| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – «Decisões & Soluções - Intermediários de Crédito, Lda.» e «Decisões & Soluções – Mediação Imobiliária, Lda.» intentaram a presente acção declarativa com processo comum contra IM.
Alegaram as AA., em resumo:
As AA. são empresas do mesmo grupo, desenvolvendo a 1ª A. a sua actividade, nomeadamente, nos segmentos da consultoria financeira, intermediação de crédito e mediação de seguros, e desenvolvendo-a a 2ª no ramo da mediação imobiliária.
As AA. celebraram com o R. um contrato de prestação de serviços, encarregando-o de promover de modo autónomo e independente a celebração de contratos no âmbito da actividade por elas desenvolvida e o R. obrigou-se a prestar a sua colaboração por prazo determinado e em regime de exclusividade – para as AA. e para «Rascunhos de Verão, Unipessoal, Lda.» - recebendo como contrapartida, no último dia útil de cada mês, uma comissão de montante variável em função dos contratos angariados durante o mês imediatamente anterior.
O R. fez cessar o contrato unilateralmente, sem cumprir com o aviso prévio de 60 dias a que estava obrigado, constituindo-se devedor a cada uma das AA. do valor de 2.500,00 € previstos a título de cláusula penal.
Para além de que o R. desrespeitou o pacto de não concorrência que fora fixado, exercendo actividade concorrente com a da 2ª A. o que o constituiu na obrigação de a indemnizar pelo valor de 50.000,00 €, nos termos expressamente consignados no contrato.
Pediram as AA. a condenação do R. a pagar:
A) à A. Decisões & Soluções - Intermediários de Crédito, Lda., a indemnização de €2.500,00 acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento;
B) à A. Decisões & Soluções - Mediação Imobiliária, Lda., a indemnização global de € 52.500,00, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento.
Citado, o R. apresentou contestação. Nesta, impugnou factualidade alegada pelas AA. e defendeu-se por excepção. Invocou a nulidade do contrato celebrado, uma vez que contendo cláusulas contratuais gerais fora-lhe apresentado pelas AA., sem que haja sido previamente informado e esclarecido das cláusulas em referência e por conter cláusulas contrárias à boa fé; invocou a nulidade do pacto de não concorrência por não fixação de uma contrapartida ou de critérios de cálculo para esse efeito; defendeu não ter existido acordo quanto à cláusula penal e não terem as RR. sofrido qualquer prejuízo causado pelo R., não lhes assistindo direito à indemnização; considerou agirem as AA. em abuso de direito.
Concluiu pela sua absolvição do pedido.
As RR. responderam às excepções e o processo prosseguiu vindo, a final, a ser proferida sentença que decidiu nos seguintes termos: «…julgo, a ação totalmente improcedente e, consequentemente, absolvo o R IM dos pedidos que contra si formularam as AA. Decisões & Soluções - Intermediários de Crédito, Lda. e Decisões & Soluções - Mediação Imobiliária, Lda.».
Da sentença apelaram as AA., concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
1. Vem o presente recurso de apelação interposto da douta sentença que julgou a presente acção improcedente, por não provada, e em consequência absolveu o R. dos pedidos formulados pelas AA., ora recorrentes.
2. Sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, não podem as aqui recorrentes conformar-se com o entendimento vertido na douta sentença proferida no que tange à decisões de facto, bem como à inerente decisão de direito, e especialmente no que incide sobre a questão da redução da cláusula penal prevista no contrato celebrado entre as partes, fruto da aplicação de uma compensação ao agente pela obrigação de não concorrência assumida, e bem assim quanto à aplicação do instituto do abuso de direito e, igualmente, no que diz respeito ao pedido de indemnização decorrente da inobservância do aviso prévio.
3. Pelas razões que infra se aduzirão, entendem as Recorrentes, e sempre com o merecido respeito por entendimento divergente, que a douta decisão recorrida incorreu em violação do disposto nos artigos 9ª, 280º, 334º e 405º n.º 1 do Cód. Civil, 9º e 13º do Decreto-Lei n.º 178/86, 3º n.º 3 Cód. Proc. Civil , entre outros, impondo-se a sua revogação.
4. O que se deixa expressamente alegado, para todos os devidos efeitos legais.
DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
DO ERRO DE JULGAMENTO:
5. O presente recurso sobre a douta decisão proferida quanto à matéria de facto funda-se na convicção da Apelante de que o Mmo Tribunal a quo terá efectuado uma incorrecta apreciação e valoração da prova, e concretamente na instrução da matéria factual plasmada nos arts. 37º, 38º, 41º, 48º, 55º e 56º dos factos provados, e art. 79º dos factos provados
6. Sempre com o merecido respeito por entendimento diverso, dos elementos de prova carreados aos presentes autos, impunha-se que tais factos fossem objecto de diversa decisão,
7. Sempre com o máximo respeito por entendimento diverso, considera a recorrente que os factos vertidos no art. 37º dos factos provados, não poderiam ter sido julgados provados, porquanto os mesmos se mostram, desde logo, em manifesta contradição com os factos constantes dos artigos 13º vertidos igualmente no elenco dos factos provados
8. Com efeito, afigura-se ser manifestamente incompatível que, por um lado, se julgue provado que “Se o R. tivesse atentado na cláusula integrada no contrato (o referido em 5 a 12), jamais teria aceitado vincular-se à obrigação de pagamento de um valor de € 50.000,00 estipulado na cláusula penal
9. E, por outro, que se tenha julgado igualmente provado que
“Antes da celebração do contrato referido em 5 a 12, as AA. através do responsável pelo recrutamento, informaram o R. do seu teor e respectivo alcance, tendo este tomado conhecimentos dos respectivos termos e deu a sua anuência expressa a todas e cada uma das disposições clausuladas, conforme ficou expresso no próprio contrato através da “Declaração” que o integra e que diz: “A Segunda, Terceira, Quarta, Quinta e Sexta Contraentes declaram que o presente contrato foi-lhes comunicado com a devida antecedências e depois de lido e por estar conforme com a vontade de todos os Contraentes, vai o mesmo ser assinado em seis vias, ficando um exemplar para cada um dos Contraentes”
10. Ora, não pode compaginar-se, de modo algum, que o R. tenha tomado conhecimento dos termos e cláusulas do contrato e conferido a sua expressa anuência a todas elas e que, por outro, não tenha atentado na cláusula que estabelece a cláusula penal para o caso do incumprimento da obrigação de não concorrência.
11. Entende-se, pois, que se verifica uma manifesta contradição entre estas duas alíneas dos factos provados, impondo-se, pois, a supressão do ponto 37º do referido elenco.
12. Aliás, note-se a este respeito, o vertido na douta sentença, em sede de fundamentação da decisão de facto, onde se salienta (e bem!) que não obstante os depoimentos de AM e do R., únicas pessoas que intervieram directamente no processo de recrutamento deste último, terem levado opostos sentidos quanto a este aspecto (a primeira refere que explicou e fez notar ao R. a existência da cláusula de não concorrência e da cláusula penal à mesma associada, enquanto que o R., diz que nada lhe foi dito ou explicado), certo é que há elementos documentais nos autos (documentos de fls. 23 verso, 24 e 25, fls. 43 verso a 45, e fls. 119 a 147) que nos levam a crer que o R. conhecia a existência e o alcance dessa cláusula de não concorrência e da cláusula penal, com a mesma tendo-se conformado aquando da assinatura do contrato.
13. Isto porque, tendo sido o aqui R./recorrido, por diversas vezes confrontado com a existência da obrigação de não concorrência e da sobredita cláusula penal à mesma associada, nunca o mesmo veio, seja junto da sua ex-colega AM, seja junto do Director da Agência JP, seja directamente junto da AA. – sobretudo aquando da interpelação expressa desta constante da carta junta as autos como documento n.º 11 – insurgir-se quanto à dita cláusula, nomeadamente invocando o seu desconhecimento (atitude essa que seria normal e expectável para uma pessoa que fosse confrontada com a exigência do pagamento de Euro 50.000,00 ao abrigo de uma cláusula contratual que lhe era alheia/estranha/desconhecida).
14. Acresce ainda que esta tese sai manifestamente reforçada se se atentar ao teor das mensagens trocadas entre o R. e a testemunha AM, (Depoimento prestado em audiência de julgamento de 17/09/2021, gravado no ficheiro áudio 20210917120256_12197681_2870238) e constantes do documento n.º 2 junto aos autos com a resposta (última página), Depoimento prestado em audiência de julgamento de 17/09/2021,gravado no ficheiro áudio 20210917120256_12197681_2870238
15. E, bem assim, o referido pela testemunha AM em sede de audiência de julgamento, quando refere que na entrevista de emprego que realizou, explicou ao R. a cláusula e não concorrência e a sanção associada à mesma, para o caso de incumprimento. - veja-se, neste particular aspecto, o depoimento da referida testemunha entre os minutos 00.04.14 e 00.06.47
16. Ora, por todos os apontados motivos, e sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, não poderia figurar do elenco dos factos provados, a factualidade constante do ponto 37º que, deverá, assim, ser julgado não provado, seja por constituir franca contradição com o vertido no ponto 13º, seja porque da prova produzida e supra salientada, emerge conclusão diversa.
17. Sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, impõe-se igualmente alterar a redacção conferida aos artigos 38º, 41º, 48º e 56º dos factos provados e julgar provados os factos vertidos no ponto 79º dos factos não provados.
18. Na verdade, e como infra se irá salientar, logrou-se produzir prova bastante e suficiente para se demonstrar que ao R. foi atribuído, desde logo, um imóvel para divulgar/publicitar e, bem assim, lhe foram facultados instrumentos de trabalho (o que aliás se mostra em perfeita consonância com os factos vertidos nos pontos 15 e 16 dos factos provados).
19. No que diz respeito ao apoio conferido ao R. para a prossecução da actividade de angariação/mediação imobiliária, bem como à atribuição, ao mesmo de um imóvel para trabalhar, teve particular relevo o depoimento de AM (minuto 00.15.23 a 00.15.49, 00.16.45 e 00.17.18 a 00.20.08 e do seu depoimento.
20. Ora, diante dos supra elencados elementos de prova, impõe-se alterar a decisão de facto, e nos seguintes termos:
38º
Provado apenas que:
“O R. esteve, a coberto do contrato referido em 5 a 12, em funções durante cerca de 4 meses e nesse período:
- não recebeu qualquer comissão ou retribuição pelo serviços que prestou, ao invés foi ele quem teve diversas despesas suportadas integralmente por ele mesmo
. não teve qualquer negócio realizado
41º
Provado apenas que “O R. exerceu a sua função com recurso a meios próprios, tal como computador, telemóvel, viatura, pagando do seu bolso o papel, cartões de identificação, entre outras.
48º
Provado apenas que
“O R. , durante o período apontado em 38, pagou os seus próprios cartões de identificação com a marca associada às AA., os flyers de publicidade com logotipo da marca, a gasolina com as deslocações que fez na tentativa de prospecção e angariação de clientes
56º
Provado apenas que
“O R. não trouxe para a Remax qualquer informação referente à actividade das AA., nem dos seus clientes, nem tão pouco dos imóveis que estas tinham angariados”
79º
Provado que:
“O R. iniciou a sua prestação de serviços que começou, numa fase inicial, pela atribuição pela Agência de S. Miguel de um imóvel que tinha em carteira (moradia situada nas Capelas) para o R. gerir e promover no mercado, como se fosse seu angariador”
ACRESCE:
21. Entendem ainda as recorrentes que andou mal o Mmo. Tribunal a quo ao julgar provados os factos vertidos no ponto 55º dos factos provados.
22. Na verdade, dos depoimentos das testemunhas JP e AM, bem como das mensagens constantes do documento n.º 2 junto aos autos com a réplica, decorre, sem margem para dúvidas, que quando o R. recorrido pretendeu desvincular-se da Rede das AA/recorrentes, denunciando o contrato em causa nos autos, fê-lo porque tinha já recebido uma proposta de trabalho numa agência da concorrência, tendo sido por tal motivo, que o mesmo denunciou o contrato.
23. Tal facto surge evidenciado, desde logo, nas mensagens trocadas entre o R. e a testemunha AM (vide documento n.º 2 junto com a réplica, última página)
24. Do aludido documento, constata-se que em 30/04/2019, o R. refere que tinha tido uma proposta de trabalho, com oferta de um valor base, e que estava “inclinado a aceitar”.
25. Em complemento com tal indicação, do depoimento das testemunhas JP
(Depoimento prestado em audiência de julgamento de 17/09/2021, gravado no ficheiro áudio 20210917111900_12197681_2870238) e AM resulta também, de forma clara, que o R. se desvinculou da rede das AA e da Agência de Ponta delgada, justamente, porque tinha tido uma proposta para ira para a “concorrência”, no caso a REMAX (o que se veio a concretizar).
26. Portanto, muito antes de 02/07/2019, já o R. tinha perfeita noção e intenção do seu novo projecto de trabalho.
27. A tal convicção nos conduz o depoimento da testemunha JP, entre os minutos 00.18.42 a 00.22.32, e 00.29.42 a 00.30.24, e do depoimento de AM, que, entre os minutos 00.24.27 a 00.24.26 e 00.06.50 a 00.07.05, e em complemento do teor das mensagens escritas, esclarece que o R. lhe transmitiu que tinha recebido uma proposta de trabalho melhor.
28. Os aludidos elementos probatórios infirmam, assim, o teor da alínea 55º dos factos provados que deverá, pois, ser julgada não provada.
29. E, no mesmo sentido, não poderá jamais ser olvidado o que resulta do ponto 20º dos factos provados, e mereceu a seguinte redacção: “Em 21.6.2019,o R. publicou na sua página pessoal do Facebook, uma fotografia com os dizeres “negócio fechado”, tendo colocado como “foto de capa” do seu perfil uma imagem com o logótipo da marca e rede imobiliária referida em 19”.
30. Isto é, em 21/06/2019, o R. publicitou na referida rede social a marca Remax, tudo indiciando, pois, que nessa data já estaria em colaboração com a mesma, pois só assim se compreende a alusão à expressão “negócio fechado”.
31. Igualmente nesta sede, se impõe concluir ter andado mal o Mmo. Tribunal a quo ao julgar provados os factos vertidos no ponto 55º dos factos provados, pois, na realidade e tal como verifica dos elementos supra descritos, esta sua colaboração com a REMAX já estava a ser trabalhada antes de 02/07/2019.
32. Assim sendo, e face ao supra exposto, deverá ser alterada a decisão proferida sobre a matéria de facto, julgando-se NÂO PROVADOS os factos constantes do ponto 55º dos factos provados.
33. O que se deixa expressamente alegado, para todos os devidos efeitos legais, e designadamente para alteração da decisão de mérito, e em conformidade com a factualidade que efectivamente resultou provada.
II
DO DIREITO
DO CONTRATO DE (SUB)AGÊNCIA E DA VALIDADE E APLICABILIDADE DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA E CLÁUSULA PENAL E DA INEXISTENCIA DE ABUSO DE DIREITO:
34. Os contratos celebrados entre as partes, e cuja cessação constitui a causa de pedir nos presentes autos, subsumem-se a um contrato de subagência, ao qual se aplica o regime do contrato de agência, regulado nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de Abril, e com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 178/86, de 03 de Junho.
35. Mediante o contrato de (sub)agência em causa nos presentes autos, as partes acordaram, entre o demais, em fixar uma obrigação de exclusividade e não concorrência para o (sub)agente : Cláusula 17ª (Cfr. arts 9º , 10º e 11º dos factos provados)
36. É, esta, a cláusula contratual aqui objecto de discórdia.
37. O entendimento vertido na douta sentença proferida quanto á aplicação da aludida cláusula contratual, e que encerrou a decisão ali tomada quanto à improcedência do pedido formulado pela aqui apelante, 2ª A., no valor total de € 50.000,00, pela violação da obrigação de não concorrência, teve uma dupla vertente, pois se ajuizou que:
- a cláusula em apreço sofre de invalidades que não a podendo ter como nula, importam a sua redução (porque a sua abrangência vai para lá dos limites territoriais em que operava e opera o agente, e porque o valor nela inscrito é excessivo)
- a autora incorre em abuso de direito
38. Sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, carece de qualquer sentido o assim vertido na decisão recorrida.
39. No que diz respeito à declaração de invalidade da cláusula de não concorrência e sua inerente redução (para Euro 2.000,00) nos termos em que foi realizada pelo Mmo. Tribunal a quo sempre se diga que andou mal a douta sentença pois não atendeu a dois inegáveis factos dos quais dependeria sempre uma decisão diversa.
40. Com efeito, relativamente à circunscrição territorial da obrigação de não concorrência, deveria o Mmo. Tribunal a quo ter tido em linha de conta que a 2ª A/apelante desenvolve a sua actividade no segmento da mediação imobiliária, em todo o território nacional.
41. Assim como a agência de Ponta Delgada, que também tem como escopo de actuação, todo o território nacional e não apenas aquela cidade.
42. E que apesar da actuação do R/apelado, enquanto angariador/consultor imobiliária ser primacialmente nos Açores, certo é que o mesmo não estava limitado a tal área de actuação, sendo que, nos termos concretamente contratualizados o exercício da sua actividade de angariar/mediar/realizar negócios era em todo o território nacional (que mais não é do que a área da actuação da 2ª A/apelante).
43. Veja-se, com relevo para a apreciação desta questão, o vertido na cláusula quarta, parágrafo 3º do Contrato de Consultor Imobiliário, e que nos presentes autos nunca foi posta em causa pelas partes.
44. Atendendo a esta configuração fáctica e ao que foi concretamente convencionado entre as partes, apraz considerar que a zona ou círculo de clientes confiado ao (sub)agente é, pois, todo o território nacional, sendo o assim estipulado na cláusula em apreço, uma mera decorrência da efectiva actividade exercida.
45. Ao desconsiderar estas circunstâncias factuais para fazer operar uma redução do âmbito de circunscrição territorial da cláusula de não concorrência que se percutiu na redução do valor da cláusula penal, andou mal o Mmo. Tribunal a quo.
46. Considerando que a 2ª A/apelante actua em todo o território nacional e que o R/Apelado, ao abrigo do contrato, tinha a possibilidade de exercer a sua actividade também em todo o território nacional, a cláusula de não concorrência não viola o disposto no art. 9º do DL 178/96, de 03/07, não devendo ser reduzida quanto à sua abrangência territorial, nem tal fundamento servir de condão para a operada redução do valor da cláusula penal.
47. O artigo 9º do D.L. 178/86 estabelece que as partes, por acordo, possam estipular uma obrigação de não concorrência no âmbito de um contrato de (sub)agência devendo a mesma constar de documento escrito e não podendo exceder dois anos, circunscrevendo-se à zona ou círculo de clientes confiados ao agente.
48. No caso sub judice, não obstante as partes terem convencionado uma cláusula de não concorrência por parte do apelado, durante os 12 meses imediatamente seguintes ao fim do contrato, na área de actuação da 2ª A./apelante – note-se, todo o território nacional – é inequívoco que o R. a incumpriu.
49. Não pode, de forma alguma, a apelante concordar com a consequência jurídica aplicada pelo Mmo. Tribunal a quo à falta de previsão/estipulação contratual da compensação a que alude a alínea g) do art. 13º do citado decreto-lei.
50. O facto de nem no art.º 9º do DL 178/96 – que contém os requisitos de validade do pacto de não concorrência em sede de relação de agência -, nem no art.º 13º desse mesmo diploma, se fazer qualquer menção à eventual cominação com vicio de nulidade ou ilegalidade, a falta de estipulação no pacto firmado da contrapartida que assiste ao agente, deveu-se apenas e só, ao facto do legislador ter entendido, efectivamente, que tal omissão não seria, pois, de cominar com uma consequência tão gravosa para as partes como a nulidade da cláusula contratual em questão ou da sua invalidade.
51. Acresce que, entendem as recorrentes, e com o merecido respeito por opinião diversa, que só faria eventualmente sentido reduzir-se o montante da cláusula penal associada ao pacto de não concorrência, porventura como modo de introduzir uma compensação devida ao agente pela assunção de tal obrigação, se, efectivamente, o agente a tivesse cumprido.
52. O que, manifestamente, não é o caso.
53. Com a atribuição ao agente do direito a uma compensação pela assunção da obrigação de não concorrência, pretendeu o legislador salvaguardar aquelas situações em quem, fruto do pacto assumido, o agente fica, efectivamente, durante um determinado período de tempo, sem exercer actividade concorrente.
54. Não pretendeu, de forma alguma, o legislador, premiar quem, voluntariamente, incumpre o pacto assumido, daí retirando a respectiva vantagem económica, com outra vantagem económica que a lei lhe atribui, com o fito único de compensar uma eventual perda retributiva decorrente do não exercício da actividade concorrente.
55. Ora, se o agente violou a obrigação de não concorrência, parece ser claro, e salvo o devido respeito, que não tem direito à compensação prevista no artigo 13º g) do DL 178/86.
56. Nessa medida, e sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, inexiste fundamento legal para que se proceda à redução da cláusula penal, fruto da atribuição de uma compensação pela obrigação de não concorrência ao R/recorrido.
AINDA:
57. De igual sorte, não se pode igualmente anuir na interpretação vertida na sentença, no sentido de que a apelante incorreu em abuso de direito.
58. Desde logo, note-se que a posição do R./apelado, como resulta claramente dos factos provados, está muito longe de ser lícita, na medida em que o mesmo violou culposamente as obrigações contratuais a que expressa, consciente e validamente se vinculou e cuja nulidade/invalidade agora veio cirurgicamente invocar.
59. Sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, para se poder aferir de um eventual comportamento que possa configurar-se como abuso de direito, não pode, como erradamente se fez na douta sentença aqui recorrida, atender apenas à actuação de uma das partes.
60. Entendem as recorrentes que, desde logo, e para se aferir da bondade da decisão quanto à aplicação do instituto do abuso de direito, há que atender à supra propugnada alteração da decisão de facto, da qual emerge, e sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, uma alteração no que toca ao elenco das prestações contratuais efectivamente prestadas pelas AA.
61. Com efeito, resulta assim da factualidade provada que:
• foi ministrada ao R. uma acção de formação inicial sobre a metodologia, procedimentos e objectivos das actividades agenciadas (art. 14º factos provados)
• foi-lhe facultado o acesso ás suas bases de dados informáticas, foi-lhe criada uma conta de correio electrónico institucional, o seu contacto foi incluído no site das AA e em diversas acções publicitárias (art. 15º factos provados)
• o R. tinha à sua disposição as utilidades inerentes à Agência de Ponta Delgada (art. 16º factos provados)
• o R. teve uma formação que versou sobre a utilização da plataforma de dados das AA.
• foi-lhe dado um imóvel da carteira das AA. para divulgar/vender, como se de uma angariação sua se tratasse
62. Considerando as obrigações que, ao abrigo do contrato, impendiam sobre as AA. e a duração do mesmo – 4 meses – temos por certo que as AA. cumpriram todas as obrigações por si assumidas e que puderam ser exercidas naquele período.
63. Note-se que foi o R. que, de forma unilateral, logo após ter frequentado uma formação de 3 dias destinada a aprofundar os conhecimentos no âmbito da actividade de mediação e angariação imobiliária, e porque teve uma proposta de trabalho da concorrência, pôs termo, imediato, ao contrato.
64. A AA. não deixou, e não obstante o curto período de duração do contrato, de lhe providenciar e colocar ao seu dispor o acesso às suas bases de dados, formação, instalações para o mesmo desempenhar as suas funções, acesso a todas as funcionalidades da Rede, prestações estas que estiveram na génese da obrigação de não concorrência.
65. Não auferiu o R. qualquer comissão, pois não logrou fechar nenhum negócio, o que, não seria expectável naquele curto período de tempo, e atenta a actividade em questão.
66. Mas tal facto não pode, de forma alguma, ser utilizado - como foi nos presentes autos – para cominar a actuação das AA. como abusiva.
67. Ora, as AA. cumpriram tudo aquilo a que se vincularam no contrato.
68. O R., ao invés, usufruiu de todas as prestações contratuais cumpridas pelas AA. e, assim que beneficiou da formação gratuita que estas lhe proporcionaram, denunciou, com efeitos imediatos, o contrato.
69. Não se vislumbra, pois, e atento este circunstancialismo, como pode a actuação das AA. ser tida como abuso de direito.
70. Ora, o R. celebrou um contrato com as AA., contrato este que lhe foi lido, explicado e cujo conteúdo o mesmo aceitou.
71. As AA. cumpriram a sua parte do contrato, não retirando, porém, qualquer benefício desse cumprimento, porque da parte do R., não foi realizada qualquer prestação que importasse um qualquer beneficio para as AA. (não foi concluído nenhum negócio).
72. Afigura-se, assim, legitimo que, diante da manifesta violação da obrigação de não concorrência, e diante do investimento que as mesmas tiveram (no desempenho das suas prestações contratuais) venham demandar o R. no pagamento do valor contratualmente fixado para o caso de tal incumprimento.
73. Atente-se ainda que a concreta cláusula penal em apreço não tem apenas e só uma função ressarcitória, mas também, e sobretudo, um pendor compulsório.
74. A este respeito veja-se o entendimento vertido no douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido no âmbito do processo n.º 27467/15.0T8PRT.P1, em situação semelhante à dos presentes autos, em que estava em causa idêntico contrato, e cuja tese aqui se defende.
75. Não se impõe, ante as prestações contratuais levadas a cabo pelas AA/recorrentes e a actuação do R/recorrente, a redução da cláusula penal, e muito menos que se impute às AA. uma actuação em abuso de direito.
76. Deverá, assim, a douta sentença ser revogada e substituída por outra que, face à factualidade que efectivamente resultou provada e á supra vertida configuração jurídica, julgar a acção proceder e condenar o R ao pagamento, à 2ª A. recorrente do valor de Euro 50,000,00 devido pela violação da obrigação de não concorrência.
DO INCUMPRIMENTO DO PERIODO DE AVISO PRÉVIO
77. Andou igualmente mal o Mmo. Tribunal a quo no que diz respeito à decisão proferida a respeito do pedido de condenação do RR. a proceder ao pagamento da quantia total de Euro 5.000,00 devida pelo incumprimento do período de 60 dias de aviso prévio em sede de denúncia do contrato.
78. Ora, considerando a factualidade vertida nos pontos 8º, 17º, 20º e 27º dos factos provados, têm as recorrentes para si que se mostra, claramente, incumprido o período de aviso prévio de 60 dias previsto na 15ª n.º 4 do contrato
79. Cabendo, assim, às AA/recorrentes, o direito a serem ressarcidas pelo manifesto incumprimento do prazo de aviso prévio em caso de cessação unilateral do contrato, e ao abrigo da cláusula penal contratualmente prevista, e no valor de Euro 2.500,00 para cada uma das AA.
80. Na verdade, não se pode concordar com o entendimento vertido na douta decisão recorrida quando, a respeito desta concreta questão, fez depender a análise do cumprimento/violação da cláusula que determina que ao R. cabia um aviso prévio de 60 dias em caso de cessação antecipada do contrato, da data em que o mesmo celebrou o contrato com a REMAX.
81. Ora, independentemente do R/apelado ter celebrado contrato com a REMAX em 19/07/2019, o que, no modesto entendimento das recorrente, importa para a apreciação desta questão é que o mesmo, a partir do momento em que comunicou a denúncia do contrato que o ligava às recorrentes, ou seja, em 10/05/2019, não mais exerceu qualquer função ao abrigo do mesmo.
82. Adicionalmente, importa ainda ter em conta que, apesar do R/Apelado ter formalizado a sua relação contratual com a REMAX em 19/07/2019 (data aposta no contrato), certo é que antes disso, em 21/06/2019 (portanto, ainda dentro do prazo de 60 dias), na sua página do Facebook já fazia alusão e publicidade à marca REMAX (cfr. art. 20º dos factos provados).
83. Nessa medida, e em face deste circunstancialismo, deverá igualmente nesta sede ser a decisão recorrida revogada, e substituída por outra que, condene o R/recorrido a indemnizar as recorrentes, pelo valor total de Euro 5.000,00 (Euro 2500,00 a cada) vertido no contrato a título de cláusula penal prevista na cláusula 15ª n.º 4, justamente para as situações de manifesto incumprimento do período de aviso prévio em caso de denúncia do contrato.
O A. contra alegou nos termos de fls. 178 e seguintes.
*
II - São as conclusões da alegação de recurso, no seu confronto com a decisão recorrida, que determinam o âmbito da apelação, salvo quanto a questões de conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo. Face ao teor das conclusões de recurso da R./apelante, temos a ponderar essencialmente as seguintes questões: se deve ser alterada a matéria de facto, o que foi requerido pelas apelantes e, em caso positivo, em que termos; se deverá haver lugar à redução da cláusula penal, aplicável pela violação pelo R. do pacto de não concorrência; se é de fazer actuar, tendo em conta aquela cláusula, o instituto do abuso de direito; se as AA. têm a receber do R. os valores estipulados em cláusula penal, em virtude de não haver sido respeitado o aviso prévio de 60 dias.
*
III – 1 - O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1.
A Decisões & Soluções - Intermediários de Crédito, Lda., que girava sob a designação “DECISÕES E SOLUÇÕES - CONSULTORES FINANCEIROS, LDA”, é uma sociedade comercial constituída em 15.10.2003, que começou por se dedicar, primacialmente, à consultadoria financeira, recrutamento e gestão de recursos humanos, formação profissional, mediação comercial, serviços de publicidade e marketing, tendo, ao longo dos anos, diversificado e expandido o seu negócio, para desenvolver as atividades contidas no seu objeto social atual e que consiste, desde 1.6.2018 ao seguinte: Intermediação de crédito vinculado - apresentação e proposta de contratos de crédito a consumidores - assistência a consumidores, mediante a realização de atos preparatórios ou de outros trabalhos e gestão pré-contratual relativamente a contratos de crédito que não tenham sido por si apresentados ou propostos - celebração de contratos de crédito com consumidores em nome dos mutuantes - prestação de serviços de consultoria, através da emissão de recomendações personalizadas sobre contratos de crédito - mediação de seguros - promoção e mediação comercial no mercado nacional e internacional - serviços de gestão económico-financeira de empresas - gestão de patrimónios imobiliários - importação, exportação, distribuição e representação de produtos e equipamentos para a indústria e comércio - exploração de marcas, patentes e desenhos de invenção e prestação de serviços de assistência - reparação, planeamento industrial, controle de qualidade e formação técnica, análise e projetos de viabilidade industrial, e aluguer de máquinas e equipamentos - programação e implantação de plataformas empresariais, intranets e extranets, aplicações de produtividade e interatividade, e prestação de serviços nas áreas de e-business, e-learning, e-commerce e web marketing - prestação de serviços de publicidade , estudos de mercado e sondagens de opinião - atividades de consultadoria para os negócios de gestão, consultadoria na área do marketing , design e comunicação, edição e reprodução de suportes de informação; edição de jornais e livros - atividades de secretariado, tradução e endereçagem - gestão de suportes de publicidade - agência de publicidade – atividades fotográficas; organização de eventos sociais, culturais e desportivos - recrutamento e gestão de recursos humanos, formação profissional - organização de eventos sociais, culturais e desportivos para a comercialização de bens ou serviços - desenvolvimento e implantação de contratos de agenciamento, franchising e concessão comercial;
2.
Por sua vez, a Decisões & Soluções - Mediação Imobiliária, Lda. é uma sociedade comercial constituída em 26.9.2011, e que se dedica à mediação imobiliária, à compra, transformação e venda de bens imóveis e à revenda dos adquiridos para esse fim, à gestão e administração de bens imóveis, à mediação de obras de construção, alteração, ampliação, demolição e reconstrução de imóveis, incluindo a sua decoração, à mediação de veículos, sejam eles automóveis, motociclos ou outros, para tanto é ela titular da respetiva licença AMI nº.9300, válida e em vigor desde 17.11.2011;
3.
As AA. encontram-se presentes no universo informático em
www.decisoesesolucoes.com , www.dscredito.pt e http://dsseguros.pt.;
4.
As AA. são empresas que pertencem ao mesmo grupo, atuando em todo o território nacional, que contam com várias lojas/agências distribuídas por todo o país, sendo que a Decisões & Soluções - Mediação Imobiliária, Lda. desenvolve o seu negócio no ramo da mediação imobiliária inserida na rede “DECISÕES E SOLUÇÕES”, através de agentes e subagentes que, além do mais, exercem as suas atividades a partir de agências/lojas abertas ao público, ostentando a imagem e as marcas por si tituladas;
5.
Por escrito particular pré elaborado pelas AA., outorgado e datado de 3.1.2019, aquelas, bem como a sociedade comercial por quotas sob a firma “RASCUNHOS DE VERÃO, UNIPESSOAL, LDA”, JP e BP, celebraram com o R. um contrato de prestação de serviços como “Consultor Imobiliário”, através do qual:
a. as primeiras nomearam e reconheceram o R. como seu colaborador, encarregando-o de promover, de modo autónomo e independente, a celebração de contratos no âmbito da atividade por si desenvolvida;
b. o R. obrigou-se a exercer essa atividade exclusivamente ao serviço das primeiras e da sociedade “RASCUNHOS DE VERÃO, UNIPESSOAL, LDA”, nomeadamente nos ramos da intermediação de crédito e prestação de serviços de consultoria relativamente a contratos de crédito, mediação de seguros, mediação imobiliária, construção e mediação de obras;
6.
Por força desse mesmo contrato (o mencionado em 5.), a sociedade “RASCUNHOS DE VERÃO” obrigou-se a pagar ao R., no último dia útil de cada mês, uma comissão de montante variável em função dos contratos pelo R. angariados durante o mês imediatamente anterior;
7.
Nesse mesmo contrato (o mencionado em 5. e 6.), está escrito, que as AA. facultariam o acesso ao R. as suas bases de dados informáticos, obrigando-se este a guardar confidencialidade de toda a informação disponibilizada através da mesma, tal como está escrito que o R. se obrigava a seguir e cumprir as normas, metodologias e orientações estratégicas das AA. e da sociedade “RASCUNHOS DE VERÃO, UNIPESSOAL, LDA”, quer relativas ao relacionamento com clientes e empresas protocoladas, quer relativas ao modelo de funcionamento, e entre as quais se contam o dever de comparecer a todas as reuniões por elas marcadas e o de abster-se de praticar qualquer ato que possa por em causa a boa imagem comercial destas;
8.
O contrato referido em 5., 6. e 7., foi celebrado pelo prazo inicial de 1 ano, com a possibilidade de renovação sucessiva por iguais períodos, nele ficando consignado que o R. poderia fazer cessar o contrato mediante comunicação escrita a remeter através de carta registada para o domicílio das AA e da sociedade “RASCUNHOS DE VERÃO, UNIPESSOAL, LDA”, com antecedência não inferior a 60 dias em relação ao termo inicial ou da renovação em curso, ficando ainda consignado no contrato que, não o fazendo nos termos prescritos, o R. se constituía na obrigação de indemnizar, para o que aqui importa, cada uma das AA., pelo valor correspondente a €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros);
9.
No mesmo contrato (o mencionado em 5. a 8.), ficou escrita uma obrigação de exclusividade a impender sobre o R., nos seguintes moldes:
a. Proibição do R. celebrar diretamente com clientes contratos para a prestação de serviços no âmbito da atividade de intermediação de crédito ou prestação de serviços de consultoria relativamente a contratos de crédito e de mediação de seguros;
b. Proibição de assinar qualquer contrato, acordo ou protocolo com instituições de crédito ou financeiras, companhias de seguros ou de mediação de seguros e empresas de mediação imobiliária para o exercício das atividades objeto do presente contrato, independentemente de estas terem, ou não, protocolos ou outros tipos de acordos celebrados com a Primeira Contraentes, não podendo negociar com elas qualquer tipo de contrato a celebrar pelos clientes;
c. Proibição de participar direta ou indiretamente, em qualquer outro projeto dentro do sector de atividades das AA. durante o período de vigência do contrato, abrangendo tal obrigação qualquer das seguintes atividades: deter, gerir, operar, controlar, participar na qualidade de investidor, administrar, trabalhar, prestar serviços de consultoria ou outros, em quaisquer sociedades com atividades diretamente concorrentes com as atualmente exercidas pelas primeira e segunda contraentes;
10.
Nesse mesmo contrato (o mencionado em 5.a 9.), consignou-se um pacto de não concorrência, do qual emerge a proibição de o R. não concorrer, direta ou indiretamente, em todo o território nacional com as aqui AA., durante os 12 (doze) meses seguintes à cessação do contrato, seja por que meio for;
11.
No mesmo contrato (o mencionado em 5. a 10.), inclui-se uma cláusula penal, a aplicar no caso de violação do pacto apontado em 10., por via do qual o R. se obrigou a indemnizar as AA. em montante não inferior a €50.000,00, cada uma, podendo este ser superior se for também superior o valor dos prejuízos efetivamente causados;
12.
Ainda no mesmo contrato (o mencionado em 5. a 11.) está uma cláusula idêntica à referia em 11., para os casos em que o R. praticasse atos suscetíveis de constituir as AA. no direito de resolverem o contrato celebrado com justa causa;
13.
Antes da celebração do contrato referido em 5. a 12., as AA., através do responsável pelo recrutamento, informaram o R. do seu teor e respetivo alcance, tendo este tomado conhecimento dos respetivos termos e deu a sua anuência expressa a todas e cada uma das disposições clausuladas, conforme ficou expresso no próprio contrato através da “Declaração” que o integra e que diz: “A Segunda, Terceira, Quarta, Quinta e Sexta Contraentes declaram que o presente contrato foi-lhes comunicado com a devida antecedência e depois de lido e por estar conforme com a vontade de todos os Contraentes, vai o mesmo ser assinado em seis vias, ficando um exemplar para cada um dos Contraentes”;
14.
Na sequência da outorga do contrato, que o R. teve oportunidade de analisar e de não assinar naquele momento se assim o pretendesse, o que o mesmo declinou, foi ministrada ao R. uma ação de formação inicial sobre a metodologia, procedimentos e objetivos das atividades agenciadas;
15.
Foi-lhe, ainda que não logo no momento imediatamente a seguir à assinatura do contrato, facultado pelas AA. o acesso às suas bases de dados informáticas, mediante atribuição de um Login e password, pessoal e intransmissível, e a criação de uma conta de correio eletrónico institucional: ...@decisoesesolucoes.com, tendo o seu contato sido incluído no seu site www.decisoesesolucoes.com e em diversas ações publicitárias;
16.
O R., na prossecução da sua atividade contratada com as AA., tinha à sua disposição as utilidades inerentes ao estabelecimento comercial detido por esta última sociedade, sito na Avenida D. João III, 1, 9500-310 Ponta Delgada;
17.
Por comunicação remetida em 13.5.2019, o R. tomou a iniciativa de fazer cessar, unilateralmente, o contrato aqui em causa (o referido em 5. a 12.);
18.
Por carta datada de 6.6.2019, as AA. consideraram findo o contrato nos termos solicitados pelo A., nela afirmando ao R., concomitantemente, que apesar da extinção do contrato, permanecia ele adstrito a dar cumprimento à obrigação de não concorrência, e pelo período de 12 meses subsequentes à data dessa cessação;
19.
O R., começou, em 19.7.2019, a exercer funções, a título profissional, na empresa designada “AVT… - MEDIACAO IMOBILIARIA, LDA.” e que gira no mercado como “REMAX - ILHA”, empresa esta que tem como objeto social a mediação imobiliária, atividade a que se dedica, sendo titular da licença AMI nº.5534;
20.
Em 21.6.2019, o R. publicou na sua página pessoal do Facebook, uma fotografia com os dizeres “negócio fechado”, tendo colocado como “foto de capa” do seu perfil uma imagem com o logótipo da marca e rede imobiliária referida em 18.;
21.Em 11.7.2019, fez o R. uma publicação na mesma rede social a anunciar ter deixado de colaborar com a rede “DECISÕES E SOLUÇÕES”, referindo ainda que: “(…) muito em breve, apresentar-vos-ei a nova marca e imagem com que colaboro.”;
22.
Desde o momento referido em 18., o R. tem vindo a usar a sua página pessoal do Facebook como meio para difusão da função profissional por si desempenhada ao serviço daquela referida sociedade, realizando várias publicações destinadas à publicitação de imóveis em carteira da “RE/MAX”, em ordem à angariação de clientes e realização de contratos de mediação imobiliária com aquela sociedade, tendo, em 3.8.2019, criado uma página (profissional) no Facebook (disponível em: https://www.facebook.com/...remaxilha/), e pela qual vem difundindo os mesmos conteúdos;
23.
Para além disso, o R. circula na via pública com um veículo onde constam autocolantes publicitários à “RE/MAX”, e a que surge associado o seu nome e contacto telefónico, sendo que, inclusive, coloca imagens desse veículo em publicações das suas páginas do Facebook;
24.
Publicita em vários meios publicitários, incluindo as redes sociais os seus contactos como integrado na rede REMAX, incluindo o endereço de correio eletrónico institucional ...@remax.pt, sendo que, adicionalmente, a “RE/MAX PORTUGAL” divulga na sua página institucional da internet - https://www.remax.pt/officeagentsearch.aspx - que o aqui R. faz parte da sua equipa de consultores imobiliários;
25.
O R., a partir da data referida em 19., exerce diária e regularmente, a título profissional, a atividade de angariação/mediação imobiliária ao serviço da sociedade apontada em 18, e dedicando-se, nomeadamente, a:
. prospeção e angariação de clientes com vista à celebração de contratos de mediação imobiliária e arrendamento;
. gestão da carteira de clientes; e
. celebração de contratos de mediação imobiliária;
Sendo certo que estas funções, são exercidas, pelo R., na mesma área territorial onde atuam as AA.;
26.
Em 25.7.2019, as AA. remeteram ao R. uma carta dando-lhe nota de que tinham tomado conhecimento de que o mesmo estava a exercer atividade concorrente, exigindo-lhe, por isso, o pagamento da indemnização vertida na clausula décima sétima do contrato de subagência (pontos 10. e 11. acima), missiva a que o R. não deu resposta;
27.
O R. deixou de prestar serviços ao abrigo do contrato acima pontado em 5. a 12. antes de decorridos 60 dias sobre a data da carta de denúncia que enviou às AA., tendo deixado de comparecer na agência;
28.
O R. tomou conhecimento através da rede social do Facebook da trabalhadora da Rascunhos de Verão Unipessoal, Lda. (DS Ponta Delgada de JP), AM, de um anúncio a recrutar consultores imobiliários;
29.
Porque o R já tinha experiência básica inicial no setor, nomeadamente tendo trabalhado na empresa HouseClose, Lda., como angariador imobiliário pelo período de 6 meses, entre abril de 2018 a outubro de 2018, decidiu candidatar-se através de um link para o efeito disponibilizado;
30.
Nessa sequência, foi contatado pela referida AM que agendou uma reunião em início de Janeiro de 2019, com vista a proceder a entrevista para contratação, entrevista que ocorreu a 2 de janeiro de 2019 e na qual, o R., explicou que tinha experiência básica no sector e que pretendia através da contratação como consultor imobiliário, apenas, ganhar um extra, visto já ser trabalhador por conta de outrem, a tempo inteiro, para a clinica do Bom Jesus, praticando um horário das 9h00 às 17h00 com 30 minutos de hora de almoço, realidade que limitava a sua disponibilidade, reduzindo-a apenas para os sábados e, sempre que possível, no pós laboral;
31.
Por seu lado, a entrevistadora por parte das AA., explicou ao R. que o que pretendia dele seria a sua disponibilidade, apenas, para prospeção e angariação de clientes de forma autónoma, no âmbito da atividade das AA., com a contrapartida de pagamento de comissões variáveis;
32.
Mais tarde, mas neste mesmo dia 2 de janeiro de 2019, o R. foi contactado pela AM que lhe comunicou que, após a entrevista efetuada, haviam gostado do perfil dele pelo que iriam celebrar contrato com o mesmo;
33.
No dia seguinte, dia 3 de janeiro de 2019, na meia hora de almoço do R., este deslocou-se às instalações da DS Ponta Delgada, sita na Avenida D. João III, 1, em Ponta Delgada, tendo sido apresentado um contrato para que este assinasse;
34.
Porque o contrato era extenso e o R. só disponha de meia hora de almoço, o mesmo, assumindo que o que estava a assinar, estava de encontro com o que havia sido conversado por ambas as partes na entrevista do dia anterior, assinou-o;
35.
Do contrato aqui em causa (o referido em 5. a 12.) nenhuma das suas clausulas foi discutida ou negociada entre as partes, tratando-se de documento com conteúdo análogo aos demais subscritos pelas A.A. com os seus colaboradores;
36.
No dia da assinatura do contrato a AM, verbalmente, explicou-lhe que o que iria necessitar do R. em termos de funções seria o seguinte:
. criação de uma página própria do R. no Facebook, ligada à imagem das AA. com a finalidade de divulgar os serviços e a marca destes; e
. angariar clientes para as AA. através do seu círculo pessoal de amigos e contactos;
Sendo que por este serviço o R. receberia uma comissão variável em função dos clientes angariados;
37.
Se o R. tivesse atentado na cláusula integrada no contrato (o referido em 5. a 12.), jamais teria aceitado vincular-se à obrigação de pagamento de um valor de €50.000,00 estipulado na cláusula penal;
38.
O R. esteve, a coberto do contrato referido em 5. a 12., em funções durante cerca de 4 meses e nesse período:
. não recebeu qualquer comissão ou retribuição pelo serviço que prestou, ao invés foi ele quem teve diversas despesas suportadas integralmente por ele mesmo;
. não teve qualquer negócio realizado, nem lhe foi atribuída qualquer carteira de clientes ou imóveis que deles se pudesse aproveitar ou utilizar;
39.
O R., no período referido em 38., atuou sempre em regime pós-laboral e com muita pouca disponibilidade, coisa que foi aceita pelas AA., sendo certo que o seu ganho profissional com essa atividade consistiu no aperfeiçoamento dos métodos de abordagem à clientela de porta em porta e de forma autónoma, desenvolvendo a sua função, maioritariamente, a partir da sua habitação;
40.
Na sequência do que está em 36., o R. criou uma página no seu Facebook particular, ligando-a à imagem das A.A. e da DS Ponta Delgada de JP, iniciando a partilha da mesma por entre os seus contactos, conhecidos e amigos;
41.
As AA., durante o período apontado em 38., não facultaram ao R. qualquer instrumento de trabalho o, exercendo ele a sua função com recurso a meios próprios, tai como computador, telemóvel, viatura, pagando do seu bolso o papel, cartões de identificação, entre outras;
42.
Durante todo o mês de janeiro de 2019 o R. não teve qualquer informação relacionada com as funções para que foi contrato, disponibilizada pelas AA. nem tão pouco acesso a qualquer base de dados;
43.
A 7 de fevereiro de 2019 o R. trocou mensagem com o Sr. JP, representante da DS Ponta Delgada, onde este referia que ainda não tinha sido possível fornecer-lhe o email oficial já que faltavam rubricas no contrato que aquele havia assinado no preterido dia 3 de janeiro;
44.
No mês de fevereiro de 2019, o R. continuou a exercer a sua atividade sempre através da sua casa, sem acesso a qualquer informação disponibilizada pelas AA., deslocando-se, apenas, às instalações da DS Ponta Delgada, para algumas reuniões que não foram superiores a 4 em todo o tempo em que esteve ao serviço daquelas, a pedido do Sr. JP, maioritariamente para que este pedisse opiniões e fizesse ponto de situação dos negócios concretizados ou não, não tendo, sequer, nesse mês, sido incluído nas escalas criadas pelas A.A. com a equipa da DS Ponta Delgada de JP;
45.
Só em finais de fevereiro de 2019 foi atribuído ao R.., por parte da DS Ponta Delgada, um email oficial e fornecido acesso a um site que lhe permitiria aceder, apenas, a minutas, aos top vendedores, e a uma aplicação de introdução dos negócios efetuados;
46.
Porque o R. se encontrava, apenas, a desempenhar funções de prospeção e angariação de clientes, não tendo a seu cargo a responsabilidade de qualquer negócio e porque não angariou qualquer cliente ou imóvel, não acedeu às demais funcionalidades e informação do programa informático de base de dados das AA., não tendo acedido a quaisquer protocolos celebrados com as instituições bancárias, parabancárias, seguradoras e parceiros no ramo imobiliário, construção e obras;
47.
Só a meados de abril de 2019 é que o R. teve uma formação não certificada, e que versou, entre outros temos, sobre a utilização da plataforma de dados das AA. sem que, contudo, tivesse o R. tido acesso às funcionalidades da mesma e correspondentes informações como moradas de clientes, imoveis e contactos;
48.
O R., durante o período apontado em 38., pagou os seus próprios cartões de identificação com a marca associada das AA, os flyers de publicidade com logotipo da marca, a gasolina com as deslocações que fez na tentativa de prospeção e angariação de clientes, e nunca teve o amparo das AA. no que toca ao método a usar, exercendo de forma autónoma o serviço de angariação de clientes;
49.
Por se sentir desmotivado, mandou um email ao Sr. JP representante da DS Ponta Delgada, no dia 7 de maio de 2019, informando-o de que era sua intenção fazer cessar o contrato de prestação de serviços, solicitando-lhe, concomitantemente, que aquele o informasse sobre os procedimentos que haveria de cumprir para o efeito;
50.
Em resposta, no mesmo dia 7 de maio de 2019, o Sr. JP, informou-o que teria que enviar cartas de rescisão às contrapartes, com aviso prévio de 60 dias, informando-o, de igual modo, que teria que deixar de utilizar o email oficial, o programa de gestão e Facebook da DS, pedindo que o eliminasse, e foi nesta sequência que decidiu apresentar a sua carta de rescisão, datada de 10 de maio de 2019;
51.
Na sequência do pedido do Sr. JP apontado em 49., o R deixou de utilizar o seu email oficial, e, na página do Facebook que o próprio tinha criado, retirou a imagem associada da DS Ponta Delgada, nada fazendo quanto ao programa de gestão, porque nunca tinha precisado de o utilizar;
52.
A partir do momento referido em 50., o R. não voltou a usar as instalações da DS Ponta Delgada, deixou de ter acesso ao e-mail oficial e não lhe foram marcadas quaisquer outras reuniões;
53.
Deste o dia em que o R. apresentou a sua rescisão (10 de maio de 2019), não mais as AA. ou a DS Ponta Delgada, por intermédio do Sr. JP ou da AM, lhe foi solicitado o que seja;
54.
Por carta datada de 6 de junho de 2019, o R. foi notificado pelas AA., no sentido de lhe dar conta de que, face à sua carta de 10 de maio de 2019, consideravam, o contrato celebrado entre eles como resolvido, dando-lhe conta de lhe concediam um prazo máximo de 5 dias para cessar qualquer atividade que o ligasse o às AA., logo aí e concomitantemente, as AA, lhe davam conta da necessidade de observar o pacto de não concorrência inserto no contrato e do facto de, não o observando, poder incorrer no pagamento de uma indeminização que, segundo as AA., podia ascender a €100.000,00;
55.
O R. procurou novas oportunidades no sector fazendo-o, contudo, só a partir de 2 de julho de 2019, altura em que enviou currículos, sendo, nessa sequência, contatado pela Remax, por intermédio do representante o Sr. MT que, atendendo à personalidade e vontade manifestada pelo R, aceitou contratá-lo em prestação de serviços;
56.
A Remax celebrou contrato com o R,. em 19 de julho de 2019;
56.
O R. não trouxe para a Remax qualquer informação referente à atividade das AA., nem dos seus clientes, nem tão pouco dos imóveis que estas tinham angariados, pois nunca chegou a ter qualquer responsabilidade ou informação sobre os mesmos quando prestou serviços àquelas;
57.
Foi na Remax que o R., logo de início, teve uma formação de angariação imobiliária, definição das áreas, preenchimento de contratos de mediação, visitas e formalização de propostas, formação esta que não tinha recebido na DS Ponta Delgada;
58.
Posteriormente o R. teve mais duas formações na Remax que se mostraram essenciais para o desempenho da sua atividade, concretamente formação de início e formação de contrato de comprador e angariação em exclusivo;
59.
O R., no tempo que esteve ao serviço das AA., só desenvolveu a atividade de prospeção e angariação de clientes e apenas na Remax lhe foi atribuída a responsabilidade da gestão de carteira de clientes e a celebração de contratos de mediação imobiliária.
*
III – 2 - O Tribunal de 1ª instância considerou não provados os seguintes factos:
60.
No âmbito da sua atividade, a Decisões & Soluções - Intermediários de Crédito, Lda., era especializada num serviço de aconselhamento financeiro independente, personalizado, rápido e eficaz, no âmbito das operações de crédito bancário e do investimento em ativos financeiros e ainda em sede de contratação de seguros, aconselhamento esse destinado a todo tipo de entidades e pessoas singulares e coletivas;
61.
Para tanto, a Decisões & Soluções - Mediação Imobiliária, Lda., criou e instituiu um modelo de negócio e atuação no mercado próprios, destinado a ser implementado, de forma uniforme, na rede de agências/lojas, e que se caracteriza pela realização de uma análise personalizada de cada processo, seguida da recolha e análise das melhores e mais vantajosas soluções de financiamento disponíveis no mercado bancário, parabancário e segurador, procedendo à sua apresentação, e aconselhamento;
62.
Seguidamente, a agência/loja lidera a respetiva negociação e aprovação junto da instituição que, para cada caso, tenha apresentado as melhores condições de crédito ou de seguros, bem como todo o acompanhamento processual necessário até à conclusão do negócio ou operação e, como suporte desta atividade, a Decisões & Soluções - Intermediários de Crédito, Lda., tinha já previamente negociados e firmados protocolos com quase todas as instituições bancárias a operar em Portugal, bem como com instituições para bancárias e companhias de seguros, destinados a serem executados pelas agências/lojas integradas na sua rede e ostentando a sua marca e sem os quais, naturalmente, a sua atividade, no segmento da consultoria financeira, intermediação de crédito e mediação de seguros se mostraria muito menos viável e lucrativa do que é, pois, o âmago no negócio da Decisões & Soluções - Mediação Imobiliária, Lda. está no âmbito da consultoria financeira e de crédito consistia, desde 2003 e até à plena entrada em vigor do Decreto-lei n.º 81-C/2017, de 7 de Julho, na celebração de contratos de prestação de serviços com os consumidores/empresas através de agentes e subagentes, para junto das instituições financeiras e de crédito negociar as melhores condições para aqueles, auferindo, depois e em face da conclusão do negócio pretendido, uma comissão que lhe é ao, ao abrigo do protocolo firmado, paga pela instituição financeira ou de crédito em causa, o mesmo se aplicando no que diz respeito à atividade de mediação de seguros;
63.
Todos os serviços prestados pela Decisões & Soluções - Mediação Imobiliária, Lda. revestem elevado grau de especificidade, pelo que exigem minucioso acompanhamento técnico por profissionais qualificados e experientes;
64.
Os valores fixados no contrato apontado em 5. a 12., a título de cláusula penal e indemnização pela falta de cumprimento de pré-aviso, foram, consensualmente, fixados pelas partes, tendo por base o ressarcimento do investimento levado a cabo pelas ora AA. com a transmissão de know-how especializado ao R., ações de formação a este ministradas, disponibilização da carteira de clientes e bases de dados com contactos de clientes, parceiros e protocolos e bem assim o valor médio da faturação expectável advinda dos serviços prestados por um colaborador com as mesmas funções no período de duração do contrato;
65.
As AA. partilharam com o R. o conteúdo de todos os protocolos celebrados com as instituições bancárias, parabancárias, seguradoras e parceiros no ramo imobiliário, construção e obras, e proporcionaram-lhe a formação e o acesso ao know-how necessários ao exercício da atividade, em todas as suas vertentes, designadamente através de várias sessões de formação, bem como sessões de esclarecimento mensais e reuniões de trabalho, com a disponibilização permanente da assistência dos Coordenadores das AA. e da “RASCUNHOS DE VERÃO, UNIPESSOAL, LDA”;
66.
O R. dedicou-se às atividades objeto do contrato referido em 5. a 12. a partir do estabelecimento comercial da “RASCUNHOS DE VERÃO, UNIPESSOAL, LDA”;
67.
Que o R., logo que fez cessar o seu vínculo contratual com as AA., iniciou a sua colaboração com a sociedade REMAX, cujo negócio é na área de mediação imobiliária e que ajuda a desenvolver com recurso ao know-how e experiência profissionais adquiridos e providenciados pelas AA., e com as funções de consultor imobiliário;
68.
Que o R., apenas por força da experiência que lhe havia sido transmitida e proporcionada pelas AA., logrou continuar a sua atividade no ramo da angariação/mediação/consultoria imobiliária junto da sociedade “AVT… - MEDIACAO IMOBILIARIA, LDA”, e representando a “RE/MAX PORTUGAL”;
69.
Antes de 11.7.2019, o R. já se encontrava a fazer formação na REMAX;
70.
Que a cláusula de não concorrência incluída no contrato referido em 5. a 12., destinava-se, nomeadamente, a obstar que o R. se apropriasse do know-how adquirido, modelo organizativo, contactos de parceiros e clientes da Decisões & Soluções – Mediação Imobiliária, Lda., em seu proveito próprio;
71.
Com efeito, para tanto, estimou-se que o período contratualmente convencionado para a manutenção dessa obrigação de não concorrência seria suficiente para que:
. se dissipasse qualquer possibilidade de confusão entre as representadas e a representante, suscetível de ser explorada por esta em seu proveito; e
. o dinamismo do mercado tornasse obsoleta qualquer tentativa de utilização indevida de conhecimentos, segredos, imagem, know-how, modelos, marcas, contactos;
72.
Exercendo, pois, imediatamente a seguir ao términus do contrato, atividade concorrente com a da Decisões & Soluções - Mediação Imobiliária, Lda., o que a tem prejudicado gravemente, na medida em que se vê lesada na sua imagem comercial, know-how, modelo organizativo e marca, bem como na quota de mercado que conquistou e relativamente à zona de Ponta Delgada/Ilha de S. Miguel, e que, fruto do exercício de atividade concorrente por parte do R. diminuiu;
73.
Que o valor fixado na cláusula penal constante do contrato referido em 5. a 12., se estriba no volume de faturação expectável durante o período de 1 ano para o R., e atendendo à atividade gerada por um consultor imobiliário mediano;
74.
O R. não deu efetivo cumprimento ao prazo de aviso prévio de 60 dias quando denunciou o contrato pela missiva de 10 de maio de 2019;
75.
Que na data da assinatura do contrato referido em 5. a 12., a AM apenas lhe chamou a atenção que o contrato teria a duração de um ano, alertando-o das condições em que receberia comissões pelo trabalho desempenhado, não tendo o R. recebido qualquer cópia do contrato que assinou;
76.
Que nunca foi disponibilizada ao R. uma cópia ou segunda via do contrato referido em 5. a 12., tendo apenas tido conhecimento da totalidade das cláusulas que o integram mais tarde pelos colegas de trabalho, que lhe deram nota de que tal procedimento era o habitual;
77.
O contrato em apreço nos presentes autos (acima referido em 5. a 12.), que foi previamente elaborado pelas AA., e tratando-se de contrato semelhante, ainda que não inteiramente coincidente, no seu clausulado, como muitos outros contratos de subagência em que as AA. figuram igualmente como partes, logo na fase pré-contratual, o R., tendo tido conhecimento do modelo de negócio promovido pelas AA., teve oportunidade de negociar algumas das condições vertidas no mesmo e de influir no conteúdo do mesmo e na redação das respetivas cláusulas;
78.
Que, fruto das conversações mantidas na fase pré-contratual, foi convencionado que o prazo de duração do contrato se fixaria em 1 ano;
79.
Assim que foi celebrado o contrato em apreço nos presentes autos (acima referido em 5. a 12.), iniciou o R. a sua prestação de serviços que começou, numa fase inicial, pela atribuição pela Agência de S. Miguel de um imóvel que tinha em carteira (moradia situada nas Capelas) para o R. gerir e promover no mercado, como se fosse o seu angariador.
*
IV – 1 - No que concerne à impugnação da matéria de facto começam as apelantes por defender não dever figurar no elenco dos factos provados, a factualidade constante do ponto 37º, que entendem dever ser julgado não provado, quer por constituir contradição com o vertido no ponto 13º, quer porque da prova produzida e por elas referida emerge conclusão diversa.
Consta do ponto 13 dos factos provados:
«Antes da celebração do contrato referido em 5. a 12., as AA., através do responsável pelo recrutamento, informaram o R. do seu teor e respetivo alcance, tendo este tomado conhecimento dos respetivos termos e deu a sua anuência expressa a todas e cada uma das disposições clausuladas, conforme ficou expresso no próprio contrato através da “Declaração” que o integra e que diz: “A Segunda, Terceira, Quarta, Quinta e Sexta Contraentes declaram que o presente contrato foi-lhes comunicado com a devida antecedência e depois de lido e por estar conforme com a vontade de todos os Contraentes, vai o mesmo ser assinado em seis vias, ficando um exemplar para cada um dos Contraentes».
Constando do impugnado ponto 37 dos mesmos factos:
«Se o R. tivesse atentado na cláusula integrada no contrato (o referido em 5. a 12.), jamais teria aceitado vincular-se à obrigação de pagamento de um valor de €50.000,00 estipulado na cláusula penal».
Fundamentando a sua convicção, referiu o Tribunal de 1ª instância: «…em toda a fase pré negocial do contrato e na da sua formalização, apenas intervieram a testemunha AM, representante das AA. e o R., candidato a colaborador seu. E destes dois intervenientes obtivemos versões diferentes no que concerne à essência da questão que nos prende. Se a AM nos diz que após ter recebido o currículo do R., o entrevistou de seguida e…logo após essa entrevista lhe comunicou que estava interessada no seu concurso marcando logo data para assinatura do contrato, frisando que na entrevista abordou as questões contratuais essenciais, nomeadamente a remuneração e obrigações de pré-aviso e cláusulas de não concorrência e penal, esclarecendo o candidato de que após a assinatura do contrato e para a eventualidade de querer deixar de colaborar com as AA. tinha que apresentar carta com o pré-aviso fixado e não poderia exercer funções na mesma área durante os doze meses seguintes, podendo incorrer em responsabilidade indemnizatória de o fizesse…da versão do R. vem nota que nega estas circunstâncias de forma perentória. O R. diz que na entrevista apenas lhe falaram no que era aliciante…ou seja, nas vantagens remuneratórias, nada lhe sendo dito quanto às cláusulas aqui em causa, das quais apenas soube quando decidiu desvincular-se do contrato. Diz o R., que na altura que foi assinar o contrato, à hora do almoço e com apenas meia hora para o fazer, não teve tempo para ler o extenso contrato e por isso assinou-o de boa-fé e acreditando que nele estaria apenas vertido o que foi conversado.
Ora…da compaginação destes dois depoimentos não logramos alcançar uma versão vencedora…
(…)
Aqui chegados…mantém-se a dúvida…a qual apenas é esclarecida se olharmos para os demais elementos de prova, designadamente para o que resulta de forma clara e sem necessidades de maiores esclarecimentos dos documentos de fls.23 verso a 24 (missiva do JP ao R. a referir ao R. a forma como deve operar a resolução e a dar-lhe conta da obrigação de não concorrência que haveria de respeitar, tudo em resposta a mail a ele dirigido pelo R. a pedir-lhe esclarecimentos)…à qual o R. não ripostou ou se insurgiu alegando o desconhecimento da cláusula ou a negar a posse de cópia do contrato, e ainda de fls.119 a 147 verso (prints das mensagens trocadas pelo R. e a AM durante o período em que o R. exerceu funções para as AA., nomeadamente na reta final)…onde se denota registo igual do R.»
Ouvimos as declarações de parte prestadas pelo R. e o depoimento da testemunha AM.
Nas declarações de parte que prestou, o R. afirmou que teve uma entrevista com a D. AM, nela não havendo sido negociadas quaisquer cláusulas do contrato e que foi, depois, contactado por aquela comunicando-lhe que havia sido selecionado. Na sequência foi assinar o contrato na agência da DS em Ponta Delgada, novamente com a D. AM, ela foi a sua única interlocutora; esteve lá 15 a 20 minutos, no seu intervalo de almoço. Foi-lhe apresentado o contrato que era um contrato extenso - a D. AM não lhe explicou as cláusulas, tendo-lho, embora, dado para ler. Deu-lhe uma vista de olhos, por alto, assinou e rubricou as páginas, confirmou a identificação.
A testemunha AM, declarou ter recrutado o R. - estava a formar a sua equipa. Falou-lhe sobre o que como consultor imobiliário faria, as comissões, explicou-lhe o contrato – que havia uma cláusula de acordo com a qual não podiam exercer a mesma posição durante um “x” tempo noutro sítio. Depois o R. foi ter com ela, a testemunha deu-lhe o contrato para ler, ele leu e assinou. O R. não ficou com uma cópia do contrato nesse dia, tinha primeiramente de seguir para o Sr. JP, para ser assinado. Não se recorda se, depois, foi entregue ao R. uma cópia do contrato.
Da conjugação destes elementos com os demais elementos de prova referidos pelo Tribunal de 1ª instância, designadamente com os “prints” das mensagens trocadas entre a referida testemunha e o R. juntas aos autos em 21-11-2020 (e que não integram os presentes autos em papel) e as comunicações documentadas nestes autos a fls. 31v e 33 – não nos parece que tenha havido erro na apreciação da prova por parte daquele Tribunal.
Sendo que, também, não nos parece que haja contradição entre o teor daqueles pontos da matéria de facto – os mesmos não colidem propriamente entre si – se entendermos que no ponto 37 dos factos provados quando se diz “atentado” se quererá exprimir “observado com atenção” (ou com “tento”), “considerado”, “cuidado”, “ponderado”.
Assim, tendo o R. sido informado do teor e alcance do clausulado e tendo tomado conhecimento dos respetivos termos e dado a sua anuência, ele não “atentou”, não “observou com atenção”, não “considerou” a cláusula em referência. No ponto 37 dos factos provados está em referência a posição/actuação do R. quando lhe foi transmitida a informação aludida no ponto 13.
Daí entendermos inexistir contradição.
Pelo que se mantém o ponto 37 dos factos provados
*
IV – 2 - Na sequência defende a apelante que devem ser alterados os pontos 38º, 41º, 48º e 56º dos factos provados.
O ponto 38 tem este teor: «O R. esteve, a coberto do contrato referido em 5. a 12., em funções durante cerca de 4 meses e nesse período:
. não recebeu qualquer comissão ou retribuição pelo serviço que prestou, ao invés foi ele quem teve diversas despesas suportadas integralmente por ele mesmo;
. não teve qualquer negócio realizado, nem lhe foi atribuída qualquer carteira de clientes ou imóveis que deles se pudesse aproveitar ou utilizar».
Pretendem as apelantes que aquele teor passe a ser o seguinte: “O R. esteve, a coberto do contrato referido em 5 a 12, em funções durante cerca de 4 meses e nesse período:
- não recebeu qualquer comissão ou retribuição pelo serviço que prestou, ao invés foi ele quem teve diversas despesas suportadas integralmente por ele mesmo
- não teve qualquer negócio realizado”.
A redacção do ponto 41 é a seguinte: «As AA., durante o período apontado em 38., não facultaram ao R. qualquer instrumento de trabalho, exercendo ele a sua função com recurso a meios próprios, tal como computador, telemóvel, viatura, pagando do seu bolso o papel, cartões de identificação, entre outras».
Pretendem as apelantes que a redacção deste ponto passe a ser: “O R. exerceu a sua função com recurso a meios próprios, tal como computador, telemóvel, viatura, pagando do seu bolso o papel, cartões de identificação, entre outras”.
O ponto 48 tem este texto: «O R., durante o período apontado em 38., pagou os seus próprios cartões de identificação com a marca associada das AA, os flyers de publicidade com logotipo da marca, a gasolina com as deslocações que fez na tentativa de prospeção e angariação de clientes, e nunca teve o amparo das AA. no que toca ao método a usar, exercendo de forma autónoma o serviço de angariação de clientes».
Pretendem as apelantes que o texto do ponto 48 passe a ser: “O R., durante o período apontado em 38, pagou os seus próprios cartões de identificação com a marca associada às AA., os flyers de publicidade com logotipo da marca, a gasolina com as deslocações que fez na tentativa de prospecção e angariação de clientes”.
Por fim, o conteúdo do ponto 56 é o seguinte: «O R. não trouxe para a Remax qualquer informação referente à atividade das AA., nem dos seus clientes, nem tão pouco dos imóveis que estas tinham angariados, pois nunca chegou a ter qualquer responsabilidade ou informação sobre os mesmos quando prestou serviços àquelas».
Pretendendo as apelantes que a redacção do ponto 56 passe a ser: “O R. não trouxe para a Remax qualquer informação referente à actividade das AA., nem dos seus clientes, nem tão pouco dos imóveis que estas tinham angariados”.
Referindo, para efeito de serem efetuadas as alterações pretendidas:
«18… logrou-se produzir prova bastante e suficiente para se demonstrar que ao R. foi atribuído, desde logo, um imóvel para divulgar/publicitar e, bem assim, lhe foram facultados instrumentos de trabalho (o que aliás se mostra em perfeita consonância com os factos vertidos nos pontos 15 e 16 dos factos provados).
19. No que diz respeito ao apoio conferido ao R. para a prossecução da actividade de angariação/mediação imobiliária, bem como à atribuição, ao mesmo de um imóvel para trabalhar, teve particular relevo o depoimento de AM (minuto 00.15.23 a 00.15.49, 00.16.45 e 00.17.18 a 00.20.08 e do seu depoimento».
No que concerne à convicção por si adquirida mencionou o Tribunal de 1ª instância: «Pelos mesmos documentos e depoimentos [e esses não podem deixar de ser os anteriormente apontados, ou seja: «documentos de fls.23 (missiva do R. às AA. a resolver o contrato, data da de 10 de maio de 2019); 23 verso a 24 (missiva do JP ao R. a referir ao R. a forma como deve operar a resolução e a dar-lhe conta da obrigação de não concorrência que haveria de respeitar, tudo em resposta a mail a ele dirigido pelo R. a pedir-lhe esclarecimentos); 24 verso e 25 (missiva das AA. ao R. a aceitar a resolução e a dar-lhe nota da obrigação de não concorrência a que estava vinculado contratualmente); 43 verso a 45 (missiva das AA. ao R. a exigir-lhe o pagamento da cláusula penal prevista no contrato); 119 a 147 verso (prints das mensagens trocadas pelo R. e a AM durante o período em que o R. exerceu funções para as AA., nomeadamente na reta final) e 177 a 185 (contrato, integral, que aqui está em causa)»; quanto aos depoimentos: «testemunhas JP, AM, AL, NS, GS, JO, A … e RB»]…não sofre qualquer dúvida que o R., durante ao período em que esteve ao serviço das AA., não teve qualquer apoio efetivo delas para o exercício da sua função e que não recebeu um tostão pelos serviços desenvolvidos, todos eles a seu cargo de forma exclusiva, cabendo-lhe suportar os custos com deslocações na sua viatura pessoal, usar o seu telemóvel e computador, pagar o papel que usava, os meios de divulgação, os cartões de apresentação e até as despesas com a limpeza da sede das AA. em Ponta Delgada…exercendo a sua atividade a partir de casa e em horário pós laboral e em fim de semana….não tendo procedido a qualquer negociação de imóveis ou angariado qualquer bem ou cliente para as AA.
Sabe-se, de forma incontroversa, que o R., durante o período em que esteve ao serviço das AA., beneficiou de uma ação de formação, sem certificado, ministrada pela testemunha VN…tal como esta o afirmou em audiência e resulta dos documentos de fls.80 a 117 (print da formação proporcionada pelas AA. ao R. e ministrada por VN)…sendo essa a única despesas que as AA. tiveram com o R.».
Tendo em consideração o que foi dito pela testemunha AM no depoimento por ela prestado, em conjugação com o conjunto de mensagens trocadas entre ela e o R. juntas aos autos em 21-11-2020 e que já acima referimos, afigura-se ser de dar, ainda que não totalmente, razão às apelantes no que concerne à alteração destes pontos da matéria de facto, visto ter sido atribuído ao R. um imóvel para divulgar/publicitar (uma casa nas Capelas), em divergência do mencionado no ponto 38. Bem como no que concerne à circunstância constante do ponto 41. de não ter sido facultado ao R. qualquer instrumento de trabalho, aqui atenta a disponibilidade das instalações detidas pelas RR. - e apenas isso, ou seja, essa disponibilidade (com as contingências decorrentes do horário de trabalho do R. na empresa em que trabalhava - das 9 h às 5 h, com meia hora para almoço, de segunda a sexta).
Aliás, quanto a este aspecto, consta dos pontos 15 e 16 dos factos provados:
«15.
Foi-lhe, ainda que não logo no momento imediatamente a seguir à assinatura do contrato, facultado pelas AA. o acesso às suas bases de dados informáticas, mediante atribuição de um Login e password, pessoal e intransmissível, e a criação de uma conta de correio eletrónico institucional: ...@decisoesesolucoes.com, tendo o seu contato sido incluído no seu site www.decisoesesolucoes.com e em diversas ações publicitárias;
16.
O R., na prossecução da sua atividade contratada com as AA., tinha à sua disposição as utilidades inerentes ao estabelecimento comercial detido por esta última sociedade, sito na Avenida D. João III, 1, 9500-310 Ponta Delgada».
Também, face àqueles elementos – troca de mensagens juntas aos autos em 25-11-2020 e depoimento de AM – nos parece que não poderemos considerar que não houve qualquer apoio ao R..
Assim, defere-se genericamente às pretendidas alterações passando os pontos da matéria de facto em causa a ter a seguinte redacção:
38 - «O R. esteve, a coberto do contrato referido em 5. a 12., em funções durante cerca de 4 meses e nesse período:
. não recebeu qualquer comissão ou retribuição pelo serviço que prestou, ao invés foi ele quem teve diversas despesas suportadas integralmente por ele mesmo;
. não teve qualquer negócio realizado, nem lhe foi atribuída qualquer carteira de clientes, havendo-lhe sido conferido um imóvel para promoção».
41 - «O R. exerceu ele a sua função com recurso a meios próprios, tal como computador, telemóvel, viatura, pagando do seu bolso o papel, cartões de identificação, entre outras».
48 - «O R., durante o período apontado em 38., pagou os seus próprios cartões de identificação com a marca associada das AA, os flyers de publicidade com logotipo da marca, a gasolina com as deslocações que fez na tentativa de prospeção e angariação de clientes».
56 - «O R. não trouxe para a Remax qualquer informação referente à atividade das AA., nem dos seus clientes, nem tão pouco dos imóveis que estas tinham angariados».
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IV – 3 - Defendem, também, as apelantes que deverão ser julgados provados os factos vertidos no ponto 79º dos factos não provados, ou seja, julgar-se provado que: “O R. iniciou a sua prestação de serviços que começou, numa fase inicial, pela atribuição pela Agência de S. Miguel de um imóvel que tinha em carteira (moradia situada nas Capelas) para o R. gerir e promover no mercado, como se fosse seu angariador”.
Face aos mesmos elementos – nomeadamente a aludida correspondência electrónica com AM – entende-se ser de retirar dos factos não provados, constando dos factos provados sob o nº 60 dos factos provados, o seguinte:
«No período de vigência do acordo com as AA., foi atribuída ao R., para que este a promovesse no mercado como se fosse seu angariador, uma moradia situada nas Capelas».
*
IV – 4 - Por fim, consideram as apelantes que deverá ser julgada como não provada a matéria constante do ponto 55 dos factos provados, do seguinte teor:
«O R. procurou novas oportunidades no sector fazendo-o, contudo, só a partir de 2 de julho de 2019, altura em que enviou currículos, sendo, nessa sequência, contatado pela Remax, por intermédio do representante o Sr. MT que, atendendo à personalidade e vontade manifestada pelo R, aceitou contratá-lo em prestação de serviços».
Resulta da correspondência electrónica a que nos temos vindo a referir que em 30-4-2019 a testemunha AG perguntou ao R. se a decisão de ele se ir embora estava mesmo tomada, ao que ele respondeu nesse mesmo dia que estava inclinado a aceder ao convite que lhe haviam feito, tratando-se de uma oferta com uma valor base. Todavia, não sabemos, em concreto, de qualquer desenvolvimento quanto a tal – sendo certo, apenas, que o R. fez cessar, entretanto, a relação com as AA.. Da circunstância do apurado no ponto 20 não se poderá retirar a ilação pretendida pelas apelantes – nomeadamente face ao teor do doc. de fls 84 (documento 11 junto com a contestação).
Consignou o Tribunal de 1ª instância: «A data a partir da qual o R. passou a procurar emprego na mesma área e a data da sua vinculação à nova empresa resulta do depoimento do R., das declarações da testemunha MT e ainda dos documentos de fls.36 a 43 (prints das redes sociais do R. a dar nota da sua vinculação à REMAX e da associação da sua imagem a tal marca); 71 a 74 verso (documentação atinente a procura de atividade por parte do R. após a resolução do contrato com as AA. e contrato celebrado com a REMAX); 75 e 76 (declaração de vinculação do R. à clínica do Bom jesus e seu horário)». Ora, esta fundamentação, tendo em consideração os elementos de prova que são referidos, com destaque para os documentos que nestes autos (em papel) se encontram a fls. 84-90 (documentos nºs 11 a 15 juntos com a contestação) parece-nos consistente, mantendo-se o ponto 55 entre os factos provados.
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IV – 5 - Não é posto em causa no presente recurso que, tal como foi considerado pelo Tribunal de 1ª instância, em face do acordo escrito celebrado entre as AA. e o R. seja genericamente aplicável à situação em apreço o regime do contrato de agência – regime aplicável ao contrato de agência propriamente dito e, com as necessárias adaptações, à subagência (nº 2 do art. 5 do dl 178/86, de 3-7).
Nesse contrato, datado de 3-1-2019, as AA. nomearam e reconheceram o R. como seu colaborador, encarregando-o de promover, de modo autónomo e independente, a celebração de contratos no âmbito da actividade por si desenvolvida e o R. obrigou-se a exercer essa atividade exclusivamente ao serviço das AA. e da sociedade “Rascunhos de Verão, Unipessoal, LDA”, nomeadamente nos ramos da intermediação de crédito e prestação de serviços de consultoria relativamente a contratos de crédito, mediação de seguros, mediação imobiliária, construção e mediação de obras (ponto 5 dos factos provados).
No dito contrato foi consignado um pacto de não concorrência, do qual resulta a proibição de o R. não concorrer, direta ou indiretamente, em todo o território nacional com as aqui AA., durante os 12 (doze) meses seguintes à cessação do contrato, seja por que meio for (ponto 10 dos factos provados), incluindo-se uma cláusula penal, a aplicar no caso de violação daquele pacto, por via do qual o R. se obrigou a indemnizar as AA. em montante não inferior a € 50.000,00, cada uma, podendo este montante ser superior se for também superior o valor dos prejuízos efetivamente causados (ponto 11 dos factos provados).
Considerou o Tribunal de 1ª instância:
«… olhando para as cláusulas que nos ocupam, a de não concorrência e penal, e perspetivadas à luz dos vícios que lhe estão apontados…logo vemos que as mesma sofrem de invalidades que, não as podendo ter como nulas, importam a sua redução, seja porque a sua abrangência vai para lá dos limites territoriais em que operava e opera o agente…seja porque o valor nela inscrito é excessivo face aos rendimentos presumivelmente a auferir pelo R., no período por que perdurasse a sua inatividade resultante do cumprimento da não concorrência…assim, impõe-se reduzi-las, lançando mão do disposto no nº.1 do artº.812º do CC, compatibilizando-a com o prescrito na al.g) do artº.13º do DL nº.178/86, de 3 de julho».
E mais adiante: «…ponderando as circunstâncias do caso concreto, reputamos, para o que aqui importa, a cláusula penal, fixada no valor de cinquenta mil euros, manifestamente excessiva e desproporcionada.
(…)
…sopesando a posição de cada uma das partes e o benefício que cada uma obteve da relação estabelecida entre ambas, temos como seguro, não se tendo apurado qualquer prejuízo para as AA., que a redução pela equidade impõe que o valor da cláusula penal se encolha, tendo também presente a redução da área geográfica da cláusula de não concorrência limitando-a ao território insular açoriano, para €2.000,00».
Para além da mencionada redução da cláusula penal, porque excessiva e desproporcionada, outra ordem de razões foi, ainda, tida em consideração pelo Tribunal de 1ª instância, quando entendeu haver abuso de direito por parte das AA..
Divergem as apelantes, sustentando, no que concerne à questão primeiramente nomeada, que: a zona ou círculo de clientes confiado ao subagente era todo o território nacional, actuando a 2ª A. em todo o território nacional e tendo o R. possibilidade de exercer a sua actividade também em todo o território nacional, não violando a cláusula de não concorrência o disposto no art. 9 do dl 178/96, de 3-7; inexistir fundamento legal para que se proceda à redução da cláusula penal por referência ao disposto na alínea g) do art.13 do dl 178/86.
Vejamos, então – no âmbito da primeira questão mencionada.
O art. 9 do dl 178/96, de 3-7, depois de, no seu nº 1, determinar que deve constar de documento escrito o acordo pelo qual se estabelece a obrigação de o agente não exercer, após a cessação do contrato, actividades que estejam em concorrência com as da outra parte, dispõe, no seu nº 2, que a obrigação de não concorrência só pode ser convencionada por um período máximo de dois anos e circunscreve-se à zona ou ao círculo de clientes confiado ao agente.
Complementarmente, a alínea g) do art. 13 do mesmo diploma legal, prescreve ter o agente direito a uma compensação, pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato.
No caso que nos ocupa o pacto de não concorrência foi celebrado por escrito, integrando o contrato inicialmente celebrado entre as partes. Entendendo-se que o agente (ou subagente) só poderá ser convencionalmente impedido de exercer, posteriormente á cessação do contrato, actividades que tenham objecto idêntico ao da actividade respresentativa pregressa ([1]) também isso sucederá no caso dos autos, relativamente à A. «Decisões & Soluções – Mediação Imobiliária, Lda.» (que é quem formula o correspondente pedido). No que concerne à dimensão temporal, ela foi observada, uma vez que foram convencionados 12 meses.
Relativamente à zona ou ao círculo de clientes confiado ao agente, o Tribunal de 1ª instância entendeu que haviam sido excedidos os limites territoriais referentes à zona em que operararia o R..
Com o dl 118/93, de 13-4, a atribuição ao agente de uma zona ou círculo de clientes deixou de ser elemento essencial do contrato de agência.
Contudo, a lei continuou a considerar a zona ou círculo de clientes entre os requisitos a ter em conta para a resolução de várias questões – assim, no que concerne à obrigação de não concorrência. Consoante referido por Pinto Monteiro ([2]) a delimitação segundo um critério geográfico «pode abranger toda uma região, província ou Estado, ou circunscrever-se a um distrito, a uma cidade ou a um simples bairro».
No caso, fora convencionada a proibição de o R. não concorrer, direta ou indiretamente, em todo o território nacional com as aqui AA. (isto durante os aludidos os 12 meses seguintes à cessação do contrato). Ora, consta expressamente do contrato celebrado entre as partes, datado de 3-1-2019, que a actividade do R. (quarto contraente) abrangeria “todo o território nacional” – nº 3 da cláusula 4ª. Sendo certo que se provou que as AA., empresas que pertencem ao mesmo grupo, actuam em todo o território nacional, tendo lojas/agências distribuídas por todo o país.
Não nos parece, pois, que tenhamos elementos que permitam concluir que o critério territorial da zona geográfica – território confiado ao agente - previsto no nº 2 do art. 9 tenha sido infringido, tendo em conta que houve uma previsão da circunscrição territorial da actividade do R., naqueles precisos termos.
Salienta Carlos Lacerda Barata ([3]) que o estabelecimento de uma obrigação de não concorrência com desrespeito pelos requisitos enunciados pelo artigo 9º acarreta a invalidade da cláusula, sendo embora potencialmente aplicáveis os mecanismos gerais tendentes à concretização do princípio do aproveitamento dos actos jurídicos – exemplificando que, assumida uma obrigação de não concorrência por um prazo superior a dois anos, poderá a respectiva cláusula vir a ser objecto de redução, nos termos do art. 292 do CC.
O que, no caso dos autos, não seria de ter em conta, uma vez que os requisitos previstos nos nºs 1 e 2 do art. 9 do dl 178/86 se encontram presentes.
*
IV – 6 - Sucede que a assunção pelo agente da obrigação de não concorrência confere-lhe o direito a uma compensação nos termos da alínea g) do art. 13.
Deste modo, o agente que tenha assumido a obrigação de não exercer actividades concorrentes com as do principal após a cessação do contrato terá direito a ser – “por isso e nessa medida” – compensado, entendendo Carlos Lacerda Barata que, porque o legislador não estabelece expressamente quaisquer regras para o cálculo da compensação em causa, será de recorrer aos mecanismos de determinação analógica das regras, sendo aplicável o regime do art. 15 do mesmo diploma ([4]).
Referindo, a propósito, Fernando A. Ferreira Pinto ([5]) que «a lei portuguesa não descura a tutela dos interesses económicos do agente que se sujeite ao pesado vínculo de ter de se abster, mesmo após a cessação do contrato, de competir com o seu anterior principal. Na realidade, ao contrário do que acontece na maior parte das ordens jurídicas europeias, a LCA estabelece, no seu art. 13/g), que o agente tem direito a receber uma compensação pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato. O pacto de não concorrência é, deste modo, por imposição legal, um negócio oneroso, sendo a obrigação que a lei faz recair sobre o principal correspectiva da obrigação de não concorrência convencionalmente assumida pelo agente cessante. E porque assim é, o pagamento da referida compensação (…) não carece de expressa previsão contratual, muito embora seja, evidentemente, desejável que os próprios interessados acordem nos parâmetros da sua fixação. Ou seja, e por outras palavras, o dever de compensar o agente é uma mera consequência ou um efeito legal que se associa à celebração de um acordo desse tipo e não um pressuposto da respectiva validade ou eficácia.
A solução adotada pela lei portuguesa revela-se sensata e equilibrada, podendo mesmo dizer-se que ela seria, em qualquer caso, preceituada pelo princípio da proporcionalidade no estabelecimento de restrições ao exercício de direitos fundamentais. Mas salta à vista a insuficiência da disciplina que a LCA consagra à aludida compensação, pois nada se dispõe, nomeadamente, quanto ao momento em que deve ser paga e aos critérios que devem presidir ao respetivo cálculo. O que constitui, naturalmente, uma fonte de potenciais litígios judiciais entre os interessados, para além de lançar sobre os tribunais o ónus de, em última análise, colmatar o vazio legal mediante recurso a critérios de pura equidade.
De novo sem qualquer pretensão de aprofundar o assunto, dir-se-á apenas que a compensação deve, em princípio, ajustar-se às perdas que o agente previsivelmente sofrerá em função da inibição de atividade induzida pelo pacto, durante todo o período por que a mesma vigorar.
Não tem, por isso, de aferir-se pelo montante do rendimento que anteriormente retirava da sua actividade, na área em que actuava, nem tem de corresponder, rigorosamente, às referidas perdas».
No caso que nos ocupa, foi prevista uma cláusula de não concorrência e definida uma cláusula penal para a eventualidade de violação daquela, obrigando-se o R. a indemnizar as AA. em montante não inferior a € 50.000,00, podendo este valor ser superior se fosse também superior o valor dos prejuízos efetivamente causados.
Todavia, não foi estabelecido qualquer valor para efeitos de compensação pela obrigação de não concorrência, nos termos a que se refere a alínea g) do art. 13.
Considerou o Tribunal Constitucional no seu acórdão de 3 de março de 2020 ([6]):
«Ao acordarem na obrigação de não concorrência, as partes apenas o poderão fazer sob os pressupostos e dentro dos limites definidos no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 178/86.
Deste resulta que o principal e o agente podem convencionar um pacto de não concorrência com eficácia pós-contrato, desde que: (i) o pacto seja reduzido a escrito; (ii) a não concorrência fique limitada à proibição de exercer atividades concorrentes com a atividade do principal; (iii) a duração da obrigação de não concorrência não seja superior a dois anos; e (iv) tal obrigação esteja restrita à área ou círculo de clientes no qual o agente atuava.
A obrigação de não concorrência tem, além do mais, um caráter sinalagmático e oneroso: uma vez que, por força do disposto na alínea g) do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 178/86, é devida «uma compensação, pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato», esta, ao mesmo tempo que impõe ao agente um dever de non facere, com o conteúdo e pelo período máximos admitidos no artigo 9.º, gera para o principal uma correlativa obrigação compensatória».
No acórdão do STJ de 5-5-2020 ([7]) foi assumido:
«Não tendo sido estipulado no contrato de agência, celebrado entre as autoras e a ré, qualquer contrapartida pecuniária pela obrigação de não concorrência, não assiste ao principal o direito, em caso de violação do pacto de não concorrência, de exigir do agente a indemnização previamente fixada no contrato, para hipótese de incumprimento dessa cláusula».
Havendo, todavia, entendido o STJ no seu acórdão de 18 de Março de 2021 ([8]):
«A compensação do agente tanto pode ser convencionada, com a vantagem de ficar, desde logo, determinada num valor certo, como vir a ser objeto de fixação posterior, designadamente através de decisão judicial, no caso de subsistir desacordo insanável entre as partes.
No sentido de que a compensação não está dependente de acordo prévio, desde há muito, se tem expressado a doutrina (JANUÁRIO GOMES, Apontamentos sobre o Contrato de Agência, in Tribuna da Justiça, 1990, 3, pág. 28, e F. FERREIRA PINTO, Contratos de Distribuição, 2013, pág. 456).
Na verdade, no caso da convenção da obrigação de não concorrência, a compensação é um efeito legal inerente à mesma convenção, não interferindo sequer na sua validade (F. FERREIRA PINTO, ibidem).
(…)
De resto, estando o direito à compensação determinado, nomeadamente por lei, ainda que não quantificado, está excluída a nulidade da convenção, por omissão do valor da compensação, decorrente do disposto no art. 280.º, n.º 1, do Código Civil.
Com efeito, é manifesto que não se está perante um negócio jurídico indeterminável, mas apenas indeterminado quanto ao valor da compensação do agente, passível, no entanto, de ser suprido, designadamente com recurso à equidade (art. 15.º do DL n.º 178/86).
Reportando à matéria dos autos, verifica-se que entre as partes foi celebrado uma convenção de não concorrência, após a cessação do contrato, sem que tivesse sido fixada, em concreto, a compensação do agente.
Decorrendo o direito à compensação da lei, a sua omissão no contrato escrito torna-se irrelevante, não podendo o direito ser negado ao agente, só porque não foi expressamente formalizado na convenção de não concorrência e, por outro lado, não deixando o contrato de revestir a natureza sinalagmática.
Acresce ainda que a fixação da compensação é sempre suprível, quer por acordo quer por decisão judicial.
(…)
Sendo a convenção de não concorrência válida e, por isso, beneficiando o principal, a sua eficácia não pode ficar paralisada pela falta de fixação da compensação a favor do agente, sendo certo ainda que essa situação não pode ser interpretada, sem o concurso de outras circunstâncias, como uma desconsideração pelo cumprimento da compensação a favor do agente.
Todavia, apesar disso, a posição do agente não fica desguarnecida, nomeadamente no âmbito da ação.
Com efeito, estando ainda em aberto, no processo, a questão da redução equitativa da cláusula penal, nos termos do art. 812.º do Código Civil, a compensação do agente, resultante da lei, poderá aí ser ponderada, como também se decidiu no acórdão recorrido, sendo certo que o critério definidor é também o da equidade».
Já no recente acórdão do STJ de 12 de Janeiro de 2022 ([9]) foi ponderado: «Não constando o pagamento dessa compensação do pacto de não-concorrência, como ocorre no contrato sob análise, essa omissão não tem, porém, reflexos na validade do pacto, não deixando de ser devida por imposição legal, podendo o agente exigir o seu pagamento ao principal. Contrariamente ao que sucede no regime dos pactos de concorrência celebrados no âmbito de um contrato de trabalho, em que essa estipulação é requisito de validade do pacto (artigo 136.º, n.º 2, do Código do Trabalho), o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de julho, não a exige, apenas prevendo a constituição do respetivo direito no seu artigo 13.º, g), pelo que a falta dessa estipulação não determina a nulidade do pacto de não concorrência, sem que isso afete a constituição do direito do agente a receber uma compensação, o qual, não existindo acordo entre as partes sobre o seu montante, terá que ser reclamada judicialmente pelo agente».
Nesta Relação de Lisboa, no acórdão de 7-1-2020 ([10]) entendeu-se, a propósito, consoante resulta do respectivo sumário: «…VI. Nos termos do disposto na al. g) do art. 13 da LCA, o acordo de não concorrência pós-contratual é necessariamente oneroso; a validade do pacto não depende de as partes terem acordado a contrapartida, mas esta é imposta pela norma e, como tal, devida, ainda que não tenha sido acordada.
VII. Tendo a ré incumprido a obrigação de não concorrência a que se tinha vinculado, tendo as partes acordado uma cláusula penal para essa eventualidade, mas não tendo estipulado uma contrapartida para a obrigação de não concorrência, o tribunal pode reduzir a cláusula penal para compensação do valor que seria adequado a autora pagar à ré pela observância, durante o período acordado, da obrigação de não concorrência».
Sendo declarado no acórdão, também desta Relação, de 27 de Janeiro de 2022 ([11]): «O fundamento da previsão da compensação assenta na previsão legal, no sentido de que quem assumiu a obrigação de não concorrência tem direito à aludida compensação, independentemente dos termos em que foi observado/incumprido o teor da obrigação de não concorrência, não derivando da inobservância da obrigação de não concorrência, alguma consequência para a redução ou exclusão do valor da compensação, tal como não decorre do cumprimento da obrigação alguma consequência em termos de aumento da compensação legalmente prevista». Concluindo-se: «Se for estipulada obrigação de não concorrência, que o agente não observe, deve ser atendido o valor da compensação a que este tem direito, de harmonia com o previsto no artigo 13.º, al. g) do regime jurídico do contrato de agência».
Pelos fundamentos que acabámos de exprimir entendemos, que não tendo sido estabelecido um valor para efeitos de compensação pela obrigação de não concorrência, nos termos a que se refere a alínea g) do art. 13, tal circunstância não gera qualquer efeito no que respeita à validade do pacto; existirá, todavia, fundamento legal para que se proceda à redução da cláusula penal por referência ao disposto na alínea g) do art.13 do dl 178/86, não decorrendo da inobservância da obrigação de não concorrência, qualquer consequência para esse efeito, ou seja, não deixando o agente de, por isso, ter direito à dita compensação.
Pelo que, sem prejuízo do mais que houvesse a atender em ordem à sua redução, se justifica a redução da cláusula penal em decorrência do disposto no art. 13-g) do dl 178/86, ao contrário do defendido pelas apelantes.
Devido ao que infra exporemos não cuidamos de mais desenvolver o que respeita à referida redução.
*
IV – 7 - Debrucemo-nos, agora, sobre o que respeita ao abuso de direito, cuja aplicação no caso o Tribunal de 1ª instância acolheu, com divergência das apelantes.
A propósito, não deixaremos de transcrever o que, sobre um caso paralelo, foi dito no acórdão do STJ de 7 Setembro 2021, em que são AA. as aqui AA./apelantes([12]): «…não se fará aqui uma teorização das questões jurídicas, mas um olhar atento ao direito e ao caso concreto, o qual se impõe até por via do instituto do abuso de direito, que é de conhecimento oficioso e tem todos os elementos de enquadramento indicados, nem que seja de modo implícito, no processo.
A pretensão das AA. ultrapassa manifestamente os limites da boa fé na execução do contrato e nos efeitos pretendidos valer da sua celebração, in casu, pelo que não podem as mesmas ver-se-lhes reconhecido o direito à pretensão que formularam, por contrariar o regime do art.º 334.º do CC».
Com interesse para a questão em referência haverá que destacar as seguintes circunstâncias que emergem da factualidade apurada:
- O contrato a que se reportam os autos foi assinado em 3-1-2019, havendo sido celebrado pelo prazo de um ano, com possibilidade de renovação sucessiva por iguais períodos;
- No dia da assinatura do contrato, AM, verbalmente, explicou ao R. que aquilo que iria necessitar dele. em termos de funções, seria o seguinte: criação de uma página própria do R. no Facebook, ligada à imagem das AA. com a finalidade de divulgar os serviços e a marca destes; angariar clientes para as AA. através do seu círculo pessoal de amigos e contactos; sendo que por este serviço o R. receberia uma comissão variável em função dos clientes angariados;
- O R. criou uma página no seu Facebook particular, ligando-a à imagem das AA. e da DS Ponta Delgada, iniciando a partilha da mesma por entre os seus contactos, conhecidos e amigos;
- O R. esteve, a coberto daquele contrato em funções durante cerca de 4 meses e nesse período: não recebeu qualquer comissão ou retribuição pelo serviço que prestou, ao invés foi ele quem teve diversas despesas suportadas integralmente por ele mesmo; não teve qualquer negócio realizado, nem lhe foi atribuída qualquer carteira de clientes, havendo-lhe sido conferido um imóvel para promoção;
- No mesmo período o R. actuou sempre em regime pós-laboral e com muita pouca disponibilidade, coisa que foi aceite pelas AA., sendo certo que o seu ganho profissional com essa atividade consistiu no aperfeiçoamento dos métodos de abordagem à clientela de porta em porta e de forma autónoma, desenvolvendo a sua função, maioritariamente, a partir da sua habitação;
- O R. exerceu a sua função com recurso a meios próprios, tal como computador, telemóvel, viatura, pagando do seu bolso o papel, cartões de identificação, entre outras; pagou os seus próprios cartões de identificação com a marca associada das AA, os flyers de publicidade com logotipo da marca, a gasolina com as deslocações que fez na tentativa de prospeção e angariação de clientes;
- Durante todo o mês de Janeiro de 2019 o R. não teve qualquer informação relacionada com as funções para que foi contrato, disponibilizada pelas AA. nem tão pouco acesso a qualquer base de dados - a 7 de Fevereiro de 2019 o R. trocou mensagem com o Sr. JP, representante da DS Ponta Delgada, onde este referia que ainda não tinha sido possível fornecer-lhe o email oficial já que faltavam rubricas no contrato que aquele havia assinado no dia 3 de janeiro;
- No mês de Fevereiro de 2019, o R. continuou a exercer a sua atividade sempre através da sua casa, sem acesso a qualquer informação disponibilizada pelas AA., deslocando-se, apenas, às instalações da DS Ponta Delgada, para algumas reuniões que não foram superiores a 4 em todo o tempo em que esteve ao serviço daquelas;
- Só em finais de Fevereiro de 2019 foi atribuído ao R., por parte da DS, um email oficial e fornecido acesso a um site que lhe permitiria aceder, apenas, a minutas, aos top vendedores, e a uma aplicação de introdução dos negócios efetuados;
- Porque o R. se encontrava, apenas, a desempenhar funções de prospeção e angariação de clientes, não tendo a seu cargo a responsabilidade de qualquer negócio e porque não angariou qualquer cliente ou imóvel, não acedeu às demais funcionalidades e informação do programa informático de base de dados das AA., não tendo acedido a quaisquer protocolos celebrados com as instituições bancárias, parabancárias, seguradoras e parceiros no ramo imobiliário, construção e obras;
- Em meados de Abril de 2019 o R. teve uma formação não certificada, e que versou, entre outros temas, sobre a utilização da plataforma de dados das AA. sem que, contudo, tivesse o R. tido acesso às funcionalidades da mesma e correspondentes informações como moradas de clientes, imoveis e contactos;
- A partir de 7 de Maio de 2019 o R deixou de utilizar o seu email oficial, e, na página do Facebook que o próprio tinha criado, retirou a imagem associada da DS Ponta Delgada, nada fazendo quanto ao programa de gestão, porque nunca tinha precisado de o utilizar; após, o R. não voltou a usar as instalações da DS Ponta Delgada, deixou de ter acesso ao e-mail oficial e não lhe foram marcadas quaisquer outras reuniões;
- A Remax celebrou contrato com o R. em 19 de Julho de 2019 e a partir desta data começou a exercer funções, a título profissional, na empresa designada “AVT…- Mediação Imobiliária, LDA.” e que gira no mercado como “REMAX - Ilha”, empresa a que tem como objeto social a mediação imobiliária, passando a partir desta data a exercer diária e regularmente, a título profissional, a atividade de angariação/mediação imobiliária ao serviço da dita sociedade.
Dispõe o art. 334 do CC que é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Trata-se de uma figura correspondente a uma válvula de segurança para obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico imperante em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito conferido pela lei; é genericamente entendido que existirá tal abuso quando, admitido um certo direito como válido, isto é, não só legal mas também legítimo e razoável, em tese geral, aparece todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito.
Menezes Cordeiro ([13]) destaca entre os comportamentos abusivos o desequilíbrio no exercício, em que existe uma desconexão – ou desproporção – entre as situações sociais típicas prefiguradas pelas normas jurídicas que atribuem direitos e o resultado prático do exercício desses direitos, correspondendo a «um tipo extenso e residual de actuações inadmissíveis por abuso contrário à boa fé». Estará aqui em jogo, especialmente, o princípio da primazia da materialidade subjacente.
No seu âmbito, entre outras hipóteses, refere a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem, ali integrando situações como o desencadear de poderes-sanção por faltas insignificantes, a actuação de direitos com lesão intolerável de outras pessoas e o exercício jurídico-subjectivo sem consideração por situações especiais.
Vejamos, então.
A 2ª A., em face do clausulado no contrato celebrado com o R. sobre a obrigação de não concorrência deste após a cessação da relação contratual, cláusula aquela fixada de harmonia com o disposto no art. 9 do dl 178/86, atenta a infracção pelo R. do especificado naquela cláusula, exige deste o valor de 50.000,00 €, decorrente da cláusula penal prevista no contrato, a aplicar no caso de violação do pacto de não concorrência.
Não existe dúvida sobre o R. ter violado o pacto de não concorrência, uma vez que a partir de 19 de Julho de 2019 começou a exercer funções, a título profissional, na empresa designada “AVT… - Mediação Imobiliária, LDA.” e que gira no mercado como “REMAX - Ilha”.
Sucede, todavia, que estipulando-se o prazo de duração do contrato em um ano renovável, o R. apenas esteve a coberto do mesmo em funções durante cerca de 4 meses e nesse período: não recebeu qualquer comissão ou retribuição pelo serviço que prestou, ao invés foi ele quem teve diversas despesas suportadas integralmente por ele mesmo; não teve qualquer negócio realizado, nem lhe foi atribuída qualquer carteira de clientes, havendo-lhe sido conferido tão só um imóvel para promoção; actuou sempre em regime pós-laboral e com muita pouca disponibilidade, desenvolvendo a sua função, maioritariamente, a partir da sua habitação, deslocando-se às instalações da DS Ponta Delgada, para algumas reuniões que não foram superiores a 4; o R. criou uma página no seu Facebook particular, ligando-a à imagem das A.A. e da DS Ponta Delgada, iniciando a partilha da mesma por entre os seus contactos, conhecidos e amigos e exerceu a sua função com recurso a meios próprios, tal como computador, telemóvel, viatura, pagando do seu bolso o papel, cartões de identificação, entre outras; pagou os seus próprios cartões de identificação com a marca associada das AA, os flyers de publicidade com logotipo da marca, a gasolina com as deslocações que fez na tentativa de prospeção e angariação de clientes; porque o R. se encontrava, apenas, a desempenhar funções de prospeção e angariação de clientes, não tendo a seu cargo a responsabilidade de qualquer negócio e porque não angariou qualquer cliente ou imóvel, não acedeu às demais funcionalidades e informação do programa informático de base de dados das AA., não tendo acedido a quaisquer protocolos celebrados com as instituições bancárias, parabancárias, seguradoras e parceiros no ramo imobiliário, construção e obras.
Temos, pois, que tendo embora o R. investido materialmente na sua relação com as AA. – que durou, apenas, cerca de 4 meses em horário pós-laboral – estas quase nada lhe dispensaram: apenas lhe proporcionaram uma formação não certificada, e que versou, entre outros temas, sobre a utilização da sua plataforma de dados e lhe conferiram um imóvel para promoção.
Saliente-se que o R. não levou para a Remax qualquer informação referente à atividade das AA., nem dos seus clientes, nem tão pouco dos imóveis que estas tinham angariados.
Neste contexto, considerando os factos que foram apurados, parece-nos desproporcionada a pretensão da 2ª A. em obter o valor correspondente à cláusula penal estabelecida no contrato. O exercício daquele direito consignado no contrato, surge-nos desadequado à situação material tal como ela emerge dos autos. No caso concreto, o direito da A. afigura-se-nos exercitado em termos “manifestamente” ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito, infringindo os limites impostos pela boa fé.
Entendemos, pois, que a 2ª A., por via da consideração do disposto no art. 334 do CC, não deverá obter o peticionado valor de 50.000,00 €.
*
IV – 8 – As AA. pediram a condenação do R. no pagamento da quantia de 2.500,00 € a cada uma delas pelo incumprimento do período de aviso prévio previsto no contrato.
Alegaram que o R. não deu efectivo cumprimento ao prazo de aviso prévio de 60 dias previsto na clª 15ª, § 4, tendo em conta que a cessação foi comunicada por carta de 10-5-2019, remetida em 13-5-2019.
O Tribunal de 1ª instância entendeu que «não houve qualquer violação que cumpra ter em conta».
Sustentam as apelantes que considerando a factualidade vertida nos pontos 8º, 17º, 20º e 27º dos factos provados, se mostra, claramente, incumprido o período de aviso prévio de 60 dias previsto na 15ª n.º 4 do contrato, tendo direito a serem ressarcidas pelo incumprimento do prazo de aviso prévio em caso de cessação unilateral do contrato, tendo em conta que o R., a partir do momento em que comunicou a denúncia do contrato que o ligava às recorrentes, ou seja, em 10-5-2019, não mais exerceu qualquer função ao abrigo do mesmo.
Provou-se que o contrato que vinculou as partes foi celebrado pelo prazo inicial de 1 ano, com a possibilidade de renovação sucessiva por iguais períodos. Foi, igualmente, consignado que o R. poderia fazer cessar o contrato mediante comunicação escrita a remeter através de carta registada para o domicílio das AA e da sociedade “Rascunhos de Verão”, com antecedência não inferior a 60 dias em relação ao termo inicial ou da renovação em curso e que, não o fazendo, se constituía na obrigação de indemnizar cada uma das AA., pelo valor correspondente a €2.500,00.
Provou-se, também:
- que (por se sentir desmotivado) o R. mandou um email ao representante da DS Ponta Delgada, no dia 7 de maio de 2019, informando-o de que era sua intenção fazer cessar o contrato de prestação de serviços e solicitando-lhe, que aquele o informasse sobre os procedimentos que haveria de cumprir para o efeito;
- que, em resposta, naquele mesmo dia foi informado de que teria que enviar cartas de rescisão, com aviso prévio de 60 dias, e dizendo-lhe, também, que teria que deixar de utilizar o email oficial, o programa de gestão e Facebook da DS, pedindo que o eliminasse, e foi nesta sequência que decidiu apresentar a sua carta de rescisão, datada de 10 de maio de 2019;
- que, na sequência, o R. decidiu enviar a sua carta de rescisão e por comunicação datada de 10-5-2019, registada em 13-5-2019, comunicou vir apresentar a sua rescisão;
- que por carta datada de 6 de Junho de 2019, o R. foi notificado pelas AA., de que, face à sua carta de 10 de maio de 2019, consideravam, o contrato celebrado entre eles como resolvido; foi-lhe comunicado, ainda, que lhe concediam um prazo máximo de 5 dias para cessar qualquer atividade que o ligasse às AA.;
- que atento o que lhe fora comunicado, o R deixou de utilizar o seu email oficial, e, na página do Facebook que o próprio tinha criado, retirou a imagem associada da DS Ponta Delgada, nada fazendo quanto ao programa de gestão, porque nunca tinha precisado de o utilizar;
- que desde 10 de Maio de 2019 o R. não voltou a usar as instalações da DS Ponta Delgada, deixou de ter acesso ao e-mail oficial e não lhe foram marcadas quaisquer outras reuniões; e que não mais as AA. ou a DS Ponta Delgada, por intermédio do Sr. JP ou da AM, lhe foi solicitado o que seja;
- que o R. deixou de prestar serviços ao abrigo do contrato antes de decorridos 60 dias sobre a data da carta que enviou às AA., tendo deixado de comparecer na agência.
As formas de cessação do contrato de agência encontram-se previstas no art. 24 do dl 178/86, com regulação para cada uma delas nos artigos subsequentes.
No que concerne à denúncia, prevê o art. 28 que esta só é permitida nos contratos por tempo indeterminado, devendo ser comunicada à contraparte com as antecedências mínimas ali consideradas.
Vigorando o contrato em causa por período certo, a clª 15ª do contrato dos autos poderá não estar em verdadeira consonância com as previsões do Capítulo IV do dl 178/86.
Todavia, isso não terá efectiva relevância no caso que nos ocupa.
As apelantes situam a divergência, segundo se nos afigura, na circunstância de entre a comunicação de rescisão por parte do R. e a cessação efectiva do contrato não terem mediado 60 dias, a tal se reconduzindo a falta de aviso prévio.
Não esqueçamos, porém, que a carta de rescisão datada de 10 de Maio, foi elaborada pelo A. com base na informação que lhe havia sido prestada em 7 de Maio, declarando as AA. ao R., na sua carta de 6 de Junho, que consideravam, o contrato celebrado entre eles como resolvido e que lhe concediam um prazo máximo de 5 dias para cessar qualquer actividade que o ligasse às AA..
Deste modo, as AA. concordaram em dar o contrato como terminado e definiram aquele prazo máximo de 5 dias para o R. cessar qualquer actividade (no âmbito do contrato celebrado). Sendo que desde 10 de Maio de 2019 o R. não voltou a usar as instalações da DS Ponta Delgada, deixou de ter acesso ao e-mail oficial e não lhe foram marcadas quaisquer outras reuniões; e que não mais as AA. ou a DS Ponta Delgada, por intermédio do Sr. JP ou da AM, lhe foi solicitado o que quer que seja - deixando o R. de prestar serviços ao abrigo do contrato antes de decorridos 60 dias sobre a data da carta que enviou às AA. (a data da carta era de 10 de Maio) tendo deixado de comparecer na agência.
De qualquer modo, não temos uma simples circunstância de o R. ter deixado de exercer qualquer actividade a favor das AA. sem que tivessem decorrido os 60 dias – aliás, na sua carta de rescisão ele refere os mencionados 60 dias. Houve, sim, uma acção concertada da parte das AA. no sentido de ele não continuar a exercer essa actividade. Logo no email de 7 de Maio, antes de o A. remeter a carta de rescisão, lhe foi dito que deixasse de utilizar o email oficial, o programa de gestão e Facebook da DS.
Não temos, pois, um voluntário incumprimento pelo R. de um período de aviso prévio de 60 dias, determinante do pagamento da cláusula penal estipulada.
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V – Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelas apelantes.
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Lisboa, 7 de Abril de 2022
Maria José Mouro
Sousa Pinto
Vaz Gomes
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[1] Ver Fernando A. Ferreira Pinto, «Contratos de Distribuição – Da tutela do distribuidor integrado em face da cessação do vínculo», Universidade Católica Portuguesa, 2013, pags. 452-453.
[2] Em «Contrato de Agência», Almedina, 8ª edição, pag. 65.
[3] Em «Anotações ao Novo Regime do Contrato de Agência», Lex, 1994, pag. 35.
[4] Ver Carlos Lacerda Barata, obra citada, pag. 42
[5] Em «Contratos de Distribuição – Da tutela do distribuidor integrado em face da cessação do vínculo», Universidade Católica Portuguesa, 2013, pags. 455-456.
[6] Acórdão nº 129/2020, processo n.º 502/2019, 3ª Secção, a que se pode aceder em http://www.tribunalconstitucional.pt/.
[7] Ao qual se pode aceder em www.dgsi.pt, proc. 13603/16.2T8SNT.L1.S2.
[8] Ao qual se pode aceder em www.dgsi.pt, proc. 2017/19.2T8PDL.L1.S1.
[9] Ao qual se pode aceder em www.dgsi.pt, proc. 2014/19.8T8PDL.L1.S1.
[10] Ao qual se pode aceder em www.dgsi.pt, proc. 1294/17.8T8AMD.L1-7.
[11] Em que a ora relatora interveio como 2ª adjunta e ao qual se pode aceder em www.dgsi.pt, proc. 2017/19.2T8PDL.L2-2.
[12] Ao qual se pode aceder em www.dgsi.pt, proc. 3066/18.3T8LRA.C1.S1.
[13] «Tratado de Direito Civil», I, Parte Geral, tomo I, 2ª edição, pag. 265 e tomo IV, pags. 341 e segs.. |
