Acordam os juízes que compõem a 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I–Relatório:
Inconformado com o decidido pelo Juízo Local Criminal do Seixal do Tribunal da Comarca de Lisboa, veio o arguido PAGD_____com os sinais nos autos recorrer para este Tribunal da Relação formulando, após motivações, as seguintes conclusões:
A)–O recorrente foi condenado pela prática de crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 105º nº 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001 de 05 de Junho, em conjugação com os artigos 27º nº 1, al. b) e 41º nº 1 alínea b) do Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado aprovado pelo Decreto – Lei 102/2008 de 20 de Junho, por referência aos artigos 7º n.º 1 e 3 e 12º do Regime Geral das Infracções Tributárias e 30º nº 2 do Código Penal, na pena de 12 meses de prisão substituída por 360 dias de multa, à taxa diária de seis euros, perfazendo a quantia de €2.160,00.
B)–O Recurso versa sobre matéria de direito.
C)–O artigo 105º nº 1 do Regime Geral das Infrações Tributárias estipula que “ Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.”
D)–O artigo 105º nº 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias prevê duas condições objectivas de punibilidade:
a)-Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação,
b)-A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
E)–Na acusação, apenas consta no artigo 8º o seguinte “Mesmo após terem sido notificados para o fazerem no prazo de 30 dias ao abrigo do disposto no artigo 105º nº 6 e 7 do regime Geral das Infracções Tributárias “
F)–Esta factualidade assim descrita não satisfaz as exigências contidas nas alíneas a) e b) do nº 4 do artigo 5º do RGIT, pois não consta da acusação os factos necessários para preenchimento das condições objectivas de punibilidade previstas no artigo 105º nº 4 alínea a) e b) do RGIT.
G)–Em nenhuma parte da acusação consta que os arguidos foram notificados nos termos do disposto na alínea a) e b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT.
H)–O Tribunal, na sessão do dia 15 de Novembro de 2021, data designada para leitura de sentença, reabriu a audiência para comunicar uma alteração não substancial dos factos constantes da acusação, nos termos do artigo 358º do Código de Processo Penal.
I)–Passando a constar no artigo 8º o seguinte: “ Decorreram mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal para a entrega da prestação supramencionada em 5), sem que o arguido e a sociedade arguida procedessem ao pagamento do IVA”.
J)–No artigo 9º passou a constar que: “ O arguido e a sociedade arguida foram notificados para efectuarem, no prazo de 30 dias, o pagamento dos impostos e coimas em divida referente aos períodos contributivos identificados em 5):
e.-Relativamente ao período de 2017/12T, a sociedade Arguida foi notificada a 20.06.2018 e o Arguido na mesma data.
f.-Relativamente ao período tributário de 2018/05 a sociedade Arguida foi notificada a 22.03.2019 e o Arguido na mesma data.
g.-Relativamente ao período tributário de 2018/10 a sociedade Arguida foi notificada a 11.06.2019 e o Arguido na mesma data.
h.-Relativamente ao período tributário de 2019/03 a sociedade Arguida foi notificada a 21.01.2020 e o Arguido na mesma data.
K)–Não contendo a acusação os factos pertinentes à condição objectiva de punibilidade e apenas em sede de audiência de julgamento se constatar tal falha não é possível a inclusão de tal condição nos factos provados ao abrigo do disposto no artigo 358º do CPP, sob pena de se revogar a vigência do principio do acusatório e do contraditório.
L)–Não contendo a acusação todos os elementos que permitam a condenação do arguido, incluindo a “condição objectiva de punibilidade, a acusação é improcedente, e a sentença é nula, devendo o ora recorrente ser absolvido da pratica do crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 105º nº 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001 de 05 de Junho, em conjugação com os artigos 27º nº 1, al. b) e 41º nº 1 alínea b) do Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado aprovado pelo Decreto – Lei 102/2008 de 20 de Junho, por referência aos artigos 7º n.º 1 e 3 e 12º do Regime Geral das Infracções Tributárias e 30º nº 2 do Código Penal
M)–Existe um único crime quando se está perante uma unidade de resolução, ou seja, quando se puder concluir que os vários actos são o resultado de um só processo de deliberação e não gerados por uma nova motivação. Quando existe apenas um único desígnio criminoso, o crime é necessariamente único, se for subsumível ao mesmo tipo de crime, ou seja, ofensivo de bem jurídico idêntico.
N)–O tipo de crime de abuso de confiança reverte, no essencial, à natureza de crime omissivo, na não entrega das prestações deduzidas. Mas o conteúdo da omissão está dependente, previamente, da realização de operações que consistem na dedução nas remunerações das contribuições devidas às instituições da Segurança Social pelos trabalhadores e membros dos órgãos sociais e do cálculo do IVA.
O)–Nos presentes autos, as obrigações de entrega são mensais e trimestrais. Cada omissão não está dependente de omissões antecedentes nem condiciona as possíveis omissões subsequentes. Por isso, a natureza especifica da não entrega das deduções pressupõe a autonomia, que decorre da necessária renovação periódica dos procedimentos que permitem determinar o montante das deduções a entregar.
P)–Resultou provado nos presentes autos, nomeadamente no ponto 20 e 21 dos factos dados como provados, que desde 2015 que a sociedade arguida começou a apresentar problemas e dificuldades financeiras, com perda de clientes, atrasos no recebimento dos pagamentos dos clientes, de penhora de créditos e de bloqueio de contas bancárias.
Q)–Pelo que entende-se estar verificado a continuação da mesma actividade criminosa.
R)–O artigo 79º nº 2 do Código Penal estipula que “ Se depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicada substitui a anterior”.
S)–Ora resulta dos factos dados como provados, que o ora recorrente, no âmbito do Processo nº 40/12.7IDSTB que correu no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo Local Criminal Seixal– Juiz 1, já foi condenado pela prática do crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada p. e p. pelo artigo 105º nº 1 e 5 do RGIT e artigo 30º nº 2 do Código Penal, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 5,00€, no montante total de 500 euros, tendo transitado em julgado a 12/03/2015.
T)–Foi, ainda, condenado no âmbito do Processo nº 1668/17.4T9SXL que corre termos no Tribunal Judicial da comarca de Lisboa – Juízo Local Criminal Seixal-Juiz 1 pela prática em co-autoria material e na forma continuada de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. pelos artigos 107º, 105º nº 1 do RGIT na pena de 8 meses de prisão substituída por 240 dias de multa à razão diária de cinco euros, perfazendo o valor total de 1.200,00€, tendo transitado em julgado a 22/05/2019.
V)–Nos presentes autos, estando a apreciar-se uma conduta delituosa integrada numa continuação criminosa julgada noutro processo apenas haverá que apurar a gravidade dessa conduta em relação à já apreciada, mas o Tribunal “a quo” não o fez condenando o ora recorrente pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada.
W)–Face ao exposto, verifica-se a existência de caso julgado condenatório devendo o ora recorrente ser absolvido da prática do crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105º nº 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias.
X)–Conforme resulta dos factos provados, o ora recorrente, por sentença de 19-12-2018, transitada em julgado a 22-05-2019, no âmbito do Processo nº 1668/17.4T9SXL que corre termos no Tribunal Judicial da comarca de Lisboa – Juízo Local Criminal Seixal-Juiz 1, pela prática em 01-2012, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na pena de 8 meses de prisão substituida por 240 dias de multa à razão diária de cinco euros perfazendo o valor total de 1.200,00€.
Y)–O crime de abuso de confiança fiscal previsto e punido pelo artigo 105º nº 1 do RGIT é punido com pena de prisão até três anos ou pena de multa até 360 dias, quando os factos dos presentes autos foram praticados, o ora recorrente ainda não tinha sido condenado em pena de prisão, e para além do mais encontra-se integrado familiar, social e financeiramente.
Z)–Face ao exposto, e na eventualidade dos Venerandos Juízes Desembargadores manterem a condenação, deve o ora recorrente ser condenado em pena de multa.
Termos em que e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente Recurso e por via dele, ser revogado o acordão recorrido, tudo com as legais Consequências.
Fazendo-se, assim, a habitual e necessária Justiça”
Ao assim recorrido respondeu o Ministério Público sustentando que:
“1.-Nos autos o arguido PAGD_____ foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 105.º, n.º 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05 de Junho , em conjugação com os artigos 27.º, n.º 1, alínea b) e 41 .º, n.º 1, alínea b), do Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 102/2008, de 20 de Junho, por referência aos artigos 7.º, n.ºs 1 e 3 e 12.º do Regime Geral das Infrações Tributárias e 30.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de 12 (doze) meses de prisão, substituída, nos termos do artigo 45.º do Código Penal, a pena de prisão aplicada ao arguido pela pena de 360 (trezentos e sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis o que perfaz a quantia de €2.160,00 (dois mil, cento e sessenta.
2.-Inconformado, o arguido recorreu da sentença proferida alegando que a sentença recorrida a sentença recorrida é nula, pois a acusação pública não continha factos pertinentes à condição objectiva de punibilidade, nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alíneas a) e b) do Regime Geral das Infracções Tributárias.
3.-Ora, consta da factualidade vertida na acusação que “8. Mesmo após terem sido notificados para o fazerem no prazo de trinta dias ao abrigo do disposto no art.º 105º, n.º 6 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias”.
4.-Assim, conclui-se que a acusação integra nos seus factos que os arguidos foram notificados, nos termos do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, para efectuarem pagamento, o que não fizeram nos 30 dias seguintes a essa notificação.
5.-Mais resulta da acusação que, já tinham efectivamente decorrido 90 dias, após o prazo legal de entrega do montante devido e que, ainda assim, os arguidos não efectuaram o pagamento.
6.-Face aos factos constantes da acusação, conclui-se que da mesma constam os factos que integram a condição objectiva de punibilidade do ilícito, não padecendo a mesma de nulidade e a sentença ao dar como provados os factos integradores do crime não padece de qualquer nulidade.
7.-Ora, no que concerne ao crime continuado, constata-se que não há qualquer situação de continuação de actividade criminosa, pois que, analisados os antecedentes criminais do arguido, existe condenação pela prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, crime que assume natureza especial em relação ao crime de abuso de confiança fiscal vertido nos autos, e condenação por factos que transitaram em julgado antes da prática dos factos em apreço nestes autos.
8.-Concluindo, não se verifica nos autos qualquer situação de crime continuado.
9.-No que concerne à medida da pena, considerando critérios constantes nos artigos 40.º e 70.º do Código de Processo Penal há que ter em consideração, desde logo, os antecedentes criminais do recorrente, que diz respeito a violações sucessivas do mesmo bem jurídico, não tendo anteriormente praticado crimes, no que respeita às necessidades de prevenção especial e que este tipo de ilícito é muito praticado, atentas as necessidades de prevenção geral.
10.-Ponderadas as circunstâncias da prática do crime e os antecedentes criminais da arguida, bem como o grau de culpa com que este actuou, o tribunal recorrido concluiu, e bem, pela medida da pena que veio a aplicar na sentença recorrida, não merecendo a decisão em crise qualquer censura.
11.-Concluímos, assim, e no que a esta parte diz respeito, que a medida da pena concreta aplicada é proporcional e adequada, ao contrário do que pretende a ora arguida, foi determinada por aplicação dos critérios enunciados nos artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal, e em estrito respeito pelo vertido neste normativo, não acarretando, assim, qualquer violação do mesmo, tanto mais tendo sido suspensa na sua execução, o que, desejavelmente, será suficiente para assumir uma finalidade educativa e inibir o mesmo de voltar a praticar crimes de semelhante natureza.
12.-Concluímos, pois, que o Tribunal a quo efectuou uma correcta subsunção dos factos ao Direito, tendo ponderado adequadamente todas as circunstâncias que sopesaram a favor e contra a ora arguida, não merecendo, assim, a decisão recorrida qualquer censura, a qual deverá ser mantida nos seus precisos termos, não tendo ocorrido qualquer violação das normas indicadas pela arguida.
13.-Por tudo quanto foi exposto, sempre se dirá que o recurso apresentado pela arguida não poderá obter qualquer provimento.
Termos em que, e nos mais que V. Exas. doutamente suprirão, não se deverá dar provimento ao recurso interposto pelo arguido, mantendo-se na íntegra a douta decisão recorrida.
Assim se fazendo a acostumada Justiça”
Os autos subiram a este Tribunal e nos mesmo teve vista o Ministério Público o qual sufragou a posição sustentada pelo magistrado de 1ª instância.
Os autos foram a vistos e à conferência.
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II–Do âmbito do recurso e da decisão recorrida
O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995 e artigos 403º, nº1 e 412º, nºs 1 e 2, ambos do Código do Processo Penal).
No caso concreto, analisadas as conclusões recursais, as questões a decidir são as seguintes:
a)-A questão da alteração não substancial dos factos: em que medida é que o é e como, se o não for, alterará a decisão proferida;
b)-A questão da existência, ou não, de uma continuação criminosa;
c)- A questão da medida da pena.
A fim de decidirmos as questões colocadas vejamos a factualidade provada, a qual não foi colocada em crise senão na admissibilidade dos factos considerados como alteração não substancial.
Atenderemos, também, ao que constava da acusação e ao despacho que fundamentou a alteração não substancial.
Assim, deu-se como provado que:
“Da acusação pública:
1.–A arguida FIELDSERVICE SERVIÇOS E COMUNICAÇÕES LDA, com o NIPC 5........0, a que corresponde o CAE 61900-R3, tem a sua sede social na Rua ..... ....... nº ..... R/C Esq. C______ e dedica-se à actividade de Serviços e comunicações, construção de redes de transporte e distribuição de electricidade e redes de telecomunicações desde 05.07.2010.
2.–A sociedade arguida é sujeito passivo de Imposto Sobre o Valor Acrescentado, no regime de periodicidade mensal e trimestral nos anos de 2017 a 2019.
3.–Estando, por isso, obrigada a liquidar o IVA nas facturas que emite e a entregar o seu valor monetário aos cofres do estado.
4.–O arguido PAGD_____ é sócio fundador e gerente da sociedade arguida a quem incumbe em exclusivo a responsabilidade da gestão administrativa e financeira, em nome, no interesse e por conta da sociedade arguida, cabendo-lhe, em consequência, exercer as funções inerentes àquele cargo, decidindo o que pagar e/ou não pagar, estabelecer prioridades de produção de pagamento de impostos ao Estado Português, prioridades de pagamentos aos fornecedores pelos serviços prestados à sociedade arguida, assim como ao pagamento dos salários dos trabalhadores e dos seus colaboradores.
5.–No exercício da sua atividade a 1ª arguida, representada pelo 2º arguido, nos períodos tributários, de 2017/12, 2018/05, 2018/10 e 2019/03, emitiu faturas, declarou e recebeu o imposto sobre o valor acrescentado nos seguintes montantes:
6.–Tal quantia retida por conta do Estado Administração Fiscal devia ter sido entregue aos cofres do Estado até ao dia 15 do 2.º mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitam as operações.
7.–Porém a primeira arguida, cuja vontade foi exercida pelo segundo arguido, unicamente apresentou a declaração de imposto, sem a respectiva entrega do valor monetário.
8.–Decorreram mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal para a entrega da prestação supramencionadas em 5), sem que o arguido e sociedade arguida procedessem ao pagamento do valor do IVA.
9.–O arguido e sociedade arguida foram notificados para efectuarem, no prazo de 30 dias, o pagamento dos impostos e coimas em dívida referente aos períodos contributivos identificados em 5):
a.-Relativamente ao período tributário de 2017/12T, a sociedade Arguida foi notificada a 20.06.2018 e o Arguido na mesma data;
b.-Relativamente ao período tributário de 2018/05 a sociedade Arguida foi notificada a 22.03.2019 e o Arguido na mesma data;
c.-Relativamente ao período tributário de 2018/10 a sociedade Arguida foi notificada a 11.06.2019 e o Arguido na mesma data;
d.-Relativamente ao período tributário de 2019/03T a sociedade Arguida foi notificada a 21.01.2020 e o Arguido na mesma data.
10.–Assim, os arguidos apropriaram-se das importâncias de 13.610,89€, 10.059,51€, 10.787,03€ e 15.839,68€ relativas ao IVA não entregue aos cofres do Estado, que integraram nos seus patrimónios.
11.–O arguido PAGD_____ actuou, por si e em representação e no interesse da sociedade arguida Fieldservices e Comunicações, Lda., com o objetivo de fazerem suas as quantias acima referidas, embora soubessem que tinham o domínio provisório das mesmas.
12.–Embora soubessem que tinham obrigação de entregar as importâncias acima referidas e que as mesmas não eram sua pertença, quiseram o arguido PAGD_____por si e em representação e no interesse da sociedade Fieldservices e Comunicações, Lda., fazê-las suas e integrá-las no seu património e da sociedade delapidando o Estado nas importâncias correspondentes, objectivo que lograram alcançar, sendo que a conduta homogénea se prolongou no tempo.
13.–Os arguidos agiram livre e conscientemente embora sabendo que tais condutas eram reprovadas e punidas por lei.
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Mais se apurou que:
14.– O período do IVA 2017/12 deu origem ao processo executivo 3697201801051350 instaurado por falta de pagamento do imposto no valor de € 19.793.21 e por despacho do Chefe de Finanças de 2018/05/16 foi autorizado pagamento em 24 prestações (Plano Prestacional: 3697.2018.467) de € 842.72 de quantia exequente, com prestações mensais e sucessivas com inicio em Junho de 2018, sendo que, deste plano só foram pagas 7 Prestações, tendo a última sido paga em 2019/03/12, assim totalizando o valor de € 5.773,04 de quantia exequenda e encontrando-se ainda em divida o valor de € 14.020,17 acrescido de juros e custas.
15.–O período do IVA 2018/05 deu origem ao processo executivo 3697201801197924 instaurado por falta de pagamento do imposto no valor de € 8.683,32 e por despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto e dos Assuntos Fiscais de 25 de Fevereiro de 2021 foi autorizado pagamento em 24 prestações (Plano Prestacional: 3697.2021.48962) de € 361,81 de quantia exequente, com prestações mensais e sucessivas com inicio em Junho de 2021, sendo que, deste plano, não foram pagas prestações encontrando-se, portanto, em divida o valor de € 8.683,32 acrescido de juros e custas.
16.–O período do IVA 2018/10 deu origem ao processo executivo 3697201801351257 instaurado por falta de pagamento do imposto no valor de € 10.886,72 e nunca esteve em plano prestacional ao abrigo do art.º 196 do CPPT, encontrando-se, por isso, ainda em divida o valor de € 10.886,72 acrescido de juros e custas.
17.–O período do IVA 2019/03T deu origem ao processo executivo 3697201901126628 instaurado por falta de pagamento do imposto no valor de € 20.301,78 e nunca esteve em plano prestacional ao abrigo do art.º 196 do CPPT encontrando-se, então, ainda em divida o valor de € 20.301,78 acrescido de juros e custas.
18.–Todos estes processos encontram-se suspensos em face da declaração de insolvência da sociedade Arguida.
19.–O Arguido PAGD_____não apresenta dividas contributivas relacionadas com os períodos em causa.
20.–Desde 2015 que a sociedade arguida começou a apresentar problemas e dificuldades financeiras, num ciclo de perda de clientes, atrasos no recebimento dos pagamentos dos clientes, de penhora de créditos e de bloqueio de contas bancárias.
21.–Em 2017, o Arguido pediu um empréstimo bancário, a título pessoal, no valor de € 50.000,00, para liquidar várias dividas da sociedade Arguida, que continua a pagar.
22.–O Arguido PAGD_____ desempenhava ainda as funções de sócio gerente e representante legal da sociedade Fastcall, Serviços de Telecomunicações e Informática, Lda., desde 3 de Novembro de 2004, sociedade que tem por objecto social a actividade de instalação, assistência técnica e manutenção em telecomunicações e informática, consultadoria e formação em telecomunicações e informática, comércio por grosso e a retalho de material informático, elétrico e telecomunicações.
23.–Ambas as sociedades - a aqui Arguida, Fieldservices e Comunicações, Lda, e a Fastcall, Serviços de Telecomunicações e Informática, Lda - mantinham relações comerciais entre si, sendo a primeira contratada pela segunda.
24.–O Arguido PAGD_____ é trabalhador independente, prestando serviços ao nível da assessoria informática e técnica, auferindo mensalmente cerca de € 1.000,00.
25.–O Arguido paga € 350,00 de renda mensal e € 450,00 do empréstimo bancário referido em 21).
26.–Vive com a sua companheira, que trabalha, auferindo cerca de € 700,00 mensais.
27.–Tem filhos, mas estes já não dependem de si.
28.–Em termos de habilitações académicas, tem o 12.º ano incompleto.
29.–Do certificado de registo criminal do arguido PAGD_____ constam as seguintes condenações:
a.-Por sentença de 18.03.2013, transitada em julgado a 26.04.2013, no âmbito do Processo n.º 328/11.4IDSTB, que correu termos no Tribunal Judicial do Seixal, 1.º juízo criminal, pela prática em 2011, de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 4 do RGIT, beneficiando do instituto de dispensa de pena.
b.-Por sentença de 10.02.2015, transitada em julgado a 12.03.2015, no âmbito do Processo n.º 40/12.7IDSTB, que correu termos no Tribunal Judicial do Seixal, Juiz 1, pela prática em 10.10.2011, de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 4 do RGIT, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, no total de € 500,00, extinta a 01.06.2015.
c.-Por sentença de 22.07.2016, transitada em julgado a 03.10.2016, no âmbito do Processo n.º 300/13.0IDSTB, que correu termos no Tribunal Judicial do Seixal, Juiz 3, pela prática em 10.04.2013, de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 4 do RGIT, na pena de 280 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, no total de € 1.680,00, extinta a 15.11.2016.
d.-Por sentença de 09.05.2016, transitada em julgado a 08.06.2016, no âmbito do Processo n.º 41/16.6PTALM, que correu termos no Tribunal Judicial do Almada, Juiz 2, pela prática em 03.04.2016, de um crime de condução em estado de embriaguez, p.p. pelo artigo 292.º, n.º 1 do CP, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 9,00, no total de € 720,00 e na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor pelo período de 4 meses, estando a primeira extinta desde 25.09.2016 e a segunda desde 21.10.2021
e.-Por sentença de 21.05.2018, transitada em julgado a 25.03.2021, no âmbito do Processo n.º 49/17.4IDSTB, que correu termos no Tribunal Judicial do Seixal, Juiz 2, pela prática em 01.04.2016, de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 4 do RGIT, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de €7,00, no valor global de € 2.100,00.
f.-Por sentença de 19.12.2018, transitada em julgado a 22.05.2019, no âmbito do Processo n.º 1668/17.4T9SXL, que correu termos no Tribunal Judicial do Seixal, Juiz 1, pela prática em 01.2012, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 8 meses de prisão, substituída por 240 dias de multa, à taxa diária de €5,00, no valor global de € 1.200,00, extinta a 18.01.2021.
30.–Do certificado do registo criminal da sociedade arguida constam as seguintes condenações:
g.-Por sentença de 18.03.2013, transitada em julgado a 26.04.2013, no âmbito do Processo n.º 328/11.4IDSTB, que correu termos no Tribunal Judicial do Seixal, 1.º juízo criminal, pela prática em 16.05.2011, de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 4 do RGIT, beneficiando do instituto de dispensa de pena.
h.-Por sentença de 21.05.2018, transitada em julgado a 25.03.2021, no âmbito do Processo n.º 49/17.4IDSTB, que correu termos no Tribunal Judicial do Seixal, pela prática em 01.04.2016, de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 4 do RGIT, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de €10,00, no valor global de € 1.200,00.
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Da contestação apresentada pela sociedade Arguida:
31.–A sociedade Arguida foi declarada insolvente por sentença proferida a 26/02/2021 no Processo nº 334/21.0T8BRR- Juiz 1 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo de Comércio do Barreiro.
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Da contestação apresentada pelo Arguido PAGD_____:
32.–O Arguido foi condenado por sentença de 10.02.2015, transitada em julgado a 12.03.2015, no âmbito do Processo n.º 40/12.7IDSTB, que correu termos no Tribunal Judicial do Seixal, Juiz 1, pela prática em 10.10.2011, de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 4 do RGIT, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, no total de € 500,00.
33.–O Arguido foi condenado por sentença de 19.12.2018, transitada em julgado a 22.05.2019, no âmbito do Processo n.º 1668/17.4T9SXL, que correu termos no Tribunal Judicial do Seixal, Juiz 1, pela prática em 01.2012, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 8 meses de prisão, substituída por 240 dias de multa, à taxa diária de €5,00, no valor global de € 1.200,00.”
Sendo estes os factos haverá que ter em atenção o despacho proferido em 15.12.2021 (vide refª citius 410441072) onde consta: “ O Tribunal vai reabrir a audiência para comunicar uma alteração não substancial dos factos constantes da acusação, nos termos do art.º 358.º do CPP. Além da leitura dos factos alterados, foi entregue à Il. Mandatária do Arguido e à Digna Magistrado da MP documento escrito com os mesmos, de forma a que estas melhor pudessem acompanhar a referida comunicação: Decorrem da necessidade de completar alguns aspectos da acusação pública por referência à prova documental junta aos autos: Passando, então, à leitura dos mesmos” .
Seguem-se então os factos como os mesmos foram dados como provados.
Da acusação pública consta, após os pontos 1 a 5 serem iguais as constantes da sentença que:
“6.– Tal quantia retida por conta do Estado Administração Fiscal devia ter sido entregue aos cofres do Estado até ao dia 15 do 2.º mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitam as operações.
7.–Porém a primeira arguida, cuja vontade foi exercida pelo segundo arguido, unicamente apresentou a declaração de imposto, sem a respectiva entrega do valor monetário.
8.–Mesmo após terem sido notificados para o fazerem no prazo de trinta dias ao abrigo do disposto no art.º 105º, n.ºs 6 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias.
9.–Assim, os arguidos apropriaram-se das importâncias de 13.610,89€, 10.059,51€, 10.787,03€ e 15.839,68€ relativas ao IVA não entregue aos cofres do Estado, que integraram nos seus patrimónios.”
Segue-se demais factualidade que não é relevante para a decisão a proferir.
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II– Da análise dos fundamentos dos recursos
Como é sabido, e resulta do disposto nos artº 368º e 369º ex-vi artº 424º nº 2, todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:
Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.
Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto, e, dentro destas, pela impugnação alargada, se tiver sido suscitada e depois dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do Código do Processo Penal.
Por fim, das questões relativas à matéria de Direito.
As questões a tratar e a sua ordem de conhecimento são as já elencadas supra.
Como bem refere o recorrente o artigo 105º nº 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias prevê duas condições objectivas de punibilidade: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, e b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
O recorrente sustenta que a acusação pública não contém a afirmação da verificação de tais condições objectivas pois que se limita a afirmar que “Mesmo após terem sido notificados para o fazerem no prazo de 30 dias ao abrigo do disposto no artigo 105º nº 6 e 7 do regime Geral das Infracções Tributárias”
Tendo sido confrontado com tal afirmação o Tribunal alterou a redacção do ponto passando a fazer constar que:
“6.–Tal quantia retida por conta do Estado Administração Fiscal devia ter sido entregue aos cofres do Estado até ao dia 15 do 2.º mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitam as operações.
7.–Porém a primeira arguida, cuja vontade foi exercida pelo segundo arguido, unicamente apresentou a declaração de imposto, sem a respectiva entrega do valor monetário.
8.–Decorreram mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal para a entrega da prestação supramencionadas em 5), sem que o arguido e sociedade arguida procedessem ao pagamento do valor do IVA.
9.–O arguido e sociedade arguida foram notificados para efectuarem, no prazo de 30 dias, o pagamento dos impostos e coimas em dívida referente aos períodos contributivos identificados em 5):
a.-Relativamente ao período tributário de 2017/12T, a sociedade Arguida foi notificada a 20.06.2018 e o Arguido na mesma data;
b.-Relativamente ao período tributário de 2018/05 a sociedade Arguida foi notificada a 22.03.2019 e o Arguido na mesma data;
c.-Relativamente ao período tributário de 2018/10 a sociedade Arguida foi notificada a 11.06.2019 e o Arguido na mesma data;
d.-Relativamente ao período tributário de 2019/03T a sociedade Arguida foi notificada a 21.01.2020 e o Arguido na mesma data.
10.–Assim, os arguidos apropriaram-se das importâncias de 13.610,89€, 10.059,51€, 10.787,03€ e 15.839,68€ relativas ao IVA não entregue aos cofres do Estado, que integraram nos seus patrimónios.”
Como é bom de ver a redacção dada pelo Tribunal contém em si todos os elementos factuais necessários à condenação, designadamente a afirmação factual das condições objectivas de punibilidade.
Já aquilo que consta da acusação contém apenas e só considerações de Direito sem a afirmação de um suporte factual que pudesse ser dado como assente.
Ou seja, e por simples palavras, a versão descrita pelo Tribunal, se provada, levaria à condenação. A versão constante da acusação, por não conter a descrição dos factos relevantes, só pode levar à absolvição.
Cumpre, no entanto, determinar se o Tribunal poderia, lançado mão do artº 358º do C.P.P., proceder à alteração factual do modo que o fez.
Citando o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 14.01.2015, proc. 72/11.2GDSRT.C1, acessível em www.dgsi.pt “Um processo penal como o nosso, de estrutura basicamente acusatória integrado por um princípio de investigação, admite que, sendo a descrição dos factos na acusação uma narração sintética, nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime acusado possam constar desde logo dessa peça, podendo surgir durante a discussão factos novos que traduzam alteração dos anteriormente descritos, matéria regulada nos artigos 303.º, 358.º e 359.º que distinguem entre “alteração substancial” e “alteração não substancial” dos factos descritos na acusação ou pronúncia.
Para essa distinção releva a definição constante do artigo 1.º, n.º 1, f), segundo a qual se considera alteração substancial dos factos “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
A alteração não substancial de factos define-se por exclusão de partes sendo, portanto, aquela que não tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação do limite máximo da pena aplicável, pressuposta, evidentemente, a sua relevância para a decisão da causa.
O artigo 359.º rege para a alteração substancial e determina que tal alteração da factualidade descrita na acusação não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
Tratando-se de novos factos autonomizáveis em relação ao objecto do processo, a comunicação da alteração ao Ministério Público vale como denúncia (n.º 2), ressalvando-se a possibilidade de acordo entre o Ministério Publico, o arguido e o assistente na continuação do julgamento se o conhecimento dos factos novos não determinar a incompetência do tribunal (n.º 3), concedendo-se então ao arguido, a requerimento, um prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário (n.º 4).
Diversamente, se a alteração dos factos for não substancial, isto é, não determinar uma alteração do objecto do processo, então o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação ou da pronúncia e que tenham relevo para a decisão da causa, exigindo-se, porém, que ao arguido seja comunicada a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (n.º 1 do artigo 358.º), ressalvando-se os casos em que a alteração derive de factos alegados pela defesa (n.º 2).
Ora, no caso que nos ocupa o Tribunal refere que adita os factos porque “Decorrem da necessidade de completar alguns aspectos da acusação pública por referência à prova documental junta aos autos”.
Com o devido respeito nada disso se verifica. Os factos aditados eram perceptíveis desde o inquérito tanto mais que se referem a prazos que não foram cumpridos e cujo incumprimento determina a punibilidade objectiva da conduta.
O que, na prática, o Tribunal fez foi colmatar uma tremenda falha descritiva da acusação do Ministério Público. Acontece que os Tribunais não existem para colmatar as falhas de quem compete acusar da mesma forma que não lhes compete completar defesas mal urdidas.
Ao Tribunal compete apenas e só determinar se os factos constantes do libelo se mostram preenchidos e se os mesmos, ainda que preenchidos, são suficientes para sustentar a condenação. Só em situações especiais, mormente as do artºs 358º e 359º do C.P.P. é lícito alterar os factos.
Ora, no caso concreto, a transformação de uma conduta não punível (por carecer da afirmação de uma condição objectiva de punibilidade) numa conduta punível apenas pode ocorrer por via da alteração substancial dos factos nos termos do artº 359º do C.P.P. e observadas as condições ali estabelecidas, nomeadamente a anuência do arguido.
O artigo 379.º, n.º 1 do C.P.P. estabelece as situações em que uma sentença é nula, sendo uma delas, no que ora interessa, a prevista na sua alínea b), o que sucederá quando se “condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”.
Ínsito a tais preceitos encontra-se subjacente o princípio do contraditório, o qual, encarado no ponto de vista do arguido, pretende assegurar os seus direitos de defesa com a abrangência imposta pelo artigo 32.º, nºs 1 e 5 da Constituição da República, no sentido de que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão deve ser proferida, sem que previamente tenha sido precedida de ampla e efectiva possibilidade de ser contestada ou valorada pelo sujeito processual contra o qual aquelas são dirigidas.
Trata-se, no fundo, do “direito de ser ouvido”, enquanto direito de se dispor de uma efectiva oportunidade processual para se tomar uma posição sobre aquilo que o afecta.
Tendo tratado como não substancial uma alteração que é substancial o Tribunal a quo cometeu a nulidade referida no artº 379º nº 1 al. b) do C.P.P., nulidade que se declara e que implica a remessa dos autos à 1ª instância para reabertura da audiência, a presidir pelo mesmo juiz, devendo o mesmo colocar à consideração dos arguidos a apontada alteração substancial e decidir uma vez ouvidos os mesmos. Prejudicadas estão as demais questões suscitadas.
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Dispositivo:
Por todo o exposto, acordam os juízes que compõem a 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, declarar nula a decisão proferida e determinar o reenvio dos autos à primeira instância nos termos e com os fins sobreditos.
Sem custas.
Notifique.
Acórdão elaborado pelo 1º signatário em processador de texto que o reviu integralmente sendo assinado pelo próprio e pela Veneranda. Juíza Adjunta.
Lisboa e Tribunal da Relação, 9 de Março de 2022
Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira -Relator -
Cristina Almeida e Sousa
-1ª Adjunta -
