| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I–RELATÓRIO:
CS, Lda., A. e B., executados nos autos principais, vieram apresentar oposição à execução mediante embargos de executado, contra a exequente Banco Popular de Portugal, S.A., nos termos do disposto no Art. 813.º n.ºs 1 e 2 do C.P.C..
Alegaram, em suma, que o contrato de onde emerge a dívida constitui contrato de adesão, integrado por cláusulas que os opoentes de limitaram a aceitar, que ao requerimento executivo falta a indicação da causa de pedir, que não foi junto qualquer documento comprovativo de interpelação aos executados, que a cláusula do contrato atinente à resolução é proibida por ficcionar a aceitação de vencimento antecipado com base em factos não alegados no requerimento executivo, que as circunstâncias em que a mutuária e os demais executados se limitaram a celebrar, alteraram-se mais que anormalmente com a crise económica financeira que assolou o país, que não é exigível o contrato, que a exequente atuou com abuso de direito ao preencher a livrança.
O embargado contestou, pugnando pela ausência de fundamento da oposição deduzida, alegando, em suma, que o contrato celebrado entre as partes não assume carácter de contrato de adesão e que foram efetuadas interpelações quanto ao incumprimento, sendo exequível a livrança apresentada, que foi subscrita em conformidade com o pacto de preenchimento.
Findos os articulados, foi proferido despacho saneador, com dispensa de seleção da matéria de facto, designando-se data para a realização do julgamento.
No dia 21 de janeiro de 2019 veio a ocorrer a sessão de julgamento para produção de prova, tendo o mandatário dos embargantes faltado, sem então apresentar qualquer justificação.
A produção de prova teve lugar, com a gravação dos depoimentos prestados em audiência e sem a presença do mandatário faltoso. No final dessa sessão foi agendado o dia 31 de janeiro de 2019 para a fixação da matéria de facto provada.
Por requerimento de 24 de janeiro de 2019, veio o mandatário dos embargantes justificar a sua falta à sessão de 21 de janeiro, apresentando atestado médico, e requereu o adiamento do julgamento.
Por despacho de 31 de janeiro de 2019, apreciando esse requerimento de 24/01/2019, foi decidido o seguinte:
«Tomei conhecimento da justificação da ausência do Ilustre mandatário.
«No que diz respeito ao requerimento de marcação de nova data, encontra-se prejudicada, por ter sido concluída a audiência de julgamento, inexistindo fundamento legal para adiamento, conforme se fez consignar na respetiva ata.
«Assim sendo, nada a determinar.»
Na mesma sequência o Tribunal fixou os factos provados, por decisão que não mereceu reclamações.
Desse despacho de 31 de janeiro de 2019, vieram os embargantes logo interpor recurso, apresentando no final as seguintes conclusões:
1ª)- No despacho recorrido está que o Tribunal a quo realizou em 21/01/2019 a Audiência de discussão e Julgamento no presente processo sem a presença do mandatário/Advogado dos Executados/Oponentes, tendo o mesmo Tribunal inquirido as testemunhas arroladas pelos últimos sem a presença do mesmo mandatário/Advogado;
2ª)-Este, em 24/01/2019, justificou através de atestado médico a ausência àquele Julgamento, e concomitantemente requereu no mesmo documento (referência 31329331) fosse agendada nova data para Audiência de discussão e Julgamento, tendo logo informado, no mesmo requerimento, os dias então próximos em que já tinha outros Julgamentos agendados, e no sentido da celeridade do presente processo, não o entorpecendo;
3ª)-Pelo despacho (sob a referência 383757897) ora recorrido, o Tribunal a quo decidiu que a marcação de nova Audiência de Julgamento estava prejudicada, “por ter sido concluída a audiência de julgamento, inexistindo fundamento legal para adiamento, conforme se fez consignar na respetiva ata”;
4ª)-Desta ata, o mandatário /Advogado dos Executados/Oponentes não foi notificado, dela desconhecendo o teor e conteúdo, tanto mais, que por motivo de grave doença justificada não esteve presente à Audiência de Julgamento do dia 21/01/2019, na qual foi efetuada a referida ata supra;
5ª)-No mesmo despacho acima - ora recorrido - o Tribunal a quo decidiu a matéria de facto provada e não provada;
6ª)-O Artº. 415º do C.P.C., estatui no sentido da aplicação do princípio da audiência contraditória, em termos de que não devem de ser admitidas, nem produzidas, provas sem audiência contraditória da parte a que hajam de ser opostas, e, relativamente às provas constituendas, a parte (Advogado incluído, crê-se) é admitida a intervir em todos os atos de preparação e produção de prova, intervindo neles nos termos da lei, o que quererá dizer com a presença de Advogado (o que in casu não aconteceu);
7ª)-No mesmo sentido impõem os Artº.s 3º, n.º 3, 4º, 5º, n.º 2, b), in fine, 6º, n.º 1, in fine, 40º, n.º 1, a), 44º, n.º 1, 58º, n.ºs 1 e 3, 151º, n.º 4, 269º, n.º 1, b), primeiro trecho, 271º, primeira parte, 275º, n.º 1, 602º, n.º 2, d), 603º, n.º 1, in fine, 606º, n.º 2, primeira parte, e, para efeito de admissão do presente recurso, 630º, n.º 2, in fine, todos do C.P.C.;
8ª)-Assim, tendo presente o Artº. 639º, n.º 2, a), b) e c), do mesmo C.P.C., parece que o Meritíssimo Tribunal a quo, ao ter realizado a Audiência de Julgamento do dia 21/01/2019, e posteriormente (31/01/2019) fixado a matéria de facto provada e não provada, tudo sem a presença do mandatário/Advogado dos Executados/Oponentes, violou todas as normas jurídicas supra e acima indicadas, normas que deveriam de ter sido interpretadas e aplicadas no sentido da necessária (em sentido técnico-jurídico) presença do mandatário/Advogado dos mesmos Executados/Oponentes (aquele doente naquele primeiro dia) em ulterior dia a agendar pelo Tribunal a quo para Audiência de Julgamento, conforme requerido sob referência 31329331, mencionada aliás no despacho recorrido;
9ª)-Donde, requerer-se a fim vosso douto Acórdão anule todo o despacho recorrido e concomitantemente ordene ao Meritíssimo Tribunal a quo a realização de Audiência de discussão e Julgamento em data que este agendar nos termos da lei com a presença do mandatário/Advogado dos Executados/Oponentes;
10ª)-É que o processo civil português, para além de contraditório, é de raiz hegeliana: tese (a petição ou requerimento inicial); antítese (a contestação ou oposição); julgamento contraditório também para aquisição da prova testemunhal, no qual as testemunhas se sujeitam à instância do Advogado da parte que as arrolou e à contra-instância do Advogado da parte contrária, e vice-versa, para além da inquirição pelo Juiz afim de aferir a credibilidade das testemunhas de ambas as partes na busca da verdade material; e por fim síntese (a sentença). E em certos casos todo este percurso repete-se em dialética igualmente trilateral em sede de recursos: alegações; contra-alegações; síntese (Acórdãos) até ao trânsito em julgado do processo, seja a decisão/deliberação final certa ou errada, justa ou injusta.
Pediu assim que fosse anulado o despacho recorrido e ordenado ao Meritíssimo Tribunal a quo a realização da Audiência de discussão e Julgamento em data que ele agendar com a presença do mandatário dos executados e oponentes nos termos obrigatórios da lei.
Entretanto, veio a ser proferida sentença que julgou a oposição improcedente e, em consequência, ordenou o prosseguimento da execução.
Desta sentença, os embargantes também apresentaram recurso de apelação, constando do final das suas alegações as seguintes conclusões:
1ª)-No despacho sob a referência 383757897 está que o Tribunal a quo realizou em 21/01/2019 a Audiência de discussão e Julgamento no presente processo sem a presença do mandatário/Advogado dos Executados/Oponentes, tendo o mesmo Tribunal inquirido as testemunhas arroladas pelos últimos sem a presença do mesmo mandatário/Advogado;
2ª)-Este, na madrugada do dia 21/01/2019 e durante o mesmo dia, não pôde avisar o Tribunal a quo de que não iria estar presente ao Julgamento daquele dia, porque teve de ficar no domicílio - vide, atestado médico sob a referência 31329331 -, domicílio no qual não tem qualquer sistema informático e muito menos CITIUS para contactar tribunais, para além do facto de ser Advogado em prática individual trabalhando sozinho no seu escritório de advocacia;
3ª)-Contudo, em 24/01/2019, justificou através de atestado médico a ausência àquele Julgamento, e concomitantemente requereu no mesmo documento (referência 31329331) fosse agendada nova data para Audiência de discussão e Julgamento, tendo logo informado, no mesmo requerimento, os dias então próximos em que já tinha outros Julgamentos agendados, e no sentido da celeridade do presente processo, não o entorpecendo;
4ª)-Pelo despacho sob a referência 383757897, o Tribunal a quo decidiu que a marcação de nova Audiência de Julgamento estava prejudicada, “por ter sido concluída a audiência de julgamento, inexistindo fundamento legal para adiamento, conforme se fez consignar na respetiva ata”;
5ª)-Desta ata, o mandatário /Advogado dos Executados/Oponentes não foi notificado, dela desconhecendo o teor e conteúdo, tanto mais, que por motivo de grave doença justificada não esteve presente à Audiência de Julgamento do dia 21/01/2019, na qual foi efetuada a referida ata supra;
6ª)-No mesmo despacho sob a referência 383757897, o Tribunal a quo decidiu a matéria de facto provada e não provada;
7ª)-Despacho ainda que foi objeto de recurso antes da notificação da sentença ora recorrida, despacho que até agora não foi objeto de qualquer decisão por parte do Tribunal a quo;
8ª)-A sentença aqui recorrida, no antepenúltimo parágrafo do seu RELATÓRIO, decidiu que:
- “Procedeu-se à realização do julgamento, com obediência do legal formalismo, tendo o Tribunal proferido decisão sobre a matéria de facto, a qual não foi objeto de reclamação.”;
9ª)-O Artº. 517º, n.ºs 1 e 2, do (anterior) C.P.C., estatui no sentido da aplicação do princípio da audiência contraditória, em termos de que não devem de ser admitidas, nem produzidas, provas sem audiência contraditória da parte a que hajam de ser opostas, e, relativamente às provas constituendas (v.g., prova testemunhal) a parte (Advogado incluído, crê-se) é notificada a intervir em todos os atos de preparação e produção de prova, intervindo neles nos termos da lei, o que quererá dizer com a presença de Advogado (o que in casu não aconteceu);
10ª)-No mesmo sentido os Art.s 3º, n.º 3, 3º-A, 32º, n.º 1, a), 36º, n.º 1, 37º, n.º 1, 60º, n.ºs 1 e 3, 155º, n.ºs 4 e 5, 276º, n.º 1, b), primeiro trecho, 278º, primeira parte, 283, n.º 1, 650º, n.º 2, d), 651º, n.º 1, d), 656º, n.º 2, 664º, 266º, n.º 2, e 266º-B, n.ºs 1 e 3, todos do anterior C.P.C.;
11ª)-Assim, tendo presente o Artº. 685º-A, n.º 2, a), b) e c), do mesmo C.P.C., parece que o Meritíssimo Tribunal a quo, ao ter realizado a Audiência de Julgamento do dia 21/01/2019, e posteriormente (31/01/2019) fixado a matéria de facto provada e não provada (com sequente prolação da sentença ora sob recurso), tudo aquilo sem a presença do mandatário/Advogado dos Executados/Oponentes, violou todas as normas jurídicas supra e acima indicadas, normas que deveriam de ter sido interpretadas e aplicadas no sentido da necessária (em sentido técnico-jurídico) presença do mandatário/Advogado dos mesmos Executados/Oponentes (aquele doente naquele primeiro dia) em ulterior dia a agendar pelo Tribunal a quo para Audiência de Julgamento, conforme requerido então sob referência 31329331, mencionado/a aliás no despacho sob a referência 383757897;
12ª)-Donde, requerer-se a fim que deve vosso douto Acórdão anular não só o despacho sob a referência 383757897, tal como, a sentença ora recorrida, e, concomitantemente, ordenar ao Meritíssimo Tribunal a quo a realização de Audiência de discussão e Julgamento em data que este agendar nos termos da lei com a presença do mandatário/Advogado dos Executados/Oponentes;
13ª)-É que o processo civil português, para além de contraditório, é de raiz hegeliana: tese (a petição/requerimento inicial); antítese (a contestação/oposição); julgamento contraditório também para aquisição da prova (constituenda) testemunhal, julgamento no qual as testemunhas se sujeitam à instância do Advogado da parte que as arrolou e à contra-instância do Advogado da parte contrária, e vice-versa, para além da inquirição pelo Juiz afim de aferir a credibilidade das testemunhas de ambas as partes na busca da verdade material; e por fim síntese (a sentença). E em certos casos todo este percurso repete-se em dialética igualmente trilateral em sede de recursos: alegações; contra-alegações; síntese (Acórdãos) até ao trânsito em julgado do processo, seja a decisão/deliberação final certa ou errada, justa ou injusta;
14ª)-Na oposição à execução fundamentou-se e justificou-se que o contrato de empréstimo junto aos autos principais a fls. 33 a 36 é um contrato singular/individual de Direito Bancário por adesão, de natureza meramente formulária, constituído por cláusulas contratuais gerais, e pelo qual, os aderentes/Executados/Oponentes se limitaram a aceitar, sem ter podido influenciar, o respetivo conteúdo/clausulado;
15ª)-Executados/Oponentes que na mesma oposição à execução, requereram fosse declarada a nulidade da cláusula 10ª daquele contrato, e ainda, por ambiguidade entre tal cláusula 10ª e as cláusulas 5ª e 8ª do mesmo contrato, fosse à luz da LCCT o contrato reduzido com exclusão da cláusula 10ª, tudo com as legais consequências;
16ª)-Porém, a sentença recorrida, estribando-se em Acórdão do Magnífico Supremo Tribunal de Justiça de 24/03/2011, decidiu a questão à luz dos conceitos de comunicação, explicação, dúvidas e erro acerca de cláusulas contratuais gerais, tendo concluído que o contrato em causa - fls. 33 a 36 dos autos principais - não é um contrato por adesão;
17ª)-Sentença que assim parece nula, nos termos do Artº. 668º, nº 1, b), c) e d), primeira parte, todos do anterior CPC, porquanto:
18ª/1)– Não justificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, dado que, relativamente à questão do contrato de fls. 33 a 36 ser ou não por “adesão” estribou-se nos conceitos de comunicação, explicação, dúvidas e erro acerca de cláusulas contratuais gerais, o que não colhe quanto à qualificação de um contrato ser ou não por “adesão”, ou seja, tais fundamentos parecem nada ter a haver se o contrato supra é ou não por “adesão”, antes deveria de ter sido (ou não) qualificado como tal essencial e necessariamente à luz da jurisprudência e doutrina transcritas na oposição à execução, maxime, se os Exequentes/Oponentes negociaram (ou não) as cláusulas do referido contrato, ou se se limitaram a aderir ao mesmo e às cláusulas previamente apresentadas pelo Banco exequente, matéria à qual deveriam de ter sido instadas as testemunhas arroladas pelos Exequentes/Oponentes, testemunhas que o não foram porque o Julgamento foi realizado pelo Tribunal a quo sem a presença do mandatário e Advogado daqueles;
18ª/2)– Os fundamentos estão em oposição com a decisão, dado que, a nulidade da cláusula 10ª e a ambiguidade desta com as cláusulas 5ª e 8ª, todas do contrato supra sob fls. 33 a 36 dos autos principais, não podem ser aferidas à luz dos conceitos de comunicação, explicação, dúvidas ou erro acerca das mesmas cláusulas, antes, aquelas, nulidade e ambiguidade, deveriam de ter sido aferidas à luz da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais (LCCG);
18ª/3)– Pelo que, a sentença recorrida deixou de pronunciar-se sobre esta última questão, tendo-a decidido face aos mencionados conceitos de comunicação, explicação, dúvidas e erro, conceitos que aliás não foram invocados pelos Executados/Oponentes na oposição à execução;
18ª/4)– Destarte, face ao Artº. 685º-A, n.º 2, a) e c), do anterior C.P.C., parece que a sentença recorrida violou as normas jurídicas da L.C.C.G. indicadas pelos Executados/Oponentes na oposição à execução (para a qual se remete dando-a por reproduzida por economia de exposição), normas que deveriam de ter sido aplicadas (ou não) fundadamente em prol da nulidade (ou não) da cláusula 10ª do contrato de fls. 33 a 36, e da ambiguidade (ou não) da mesma cláusula 10ª face às cláusulas 5ª e 8ª do mesmo contrato;
19ª)-Razões pelas quais nesta última parte, deve também, nos termos do Artº. 685º-A, n.º 1, do anterior C.P.C., vosso douto Acórdão anular/revogar a sentença recorrida, ordenando ao Tribunal a quo a realização do Julgamento com a presença do mandatário/Advogado dos Executados/Oponentes.
Pedem assim que seja anulado todo o despacho sob a referência 383757897, tal como, a sentença recorrida, e que seja ordenado ao Tribunal a quo a realização da Audiência de discussão e julgamento em data que aquele agendar nos termos da lei com a presença do mandatário e advogado dos Executados e Oponentes.
Em qualquer dos casos não foram apresentadas contra-alegações.
Os 2 recursos acabaram por ser admitidos por despacho de fls 200 a 202, tendo o Tribunal a quo sustentado não se verificar a apontada nulidade da sentença, porquanto nela se especificaram os fundamentos de facto e de direito, estando os fundamentos apresentados em conformidade com a decisão final, não havendo também omissão de pronúncia, afigurando-se apenas que os Recorrentes discordam da decisão proferida, o que fundamenta o recurso, mas não a nulidade da sentença.
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II–QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Art.s 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do C.P.C., as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial (vide: Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2017, pág. 105 a 106).
Dito isto, em termos sucintos as questões essenciais a decidir são:
a)- A anulação do despacho de 31 de janeiro de 2019 e da audiência final de julgamento, por violação do princípio da audiência contraditória na produção da prova;
b)- A nulidade da sentença por falta de especificação dos factos e do direito, por oposição dos fundamentos com a decisão e omissão de pronúncia sobre questões suscitadas pelos embargantes; e
c)- A revogação da sentença pela apreciação das questões relativas à aplicação ao caso da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
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III–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
I.– Relativamente à 1.ª apelação, que importa na apreciação da questão do adiamento do julgamento, relevam os seguintes factos:
1)-Os embargantes deduziram oposição à execução, constituindo seu único mandatário, o advogado Dr. LM., a quem conferiram poderes forenses em procurações datadas de 5 de novembro de 2012 que juntaram aos autos (cfr. fls 30 a 32);
2)-Com data de 25/10/2018 é proferido despacho saneador, que considera aplicável aos presentes autos o Código de Processo Civil na redação anterior à Lei n.º 41/2013, de 26/06, tendo dispensado a seleção da matéria de facto, atento à sua simplicidade, ordenando o cumprimento do Art. 512.º do C.P.C. (cfr. fls 131 a 132);
3)-Na sequência, tendo as partes apresentado os requerimentos probatórios em 09/11/2018 e de 12/11/2018 (cfr. fls 133 a 138), é proferido o despacho de 20/11/2018, que designa o dia 21/01/2019, pelas 09h30m para realização da audiência de julgamento, mandando cumprir o disposto no Art. 155.º n.º 1 do C.P.C., na redação anterior à Lei n.º 41/2013, chamando a atenção para, caso pretendessem sugerir datas alternativas, que não o deveriam fazer em datas que coincidissem com as segundas e sextas-feiras de cada mês (cfr. fls 139);
4)-A Secção cumpriu essa notificação aos mandatários em 22/11/2018 (Cfr. “Not Audiência de Julgamento Art 151 (CPC2013)”, com data Citius de 22-11-2018 – Ref.ªs n.º 381658275 e 381658276 - p.e.);
5)-Os mandatários das partes não apresentaram datas alternativas;
6)-Na audiência de julgamento de 21/01/2019 não compareceu o mandatário dos embargantes, Dr. LM., tendo ficado consignado em ata o seguinte: «Iniciada a audiência pelas 9 horas e 45 minutos, por se ter aguardado pela presença do Ilustre Mandatário dos opoentes, que, até ao momento, nada comunicou nos autos, foi pela Mmª Juiz proferido o seguinte:
DESPACHO
«Uma vez que a falta do Ilustre mandatário dos executados, que não comunicou a impossibilidade da sua comparência, não é motivo de adiamento da audiência, dá-se início à mesma, com a inquirição pelo Tribunal das testemunhas presentes, procedendo-se à gravação dos respetivos depoimentos – artigos 651.º, 1, alínea d) e 4 e 5 do CPC, na redação anterior à Lei 41/2013, aqui aplicável.» (cfr. ata a fls 160 a 163);
7)-No final da produção da prova, foi a mandatária presente em audiência convidada a produzir alegações orais, o que fez, e de seguida foi designado o dia 31 de janeiro de 2019 para leitura da resposta à matéria de facto (cfr. ata a fls 162);
8)-Por Requerimento de 24/01/2019, o mandatário dos embargantes veio dizer o seguinte: «LM., Advogado, mandatário do(s) Executado(s), não tendo podido por motivo de doença, conforme doc. 1 junto, estar presente na Audiência de Julgamento de 21/01/2019, vem assim justificar a falta.
«Mais solicita Vª. Exª. se digne agendar nova data, à exceção dos dias 11/02/2019, 18/02/2019, nos quais já tem Julgamentos marcados, e 24/04/2019, no qual tem consulta/exames no Hospital de Santa Maria, em Lisboa.» (cfr. fls 168 a 171);
9)-Juntou então atestado médico, datado de 21 de janeiro de 2019, que atesta que o Dr. LM. «se encontra doente e impossibilitado de se ausentar do domicílio no dia 21 de janeiro de 2019» (cfr. doc. a fls 170);
10)-No despacho de 31 de janeiro de 2019, pronunciando-se sobre o Requerimento de 24/01/2019, foi decidido o seguinte: «Tomei conhecimento da justificação da ausência do Ilustre mandatário. No que diz respeito ao requerimento de marcação de nova data, encontra-se prejudicada, por ter sido concluída a audiência de julgamento, inexistindo fundamento legal para adiamento, conforme se fez consignar na respetiva ata. Assim sendo, nada a determinar.» (cfr. fls 172);
11)-Os embargados apresentaram recurso desse despacho em 15/2/2019 (cfr. fls 174 a 178);
12)-Logo em 20 de fevereiro de 2019 é proferida a sentença que conhece do mérito da oposição à execução (cfr. fls 179 a 184 verso);
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II.–Relativamente à 2.ª Apelação, interessa que a sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:
1)-O Banco Popular Portugal, S.A. instaurou ação executiva para pagamento de quantia certa contra CS, Lda., A. e B. para deste haver a quantia de €469.312,83 (quatrocentos e sessenta e nove mil, trezentos e doze euros e oitenta e três cêntimos) apresentado como título executivo livrança, subscrita pela sociedade executada CS, S.A., e pelos demais executados, que para o efeito, apuseram a respetiva assinatura no verso do mesmo documento, a seguir à expressão «Por aval ao subscritor» e «Bom por aval ao subscritor» - cfr. doc. junto original se encontra junto a fls. 90-91 dos autos executivos e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
2)-O Banco Popular e Portugal e os executados ajustaram entre si a celebração de um acordo formalizado através do documento denominado CONTRATO DE EMPRÉSTIMO, subordinado às cláusulas que dele constam, correspondente ao documento junto aos autos executivos principais a fls. 33-36 destes autos e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
3)-Como garantia do cumprimento do contrato referido em 2) foi subscrita a livrança referida em 1);
4)-Do texto do documento referido em 2), consta, além do mais, na parte aí identificada como CLÁUSULAS ADICIONAIS, o seguinte:
«LIVRANÇA
«Em titulação e garantia do pagamento do capital, respetivos juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos resultantes do presente contrato, e de todas as despesas judiciais e extrajudiciais que o Banco houver de fazer para se ressarcir do seu crédito, o/a TIT entrega(m) nesta data, ao Banco, uma livrança em branco por si subscrita e avalizada(s) pelo(s) interveniente(s) acima identificad(o) (…) ficando o Banco expressamente autorizado, através de qualquer um dos seus colaboradores, a preenchê-la designadamente no que se refere às datas de emissões e vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato e assumidas pelo TIT perante o Banco, caso se verifique o incumprimento (…) de qualquer das obrigações e que lhe(s) compete(m) e que aqui são referidos. O/A(s) TIT autoriza(m), ainda, o Banco a promover o desconto da livrança e utilizar o produto para cobrança dos seus créditos, caso assim o entenda. (…)
«OS AVL declara(m) expressamente que foi(oram) esclarecidos quanto à natureza e características da operação de crédito que avalizam e implicações do aval, pelo qual dão o seu inteiro acordo ao conteúdo do presente contrato e assumem a responsabilidade pelas informações prestadas e que as mesmas são completas e exatas, autorizando expressamente o Banco a obter todas as informações consideradas relevantes para análise da operação de crédito.»
5)-O Exequente remeteu escritos registados aos executados, com data de 18 de Setembro de 2012, onde sob o assunto «Débito ao Banco Popular Portugal, S.A.», lhes comunica, além do mais:
«(…) O vosso débito total para com esta sociedade, é de €461.592,23 no que diz respeito ao contrato de empréstimo n.º 374.044.00431.89, com referência à data de 18/06/2012, pelo que devem considerar-se interpelados para proceder ao pagamento desses valores, acrescidos de juros de mora, num prazo máximo de 8 (oito) dias, sob pena de serem intentados os competentes meios judiciais.
«Lembramos que, aquando da celebração do contrato acima referido do subscrito por V. Exas. uma livrança, para garantia das obrigações então assumidas, livrança essa que será preenchida caso não se verifique o pagamento das quantias acima referidas. (…)» - cfr. documentos juntos a fls. 54 a 62 dos autos e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
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Quanto aos factos não provados, foi decidido que, com relevância para a decisão a proferir, os mesmos inexistiam.
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Tudo visto, cumpre apreciar.
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IV–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Estabelecidas as questões que fazem parte do objeto das apelações apresentadas, cumpre delas tomar conhecimento, começando pela apelação do despacho de 31 de janeiro de 2019.
1.–Da anulabilidade do despacho de 31/1/2019.
Entendem os Recorrentes que o despacho de 31 de janeiro de 2019, que indeferiu o requerimento de adiamento do julgamento com fundamento na falta justificada do seu mandatário, não respeitou o princípio da audiência contraditória na produção da prova em audiência, nos termos do Art. 415.º do C.P.C., considerando que devem os advogados das partes ser admitidos a intervir em todos os atos de preparação e produção da prova, assegurando-se a sua presença, o que, no caso, não teria sido observado.
A sequência dos factos relevantes para a apreciação desta questão é que ficou retratada no ponto I da matéria de facto deste acórdão, sobrelevando que:
1.º)-Os embargantes só constituíram como seu advogado no processo o Dr. LM.;
2.º)-A audiência final foi designada com o acordo dos mandatários de ambas as partes, com cumprimento prévio do Art. 155.º do C.P.C.;
3.º)-O mandatário dos embargantes não compareceu na audiência de julgamento designada para 21/01/2019 e não deu então conta de qualquer impossibilidade de comparência;
4.º)-A Mm.ª Juíza, considerando que a falta de um dos mandatários não era motivo para o adiamento do julgamento, determinou a imediata inquirição das testemunhas presentes, com a gravação da prova (Art. 651.º n.º 1 al. d) e n.ºs 4 e 5 do C.P.C. anterior à Lei n.º 41/2013), tendo a prova sido integralmente produzida nesse mesmo dia e encerrada a discussão da matéria de facto, com alegações da mandatária da outra parte, que esteve presente;
5.º)-Só no dia 24/01/2019, 3 dias depois do encerramento da audiência, é que o mandatário dos embargantes veio justificar a sua falta, por motivo de doença e requereu o adiamento do julgamento.
Nesta sequência é então proferido o despacho recorrido, que toma conhecimento da justificação da falta, mas considera que o adiamento do julgamento e a marcação de nova data se mostram já prejudicados. Apesar de, no final, se limitar a decidir que nada mais haveria a ordenar, decorre do seu contexto que o Tribunal a quo indeferiu o pretendido adiamento.
É com base nestes factos que deveremos apreciar a questão da alegada anulabilidade do despacho recorrido.
Em primeiro lugar, temos desde já de excluir a aplicabilidade ao caso do Art. 269º n.º 1 al. b) do C.P.C., conjugado com os Art.s 271.º e 275.º do C.P.C., ou as que lhe correspondiam no Código de Processo Civil pretérito, que se referem a situações de falecimento ou impossibilidade absoluta do advogado para exercer o mandato, como causa de suspensão da instância.
Os Recorrentes fazem menção a esses preceitos, mas é óbvio que a situação sub judice reportava-se apenas a um impedimento temporário, motivado por doença súbita que impossibilitava o mandatário de se ausentar de sua casa no dia do julgamento, para o que não se justificaria uma suspensão da instância, que também não foi sequer requerida.
O regime jurídico aplicável era assim, apenas e só, o do adiamento da audiência de julgamento, que foi o efetivamente requerido pelo mandatário dos embargantes. Todos os demais preceitos invocados nas alegações de recurso acabam assim por soçobrar a realidade visada atender.
O adiamento da audiência final com fundamento na falta do mandatário é hoje regulado especificamente pelo Art. 603º n.º 1 do C.P.C..
O Art. 603.º, n.º 1 do C.P.C. prescreve o seguinte:
“1– Verificada a presença das pessoas que tenham sido convocadas, realiza-se a audiência, salvo se houver impedimento do tribunal, faltar algum dos advogados sem que o juiz tenha providenciado pela marcação mediante acordo prévio ou ocorrer motivo que constitua justo impedimento.”
É sabido que este preceito introduz uma alteração substancial ao regime anterior do Código de Processo Civil, sendo evidente a preocupação do legislador de 2013 de reduzir os casos de adiamento da audiência final.
Até a própria alteração da epígrafe do preceito traduz esse mesmo espírito, já que o correspondente Art. 651º do C.P.C., na sua versão pretérita à entrada em vigor da Lei n.º 41/2013 de 26/6, era epigrafado de “Causas de adiamento da audiência”, quando o Art. 603º do C.P.C. atualmente vigente substituiu essa epígrafe por “Realização da audiência”.
Na vigência do código de 1961 a prática tinha consagrado a regra de poder haver sempre um adiamento, sendo muito aberto o leque de situações que permitia essa possibilidade, nomeadamente bastava para o efeito a falta de mandatário, mesmo que sem apresentação de qualquer justificação.
Mas, com as alterações introduzidas pelo Dec.Lei n.º 183/2000 de 10/8, já não bastava a falta do mandatário, passando a exigir-se que pelo menos o mesmo comunicasse a impossibilidade de comparência (Art. 651º n.º 1 al. d) do C.P.C. pretérito), sendo certo que também não se exigia a apresentação imediata de justificação para essa falta.
A reforma de 2013 restringiu as causas de adiamento da audiência final em caso de falta do advogado, apenas admitindo essa possibilidade no caso de a audiência não ter sido marcada com o acordo prévio dos mandatários ou em situações de justo impedimento.
Por outro lado, também eliminou os casos de suspensão da instância por acordo que implicassem, por essa via, o adiamento da audiência final (Art. 272º n.º 4 do C.P.C.). Sendo assim evidente que o legislador se preocupou com a celeridade do julgamento da causa, pretendendo evitar ocorrências anómalas e dilatórias que justificassem sucessivos atrasos na ação da justiça.
No entanto, sendo os embargos de executado um enxerto de ação declarativa no quadro dum processo de execução, nos termos do Art. 6.º n.º 4 da Lei n.º 41/2013 de 26/6, as normas do Novo Código de Processo Civil só se aplicariam aos embargos deduzidos depois da entrada em vigor dessa lei. Ora, como os presentes embargos haviam sido deduzidos em 5 de novembro de 2012, como foi decidido no despacho de 4/7/2017 (cfr. fls 37) e depois repetido no despacho saneador de 24/10/2018 (cfr. fls 131), ao presente procedimento aplicar-se-iam as normas do C.P.C. entretanto revogado, já que o Novo Código só entrou em vigor a 1 de setembro de 2013 (v.g. Art. 8.º da Lei n.º 41/2013 de 26/6).
Nos termos do Art. 651.º n.º 1 al. d) do C.P.C. pretérito, que o Tribunal a quo julgou aplicável ao caso, a audiência aberta só poderia ser adiada: «d) Se faltar algum dos advogados que tenha comunicado a impossibilidade de comparência, nos termos do n.º 5 do artigo 155.º».
Por sua vez, o mencionado Art. 155.º n.º 5 do C.P.C. estabelecida que: «5- Os mandatários devem comunicar prontamente ao tribunal quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença e que determinem o adiamento de diligência marcada».
Ora, no caso, o mandatário só comunicou o impedimento 3 dias depois do fim da audiência de julgamento, ocorrida no dia 21 de janeiro de 2019, sendo que o atestado médico apresentado justifica que o advogado em menção não se poderia ausentar de sua casa nesse dia, por motivo de doença, mas não justificava que o mesmo estava impossibilitado de comunicar a justificação da falta antes do início da audiência, fosse por que meio fosse (v.g. telefone, fax, email, ou qualquer outro meio de comunicação adequado para o efeito).
Como referido, em face do regime processual aplicável, nem sequer era necessário fazer logo prova da situação de impedimento do advogado, bastava informar oportunamente a impossibilidade da sua comparência, para que a audiência pudesse ser legitimamente adiada, nos termos do Art. 651.º n.º 1 al. d) do C.P.C..
Logicamente, não tendo chegado ao tribunal o conhecimento oportuno de qualquer motivo legal de adiamento, o Mm.º Juiz só poderia determinar o início dessa diligência agendada, com a produção de prova que então se poderia realizar, como estabelecia o n.º 4 do Art. 651.º do C.P.C.. O único cuidado a observar era que os depoimentos prestados deveriam ser gravados (Art. 651.º n.º 5 do C.P.C.), o que foi devidamente observado.
Como já decidimos no Acórdão de 6 de Dezembro de 2017 (proc. n.º 1734/13.5TBTVD.L1 – Relator: Carlos Oliveira – disponível em www.dgsi.pt.): «O advogado que pretenda adiar o julgamento por motivo de doença súbita e inesperada que não lhe permita estar presente em audiência final deverá, antes do início dessa diligência, requerer o seu adiamento justificando aí logo a verificação duma situação de justo impedimento (…)».
Assim sendo, o requerimento de 24 de janeiro de 2019 era extemporâneo para obter o efeito pretendido, no sentido de adiar um julgamento que já havia ocorrido.
A audiência não poderia ter sido adiada, porque ao tempo, de acordo com os elementos disponíveis nos autos, não havia fundamento para tanto, sendo que os atos de prova então realizados são perfeitamente válidos e eficazes, não enfermando de qualquer invalidade formal.
Não se pode invocar, nestas condições, que foi violado o princípio do contraditório (Art. 3.º n.º 3 do C.P.C.) ou da audiência contraditória da prova produzida em juízo (Art. 415.º do C.P.C.), só porque um dos advogados do processo faltou à diligência de produção de prova, marcada com o seu acordo e para a qual foi devidamente convocado, quando depois não teve o cuidado de comunicar, atempadamente, a sua impossibilidade de comparência.
O único direito que, neste contexto, ainda assistiria ao mandatário ausente, era ouvir o registo da prova produzida na sua ausência e requerer a eventual renovação de alguma das provas produzidas, com vista a obter esclarecimentos que pudessem não ter sido prestados, desde que alegasse e provasse que não compareceu por motivo justificado que o impediram de dar cumprimento ao disposto no n.º 5 do Art. 155.º (Cfr. Art. 651.º n.º 5 “in fine” do C.P.C.). Só que não foi isso o que o mandatário requereu. O mandatário requereu só o adiamento de julgamento que já havia acontecido e, quanto a essa pretensão, a falta de fundamento era evidente. Nessa medida, improcedem integralmente as conclusões que sustentam entendimento contrário, não se verificando qualquer motivo para, só com base no indeferimento do requerimento de 24 de janeiro de 2019, determinar a “anulação” do despacho recorrido de 31 de janeiro de 2019 ou da prova que foi produzida em audiência final com gravação, nos termos do Art. 651.º n.º 5 do C.P.C. pretérito.
Cabia ao mandatário dos embargantes, requerer o registo da prova produzida na sua ausência e, caso estivessem insatisfeito com a mesma, requerer esclarecimentos ou outros meios de prova atendíveis, que pusessem em causa os depoimentos prestados. Não o tendo feito, a prova produzida deve ter-se, em princípio, por consolidada. Até, porque os Apelantes também não impugnaram a matéria de facto dada por provada na sentença recorrida. Pelo que, ou ouviram a prova gravada e consideram que os factos dados por provados estão conformes com a prova testemunhal efetivamente produzida; ou não nem sequer ouviram a prova, mas de todo o modo conformaram-se com a matéria de facto provada.
Em qualquer dos casos, não impugnando a matéria de facto provada, nos termos do Art. 685.º-B do C.P.C. pretérito (correspondente ao Art. 640.º do C.P.C. vigente), consolida-se o julgamento da mesma, mostrando-se precludido o exercício desse direito, ressalvando-se apenas aquelas situações em que para a prova de factos a lei exija formalidade especial ou em que estejam em causa factos que apenas possam ser provados por documentos ou estejam plenamente provados, seja por documentos, seja por acordo ou confissão das partes (Art.s 655.º n.º 2 e 659.º n.º 3, conjugado com o Art. 712.º do C.P.C. pretérito, correspondentes ao Art. 607.º n.º 5, 2.ª parte, conjugado com o Art. 662.º do C.P.C.).
Em suma, não se verificou qualquer invalidade do despacho recorrido, que se limitou a constatar a evidência de que não se podia adiar ato que já havia ocorrido, sendo que também não existe fundamento para anular os atos praticados em audiência de julgamento, improcedendo as conclusões que sustentam o contrário do exposto.
2.–Das nulidades da sentença recorrida.
Os Recorrentes vieram depois a apelar da sentença recorrida, invocando nulidades da mesma, por alegada violação do Art. 668.º n.º 1 al.s b), c) e d), 1.ª parte, do C.P.C. pretérito, aqui aplicável por força do que dispõe o Art. 8.º n.º 1 da Lei n.º 41/2013 de 26/6, que de todo o modo corresponde ao atual Art. 615.º n.º 1 al.s b), c) e d) do Novo Código de Processo Civil, sem qualquer alteração de redação.
Sustenta a violação da al. b) do n.º 1 do Art. 668.º do C.P.C., por alegada falta de fundamentos de facto e de direito que justificassem a decisão, por a sentença ter-se estribado em conceitos de “comunicação, explicação, dúvida e erro” que não colhem perante a qualificação do contrato dos autos como “contrato de adesão”. Os fundamentos invocados nada teriam a ver com a existência de contrato de adesão, sendo que o apuramento da circunstância de os executados se terem limitado a aderir a contrato com clausulado pré-elaborado era matéria que deveria ter sido questionada às testemunhas que os embargantes arrolaram, o que não teria ocorrido, porque a audiência foi feita na ausência do mandatário daqueles.
Como vimos o Tribunal a quo expressou o entendimento de que não se verificou esse vício.
A este propósito ensinava Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. V, pág. 140) que: «Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. / Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.». No mesmo sentido vejam-se: Acórdão da Relação de Coimbra de 14/4/93 – Relator: Ruy Varela, in BMJ n.º 426, pág. 541; Acórdão da Relação do Porto de 6/1/1994 – Relator: António Velho, in C.J. 1994 - Tomo I, pág. 197; Acórdão da Relação de Évora de 22/5/1997 – Relatora: Laura Leonardo, in C.J. 1997 – Tomo II, pág. 266; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/2004 – Relator: Oliveira Barros, acessível em www.dgsi.pt/jstj; e Rodrigues Bastos in “Notas ao Código de Processo Civil”, Vol. III, e Lebre de Freitas in “Código de Processo Civil Anotado”, 2.º Vol., 2001, pág. 669.
Nas palavras precisas de Tome Gomes (in “Da Sentença Cível”, pág. 39): «Assim, a falta de fundamentação de facto ocorre quando, na sentença, se omite ou se mostre de todo ininteligível o quadro factual em que era suposto assentar. Situação diferente é aquela em que os factos especificados são insuficientes para suportar a solução jurídica adotada, ou seja, quando a fundamentação de facto se mostra medíocre e, portanto, passível de um juízo de mérito negativo. / A falta de fundamentação de direito existe quando, não obstante a indicação do universo factual, na sentença, não se revela qualquer enquadramento jurídico ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligível os fundamentos da decisão.»
Conforme se refere de forma lapidar no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/4/1995 (Relator: Raul Mateus, in CJ 1995 – Tomo II, pág. 58): «(...) no caso, no aresto em recurso, alinharam-se, de um lado, os fundamentos de facto, e, de outro lado, os fundamentos de direito, nos quais, e em conjunto se baseou a decisão. Isto é tão evidente que uma mera leitura, ainda que oblíqua, de tal acórdão logo mostra que assim é. Se bons, se maus esses fundamentos, isso é outra questão que nesta sede não tem qualquer espécie de relevância.»
O mesmo Tribunal precisou que a nulidade da sentença por falta de fundamentação não se verifica quando apenas tenha havido uma justificação deficiente ou pouco persuasiva, antes se impondo, para a verificação da nulidade, a ausência de motivação que impossibilite o anúncio das razões que conduziram à decisão proferida a final (v.g. Acórdão de 15.12.2011 – Relator: Pereira Rodrigues, Proc. n.º 2/08).
Só a absoluta falta de fundamentação – e não a sua insuficiência, mediocridade, ou erroneidade – integra a previsão da alínea b) do n.º 1 do Art. 615º, correspondente ao Art. 668.º do C.P.C. pretérito, cabendo o putativo desacerto da decisão no campo do erro de julgamento (vide: Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2/6/2016 – Relatora: Fernanda Isabel Pereira, Proc. n.º 781/11; de 28/5/2015 – Relator: Granja da Fonseca, Proc. n.º 460/11; e de 10/5/2016 – Relator: João Camilo, Proc. n.º 852/13).
Como escreveram Luís Mendonça e Henrique Antunes (in “Dos Recursos”, Quid Juris, pág. 116): «O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal e persuasivo da decisão – mas não produz nulidade.»
A não concordância da parte com a subsunção dos factos às normas jurídicas e/ou com a decisão sobre a matéria de facto de modo algum configuram causa de nulidade da sentença (Vide: Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17/5/2012 – Relator: Gilberto Jorge, Proc. n.º 91/09).
Ora, no caso concreto dos autos é isso mesmo que se verifica. Os Recorrentes não concordam com a decisão recorrida, nem com o enquadramento jurídico da causa, nem com a apreciação que foi feita da prova que determinou o julgamento da matéria de facto. A primeira situação poderia levar à consideração de que houve erro de julgamento, com a consequente revogação da sentença, o que é algo de substancialmente diverso da nulidade formal prevista no Art. 668.º n.º 1 al. b) do C.P.C. pretérito. A segunda situação seria, na melhor das hipóteses, motivo justificativo de eventual anulação ou revogação do julgamento da matéria de facto, mas os Recorrentes nem sequer impugnaram a decisão sobre a matéria de facto, nos termos do Art. 685.º-B do C.P.C., na versão anteriormente vigente à aprovação da Lei n.º 41/2013 de 26/6.
Debruçando-nos diretamente sobre a decisão recorrida, o que podemos constatar é que a sentença discriminou os factos provados, por um lado, e a solução de direito, por outro, não se verificando a omissão absoluta que nos termos do Art. 668.º n.º 1 al. b) do C.P.C. justificaria a declaração de nulidade da sentença. Pelo que, improcedem nesta parte as conclusões que sustentam o contrário do exposto.
Os Recorrentes sustentam ainda a nulidade da sentença, por violação da al. c) do n.º 1 do Art. 668.º do C.P.C., por alegada contradição entre os fundamentos e a decisão, dado que a alegada nulidade da cláusula 10.ª do contrato dos autos e a alegada ambiguidade desta, com as cláusulas 5.ª e 8.ª do mesmo contrato, não poderiam ser aferidas à luz dos conceitos de “comunicação, explicação, dúvidas e erro” sobre essas cláusulas, devendo a nulidade e ambiguidade invocadas ser aferida em função da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais.
Também aqui o Tribunal a quo sustentou não se verificar a pontada nulidade.
Apreciando, uma vez mais estamos perante um vício formal, em sentido lato, traduzido em error in procedendo ou erro de atividade que afeta a validade da sentença.
Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica pelo que se, na fundamentação da sentença, o julgador segue determinada linha de raciocínio apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decide em sentido divergente, ocorre tal oposição (Cfr. Acórdãos da Relação de Coimbra de 11/1/1994 – Relator: Cardoso Albuquerque, in BMJ n.º 433, pág. 633; do S.T.J. de 13/2/1997 – Relator: Nascimento Costa, in BMJ n.º 464, pág. 524 e de 22/6/1999 – Relator: Ferreira Ramos, in CJ 1999 – Tomo II, pág. 160). Trata-se de um erro lógico-discursivo nos termos do qual o juiz elegeu determinada fundamentação e seguiu um determinado raciocínio mas decide em colisão com tais pressupostos. A nulidade em questão ocorre quando a fundamentação aponta num certo sentido que é contraditório com o que vem a decidir-se e, enquanto vício de natureza processual, não se confunde com o erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide mal ou porque decide contrariamente aos factos apurados ou contra lei que lhe impõe uma solução jurídica diferente (vide: Acórdão da Relação do Porto de 2/5/2016 – Relator: Correia Pinto, Proc. n.º 1556/14).
Realidade distinta desta é o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou erro na interpretação desta, ou seja, quando – embora mal – o juiz entenda que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação ou dela decorre, o que existe é erro de julgamento e não oposição nos termos aludidos (Cfr. Lebre de Freitas in “A Ação Declarativa Comum”, 2000, pág. 298). Por outras palavras, se a decisão está certa, ou não, é questão de mérito e não de nulidade da mesma (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8/3/2001 – Relator: Ferreira Ramos, acessível em www.dgsi.jstj/pt.)
A oposição entre os fundamentos e a decisão da sentença só releva como vício formal, para os efeitos da nulidade da sentença, quando se traduzir numa contradição nos seus próprios termos, num dizer e desdizer desprovido de qualquer nexo lógico positivo ou negativo, que não permita sequer ajuizar sobre o seu mérito. Se a relação entre a fundamentação e a decisão for apenas de mera inconcludência, estar-se-á já perante uma questão de mérito, reconduzida a erro de julgamento e, por isso, determinativa da improcedência da ação.
Ora, uma vez mais, o que se constata é que a sentença é internamente coerente entre a fundamentação nela expedida e a decisão a que chegou.
A sentença, nesta parte, resume-se a uma longa citação do sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/3/2011, que aí é integralmente reproduzido, para com base nele e na apreciação que fez da matéria de facto que julgou por provada, concluir que o contrato dos autos não se configura como “contrato de adesão” e daí julgar não serem aplicáveis ao caso as consequências jurídicas decorrentes da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais. Os Recorrentes podem não concordar com o sentido dessa decisão, mas tal discordância não determina a nulidade formal da sentença, no sentido previsto no Art. 668.º n.º 1 al. c) do C.P.C. pretérito, sendo apenas fundamento para eventual revogação da sentença, por motivo de ter feito uma incorreta aplicação do direito ao caso concreto. Pelo que, improcedem igualmente as conclusões que sustentam a nulidade da sentença com este fundamento.
Finalmente, os Recorrentes defendem que se verifica uma situação de nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia relativamente às questões suscitadas na petição de embargos de executado referentes à nulidade da cláusula 10.ª do contrato de empréstimo dos autos e de ambiguidade desta, em conjugação com as cláusulas 5.ª e 8.ª do mesmo contrato, o que constituiria uma violação da al. d) do n.º 1 do Art. 668.º do C.P.C..
O Tribunal a quo veio sustentar que se debruçou sobre todas as questões sobre que tinha de se pronunciar, não se verificando a nulidade invocada.
Nos termos do Art. 668.º n.º 1 al. d) do C.P.C. pretérito, a sentença era nula quando o juiz deixasse de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar. Tal como todas as demais situações previstas nesse preceito, estamos perante um vício meramente formal, em sentido lato. Um error in procedendo ou erro de atividade que afeta a validade da sentença.
Esta nulidade está diretamente relacionada com o Art. 660.º n.º 2 do C.P.C. pretérito, que corresponde ipsis verbis ao atualmente disposto no Art. 608º n.º 2 do C.P.C. vigente, segundo o qual: «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.»
Neste circunspecto, há que distinguir entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes.
Conforme já ensinava Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. V, pág. 143): «São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.»
Ou seja, a omissão de pronúncia circunscreve-se às questões/pretensões formuladas de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade distinta da invocação de um facto ou invocação de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado (Cfr. Acórdãos do STJ de 7/7/1994 – Relator: Miranda Gusmão, in BMJ n.º 439, pág. 526 e de 22/6/1999 – Relator: Ferreira Ramos, in CJ 1999 – Tomo II, pág. 161; da Relação de Lisboa de 10/2/2004 – Relatora: Ana Grácio, in CJ 2004 – Tomo I, pág. 105, de 4/10/2007 – Relatora: Fernanda Isabel Pereira, de 6/3/2012 – Relatora: Ana Resende, Proc. n.º 6509/05, acessíveis em) www.dgsi.pt/jtrl.).
Esta nulidade só ocorre quando não haja pronúncia sobre pontos fáctico-jurídicos estruturantes da posição dos pleiteantes, nomeadamente os que se prendem com a causa de pedir pedido e exceções e não quando tão só ocorre mera ausência de discussão das “razões” ou dos “argumentos” invocados pelas partes para concluir sobre as questões suscitadas (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/12/2005 – Relator: Pereira da Silva, acessível em www.dgsi.pt/jstj).
A questão a decidir não é a argumentação utilizada pelas partes em defesa dos seus pontos de vista fáctico-jurídicos, mas sim as concretas controvérsias centrais a dirimir e não os factos que para elas concorrem. Deste modo, não constitui nulidade da sentença por omissão de pronúncia a circunstância de não se apreciar e fazer referência a cada um dos argumentos de facto e de direito que as partes invocam tendo em vista obter a (im)procedência da ação (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23/4/2015, Relatora: Ondina Alves, Proc. n.º 185/14).
Nas palavras precisas de Tomé Gomes (n “Da Sentença Cível, pág. 41): «(…) não integra o conceito de questão, para os efeitos em análise, as situações em que o juiz porventura deixe de apreciar algum ou alguns dos argumentos aduzidos pelas partes no âmbito das questões suscitadas. Neste caso, o que ocorrerá será, quando muito, o vício de fundamentação medíocre ou insuficiente, qualificado como erro de julgamento, traduzido portanto numa questão de mérito.»
Não há omissão de pronúncia quando a matéria, tida por omissa, ficou implícita ou tacitamente decidida no julgamento da matéria com ela relacionada, competindo ao tribunal decidir questões e não razões ou argumentos aduzidos pelas partes (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 9/6/2011 – Relator: Filipe Caroço, Proc. n.º 5/11).
O juiz não tem que esgotar a análise da argumentação das partes, mas apenas que apreciar todas as questões que devem ser conhecidas, ponderando os argumentos na medida do necessário e suficiente (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30/4/2014 – Relator: Belo Morgado, Proc. n.º 319/10).
Assim, incumbe ao juiz conhecer de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente deve conhecer à exceção daqueles cujo conhecimento esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outros (Art. 608º n.º 2 do C.P.C. vigente). O conhecimento de uma questão pode fazer-se tomando posição direta sobre ela, ou resultar da ponderação ou decisão de outra conexa que a envolve ou a exclui (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8/3/2001 – Relator: Ferreira Ramos, acessível em www.dgsi.jstj/pt). Não ocorre nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando nela não se conhece de questão cuja decisão se mostra prejudicada pela solução dada anteriormente a outra (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3/10/2002 – Relator: Araújo de Barros, acessível em www.dgsi.pt/jstj).
A não concordância da parte com a subsunção dos factos às normas jurídicas e/ou com a decisão sobre a matéria de facto de modo algum configuram causa de nulidade da sentença (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17/2/2012 – Relator: Gilberto Jorge, Proc. n.º 91/09).
No caso concreto, o que se verifica é que o Tribunal a quo entendeu que não era aplicável o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, porque não qualificou o contrato dos autos como um “contrato de adesão”. Assim, partindo desse pressuposto, evidentemente que não poderia apreciar a nulidade da cláusula 10.ª, ou a ambiguidade dessa cláusula, quando conjugada com as cláusulas 5.ª e 8.ª, à luz do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10, que estabeleceu o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, ficando em consequência prejudicada a apreciação das questões suscitadas nos embargos de executado a esse propósito.
Esse julgamento pode não ser conforme ao direito aplicável, em função da valoração que deva ser feita da matéria de facto provada, mas daí só decorre a eventual conclusão de que houve um “erro de julgamento” e não qualquer vício formal que afete a sentença recorrida, nos termos do Art. 668.º n.º 1 al. d) do C.P.C.. Pelo que, também nesta parte improcedem as conclusões que sustentam posição contrária, não procedendo nenhum dos vícios formais alegados na presente apelação.
3.–Da aplicação do Regime das cláusulas contratuais gerais.
Resta, finalmente, apreciar as razões que, no entender dos Recorrentes, deveriam determinar a revogação da sentença recorrida, tendo em atenção os fundamentos da oposição à execução invocados na petição inicial de embargos de executado.
São apenas objeto da presente apelação os fundamentos invocados na petição de embargos relativos à nulidade da cláusula 10.ª do contrato de fls 33 a 36 e da ambiguidade da mesma cláusula, em face das cláusulas 5.ª e 8.ª do mesmo contrato, sobre os quais a sentença recorrida não se pronunciou por considerar que ao caso não teria aplicação o regime jurídico da Cláusulas Contratuais Gerais aprovado pelo Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10.
A sentença recorrida, depois de citar – diga-se que a despropósito – um longo sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/3/2011, conclui do seguinte modo: «(…) no caso dos presentes autos, o contrato que veio a ser celebrado entre as partes, referido em 2) dos factos provados, não configura o denominado «contrato de adesão». Contem, como qualquer outro contrato, um determinado clausulado mas que não se afigura ter características que permitam enquadrá-lo no regime das cláusulas contratuais gerais. Desde logo pela sua configuração não suscitam tais cláusulas especiais preocupações a nível da sua comunicação a qualquer dos contraentes. No que concerne à explicação do seu conteúdo, nenhuma das cláusulas atinente à definição dos direitos e obrigações das partes com relevo para os presentes autos se afigura carecer de tal especial explicação. Mais se refira que nem sequer os opoentes alegaram que alguma das cláusulas lhes tenham suscitado dúvidas e que solicitaram o seu esclarecimento ao banco exequente sem sucesso, nem quaisquer factos que permitam concluir que os mesmos incorreram em erro aquando da declaração contratual que emitiram (artigo 247.º do Código Civil), limitando-se a tecer conceitos conclusivos e especulativos quanto ao abuso de direito do exequente. Atente-se que no caso dos presentes autos não estamos perante clausulado inserto em local distinto ou redigido numa letra de diferente tamanho que se revistam de especiais necessidades de comunicação. Do que se trata é do próprio clausulado do contrato que foi assinado pelas opoentes e que necessariamente deveria ter sido lido pelas mesmas, sendo que se não o fizeram tal falta apenas a si pode ser imputada. Aliás, do teor da oposição deduzida não se retira que os opoentes em algum momento fossem desconhecedoras das obrigações para si decorrentes do aludido contrato. / Termos em que improcede o alegado pelos opoentes quanto às consequências da celebração de um contrato de adesão.» (sic – fls 182 verso a 183).
Os Recorrentes entendem que a sentença deveria ser revogada, por se dever aplicar ao caso o regime do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10, considerando que o Tribunal a quo fez uma incorreta qualificação do contrato dos autos. Mas, por outro lado, como referido, também reduziu o tema do objeto da apelação à nulidade da cláusula 10.ª do contrato e à ambiguidade desta, conjugada com as cláusulas 5.ª e 8.ª, tudo à luz da mencionada Lei das Cláusulas Contratuais Gerais.
Antes de mais, convirá relembrar que o título executivo em que se funda a execução principal não é o “contrato de empréstimo”, cujo original foi junto aos embargos de executado de fls 90 a 91.
O título executivo é uma livrança que os executados haviam entregado ao banco exequente, em branco, mas por si subscrita e avalizada, com vista a titular as obrigações emergentes daquele “contrato de empréstimo” e garantir do seu cumprimento, com autorização de preenchimento quanto à data de emissão, vencimento, local de pagamento e valores que fossem devidos (cfr. factos provados n.ºs 1 a 4).
Os embargos de executado visavam pôr em crise a cláusula 10.ª do contrato dos autos que permitiria ao banco considerar antecipadamente vencidas todas as obrigações emergentes do contrato e exigir o seu cumprimento, mediante comunicação escrita, o que, segundo os embargantes, violaria a previsão do Art. 19.º al. d) da LCCG, por impor uma “ficção de aceitação de vencimento antecipado”, reportando-se a comunicações que alegadamente eram omissas no requerimento executivo.
Por outro lado, sustentavam que o conceito de incumprimento dessa cláusula também não seria definido no contrato, que assim era lacunar, havendo mesmo uma contradição com a cláusula 5.ª, que admite a mora sem limite temporal, em termos manifestamente ambíguos, e uma cláusula 8.ª que admite amortizações parciais.
Foram também invocados outros fundamentos de oposição à execução, como sejam o abuso de direito (Art. 334.º do C.C.) ou a alteração das circunstâncias (Art. 437.º do C.C.), que a sentença apreciou no sentido da sua improcedência. Mas tais fundamentos não fazem parte do objeto da presente apelação.
Dito isto, a primeira questão a apreciar neste contexto é do âmbito de aplicação da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais.
O Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10, na sua versão original, visou essencialmente introduzir no nosso país um regime jurídico corretivo da autonomia privada e da liberdade contratual.
Verificou-se que existiam determinadas cláusulas nocivas ou injustas, que eram introduzidas nos contratos, e para as quais os institutos clássicos do erro, dolo, coação e demais formas de resolver as divergências patológicas da vontade e da declaração, não eram satisfatórias.
A massificação do comércio jurídico tornou recorrente o uso de cláusulas contratuais que eram elaboradas unilateralmente por empresas, que poderiam abusar da sua posição dominante em detrimento do consumidor, impondo condições insuscetíveis de negociação concreta.
Portanto, reconheceu-se que não havia uma situação de igualdade real entre os contraentes, o que obrigava à intervenção do legislador com vista a corrigir os desequilíbrios verificados na negociação.
Assim, o Art. 1º do Dec.Lei n.º 1 do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10, sujeitou a esse diploma: «as cláusulas contratuais gerais elaboradas de antemão, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar».
As cláusulas contratuais gerais caracterizavam-se assim essencialmente pela pré-formulação, pela generalidade e imodificabilidade (vide, a propósito: Almeno Sá in “Cláusulas Contratuais Gerais e Diretiva Sobre Clausulas Abusivas”, 2ª Ed., pág.s 211 a 217).
São pré-formuladas as condições contratuais que são preparadas ou organizadas antes da conclusão do contrato, com um propósito de utilização homogéneo e reiterado, independentemente do seu aspeto formal (seu modo de reprodução, ser dactilografado ou não, etc.) ou do facto de ter sido o utilizador desses formulários o autor do texto proposto.
Não basta a pré-elaboração das cláusulas, é necessário que essa pré-formulação tenha tido o escopo de funcionar para uma pluralidade de contratos ou generalidade de pessoas, mesmo que na prática só venham a ser usadas num só contrato.
Condições predispostas para um contrato singular nunca serão tidas como cláusulas contratuais gerais, exceto se passarem a ser utilizadas de forma reiterada em contratos futuros.
Não é imprescindível que o texto predisposto tenha sido concebido para um número indeterminado de utilizações, compreendendo-se no conceito de cláusulas contratuais gerais as cláusulas que tenham sido pensadas para uma pluralidade determinada de situações ou destinatários «pois o “uso geral” implicado pelo conceito não é posto em causa pela identificação do círculo de parceiros, efetivos ou potenciais, do utilizador» (Citação de Almeno Sá, Ob. loc. cit., pág. 215).
Finalmente, quanto à imodificabilidade, ela deve ser determinada em função das reais partes contraentes, sendo sindicáveis pelo regime das cláusulas contratuais gerais todas as situações que resultem do poder unilateral de conformação das condições contratuais por iniciativa do seu utilizador.
A imodificabilidade é o traço último da constatação da ausência de qualquer negociação. Para além de predispostas (pré-elaboradas) no interesse duma única parte (o utilizador), sem qualquer salvaguarda para a generalidade dos casos e das pessoas a que se podem destinar, as cláusulas contratuais gerais não são discutidas, ficando a parte contrária, normalmente economicamente mais débil, na posição de se limitar a aderir ao modelo contratual proposto.
De referir que o Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10 sempre teve uma finalidade mais vasta que a mera regulamentação das relações jurídicas de consumo, pois estabelece proibições de cláusulas estabelecidas em negociações entre empresários (Art.s 17º e ss).
Temos ainda de referir que, entretanto, este diploma legal foi objeto de alterações legislativas, introduzidas pelo Dec.Lei n.º 220/95 de 31/8 e Dec.Lei n.º 249/99 de 7/7, que retiraram alguma coerência ao regime jurídico até aí estabelecido.
Assim, o n.º 2 do Art. 1º do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10, atualmente em vigor, foi introduzido “ex novo” pelo Dec.Lei n.º 249/99 de 7/7, o qual tinha apenas por objetivo complementar a proteção conferida aos consumidores pela Diretiva n.º 93/13/CEE por forma a abranger, quer os contratos que incorporem cláusulas contratuais gerais, quer os contratos dirigidos a pessoa ou consumidor determinado, mas cujo conteúdo, previamente elaborado, ele não poderia influir.
Deste modo, com tal alteração passou a estabelecer-se que: «o presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.»
O problema é que este alargamento do âmbito de tutela do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, feito com tal abrangência, não é coerente com o propósito que inspirou o legislador a efetuar semelhante alteração, que era nitidamente a de transpor a Diretiva n.º 93/13/CEE, que apenas se refere à tutela das relações jurídicas contratuais estabelecidas com um consumidor. Por isso, tem-se defendido a interpretação restritiva do n.º 2 do Art. 1º do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10, com redação do Dec.Lei n.º 249/99 de 7/7, por forma a entender-se que essa disposição legal só se aplica aos contratos celebrados com consumidores (Neste sentido: Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Bancário, pág. 488; Almeno Sá in “Clausulas Contratuais Gerais e Diretiva Sobre Cláusulas Abusivas”, pág. 37 a 39; e José Manuel Araújo de Barros in “Cláusulas Contratuais Gerais”, pág. 25 a 27).
Feita esta ressalva, no caso concreto dos autos, é evidente que o contrato dos autos contém cláusulas contratuais gerais, como decorre aliás, da mera análise formal do “contrato de empréstimo” de fls 90 a 91.
Resulta evidenciado desse documento que, para além da identificação das partes, da menção a documentos exigidos e exibidos, o contrato é composto por “condições particulares” e “condições gerais”, para além de “cláusulas adicionais”, que regulam especificamente a entrega da livrança e o pacto de preenchimento.
Textualmente, no final da face do documento (cfr. fls 90), depois da identificação das partes, consta a seguinte declaração escrita: «Acordam os contraentes na celebração do presente contrato, o qual se rege pelas Condições Particulares, Condições Gerais e Cláusulas adicionais seguintes que as partes aceitam reciprocamente e se obrigam a cumprir na íntegra».
Podemos admitir como perfeitamente possível que os termos das “Condições Particulares” tenham sido objeto de negociação individualizada. Mas as “Condições Gerais”, até pela sua apresentação gráfica, claramente que correspondem à utilização de clausulado pré-elaborado com a finalidade de servir para um conjunto generalizado de contratos semelhantes celebrado pelo banco com os seus clientes, as quais não podem ser modificadas, limitando-se a contraparte a aderir a essa regulamentação pré-estabelecida, sem possibilidade de discussão do seu conteúdo.
Destarte, não se compreende como é que o Tribunal de 1.ª Instância possa ter chegado à conclusão de que não seria aplicável ao caso o regime jurídico que regula a utilização de cláusulas contratuais gerais estabelecido no Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10. É por demais evidente que se aplica.
Passando agora à apreciação da invalidade da cláusula 10.ª do contrato dos autos, cumpre relevar o que dela consta textualmente. Assim, reza essa cláusula o seguinte: «O Banco poderá considerar antecipadamente vencidas e exigíveis todas as obrigações emergentes do presente contrato e proceder à sua resolução, exigir o seu cumprimento imediato e promover a execução das garantias, mediante comunicação escrita dirigida o/á(s) mutuário/a(s), se: a) Não for cumprida pelo/a(s) mutuário/a(s) qualquer obrigação de natureza pecuniária ou outra prevista no presente contrato. (…)» (cfr. cit. doc. a fls 90).
A cláusula tem outras alíneas, mas para o caso, releva apenas esta alínea a) da cláusula 10.ª.
É, portanto, esta cláusula que os Recorrentes entendem ser nula, relembrando-se que na petição de embargos de executado sustentaram essa nulidade nos termos do Art. 19º al. d) do Dec.Lei n.º 1 do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10.
Esse preceito estabelece que: «São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: d) Imponham ficções de receção, de aceitação ou de outras manifestações de vontade com base em factos insuficientes».
Entendem os Recorrentes que a cláusula 10.ª impõe uma “ficção de aceitação do vencimento antecipado, com base em factos que não são sequer alegados no requerimento executivo”.
A explicação para não virem alegados semelhantes factos no requerimento executivo é evidente: o título executivo é uma livrança, não é o “contrato de empréstimo”. A livrança não tem como requisito de exequibilidade qualquer interpelação para vencimento antecipado de obrigações. A livrança é um documento cartular que contém uma mera declaração formal do devedor de que irá proceder ao pagamento de quantia certa, a determinada pessoa e numa determinada data de vencimento.
Sem prejuízo, estando nós no domínio das “relações imediatas”, os executados, subscritores e avalistas da livrança dada à execução, podem opor ao banco credor as exceções decorrentes da obrigação subjacente à emissão desse título de crédito.
De facto, nos termos do Art. 17.º da L.U.L.L., aplicável às livranças por força do Art. 77.º da L.U.L.L., estabelece-se que os devedores identificados nesses títulos de crédito não podem opôr ao legítimo portador as exceções fundadas nas relações pessoais delas com o beneficiário original do título ou com os portadores anteriores. No entanto, no domínio das relações imediatas, esta exceção não se aplica (Vide, a propósito: Ferrer Correia in “Lições de Direito Comercial”, 1.º, pág. 187 e 188).
O mesmo princípio aplica-se igualmente aos avalistas, nomeadamente se estes tiverem intervindo pessoalmente no contrato de onde emerge a emissão da letra ou livrança.
Neste sentido, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4/3/2008 (Proc. n.º 07A4251 – Relator: Moreira Alves), de onde se destaca o seguinte sumário:
«I– Tendo o oponente assinado o contrato de mútuo, embora exclusivamente na qualidade de avalista de uma livrança subscrita pelos mutuários e entregue à mutuante nos termos contratuais, significa isto que, no caso concreto, existe claramente entre a exequente (credora cambiária) e a oponente (avalista), uma relação causal, subjacente ao aval, por via da qual se estipulou determinado pacto de preenchimento para a livrança em branco subscrita pelos mutuários e avalizada pela oponente.
«II– Quer dizer, no caso, estamos no domínio de relações imediatas, mesmo em relação à oponente avalista, pelo que lhe era lícito chamar à colação o não cumprimento do dever de comunicação das cláusulas contratuais gerais integradas no contrato de mútuo, pelo menos daquelas relacionadas com o não cumprimento e com o preenchimento da livrança avalizada.
«III– Pela mesma ordem de razão, podia, no caso concreto, a oponente opor ao credor cambiário a exceção de preenchimento abusivo da livrança.»
Na mesma linha temos também o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22/10/2013 (Proc. n.º 4720/10.3T2AGD-A.C1 – Relator: Alves Velho): «Quando o avalista tenha tomado parte no pacto de preenchimento de livrança em branco, subscrevendo-o, devam ser qualificadas de imediatas as relações entre ele e o tomador ou beneficiário da livrança – pois que não há, nesse caso, entre o avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas -, o que confere ao dador da garantia legitimidade para arguir a exceção, pessoal, da invalidade do pacto de preenchimento.»
E ainda o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31/3/2009 (proc. n.º 08B3815 – Relatora: Maria dos Prazeres Pizarro Beleza) de cujo sumário consta:
«1.- Tendo intervindo na celebração do pacto de preenchimento de uma livrança incompleta, o avalista pode opor ao beneficiário a exceção material do preenchimento abusivo, quando a execução foi por este instaurada.
«2.- Cabe então ao avalista o ónus da prova dos factos constitutivos dessa exceção.»
Portanto, os Recorrentes, em oposição à execução, mediante dedução de embargos de executado, poderiam opor ao banco exequente, exceções emergentes da relação principal subjacente à emissão dos títulos de crédito dados em execução, aí de incluindo a exceção da invalidade de cláusulas contratuais que relevassem para a determinação da obrigação exequenda, na medida em que tal se pudesse traduzir num preenchimento abusivo do título, ou seja, numa violação do pacto de preenchimento e do disposto no Art. 10.º da L.U.L.L..
Sucede que, a cláusula 10.ª do “contrato de empréstimo”, lida no seu conjunto e na parte que releva para o caso concreto, mais não é que a reprodução da regra supletiva estabelecida no Art. 781.º do C.C., que permite ao credor, no caso de convenção de pagamento do reembolso do capital de forma fracionada em várias prestações – como era o caso (cfr. fls 90 verso) – exigir o cumprimento das prestações vincendas, no caso de falta de pagamento de uma das prestações vencidas.
Não há qualquer “ficção de aceitação do vencimento antecipado”, ao contrário do que os embargantes sustentaram na petição de oposição à execução. O que há é um direito – que sempre existiria nos mesmos termos (v.g. Art. 781.º do C.C.), mesmo que não tivesse sido convencionado na cláusula 10.ª – ao vencimento antecipado das prestações vincendas, por motivo do incumprimento duma das prestações convencionadas já vencidas.
Acresce que ficou provado que o exequente escreveu cartas aos executados a comunicar-lhe os valores em dívida e a interpelá-los para o seu pagamento no prazo de 8 dias, relembrando que haviam entregado livrança que seria preenchida caso não se verificasse o cumprimento do pagamento devido (facto provado 5).
Importava assim que os embargantes alegassem e provassem factos impeditivos, modificativos ou extintivos relativos à certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação exequenda que pusessem em causa a exequibilidade do título executivo (Art.s 814.º al. g) e 816.º do C.P.C. pretérito). Ora, isso não sucedeu, sendo a questão jurídica da nulidade da cláusula 10.ª do contrato objetivamente inconsequente para permitir a procedência dos embargos de executado.
A outra questão suscitada nos embargos de executado é a relativa à alegada ambiguidade do clausulado resultante da conjugação da cláusula 10.ª com as cláusulas 5.ª e 8.ª do mesmo contrato, considerando que haveria uma lacuna no regime do incumprimento e uma contradição com o regime da mora e do pagamento parcial antecipado convencionado.
Sucede que, a cláusula 8.ª do contrato é completamente irrelevante para o caso dos autos, porque aí se regula o cumprimento antecipado do contrato por iniciativa do devedor. Ou seja, o que aí se estabelece é uma regulamentação específica para a possibilidade do devedor cumprir o contrato antes do prazo, mediante pagamentos parciais destinados a amortizar antecipadamente o valor do empréstimo. Ora, nada disso foi sequer alegado e, portanto, irreleva a cláusula 8.ª, que não enferma de qualquer ambiguidade, nem na conjugação com a cláusula 10.ª, nem com a cláusula 5.ª, porque, a primeira regula o incumprimento definitivo e, a segunda, situações de mora.
Finalmente, quanto à cláusula 5.ª, também não existe qualquer contradição do seu conteúdo com o da cláusula 10.ª, nem ambiguidade de regime, ou situação de lacuna, que pudesse justificar a sua eliminação.
De facto, a cláusula 10.ª regula os casos de incumprimento definitivo e consequentes da resolução do contrato de empréstimo, enquanto que a cláusula 5.ª regula as situações de mora, estabelecendo a taxa de juros aplicável, a que acresceria uma cláusula penal de 4%. Não se vislumbra qualquer lacuna, nem ambiguidade. Qualquer pessoa compreenderia facilmente o sentido desse clausulado, que não envolve grande complexidade técnica na sua interpretação.
Em suma, julgamos que motivos não haveriam para procederem os embargos de executado com estes fundamentos, improcedendo as conclusões que foram apresentadas em sentido contrário do ora exposto.
V–DECISÃO
Por todo o expostos, acorda-se em julgar as apelações improcedentes por não provadas, mantendo-se o despacho de 31 de janeiro de 2019, que decidiu indeferir o adiamento do julgamento e, bem assim, a sentença recorrida, que julgou os embargos improcedentes por não provados e ordenou o prosseguimento da execução, julgando igualmente que essa decisão não enferma de qualquer das nulidades que lhe foram apontadas.
- As custas pelos apelantes (Art. 527º n.º 1 do C.P.C.).
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Lisboa, 22 de outubro de 2019
(Carlos Oliveira)
(Diogo Ravara)
(Ana Rodrigues da Silva)
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