituída pelo direito ao bom nome e reputação.
Estando em causa dois direitos fundamentais, à partida com igual valor, a colisão entre eles terá de resolver-se através de um juízo que pondere as circunstâncias do caso concreto, de forma a apurar se determinada conduta, alegadamente atentatória do bom nome e reputação de outrem, está justificada por encontrar abrigo no exercício da liberdade de expressão. Veja-se, a este propósito, o Acórdão do S.T.J. de 13/7/2017, processo 3017/11.6tbstr.E1.S1.
Nesta linha e tendo em conta o caso concreto, não podemos ignorar as funções exercidas pela assistente no ... (gestão do bem público), a posição que ocupa dentro das Forças Armadas, o que faz com esteja exposta à crítica, não só pelos seus pares, mas também pelos utentes do serviço que geria, da comunicação social e dos contribuintes em geral. Na verdade, devido a essas funções o grau de tolerância à crítica não será o mesmo daquele que é exigido aos particulares.
Deste modo, tal como amplamente justificado na sentença recorrida, não podemos deixar de ter em atenção as funções públicas desempenhadas pela assistente, ora recorrente.
Acresce que a publicação em causa não formula um juízo ofensivo sobre a própria pessoa visada, sobre a dignidade da assistente; limita-se a formular um juízo crítico, seguramente duro, por vezes jocoso e com recurso à metáfora, sobre a sua atuação enquanto dirigente de uma instituição pública e detentora de uma alta patente da ....
Na verdade, na publicação acima transcrita não é feito qualquer juízo dirigido diretamente contra a honra e bom nome da assistente. Pelo contrário, aquelas afirmações têm o intuito de denunciar um comportamento que o arguido considerou incorreto por parte da recorrente enquanto responsável pela direção do ....
Neste sentido, aderimos ao recente Acórdão da Relação do Porto de 22/2/2023, processo 1493/20.5t9vfr.P1, quando afirma que: «Traçar a fronteira entre [a prática do crime de difamação e uma situação coberta pela liberdade de expressão] passa por distinguir entre a formulação de juízos ofensivos sobre a própria pessoa visada e a formulação de juízos críticos sobre a atuação ou conduta de uma pessoa… Estaremos perante uma situação de atipicidade, e nem sequer perante uma justificação, nos termos do artigo 31º, nº 2, c) do Código Penal, de uma conduta típica pelo exercício de um direito (neste caso, o direito de crítica)».
Em suma, as publicações em questão não extravasam o direito à crítica e à liberdade de expressão do arguido e a realização de interesses legítimos, motivo pelo qual não se mostram preenchidos os elementos constitutivos do crime de difamação e nem os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos.
Nesta conformidade, improcede o recurso interposto pela assistente.
IV – DECISÃO
Nestes termos, face ao exposto, acordam os juízes da 9ª seção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso da assistente BB mantendo-se inalterada a decisão recorrida.
Custas pela assistente, fixando-se a taxa de justiça em 4 Ucs
Notifique
Lisboa, 22 de maio de 2025
Ivo Nelson Caires B. Rosa
André Alves
Isabel Maria Trocado Monteiro
Processado por computador e revisto pelo Relator (cf. art.º 94º, nº 2, do CPPenal). |
