| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes da 8ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
FRC – INQ – Papel Comercial ESI e Rio Forte, Fundo de Recuperação de Créditos, intentou procedimento cautelar de arresto contra:
1. AA;
2. BB;
3. CC;
4. DD;
5. EE;
6. FF
7. GG;
8. HH
Pediu o decretamento do arresto sobre determinados bens que identificou como pertença dos requeridos, alegando para tanto e em síntese:
- Os requeridos, com as suas ações e omissões, ilícitas e culposas, provocaram danos aos INQPC (Investidores Não Qualificados em Papel Comercial) que investiram em Papel Comercial da ESI (ES International, S.A.) e RFI (Rio Forte Investments, S.A.), traduzidos no não ressarcimento dos créditos emergentes de tais investimentos, nem nas datas dos respetivos vencimentos, nem até à presente data;
- O crédito detido pelos INQPC foi, entretanto, transferido para o requerente, num total de €561.255.354,52;
- O património da ESI e RFI era insuficiente para reembolsar os INQPC dos investimentos em Papel Comercial emitido por aquelas duas sociedades;
- A ESI e RFI foram declaradas insolventes em 2014, bem como o BES, em 2016, com revogação da autorização para o exercício de atividade de instituição de crédito pelo Banco Central Europeu;
- Os requeridos oneraram ou alienaram já património;
- A ação principal de que este procedimento cautelar é apenso foi instaurado em 29 de março de 2019 e ainda se encontra em fase de citação e durará vários anos a ser decidida;
- O requerente tem fundado receio de que a morosidade inerente à tramitação da ação judicial faça perigar a garantia patrimonial.
Por despacho, proferido em 06/01/2022, o tribunal recorrido indeferiu liminarmente o procedimento cautelar, com fundamento na falta de alegação de factos concretos integradores do requisito do justo receio de perda de garantia patrimonial.
Interposto recurso, por este Tribunal da Relação de Lisboa foi proferido acórdão, em 10/02/2022, que revogou o despacho de indeferimento liminar e determinou a sua substituição por outro que ordene o prosseguimento dos ulteriores termos do arresto.
Determinado o prosseguimento dos autos, após realização de audiência final, com inquirição das testemunhas arroladas pela requerente, foi proferida decisão que julgou improcedente o procedimento cautelar de arresto.
Interposto recurso, por acórdão proferido neste Tribunal da Relação de Lisboa, em 06/09/2022, foi revogada a decisão, nos seguintes termos:
“Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal em conceder provimento ao recurso e, revogando-se o despacho recorrido, julgam procedente o presente procedimento cautelar de arresto e, em consequência, decretam o arresto dos seguintes bens:
A - Propriedade do 1.º Requerido AA:
1) Prédio urbano sito na Avenida ..., concelho e freguesia ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob a ficha ...08, e inscrito na matriz predial urbana da referida freguesia sob o artigo ...80, com o valor patrimonial tributário de €1.138.342,49;
2) Quinhão hereditário, por morte de sua Mãe, II, que integra o prédio urbano sito na Rua ... com a Rua ..., concelho e freguesia ..., inscrito na matriz predial urbana da união das freguesias ... sob o artigo ...82, com o valor patrimonial tributário de €422.463,30;
3) Quota com o valor nominal de €3.000,00 no capital social da sociedade por quotas EMP01..., LDA., com sede na Avenida ..., ..., em ..., com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...44;
4) Quota com o valor nominal de €530,00 no capital social da sociedade por quotas EMP02..., LDA., com sede na Avenida ..., ..., em ..., com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...35;
5) Acções representativas de 20% do capital social da actualmente sociedade anónima EMP03..., S.A., sociedade anónima com sede na Rua ..., ..., em ..., com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...80;
6) Rendimentos auferidos no valor total de €13.205,00 (treze mil duzentos e cinco euros), notificando-se para o efeito:
a. o NOVO BANCO, S.A., sociedade anónima com sede na Avenida ..., matriculada na Conservatória do Registo Comercial ..., sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...16, para que proceda à penhora da pensão mensal auferida pelo Requerido no valor de €11.500,00 (onze mil e quinhentos euros);
b. a EMP03..., S.A., sociedade anónima com sede na Rua ..., ..., em ..., com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...80 para que proceda à penhora da quantia mensal auferida pelo Requerido no valor de €1.705,00 (mil setecentos e cinco euros).
B - Propriedade do 3.º Requerido CC:
1) Direito de usufruto vitalício sobre o prédio urbano denominado Coutada ..., sito na Herdade ..., ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...65 e inscrito na matriz predial sob o artigo matricial ...46;
2) Prédio urbano sito na …, …, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo matricial ...31.
3) Veículo automóvel de marca ... com a matrícula ..-MV-...
C - Propriedade do 4.º Requerido DD:
1) Veículo automóvel de marca ..., modelo ..., com a matrícula ..-DP-..;
2) Veículo automóvel de marca ..., modelo ..., ..., ..., com a matrícula ..-IT-..;
3) Rendimentos auferidos no valor total de €9.505,00 (nove mil quinhentos e cinco euros) notificando-se para o efeito o NOVO BANCO, S.A., acima melhor identificado, para que proceda à penhora da referida quantia.
D - Propriedade do 5.º Requerido EE:
1) Quota no valor de €500,00 (quinhentos euros) detida na sociedade EMP04..., LDA., com sede na Avenida ..., ..., em ..., com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...83;
2) Rendimentos auferidos no valor total de €9.505,00 (nove mil quinhentos e cinco euros), notificando-se para o efeito o NOVO BANCO, S.A., acima melhor identificado, para que proceda à penhora do referido valor da pensão mensal auferida pelo Requerido no valor de €11.500,00 (onze mil e quinhentos euros).
E - Propriedade do 7.º Requerido GG:
1) Quota no valor de nominal de €125,00 detida pelo 7.º Requerido na sociedade EMP05..., LDA., sociedade por quotas com sede em Rua ..., ... ..., matriculada na Conservatória do Registo Comercial ... sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...90.
2) Veículo automóvel de marca ..., modelo ..., matrícula ..-PD-...
3) Rendimentos auferidos no valor total de €9.505,00 (nove mil quinhentos e cinco euros) notificando-se para o efeito o NOVO BANCO, S.A., acima melhor identificado, para que proceda à penhora do referido valor da pensão mensal auferida pelo Requerido.
F - Propriedade do 8.º Requerido HH:
1) Parte (56/1000) pertencente ao 8.º Requerido da fracção ... (...) do imóvel sito na Rua ..., tornejando para a Av. ... e Rua ..., freguesia ..., concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...67 e inscrito na matriz predial urbana da freguesia ... sob o artigo ...10;
2) Direito ao usufruto de que é titular o 8.º Requerido na fracção ... (...º andar letra “...”) do prédio identificado no número precedente;
3) Prédio rústico sito em ..., ..., ..., freguesia ..., concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...10, e inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo ...1 secção ... e artigo ...2 secção ...;
4) Parte pertencente ao 8.º Requerido no imóvel sito em ..., Rua ..., ..., freguesia ..., concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...12 e inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo ...12.
5) Veículo automóvel de marca ..., com a matrícula ..-PG-..;
6) Rendimentos auferidos no valor total de €11.194,06 (onze mil cento e noventa e quatro euros e seis cêntimos), notificando-se para o efeito NOVO BANCO, S.A., acima melhor identificado, para que proceda à penhora do referido valor da pensão mensal auferida pelo Requerido.
Bens propriedade / titularidade dos 1º, 3º, 4º, 5º, 7º e 8º Requeridos:
1) Saldos de contas bancárias de que os Requeridos sejam titulares.
2) Todos os bens móveis de valor, nomeadamente, dinheiro, metais preciosos, jóias, obras de arte, mobiliário e outros, que constituam o recheio penhorável dos imóveis acima identificados. Custas pelo Requerente, art.º 539.º do Código Processo Civil.”
O tribunal de 1ª instância deu como provados os seguintes factos e que assim se mantiveram no acórdão proferido em 09/06/2022 (a que acresceram os factos constantes das alíneas d), jj), kk), ll), nn), oo) e rr), em resultado da impugnação da decisão de facto), sendo os seguintes:
“1 - O Requerente FRC – INQ - PAPEL COMERCIAL ESI E RIO FORTE adquiriu aos INQPC o papel comercial emitido pela ESI e RFI comercializado pelo Grupo ES, bem como dos direitos associados ao mesmo.
2 - De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 1.º Requerido AA integrou o Conselho de Administração da ESI.
3 - No mesmo período, o 1.º Requerido integrou o Conselho de Administração do BES.
4 - O Conselho de Administração do BES delegou a gestão corrente da sociedade, assim como poderes não reservados imperativamente por lei ou pelos estatutos do BES a este órgão social, numa Comissão Executiva composta por 10 (dez) dos seus membros, da qual o 1.º Requerido fazia parte.
5 - A Comissão Executiva do BES, no uso de prerrogativa que lhe assistia, distribuiu cargos / pelouros pelos seus membros, sendo que, no período em causa no presente procedimento, estavam entregues ao 1.º Requerido os seguintes:
• Presidente Executivo do Haitong;
• Departamento de Risco Global;
6 - O BES possuía Comités Especializados, sendo que o 1.º Requerido integrava os seguintes:
• Comité de Estratégia e Coordenação Internacional;
• Comité Financeiro e de Crédito;
• Comité de Risco.
7 - O Comité Financeiro e de Crédito e o Comité de Risco possuíam as seguintes responsabilidades:
• Comité Financeiro e de Crédito: responsável por decidir as principais operações de crédito em que o GES intervinha, de acordo com as políticas de risco definidas para o Grupo.
• Comité de Risco: responsável por monitorizar a evolução do perfil integrado de risco do Grupo e por analisar e propor metodologias, políticas, procedimentos e instrumentos de avaliação para todos os tipos de risco, nomeadamente de crédito e operacional, assim como por analisar a evolução da rentabilidade ajustada pelo risco e do valor acrescentado dos principais segmentos/ clientes.
8 - No período em causa, o 1.º Requerido foi administrador do Haitong, tendo ocupado os cargos de Vice-Presidente do Conselho de Administração e de Presidente da Comissão Executiva.
9 - De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 2.º Requerido BB integrou o Conselho de Administração da ESI.
10 - Nesse período, o 2.º Requerido integrou o Conselho de Administração do BES.
11 - O 2.º Requerido foi Vice-Presidente do Conselho de Administração do Haitong.
12 - No período em causa, o 2.º Requerido foi simultaneamente membro dos Conselhos de Administração da ESI, do BES e do Haitong.
13 - De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 3.º Requerido CC integrou o Conselho de Administração da ESI.
14 - Nesse período, o 3.º Requerido integrou o Conselho de Administração do BES.
15 - O 3.º Requerido foi administrador do Haitong.
16 - De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 4.º Requerido DD integrou o Conselho de Administração do BES.
17 - Nesse período, o 4.º Requerido fazia parte da Comissão Executiva do BES, estando-lhe entregues os seguintes pelouros:
• Departamento de Corporate Banking;
• Departamento de Marketing de Empresas e Institucionais;
• Departamento de Compliance;
• Departamento Executivo de Operações;
• Comité Financeiro e de Crédito;
• Comité de Risco.
18 - De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 5.º Requerido EE integrou o Conselho de Administração do BES.
19 - Nesse período, o 5.º Requerido integrava a Comissão Executiva do BES, estando-lhe entregues os seguintes pelouros:
• Administrador do BAC;
• Comité Financeiro e de Crédito;
• Comité de Risco.
20 - No período em causa nos presentes autos, o 5.º Requerido integrava o Conselho de Administração do BAC.
21 - De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 6.º Requerido FF integrou o Conselho de Administração do BES.
22 - O 6.º Requerido fez parte da Comissão Executiva, sendo um dos seus 10 (dez) membros.
23 - No período em causa, a Comissão Executiva entregou ao 6.º Requerido os seguintes cargos / pelouros:
• Departamento de Marketing Estratégico;
• Departamento de Marketing, Inovação e Canais;
• Departamento de Marketing de Comunicação e Estudo do Consumidor;
• Departamento de Marketing de Particulares;
• Departamento de Marketing de Negócios;
• Departamento de Risco Global;
• Departamento de Informação de Gestão;
• Comité Financeiro e de Crédito;
• Comité de Risco.
24 - De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 7.º Requerido GG fez parte do Conselho de Administração do BES.
25 - E, bem assim, da sua Comissão Executiva, sendo também um dos seus 10 (dez) membros.
26 – No período em causa, foram entregues ao 7.º Requerido, os seguintes pelouros:
• Comité Financeiro e de Crédito;
• Comité de Risco.
27 - De 21 de Outubro de 2013 a 30 de Abril de 2014, o 8.º Requerido HH integrou o Conselho de Administração do BES.
28 - O 8.º Requerido fazia parte da Comissão Executiva do BES, sendo um dos seus 10 (dez) membros.
29 - A referida Comissão Executiva do BES entregou ao 8.º Requerido os seguintes cargos /pelouros:
• Departamento de Assuntos Jurídicos;
• Departamento de Auditoria e Inspecção.
30 - A ES INTERNATIONAL, S.A. (ESI) era uma sociedade anónima de direito luxemburguês, cujo objecto social compreendia o exercício de todas e quaisquer actividades, sejam elas industriais, comerciais, financeiras, mobiliárias ou imobiliárias, relativas, directa ou indirectamente, à criação, à gestão e ao financiamento, seja sob que forma for, de quaisquer empresas e sociedades tendo por objecto qualquer actividade, seja ele qual for, bem como a gestão e a exploração, a título permanente ou temporário, do investimento criado para tal efeito, na medida em que a Sociedade seja considerada, segundo as disposições aplicáveis, como uma «Sociedade de Participações Financeiras». A Sociedade pode participar, por qualquer via, em qualquer negócio, empresa ou sociedade que tenha um objecto semelhante, análogo ou conexo, ou que tenha uma natureza capaz de favorecer o desenvolvimento do seu negócio ou de o facilitar.
31 - Todas as referidas demonstrações financeiras da ESI foram aprovadas em reunião do Conselho de Administração da ESI e registadas junto do Registo Comercial do Luxemburgo.
32 – A ESAF FIM comercializou, directa e indirectamente, unidades de participação dos referidos fundos especiais de investimento, ES Rendimento e ES Liquidez, de cujas carteiras constavam títulos de dívida da ESI.
33 - Em 9 de Setembro de 2013, foi celebrado um contrato de organização e colocação de papel comercial assinado por JJ e KK, em representação da emitente ESI, LL e MM, em representação do líder e agente BESI e NN e OO, ambos do DFME, em representação do BES.
34 - Neste contrato ficou estabelecido que o programa de emissões de papel comercial da ESI teria o montante máximo de €1.000.000.000,00 (mil milhões de Euros) e o prazo de 5 anos.
35 - Este contrato foi objecto de dois aditamentos celebrados nos dias 19 de Setembro de 2013 e 14 de Outubro de 2013.
36 - Nos termos do primeiro aditamento, o BEST e o BAC, aderiram ao contrato inicial na qualidade de colocadores.
37 – No âmbito do segundo aditamento procedeu-se ao aumento do montante inicial do programa de Emissões do Papel Comercial da ESI para €1.500.000.000,00 (mil e quinhentos milhões de Euros).
38 - A celebração do contrato de organização e colocação de papel comercial da ESI e respectivos aditamentos viria a ser ratificada por PP, QQ e AA, na qualidade de administradores da ESI, em reunião do Conselho de Administração de 28 de Outubro de 2013.
39 - Ao abrigo do referido contrato e aditamentos, entre 18 de Setembro de 2013 e 11 de Dezembro de 2013, foram realizadas 54 (cinquenta e quatro) emissões, num total de €1.382.800.000,00 (mil trezentos e oitenta e dois milhões e oitocentos mil Euros).
40 – Por referência a 31 de Dezembro de 2013, os clientes BES tinham investido um valor total de €1.473.000.000,00 (mil quatrocentos e setenta e três milhões de Euros) em títulos de dívida da ESI.
41 – As demonstrações financeiras constantes das Notas Informativas da ESI difundidas aos clientes de retalho do BES, revelavam capitais próprios da ESI positivos de €854.580.000,00 (oitocentos e cinquenta e quatro milhões quinhentos e oitenta mil Euros) e €867.288.000,00 (oitocentos e sessenta e sete milhões duzentos e oitenta e oito mil Euros) nos exercícios de 2011 e 2012, respectivamente.
42 - Foram difundidas três notas informativas, duas em Setembro de 2013 e uma outra em 15 de Outubro de 2013, em função do contrato de colocação e dos seus 2 (dois) aditamentos.
43 - Com referência a 30 de Setembro de 2013, os capitais próprios da ESI eram negativos em €2.365.922.000,00 (dois mil trezentos e sessenta e cinco milhões novecentos e vinte e dois mil Euros).
44 - À data da aplicação da medida de resolução ao BES, encontrava-se subscrito e por reembolsar papel comercial da ESI cujo valor total de capital ascendia a €181.250.000,00 (cento e oitenta e um milhões e duzentos e cinquenta mil Euros).
45 - A ESI foi declarada insolvente em 27 de Outubro de 2014.
46 - O património que integra a massa insolvente da ESI é insuficiente para pagar os créditos detidos por todos os seus credores.
47 - As receitas alcançadas até à presente data com a venda de bens da ESI ascende apenas a €159.430.725,80 (cento e cinquenta e nove milhões, quatrocentos e trinta mil, setecentos e vinte e cinco Euros e oitenta cêntimos).
48 - A RIO FORTE INVESTMENTS, S.A. (RFI) era uma sociedade anónima luxemburguesa, cujo capital social era integralmente detido pela ESI, e tinha por objecto social o exercício de todas e quaisquer actividades, sejam elas industriais, comerciais, financeiras, mobiliárias ou imobiliárias, relativas, directa ou indirectamente, à criação, à gestão e ao financiamento, seja sob que forma for, de quaisquer empresas e sociedades tendo por objecto qualquer actividade, seja ele qual for, bem como a gestão e a exploração, a título permanente ou temporário, do investimento criado para tal efeito, na medida em que a Sociedade seja considerada, segundo as disposições aplicáveis, como uma «Sociedade de Participações Financeiras». A Sociedade pode participar, por qualquer via, em qualquer negócio, empresa ou sociedade que tenha um objecto semelhante, análogo ou conexo, ou que tenha uma natureza capaz de favorecer o desenvolvimento do seu negócio ou de o facilitar.
49 - A única accionista da RFI era a ESI.
50 - Em 2013, a RFI apresentava prejuízos acumulados dos exercícios anteriores no montante total de €502.159.830,00 (quinhentos e dois milhões cento e cinquenta e nove mil oitocentos e trinta Euros), sendo que, apenas no exercício de 2013, a RFI contabilizou prejuízos de €44.343.310,00 (quarenta e quatro milhões trezentos e quarenta e três mil trezentos e dez Euros).
51 – Da Nota Informativa para oferta particular de distribuição do Programa de Emissões de Papel Comercial da RFI, fez-se constar as demonstrações financeiras relativas aos exercícios de 2010, 2011 e 2012.
52 - Em Dezembro de 2013, a RFI adquiriu à ESI a participação de 49,26% que esta detinha na ESFG por um preço que ascendeu a €2.356.000.000,00 (dois mil trezentos e cinquenta e seis milhões de Euros).
53 - A operação foi aprovada por PP, QQ e AA, BB e CC, juntamente com JJ.
54 - Tal operação concluiu-se apenas em Janeiro de 2014.
55 - Em Fevereiro de 2014, a EMP06..., SGPS, S.A. subscreveu papel comercial emitido pela RFI no valor de €897.000.000,00 (oitocentos e noventa e sete milhões de Euros).
56 – No exercício de 2013, apresentava já um prejuízo acumulado de €502.159.830,00 (quinhentos e dois milhões cento e cinquenta e nove mil oitocentos e trinta Euros), o seu activo corrente ascendia aos mil milhões de Euros, mas o seu passivo corrente correspondia a 2,9 mil milhões de Euros.
57 - Em 18 de Setembro de 2013 foi celebrado um contrato de organização e colocação de papel comercial da RFI entre esta, na qualidade de emitente, o Haitong, como líder e agente, o BES na qualidade de co-líder e colocador, e o BEST como colocador.
58 - No referido contrato ficou estabelecido que o Programa de Emissões de Papel Comercial da RFI teria o montante máximo de €600.000.000,00 (seiscentos milhões de Euros) e o prazo de 5 anos.
59 - Em 14 de Fevereiro de 2014, foi celebrado um aditamento ao referido contrato de organização e colocação de papel comercial, nos termos do qual o BAC passou também a ser colocador deste produto financeiro nos seus balcões.
60 - Entre 4 de Outubro de 2013 e 27 de Junho de 2014 foram realizadas 49 (quarenta e nove) emissões, num total de €986.500.000,00 (novecentos e oitenta e seis milhões e quinhentos mil euros).
61 - No primeiro semestre de 2014, a RFI continuou a emitir o identificado produto financeiro (papel comercial) tendo por base a mesma Nota Informativa com os mesmos valores de capitais próprios positivos verificados em 2012.
62 - Por carta datada de 3 de Dezembro de 2013 remetida à ESFG – com conhecimento ao BES – o Banco de Portugal determinou, entre outras diligências, que aquela promovesse impreterivelmente até 31 de Dezembro de 2013, a eliminação da exposição resultante quer de financiamento directo ou indirecto, quer da concessão de garantias, do grupo ESFG à ESI que não estivesse coberta por valorização prudente dos activos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas.
63 – A ESI viria a cessar pouco depois a emissão de papel comercial.
64 - Em 30 de Junho de 2016, encontrava-se subscrito e por reembolsar papel comercial da RFI no valor de €342.000.000,00 (trezentos e quarenta e dois milhões de Euros).
65 - A RFI foi declarada insolvente em 8 de Dezembro de 2014.
66 - O património que integra a massa insolvente da RFI é manifestamente insuficiente para pagar os créditos detidos por todos os seus credores.
67 - Ora, as receitas alcançadas até à presente data com a venda de bens da ESI ascende apenas a €162.969.216,42 (cento e sessenta e dois milhões, novecentos e sessenta e nove mil, duzentos e dezasseis Euros e quarenta e dois cêntimos).
68 - O objecto social do BANCO ES, S.A. (BES) era a actividade bancária.
67 – A par do exercício da actividade bancária, o BES era também um intermediário financeiro registado na Comissão de Mercado de Valores Mobiliários para o exercício, entre outras, das seguintes actividades de intermediação financeira: (i) execução de ordens; (ii) recepção e transmissão de ordens por conta de outrem; (iii) negociação por conta própria de valores mobiliários; (iv) gestão de carteiras por conta de outrem; (v) registo e depósito de instrumentos financeiros.
68 - O BES foi declarado insolvente em 13 de Julho de 2016, com a revogação da autorização para o exercício de actividade de instituição de crédito pelo Banco Central Europeu.
69 - O património que integra a massa insolvente do BES é insuficiente para pagar os créditos detidos por todos os seus credores.
70 – O activo do BES identificado nas suas contas reportadas ao final de 2020 estava avaliado em €177.363.000,00 (cento e setenta e sete milhões trezentos e sessenta e três mil Euros).
71 - No período compreendido entre 31 de Dezembro de 2011 e 31 de Dezembro de 2013, o BES comercializou, directa e indirectamente, nos seus balcões, Unidades de Participação dos fundos geridos pela ESAF FIM – ES Liquidez e ES Rendimento – bem como títulos de dívida da ESI, de diversas tipologias, junto dos seus clientes.
72 - A apresentação e aprovação da comercialização do papel comercial da ESI pelo BES aconteceu na reunião do Comité de Gestão de Activos e Passivos (Assets and Liabilities Comittee - ALCO) do BES de 4 de Setembro de 2013, na qual estiveram presentes, além de outros, os Requeridos DD, FF, EE e GG.
73 - Em 11 de Setembro de 2013, o Requerido FF fez uma apresentação aos directores do BES dando instruções para a colocação de Papel Comercial da ESI.
74 – A acta da reunião do Comité de Gestão de Activos e Passivos (Assets and Liabilities Comittee) - ALCO - de 4 de Setembro de 2013 foi posteriormente circulada para apreciação dos membros da Comissão Executiva aqui Requeridos DD, HH, FF, EE e GG, que aprovaram e procederam à ratificação em sede de reunião da referida comissão ocorrida em 2 de Outubro de 2013.
75 - A comercialização de papel comercial da ESI directamente junto de clientes da rede comercial do BES começou em 18 de Setembro de 2013.
76 - O programa de papel comercial da ESI viria também a ser aprovado pelo Comité de Crédito de Risco do Haitong, já após a primeira emissão, em 8 de Outubro de 2013.
77 - Os INQPC, que cederam os seus créditos ao Fundo ora Requerente, desconheciam, a real situação financeira da ESI e RFI, nem foram informados das características do produto financeiro comercializado (papel comercial / títulos de dívida) e dos riscos associados ao investimento em tal produto.
78 – O papel comercial foi apresentado pelos colaboradores do BES como se se tratasse de um depósito a prazo com rentabilidade garantida, inexistindo risco de perda de capital.
79 – O BES, em 18 de Julho de 2014, emitiu um comunicado difundido na comunicação social, divulgado pelos seus funcionários e colaboradores e publicitado também no seu portal, com o seguinte teor: “Tem assegurado o reembolso na maturidade, do capital investido pelos seus clientes não institucionais junto das redes comerciais do Grupo BES nos seguintes instrumentos de dívida: - Todas as emissões de papel comercial da ES Internacional (ESI) - Todas as emissões de papel comercial da Rio Forte. O banco, através das suas redes comerciais, irá proactivamente contactar os seus clientes abrangidos por estas emissões”.
80 - Em 27 de Julho de 2014, o BES emitiu novo comunicado: “Face à ponderação havida nos termos descritos no referido Anexo 4 à presente acta, a Comissão Executiva do BES propõe a adoção das seguintes medidas de respeito aos Clientes qualificados acima referidos, por forma a mitigar os riscos reputacionais e de perda de negócios envolvidos: i) reembolsar o papel comercial da ESI no âmbito da garantia ESFG existente; (ii) alargar, conforme aprovação do BdP e por razões de risco reputacional, o âmbito da garantia da ESFG aos clientes detentores de dívida Rio Forte.”.
81 - Acresce que, nas demonstrações financeiras relativas ao primeiro semestre de 2014, o BES registou, entre outras, uma provisão no valor de cerca de 446 milhões de euros, com a seguinte justificação: “o Banco ter[á] criado nos clientes de retalho expectativas de reembolso sobre a ESI International (255M€) e Rio forte Investments (342M€), o BES registou nas suas demonstrações consolidadas a 30 de junho de 2014 uma provisão de 446 milhões de euros para fazer face aos riscos de incumprimento destas duas entidades do Grupo ES.”.
82 – O Banco de Portugal moveu contra os aqui Requeridos AA, BB, DD, EE, FF, HH e GG, processo de contra-ordenação.
83 - O objecto do processo de contra-ordenação envolve as seguintes infracções: (i) actos dolosos de gestão ruinosa, em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, infracção prevista no art.º 211.º, alínea l), do RGICSF; (ii) violação de normas sobre conflitos de interesse, nos termos do disposto no art.º 211.º, alínea i), do RGICSF; (iii) ausência de sistema de informação e procedimentos adequados a identificar os riscos a que o BES estava exposto, nos termos previstos no Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008 e no art.º 210.º, alínea m), do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, e (iv) prestação de falsas informações ao Banco de Portugal, nos termos previstos no art.º 211.º, alínea r), do RGICSF.
84 - Por decisão proferida em 31 de Maio de 2016, o Banco de Portugal condenou os Requeridos AA, DD e FF pelo cometimento, como autores e a título negligente, de uma contra-ordenação consubstanciada na violação do disposto nos artigos 10.º, 11.º, n.ºs 1 a 3, 13.º, n.ºs 1 e 2, 15.º, n.º 2, alínea c), e 18.º, n.ºs 1 e 2, todos do Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008, infracção prevista e punível pela alínea m), do artigo 210.º, do RGICSF (não implementação de um sistema de gestão de riscos sólido, eficaz e consistente, no que concerne a actividade de colocação de produtos emitidos por terceiros).
85 – Os Requeridos AA, DD e FF não impugnaram a referida decisão.
86 - Os Requeridos BB, EE, GG e HH foram absolvidos.
87 - O 1.º Requerido é dono e legítimo possuidor do prédio urbano sito na Avenida ..., concelho e freguesia ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob a ficha ...08, e inscrito na matriz predial urbana da referida freguesia sob o artigo ...80, com o valor patrimonial tributário de €1.138.342,49.
88 - O prédio urbano em apreço encontra-se onerado com os seguintes ónus:
• hipoteca voluntária a favor do HAITONG BANK, S.A., para garantia do montante de capital de €96.624,79, com o montante máximo assegurado de €109.186,01, registada sob a AP. ...32 de 2018/01/02;
• hipoteca voluntária a favor do BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., para garantia do montante de capital de €625.000,00, com o montante máximo assegurado de €743.750,00, para garantia do empréstimo de 3 financiamentos nos montantes de €175.000,00, €175.000,00 e €275.000,00, registada sob a AP....42 de 2018/05/09;
• hipoteca voluntária a favor do BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., para garantia do montante de capital de €253.000,00, com o montante máximo assegurado de €316.250,00, para garantia do bom e pontual pagamento de todas as obrigações pecuniárias emergentes do financiamento sob a forma de Garantia Bancária com o n.º ...73, no montante de €252.130,38, emitida em 03-09-2020 a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira, registada sob a AP. ...63 de 2020/09/03.
89 - O 1.º Requerido é ainda co-herdeiro, por morte de sua Mãe, II, do prédio urbano sito na Rua ... com a Rua ..., concelho e freguesia ..., inscrito na matriz predial urbana da união das freguesias ... sob o artigo ...82, com o valor patrimonial tributário de €422.463,30.
90 - O 1.º Requerido é titular de uma quota com o valor nominal de €3.000,00 no capital social da sociedade por quotas EMP01..., LDA., com sede na Avenida ..., ..., em ..., com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...44, sociedade da qual é gerente.
91 - O 1.º Requerido é titular de uma quota com o valor nominal de €530,00 no capital social da sociedade por quotas EMP02..., LDA., com sede na Avenida ..., ..., em ..., com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...35, sociedade da qual é também gerente.
92 – O 1.º Requerido é titular de acções correspondentes a 20% do capital social da EMP03..., S.A., actualmente sociedade anónima com sede na Rua ..., ..., em ..., com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...80, da qual é administrador.
93 – O 1.º Requerido participou no aumento de capital da EMP03..., S.A., tendo adquirido na altura uma quota no valor nominal de €70.000,00, correspondente a 20% do capital social de €350.000,00 após o aumento.
94 - Pela AP. ...13, foi registada a transformação da mesma para sociedade anónima, tendo o 1.º Requerido sido designado como administrador.
95 - Após variações do valor do capital social da referida sociedade EMP03..., S.A. o mesmo veio a ficar fixado em €446.948,00.
96 - O 1.º Requerido aufere mensalmente da EMP07..., S.A., sociedade anónima com sede na Avenida ..., em ..., na qual exerce o cargo de administrador.
97 - O 2.º Requerido é proprietário de um prédio rústico sito na Quinta ..., em ..., freguesia ... (...), concelho ..., inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo ...0 - Secção ....
98 - O 2.º Requerido é titular de um quinhão hereditário que integra uma quota de 1/6 da fracção ..., do prédio urbano sito na Rua ..., ..., com traseiras para a Rua ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...8 e inscrito na matriz predial urbana da freguesia ... sob o artigo ...32.
99 - O 2.º Requerido é titular de um quinhão hereditário que integra o prédio urbano sito na Quinta ..., concelho ..., União de Freguesias ... (... e ...) inscrito na matriz predial urbana da referida freguesia sob o artigo ...26.
100 - O 2.º Requerido é proprietário do veículo automóvel de marca ..., com a matrícula ..- ..-NO.
101 - O 3.º Requerido é usufrutuário vitalício do prédio urbano denominado Coutada ..., sito na Herdade ..., ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...65 e inscrito na matriz predial sob o artigo matricial ...46.
102 - Imóvel cuja nua propriedade transmitiu em 2 de Agosto de 2014, a RR.
103 - O 3.º Requerido é proprietário de um prédio urbano sito na …, …, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo matricial ...31.
104 - O 3.º Requerido é proprietário do veículo motorizado de marca ..., com a matrícula ..-MV-...
105 - O 4.º Requerido é proprietário do veículo automóvel de marca ..., modelo ..., com a matrícula ..-DP-...
106 - O 4.º Requerido é proprietário de um outro veículo automóvel de marca ..., modelo ..., ..., ..., com a matrícula ..-IT-...
107 - O 5.º Requerido é o sócio fundador da sociedade inicialmente unipessoal por quotas EMP04... LDA., com sede na Avenida ..., ..., em ..., com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...83, na qual era inicialmente titular de uma quota no valor nominal de €1.000,00 (mil euros) e exercia as funções de gerente.
108 - Através da Insc. 2 - AP. ...20, foi registada uma alteração ao contrato sociedade, passando a EMP04..., LDA. a ser uma sociedade por quotas, cujo capital social é agora representado por duas quotas de €500,00 (quinhentos euros), uma que o 5º Requerido manteve para si e outra que transmitiu à sua mulher, a qual assumiu a gerência da sociedade, tendo ainda sido alterada a sede da sociedade para a Avenida ..., ..., ....
109 - O 6.º Requerido é comproprietário do prédio urbano sito na Rua ..., ..., ..., concelho e freguesia ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o número ...78 e inscrito na matriz predial urbana da referida freguesia sob o artigo ...59.
110 - O 7.º Requerido é titular de uma participação social de 25%, no valor nominal de €125,00, na sociedade EMP05..., LDA., sociedade por quotas com sede em Rua ..., ... ..., matriculada na Conservatória do Registo Comercial ... sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...90.
111 - O 7.º Requerido é proprietário do veículo automóvel de marca ..., modelo ..., matrícula ..-PD-...
112 - O 8.º Requerido é co-proprietário de parte (56/1000) da fracção ... (...) do imóvel sito na Rua ..., tornejando para a Av. ... e Rua ..., freguesia ..., concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...67 e inscrito na matriz predial urbana da freguesia ... sob o artigo ...10.
113 - Relativamente a este mesmo prédio urbano, o 8º Requerido e sua mulher são também usufrutuários (com usufruto simultâneo e sucessivo) da fracção ..., correspondente ao ... andar, letra ..., fracção cuja nua propriedade transmitiram em 23/11/2014.
114 - O 8.º Requerido é proprietário do prédio rústico sito em ..., ..., ..., freguesia ..., concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...10, e inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo ...1 secção ... e artigo ...2 secção ....
115 – O 8.º Requerido é co-proprietário de um imóvel sito em ..., ..., freguesia ..., concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...12 e inscrito na matriz predial rústica da referida freguesia sob o artigo ...12.
116 - O 8.º Requerido é proprietário do veículo automóvel de marca ... com a matrícula ..- PG-...
117 - No dia 2 de Janeiro de 2018, o 1.º Requerido registou sobre o imóvel, através da AP. ...32 de 2018/01/02, a constituição de uma hipoteca voluntária a favor do HAITONG BANK, S.A. no montante máximo assegurado de €109.186,01, indicando como causa a “garantia de obrigações de natureza fiscal emergentes de contrato denominado: "aditamento a acordo de revogação de contrato de trabalho".
118 – A referida hipoteca registada através da AP. ...32 de 2018/01/02 passou para 2.º grau relativamente à garantia que, poucos meses depois, o 1.º Requerido constituiu e registou a favor do BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A..
119 - Através da AP. ...42 de 2018/05/09, o 1.º Requerido registou sobre o imóvel a constituição de uma outra hipoteca voluntária a favor da mencionada entidade bancária, para garantia de três financiamentos - nos montantes de €175.000,00, €175.000,00 e €275.000,00, no montante máximo assegurado de €743.750,00.
120 - Através da AP. ...63 de 2020/09/03, o 1.º Requerido registou sobre o imóvel a constituição de uma outra hipoteca voluntária a favor do BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., no montante máximo assegurado de €316.250,00, para garantir o bom e pontual pagamento de todas as obrigações pecuniárias emergentes do financiamento sob a forma de Garantia Bancária no montante de €252.130,38 a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira - Serviço de Finanças ....
121 – O 3.º Requerido CC, em 02/08/2014, doou ao seu filho RR, o imóvel referido em 101.
122 – E reservou para si o usufruto vitalício do referido imóvel.
123 – O 4.º Requerido era proprietário da fracção autónoma designada pela letra ... do prédio urbano sito em ..., Lote ..., freguesia ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o n.º ...11....
124 – Em 30 de Julho de 2018, o 4.º Requerido vendeu o referido imóvel a SS e TT.
125 - No que diz respeito ao 5.º Requerido, este é casado com UU, no regime de separação de bens.
126 - O 5.º Requerido e mulher têm em comum uma filha, VV, nascida a ../../1999.
127 - O 5.º Requerido era proprietário do ... andar, correspondente à fracção autónoma designada pela letra ... do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Av. ..., ..., em ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob a ficha ...89 da freguesia ....
128 - O 5.º Requerido era ainda proprietário, conjuntamente com a mulher, do prédio urbano designado por Lote ...7, correspondente à moradia unifamiliar de ..., ... e ... andar sito na Quinta ..., em ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...40 da freguesia ..., cuja aquisição se encontra registada a seu favor sob a AP. ...2 de 2007/05/17.
129 - Relativamente ao imóvel referido em 127, o 5.º Requerido doou-o à sua mulher.
130 - Consta da referida apresentação de registo a seguinte menção: «obrigação de UU manter a propriedade para que, por sua morte, ela reverta para a filha VV.»
131 – O 5.º Requerido e mulher doaram à sua filha o imóvel referido em 128.
132 – Essa doação foi feita com reserva de usufruto a favor dos doadores.
133 - Através da AP. ...72 de 2020/02/18, foi cancelado o registo de reserva de usufruto do imóvel realizado a seu favor.
134 - O 7.º Requerido era proprietário da fracção ... do prédio urbano sito na Av. ..., ..., ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...62.
135 - O referido imóvel foi alienado em 16 de Abril de 2019 a WW.
136 - O 8.º Requerido e sua mulher, XX, são actualmente usufrutuários da fracção ... (....º andar letra “...”).
137 – O 8.º Requerido transmitiu a nua propriedade da referida fracção à SOCIEDADE DE ADMINISTRAÇÃO DE BENS EMP08..., S.A., reservando para si e para a sua mulher o usufruto simultâneo e sucessivo da fracção.
138 - O registo desta transmissão data de 23/11/2014.
139 - A SOCIEDADE DE ADMINISTRAÇÃO DE BENS EMP08..., S.A., actualmente denominada EMP09..., S.A., é uma sociedade anónima da qual o 8.º Requerido foi administrador, pelo menos entre 2006 e 2017, tendo renunciado ao Conselho de Administração da mesma em 11/07/2017.
d) As contas da ESI não reflectiam a realidade contabilística e financeira desta mas aquilo que a sua administração liderada por PP, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, determinava.
jj) A documentação de suporte à comercialização pelo BES das referidas emissões de papel comercial da ESI e RFI ou (i) continha informação falsa (v.g. sobre a situação financeira da ESI e RFI), (ii) e/ou incompleta (v.g. não fazendo referência aos montantes totais da dívida titulada, do passivo e do capital próprio da ESI).
kk) Ou manifestamente insuficiente, no caso das Fichas Técnicas.
ll) Houve situações em que as ordens foram solicitadas por telefone e os referidos documentos só foram exibidos e assinados pelos Clientes a posteriori.
nn) Noutros casos, ainda, foi apenas apresentada a Ficha Técnica do produto e não a respectiva Nota Informativa.
oo) Só após o referido investimento vieram os INQPC a tomar conhecimento de que o mesmo, supostamente sem risco, era afinal um investimento de alto risco, e que o papel comercial emitido pela ESI e RFI, na verdade, nada valia.
rr) Até Fevereiro / Março de 2014, os administradores do BES, entre os quais os ora Requeridos não tinham implementado qualquer sistema, método, modelo ou procedimento de controlo interno e prévio de gestão de riscos, maxime reputacional, susceptíveis de emergir de negócios e operações realizadas com entidades relacionadas, pelo que, também por isso, o BES não realizou qualquer análise prévia do risco associado à colocação e comercialização nos seus balcões do retalho do papel comercial da ESI e RFI.
O tribunal de 1ª instância deu como não provados os seguintes factos e que assim se mantiveram no acórdão proferido em 09/06/2022 (excluídos aqueles que foram alterados nesse acórdão, constantes das alíneas d), jj), kk), ll), nn), oo) e rr) dos factos provados supra):
a) A partir de 2008, a ESI começou a apresentar prejuízos elevados sendo que aquando do encerramento das contas do exercício findo em 31.12.2008, ou seja, sensivelmente em Fevereiro/Março de 2009, tais prejuízos ascendiam a €2.230.000.000,00 (dois mil e duzentos e trinta milhões de Euros) – artigo 44.º do requerimento inicial.
b) Neste contexto, para financiar as crescentes necessidades de tesouraria do Grupo ES e da própria ESI, e com vista a que esta apresentasse uma situação financeira positiva, foi decidido, por um lado, ocultar passivo desta sociedade e determinar uma crescente emissão de dívida da mesma, e, por outro, atribuir às referidas obrigações junto do BES Vénétie o respectivo valor de mercado e não, como se impunha, o correspondente valor nominal – artigo 45.º.
c) Foram assim dadas indicações aos responsáveis pela elaboração das demonstrações financeiras da ESI para fazer constar das mesmas o que se pretendia – artigo 46.º.
e) No período compreendido entre 2010 e 2013 foram introduzidas alterações significativas nos projectos de demonstrações financeiras referentes aos exercícios de 2009 a 2012 – artigo 48.º.
f) Alterações essas que visaram, por um lado, a redução artificial e falseada do montante de passivo financeiro registado nas contas da ESI – artigo 49.º.
g) E, por outro, a sobreavaliação de activos – nomeadamente a contabilização das acções da ES Financial Group pelo valor de €21,00/€22,00 (através de um método de discounted cash-flow que levava em conta o cash-flow de dividendos do BES) em vez do valor de cotação em bolsa que vinha diminuindo desde 2008 e em 2012 ascendia apenas a €5,25 – igualmente registada nas contas – artigo 50.º.
h) Contas que foram sendo sempre e invariavelmente aprovadas pelos administradores da ESI, nomeadamente pelos 1.º, 2.º e 3.º Requeridos – artigo 51.º.
i) Com efeito, ao longo do tempo foram sendo dadas instruções para que fossem introduzidas alterações aos projectos de demonstrações financeiras correspondentes aos vários anos, de modo a que o resultado dos exercícios veio a ser o seguinte:
• exercício findo em 31.12.2009: redução artificial do passivo em €328.000.000,00;
• exercício findo em 31.12.2010: redução artificial do passivo em montante agregado de €728.000.000,00;
• exercício findo em 31.12.2011: redução artificial do passivo em montante agregado de €956.254.000,00;
• exercício findo em 31.12.2012: redução artificial do passivo num total agregado de €1.331.042.000,00 – artigo 52.º.
j) Todas estas alterações relativas à redução artificial do passivo da ESI foram efectuadas através da eliminação no final de cada ano (2008 a 2012) de uma parte do passivo desta sociedade, eliminação esta que era efectuada tendo por base os valores da situação líquida que se pretendia alcançar em determinado exercício e mediante a introdução de valorizações e desvalorizações de diversos activos e passivos – artigo 54.º.
k) As sucessivas ocultações do passivo da ESI ocorridas nos exercícios de 2008 a 2012 inclusive, perpetradas e/ou aprovadas pelos administradores, director e comissaire aux comptes da ESI constam do quadro que vertido num e-mail remetido em 01.09.2014 por YY, Comissaire aux Comptes da ESI, aos auditores da EMP10... à qual tinha sido solicitado pelo Banco de Portugal o trabalho que ficou conhecida por ETRICC 2, e a ZZ e a AAA funcionários do BES (membros da equipa do BES que acompanhava o ETRICC) – artigo 55.º.
l) Do referido quadro resulta, nomeadamente, que, caso os administradores da ESI, entre os quais os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos, tivessem reflectido adequadamente na contabilidade a verdadeira situação financeira e patrimonial desta, a ESI apresentaria nas suas demonstrações financeiras:
• reportada ao exercício de 2011 capitais próprios negativos de €188.818.587,00 (cento e oitenta e oito milhões oitocentos e dezoito mil quinhentos e oitenta e sete euros negativos);
• e reportada ao exercício de 2012 capitais próprios negativos de €553.730.374,00 (quinhentos e cinquenta e três milhões setecentos e trinta mil e trezentos e setenta e quatro euros negativos) – artigo 56.º.
m) Os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos, na qualidade de administradores da ESI, sabiam que as demonstrações financeiras que lhes foram apresentadas, máxime aquelas relativas aos exercícios de 2011 e 2012, não reflectiam a verdadeira situação da ESI – artigo 57.º.
n) Não hesitaram em aprovar as referidas contas, não adoptando as diligências mínimas exigíveis no caso concreto para sindicar tais contas – artigo 59.º.
o) Os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos (e demais administradores da ESI) aprovaram tais contas porque sabiam que as mesmas não eram objecto de qualquer análise ou validação por parte de auditores externos, ou seja, não exigiam certificação legal de contas (pois não consolidavam contas quando deviam legalmente consolidar, dessa forma furtando-se ao crivo dos auditores), bem sabendo que o ordenamento jurídico do Luxemburgo não o exigia e aproveitando-se dessa circunstância – artigo 60.º
p) Para captar investimento e, assim, obter os fundos de que a ESI necessitava, a administração desta, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, somente nos 9 (nove) primeiros meses de 2013, decidiu emitir dívida (papel comercial classificado nas contas como notes) no montante de €1.056.366.000,00 – artigo 61.º.
q) E também durante esses primeiros 9 (nove) meses de 2013, determinou que a ESI contraísse empréstimos e realizasse acréscimos e diferimentos no total de €543.910.000,00 – artigo 62.º.
r) Decisões que, só naquele período correspondente aos 9 (nove) primeiros meses de 2013, levou ao agravamento do passivo da ESI em mais de €1.600.276.000,00 – artigo 63.º.
s) Agravamento esse que tinha importância significativa para a actividade da ESI e afectava definitivamente a sua rentabilidade, assim como a capacidade de reembolso do papel comercial que, a partir de então, viesse a ser emitido – artigo 64.º.
t) Ainda assim e apesar de estar consciente disso, a administração da ESI, onde pontificavam os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos, determinou a emissão de mais dívida / papel comercial – artigo 67.º.
u) Para ultrapassar tal limitação, os administradores da ESI e do BES (os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos) decidiram que este último passaria a comercializar directamente títulos de dívida da ESI, à medida que se ia vencendo a dívida que, até ali, se encontrava colocada nos fundos ES Rendimento e ES Liquidez – artigo 72.º.
v) Se a contabilidade da ESI reflectisse a verdadeira situação financeira da sociedade, esta apresentaria nos exercícios de 2011 e 2012 capitais próprios negativos de €188.818.587,00 (cento e oitenta e oito milhões oitocentos e dezoito mil quinhentos e oitenta e sete euros) e €553.730.374,00 (quinhentos e cinquenta e três milhões setecentos e trinta mil trezentos e setenta e quatro euros), respectivamente – artigo 83.º.
w) Para satisfazer necessidades próprias do GES e, em concreto, da ESI, os administradores desta, entre os quais os aqui 1.º, 2.º e 3.º Requeridos, falsearam de forma consciente, premeditada e intencional as contas da ESI desde 2008 (pelo menos) e/ou aprovaram estas contas falseadas, sabendo ou devendo saber que eram falseadas – artigo 85º.
x) E com o mesmo móbil e juntamente com os administradores do BES, entre os quais todos os aqui Requeridos (e também do BAC, caso do aqui 5.º Requerido), colocaram, publicitaram e comercializaram o papel comercial da ESI junto dos clientes de retalho daqueles Bancos, entre os quais os INQPC, fazendo constar das Notas Informativas demonstrações financeiras revelando números que tinham falseado e/ou sabiam (ou tinham a obrigação de saber) que eram falseados e não vertendo nas mesmas qualquer referência ao substancial agravamento financeiro verificado apenas nos primeiros 9 (nove) meses de 2013 – artigo 86.º.
y) Assim levando milhares de pessoas a investir as suas poupanças naqueles títulos de dívida da ESI convencendo-os de que o faziam num produto seguro, por dizer respeito a uma empresa aparentemente sólida e estável no plano financeiro, quando bem sabiam ou tinham a obrigação de saber (maxime aquando da tomada de decisão de comercializar o papel comercial), que tal não podia estar mais longe da realidade e que a ESI não teria capacidade para reembolsar os referidos títulos nas datas das respectivas maturidades – artigo 87.º.
z) Em virtude destas operações, os capitais próprios da RFI foram seriamente afectados – artigo 107.º.
aa) As referidas operações vieram piorar o cenário já debilitado em que se encontrava a RFI, fazendo com que o seu passivo aumentasse ao ponto de ultrapassar também os níveis admissíveis de capitais próprios para a emissão de papel comercial – artigo 110.º.
bb) O que levou os clientes do BES, BEST e BAC a investirem no referido Papel Comercial, convencidos de que estavam a fazê-lo numa empresa com uma situação financeira sólida – artigo 117.º.
cc) Apesar disso, a RFI continuou a emitir papel comercial mesmo sabendo que já não reunia as condições para pagar os reembolsos do papel comercial nas respectivas maturidades – artigo 123.º.
dd) Os administradores da RFI – em conluio com os administradores da ESI e do BES, maxime dos Requeridos –, apesar de saberem, pois não podiam deixar de saber (tinham o dever de saber), de que a situação financeira da RFI piorara substancialmente no exercício de 2013 e do impacto que os negócios ESFG e PT tinham tido na sustentabilidade financeira da sociedade, em especial e para o que ora interessa, impedindoa de ter condições para proceder ao reembolso do papel comercial aos subscritores na data do respectivo vencimento, não só não determinaram que a RFI suspendesse novas emissões como, para contornar a proibição entretanto imposta pelo Banco de Portugal à ESI, permitiram o aumento do número de emissões da RFI – artigo 127.º.
ee) Facto que levou o BES, a partir de Setembro de 2013, a passar a colocar Papel Comercial directamente junto dos seus clientes do retalho, como alternativa para a captação de disponibilidades de liquidez – artigo 146.º.
ff) E, em última análise, visava proteger o BES do incumprimento e insolvência da ESI, à qual estava muito exposto, bem como financiar o próprio BES através da captação de fundos para a família/grupo (numa altura em que o BES não distribuía dividendos), que permitia manter o controlo nos aumentos de capital necessários neste Banco – artigo 148.º.
gg) O objectivo foi, desde logo, colocar no retalho €1.600.000.000,00 (mil e seiscentos milhões de Euros), isto é, cerca de 80% dos mais de €2.000.000.000,00 (dois mil milhões de Euros) de dívida detida no ES Liquidez e ES Rendimento, tendo sido criados mecanismos de substituição do que estava colocado nestes fundos em investimento directo em papel comercial – artigo 149.º.
hh) A opção do BES foi propositadamente (e não inocentemente) ao encontro das necessidades de financiamento da ESI e da apetência do mercado por produtos financeiros diferentes de depósitos a prazo de baixa rendibilidade – artigo 150.º.
ii) Quando os administradores do BES – em especial, para o que ora está em causa, os Requeridos - tomaram as referidas decisões (segundo semestre de 2013), sabiam já que os capitais próprios da ESI eram, na realidade, negativos em €553.730.374,00 (quinhentos e cinquenta e três milhões setecentos e trinta mil e trezentos e setenta e quatro Euros), facto que, de per si, impedia a ESI de emitir dívida – artigo 151.º.
mm) Outras houve em que os gerentes de conta do BES investiram depósitos em papel comercial sem sequer informarem os Clientes – artigo 169.º.
pp) Havia também um interesse do próprio do BES na comercialização de dívida da ESI e RFI nos seus balcões juntos dos seus clientes / INQPC de retalho, pois o objectivo último por detrás da referida comercialização era o de proteger o BES do incumprimento do GES ao qual aquele estava muito exposto e, simultaneamente, de financiar o BES, sem a família ES perder o controlo do mesmo – artigo 185.º.
qq) Os administradores da ESI, da RFI e do BES, entre os quais os ora Requeridos, não cuidaram de identificar o risco de conflito de interesses, ou melhor, ignoraram manifestamente os conflitos existentes entre (i) os interesses da ESI e da RFI e os interesses dos clientes do BES, (ii) os interesses dos BES e os dos seus clientes; (iii) os seus próprios interesses, enquanto administradores do BES, e os interesses dos clientes do BES e (iv) os interesses da ESAF e os interesses dos clientes do BES – artigo 187.º.
ss) O 1.º Requerido aufere do NOVO BANCO, S.A., sociedade anónima com sede na Avenida ..., matriculada na Conservatória do Registo Comercial ..., sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...16, uma pensão mensal no valor de €11.500,00 (onze mil e quinhentos euros) – artigo 220.º
tt) O 4.º Requerido aufere, também, rendimentos capazes de constituírem garantia adicional de pagamento do crédito da Requerente, a saber, uma pensão mensal no valor de €11.500,00 (onze mil e quinhentos euros), do NOVO BANCO, S.A. – artigo 237.º.
uu) O 5.º Requerido aufere mensalmente do NOVO BANCO, S.A. uma pensão de reforma no valor de €11.500,00 (onze mil e quinhentos euros) – artigo 242.º.
vv) O 6.º Requerido aufere um salário no valor de €17.500,00 (dezassete mil e quinhentos euros) pago pela sociedade EMP11..., S.A., sociedade anónima com sede na Avenida ..., ..., registada na Conservatória do Registo Comercial ... sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...85 – artigo 245.º.
ww) O 6.º Requerido aufere, também, um salário, no valor de €5.000,00 (cinco mil euros), pago pelo EMP12..., S.A., sociedade anónima com sede na Rua ..., ..., registada na Conservatória do Registo Comercial ..., sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...41 – artigo 246º.
xx) O 7.º Requerido aufere uma pensão de €11.500,00, paga pelo NOVO BANCO, S.A. – artigo 251.º.
yy) O 8.º Requerido aufere uma reforma no valor de €1.689,06 da Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores – artigo 258.º. zz) O 8.º Requerido aufere também uma pensão no valor de €11.500,00 (onze mil e quinhentos euros), pago NOVO BANCO, S.A. – artigo 259.º.
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Volvidos os autos à 1ª instância, após efetivação do arresto, os 1º, 3º, 4º, 5º, 7º e 8º requeridos deduziram oposição.
O 1º requerido, AA, alegou, em síntese: que é totalmente alheio ao processo de emissão do papel comercial da ESI e da Rio Forte, sendo certo que a avaliação de risco realizada teria sempre como base as contas oficiais da ESI e não as contas falsificadas, como efetivamente aconteceu; no que diz respeito à restante matéria, inexistem factos que permitam responsabilizar pessoalmente o requerido, não lhe podendo, também, ser assacada qualquer responsabilidade por omissão; a atividade do requerido no BES estava circunscrita à Banca de Investimento, sendo certo que o mesmo não fazia parte do Comité de Risco do BESI (Haitong), que aprovou o programa de emissão do papel comercial da ESI, nem sabia, ou podia saber, dada a fraude arquitetada, da falsidade de informação veiculada na documentação de suporte, nas fichas técnicas e na forma de apresentação desse papel comercial nos balcões do BES; qualquer responsabilidade que pudesse ser-lhe imputada, já estaria prescrita; o oponente nunca ratificou o Contrato de Organização e Colocação de papel comercial da ESI e respetivos aditamentos, em reunião do Conselho de Administração de 28/10/2013, dado que esta nunca se realizou com a presença do oponente, não tendo sido realizada qualquer reunião do Conselho de Administração no Luxemburgo, para esse efeito, e a conferência telefónica constante da ata é falsa no que lhe diz respeito, tendo a ata sido elaborada para conferir um arremedo de legalidade à participação da ESI nos referidos contratos; o requerido não participou na reunião do Conselho Superior do Grupo de 07.01.2014, em que terá sido decidida a aquisição pela Rio Forte da participação social detida pela ESI na ESFG; o requerido não era administrador da Rio Forte, tendo-lhe sido alheia a decisão de subscrição do papel comercial emitido pela Rio Forte e subscrito pela EMP06...; a ação do requerido veio a revelar-se essencial para a descoberta da falsificação das contas bancárias da ESI, como, aliás, resulta da acusação proferida no “processo BES/GES” (proc. n.º ...14); o acionamento da responsabilidade inerente aos titulares dos órgãos de administração de sociedades de intermediação financeira já caducou, dado estar ultrapassado o prazo de 6 meses previsto para esse efeito na lei; todas as ações cíveis movidas até à data contra o Requerido sobre a emissão do papel comercial da ESI e da Rio Forte foram improcedentes com decisão transitada em julgado; o Requerido não violou culposamente nenhuma norma destinada à proteção dos credores sociais; inexiste fundado receio de perda da garantia patrimonial/periculum in mora, já que o Requerido goza de situação patrimonial e financeira estável; porém, necessita de fazer tratamentos médicos no estrangeiro, dispendiosos, para o que necessita de fundos que atualmente se encontram arrestados.
Concluiu pelo cancelamento do arresto decretado sobre os bens do oponente e pelo cancelamento de todos os registos efetuados relativamente aos bens arrestados. Subsidiariamente em caso de improcedência, pelo cancelamento dos bens abusivamente arrestados por não terem sido abrangidos pela decisão do Tribunal da Relação de Lisboa; pela suspensão do arresto por um período de 1 ano, nos termos do art.º 738º do C.P.C. pelas razões enunciadas.
O 3º Requerido, CC, invocou a prescrição do direito (artigo 324º, n.º 2 do CVM), e alegou, ainda, em síntese: as diversas autoridades que se debruçaram sobre este assunto concluíram que as contas do GES e concretamente as da ESI, em causa nos autos, foram fraudulentamente manipuladas, o que era do conhecimento exclusivo dos seus agentes, entre os quais não se inclui o Requerido; este nunca fez parte da Comissão Executiva do BES, contrariamente ao que consta da decisão que ordenou o arresto, nem de qualquer órgão responsável pela concepção, emissão, divulgação ou venda do papel comercial emitido pela ESI ou Rio Forte, pelo que não pode o mesmo ser responsabilizado nem pode estar demonstrada qualquer aparência de direito contra si; não existe nem foi alegada qualquer circunstância adequada a demonstrar, nem indiciariamente, o periculum in mora, por não existir nem nunca ter existido, por parte do Requerido, qualquer intenção de ocultar e/ou dissipar qualquer do seu património.
Concluiu pela revogação da providência cautelar decretada e levantamento do arresto realizado.
O 4º Requerido, DD, alegou, em síntese: a ilegitimidade do requerente, a prescrição. Mais alegou que: nunca exerceu qualquer função, nem integrou, de facto ou de direito, qualquer órgão societário de qualquer sociedade do Grupo ES (GES), não tendo qualquer intervenção, ou participação, de facto ou de direito, na vida societária e nas decisões da ESI e da RFI; nunca exerceu qualquer função na ESAF (gestora de fundos), nem alguma vez integrou os órgãos societários desta. Na reunião ALCO de 04/09/2013 não foi aprovado um, concreto, programa de colocação de papel comercial emitido pela ESI de mil milhões de euros, não tendo sido apresentados, nem sequer aludidos, o concreto contrato celebrado e assinado em 03/09/2013, nem o que foi celebrado e assinado em 09/09/2013, este objecto de aditamentos em 19/09/2013 a 14/10/2013. O oponente nenhuma participação pessoal teve na decisão ou aprovação do programa de organização e colocação no BES de papel comercial emitido pela ESI, concretizado nos contratos celebrados em 03/09/2021 e 09/09/2013, e dos respectivos aditamentos em 19/09/2013 a 14/10/2013. Igualmente, os administradores do BES, entre os quais os requeridos, não decidiram comercializar a dívida da RFI. Em concreto, o oponente não tomou qualquer decisão sobre a comercialização do papel comercial da RFI, nem o podia ter feito, na medida que nenhum cargo ou função desempenhava nesta sociedade. Não se encontram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil. Em relação a si, não se verifica receio atual, sério e provável, de perda de garantia patrimonial, para além de que os bens objecto do arresto decretado são bens comuns do casal, sendo a responsabilidade ora invocada apenas imputável a um dos cônjuges.
Concluiu pela revogação do arresto decretado. Caso não seja assim entendido, deve ser ordenado o levantamento do arresto sobre os bens do requerido, por serem bens comuns do casal.
Os 5º e 7º Requeridos, EE e GG, tendo deduzido oposição separadamente, alegaram a ilegitimidade do requerente. Mais aduziram o seguinte, em síntese: a responsabilidade pelo cumprimento de obrigações relacionadas com o papel comercial em questão nos autos é exclusivamente dos respectivos emitentes, conforme tem sido jurisprudência constante, pelo que imputar tal responsabilidade aos requeridos, apenas por terem integrado a Comissão Executiva do BES como administradores, sem qualquer ligação a nenhuma das sociedades emitentes, constitui clara violação de decisões judiciais já proferidas e transitadas em julgado; ainda que se identifique o crédito invocado na providência, os Requeridos em nada contribuíram para a sua existência; de todo o modo, os Requeridos não praticaram quaisquer atos dos quais resulte qualquer tentativa de dissipação do seu património; o crédito ora invocado pelo FRC não foi reconhecido no âmbito da insolvência do BES; o Requerente baseia-se, deturpando-o, no relatório do processo de contra-ordenação .../...4/CO do Banco de Portugal, mas tanto este, como os processos instruídos em todas entidades de supervisão e sancionatórias concluíram pela inexistência de qualquer fundamento para responsabilidade de nenhum dos 4º e 5º Requeridos; o 4º Requerido foi administrador não executivo do BES Açores, pelo que não teve qualquer responsabilidade na decisão deste Banco na colocação de papel comercial ESI ou Rio Forte; os atos que os Requeridos praticaram relativamente ao seu património estão plenamente explicados, caem na regular e lícita gestão dos seus activos, foram praticados de boa-fé e de forma transparente e, no caso do 5º Requerido, à venda da sua casa correspondeu a compra de outra de valor similar, em nome próprio, facto que o Requerente grosseiramente omite; os Requeridos nunca tiveram qualquer contacto com nenhum cliente no âmbito da comercialização do papel comercial e a testemunha BBB, elevada a testemunha-chave para o decretamento do arresto, não era gerente (como referido pelo Requerente), mas “gestor 360” e um “lesado”, não tendo afirmado categoricamente (e se o tivesse feito estaria a faltar à verdade) que tenha recebido qualquer ordem, instrução ou indicação por parte do 5º Requerido.
Concluíram pela procedência das oposições.
O 8º Requerido, HH, alegou, em síntese: que o direito invocado no âmbito da presente providência cautelar procede de facto (dano) que em nada se relaciona com o dano que constitui a causa de pedir na acção principal – enquanto que a factualidade constitutiva na acção é a perda dos valores dos investimentos feitos em papel comercial da ESI e da RFI e não reembolsados, o dano considerado na decisão que decretou o arresto é representado pela insuficiência do património da ESI, da RFI e do BES para satisfação dos alegados créditos do Requerente, o que traduz uma contradição entre uma e outra causa de pedir e a violação do princípio processual da dependência do procedimento cautelar relativamente à acção principal; o Requerido jamais foi administrador ou colaborador daquelas duas primeiras sociedades referidas; o Requerente não tem legitimidade ativa no âmbito do procedimento cautelar, já que os investidores de papel comercial que o Fundo representa jamais foram credores do BES; assim, o Requerido não é responsável perante estes investidores nem perante o Requerente, já que não praticou qualquer ato ilícito que haja sido causa direta do dano representado pelos valores dos investimentos em papel comercial da ESI e da RFI que não foram reembolsados, nem violou quaisquer normas legais ou contratuais destinadas à proteção de credores sociais do BES em termos suscetíveis de serem tidos como causa adequada da insuficiência do património da ESI e da RFI, ou do BES, ara a satisfação dos respetivos créditos; a insuficiência a que se reporta o artigo 78º, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais (CSC) é a do património da sociedade cujos gerentes ou administradores são chamados a responder, entre os quais não se conta o Requerido; a causa única da não satisfação dos créditos dos investidores, que o Requerente representa, é o desvio/a desafectação da provisão reputacional de €588,6 milhões relativamente ao fim para o qual foi constituída, decidida pelo Banco de Portugal em proveito exclusivo do Novo Banco, desrespeitando normas vigentes; caso tivessem existido, os créditos invocados pelo Requerente já teriam caducado, assim como o direito a indemnização fundado em responsabilidade civil do Requerido já se encontra prescrito; não se verifica qualquer periculum in mora, já que todos os bens alvo do arresto são bens comuns do casal que constitui com sua mulher (excecionando o identificado no n.º 4 da decisão), não tendo o Requerido outros bens próprios, sendo que as dívidas em causa, a existir, são da responsabilidade apenas de um dos cônjuges, não tendo cabimento a citação do outro cônjuge nos termos e para os efeitos do artigo 740º, n.º 1 do C.P.C..
Concluiu pela revogação do arresto decretado.
O requerente exerceu o seu direito ao contraditório, tendo deduzido requerimento de resposta quanto aos documentos juntos nas oposições.
Realizada audiência final foi proferida decisão que julgou procedentes as oposições e, consequentemente, determinou o levantamento do arresto decretado nos autos.
O requerente interpôs recurso, tendo este Tribunal da Relação de Lisboa proferido acórdão, em 07/12/2023, que anulou a sentença recorrida, determinou a baixa dos autos à 1ª instância para serem supridas as deficiências e omissões da decisão de facto apontadas, designadamente, cotejando os factos provados das oposições com a factualidade dada como provada e não provada na decisão inicial, elencando os que se mantêm provados e os que resultam infirmados, expondo os fundamentos da formação da sua convicção, contrapondo, em sede de apreciação crítica das provas, às novas provas produzidas, as provas em que se tenha baseado a decisão cautelar.
Volvidos os autos à 1ª instância ali foi proferida nova decisão, em 18/01/2024, que julgou as oposições procedentes e determinou o levantamento do arresto decretado nos autos.
A decisão recorrida considerou indiciariamente provados os seguintes factos, “complementarmente aos que já constam do despacho anterior”:
“I. Da oposição do Requerido AA (AA)
1. As hipotecas identificadas nos pontos n.ºs 117 a 119 dos factos dados como provados na decisão que determinou o arresto foram constituídas em data muito anterior à da constituição dos créditos na acção principal.
2. A hipoteca voluntária a favor do Haitong Bank, no montante máximo assegurado de €109.186,01, a que se reporta a AP. ...32 de 02.01.2018, o seu cancelamento foi declarado pelo Banco em 02.11.2020, cf. docs. 1 e 2 juntos com a oposição.
3. Porém, o registo desse cancelamento só foi feito posteriormente por razões relacionadas com a prática comercial do Haitong Bank, quando a instituição emitiu declaração de autorização de cancelamento por prescindir dessa garantia a que corresponde o registo pendente sob ap. ...95 – doc. 3 e 3-A juntos com a oposição.
4. A hipoteca registada através da AP. ...32 passou para 2º grau relativamente à garantia constituída a favor do BCP pela AP. ...42 de 09.05.2018, nos termos que constam do contrato de cessão de crédito hipotecário da mesma data – cf. doc. 69 junto com a oposição.
5. Essa hipoteca voluntária realizada a favor do BCP (AP. ...42 de 09.05.2018) refere-se a 3 financiamentos bancários nos montantes de €275.000,00 e duas vezes €175.000,00.
6. O primeiro desses financiamentos foi usado para pagamento integral do remanescente de um crédito hipotecário relativo ao mesmo imóvel, constituído pelo Banco ESSI, S.A., em seguida BESI, S.A. e Haitong, S.A., em 03/07/95, crédito esse obtido pelo Requerido para aquisição e obras no referido imóvel, sua residência, regularizando-se integralmente essa dívida mediante o pagamento de €277.126,10 ao Haitong Bank – cf. docs. 4, 5, 6, 6ª e 6B juntos com a oposição.
7. Conforme decorre do teor do contrato de mútuo com hipoteca, celebrado com o banco ESSI, S.A., agora Haitong, em 03/07/95, a hipoteca em causa destinava-se garantir a quantia de 5.600.000$ que o mutuário tinha recebido como reforço de empréstimo pelo prazo de 25 anos, e ainda a garantir o reembolso do capital mutuado por contrato de mútuo, celebrado por escrito particular entre as partes em 20/03/93, no montante de 19.877.867$ até ao montante de capital de 25.477.867$, tendo a hipoteca sobre o referido imóvel a máxima amplitude legal, ficando nela abrangidas todas as construções e benfeitorias efectuadas e que viessem a ser efectuadas – cf. doc. 6-B junto com a oposição.
8. À época, a referida hipoteca não foi objecto de registo predial dado que, como era norma, estando em causa trabalhador ou funcionário do Banco, só se realizaria o registo se se verificasse qualquer situação de incumprimento, o que não sucedeu neste caso.
9. Os segundo e terceiro financiamentos aludidos em 5., num total de €375.000,00, foram utilizados para amortização parcial de um empréstimo em conta corrente, nos termos do contrato de crédito e respectivos aditamentos, celebrado com a Caixa Geral de Depósitos em 23.09.2019, no valor de €241.000,00 – cf. docs. 7 a 11 juntos com a oposição.
10. O Requerido adquiriu uma quota na sociedade EMP03..., S.A., pelo valor de €70.000,00, em 17.07.2018, tendo ainda participado num aumento de capital desta sociedade e na sua conversão em sociedade anónima, adquirindo 75 mil acções nominativas ordinárias com o valor unitário de 1 euro, e, 12.04.2019 – cf. doc. 12 e 13 juntos com a oposição.
11. Actualmente, a EMP03..., S.A. tem um capital de €446.948,00, sendo o Requerido titular de 18,15% do capital, perfazendo com a EMP01..., Lda., titular de 7,82% do capital, a soma de 25,97% do capital – cf. docs. 12 a 14 com a oposição.
12. Adicionalmente, o Requerido adquiriu uma quota com o valor de €3.000,00 do capital social da sociedade por quotas EMP01..., Lda., em 06.06.2018 – cf. doc. 15.
13. O Requerido também mantém em aberto suprimentos, no valor de €38.515,00, concedidos à EMP01..., Lda, destinados a pagamentos diversos, entre os quais a aquisição por esta sociedade de 32.316 acções nominativas ordinárias com o valor unitário de 1 euro, da EMP03... S.A. – cf. docs. 16 e 17.
14. Por referência aos financiamentos aludidos em 5., o Requerido procedeu à sua amortização parcial, remanescendo em dívida, em Julho de 2022, o valor de €346.443,26 – cf. extracto integrado do BCP (doc. 18 junto com a oposição).
15. O Requerido tinha ainda celebrado com o Banco Santander Totta, em 21.05.2017, um contrato de penhor de crédito por Descoberto em Conta no limite de €300.000,00, tendo constituído a favor do Banco, na modalidade de penhor, depósito em numerário nos montantes de €190.000,00 e €110.000,00 – cf. docs. 19 a 21 juntos com a oposição.
16. Estando a dívida ao Banco Santander no valor máximo de €300.000,00 garantida pelo penhor de depósito em dinheiro de igual montante, o valor da dívida estava anulado pelo valor do depósito, não havendo qualquer saldo negativo atribuído ao Requerido, que era notificado do valor remanescente de depósito disponível, situação que se mantinha à data do arresto.
17. Sobre a hipoteca voluntária constituída em 03/09/2020 em favor do Banco Comercial Português, registada sob a apresentação ...63 de 03/09/2020, para garantir o pagamento das obrigações de uma garantia bancária no montante de €252.130,38, prestada em favor da Autoridade Tributária e Finanças, Serviço de Finanças ..., o Requerido impugnou a liquidação do imposto de IRS do ano de 2017 no valor de €198.174,38 – cf. doc. 22.
18. Já anteriormente o Requerido havia impugnado a liquidação de IRS do ano de 2017, no valor de €98.144,67, a que se refere o ponto nº 117 da matéria dada como provada na decisão que decretou o arresto – cf. doc. 23 junto com a oposição.
19. Para evitar o prosseguimento das execuções fiscais, obtendo a respectiva suspensão, o Requerido prestou as garantias bancárias, a que se reportam as apresentações de 03.10.2018 e de 03.09.2020 – docs. 24 e 25.
20. O Requerido, embora teoricamente tivesse assento, por inerência, no Comité de Estratégia e Coordenação Internacional, no Comité Financeiro e de Crédito e no Comité de Risco, no seio da Comissão Executiva do BES, não participava nas referidas reuniões nos cinco anos anteriores a 2014.
21. O Requerido não ratificou o Contrato de Organização e Colocação de papel comercial da ESI e respectivos aditamentos, em reunião do Conselho de Administração de 28.10.2013, dado que esta não se realizou com a presença daquele, não houve qualquer convocatória para tal reunião nem a mesma ocorreu efectivamente.
22. O Requerido só tomou conhecimento de uma suposta acta dessa reunião na sequência das acções instauradas sobre a medida de resolução do BES.
23. Ao Requerido não foi imputada qualquer responsabilidade na emissão de papel comercial da ESI e da Rio Forte no âmbito do processo de Contra-Ordenação n.º ...7 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que contra este proferiu decisão de arquivamento – cf. doc. 37 com a oposição.
24. A contabilidade da ESI e a área financeira eram geridas exclusivamente por PP, CCC, YY e DDD, com a participação e intervenção da “ES Services”, de que o Dr. PP era igualmente administrador.
25. O Conselho de Administração da ESI não reunia, dado a sociedade não ter actividade operacional, a qual estava confinada à interacção entre o Dr. PP e os Serviços Administrativos e Contabilísticos da empresa “ES Services”.
26. A participação do Requerido na área financeira da ESI era inexistente.
27. A aprovação das demonstrações financeiras da ESI era feita anualmente através da recolha de assinatura de membros do Conselho de Administração.
28. O Requerido não foi objecto de acusação em nenhum dos processos crime do universo BES/GES, designadamente naqueles referentes ao BESA e ao aumento de capital do BES.
29. Não sendo embora já Administrador da ESI Internacional, o Requerido fez chegar ao Banco de Portugal, em Maio de 2014, o Memorando elaborado pela sociedade de advogados EMP13..., sediada no ..., à qual fora pedido parecer sobre o diferencial das contas da ESI Internacional desde 2008 e suas implicações, acompanhado de um conjunto de questões colocadas ao Comissaire des Comptes, YY, e respectivas respostas.
30. Estes documentos tinham sido omitidos ao Requerido e apenas chegado ao seu conhecimento no final de Maio de 2014 e constituem elementos essenciais para comprovar que se verificou a falsificação deliberada e intencional das contas da ESI, sem qualquer conhecimento daquele.
31. Era conhecido o diferendo entre o Requerido e o Dr. PP desde o Verão de 2013, que culminou na convocação de uma reunião do Conselho de Administração do BES em 11.11.2013, com vista ao seu afastamento de todos os cargos que exercia no BES e no GES.
32. Para o efeito, o Requerido elaborou um “Protocolo”, datado de 29.10.2013, que visava alterar a governance e afastar o Dr. PP, no qual foram feitas censuras nos seguintes temas: operações pouco transparentes no âmbito do contrato-promessa de compra e venda da ESCOM; a quantia de 8,5 milhões de euros recebida pelo Dr. PP a título pessoal de um cliente do BES, com fundamento em mera liberalidade; o desconhecimento da forma como era exercida a gestão do BES Angola (BESA); prejuízos reputacionais decorrentes da intermediação em negócios (cf. doc. 41).
33. O “Protocolo” elaborado pelo Requerido foi assinado por outros membros do Conselho Superior do Grupo mas do mesmo não constava qualquer referência à falsificação ou adulteração das contas da ESI, dado que, à época, o Requerido desconhecia a ocultação das contas verdadeiras.
34. A decisão sobre a aquisição pela Rio Forte da participação detida pela ESI na ESFG e o plano de restruturação do BES foi tomada na reunião do Conselho Superior do grupo de 07.01.2014, na qual o Requerido não participou nem esteve presente.
35. O Requerido não aprovou a aquisição da Rio Forte à ESI de 49,26% da ESFG em Dezembro de 2013.
36. O Requerido não era administrador da Rio Forte, nem teve qualquer intervenção na aprovação e emissão do papel comercial da Rio Forte, ou na determinação das suas demonstrações financeiras, das notas informativas e na determinação do valor dos capitais próprios.
37. Os contratos de organização e colocação de papel comercial celebrados entre o BESI, BES e a entidade emitente não passavam pela supervisão ou controlo do Requerido, obedeciam a um modelo estabelecido e a sua assinatura estava reservada a representantes da Direcção de Mercado de Capitais (cf. docs. 66 e 67 juntos com a oposição).
38. A colocação de papel comercial emitido pela Rio Forte ficou a cargo do BES, assumindo o BESI o único papel de estruturação administrativa da operação, não lhe cabendo qualquer papel decisório na definição dos seus valores nem dos seus termos e condições.
39. O Requerido não fazia parte do Comité de Crédito de Risco do BESI, que constituía pelouro de outro administrador, EEE.
40. O Requerido não participou, nem teve qualquer intervenção no Comité ALCO de 04.09.2013, nem o fazia há mais de 5 anos, e a acta dessa reunião não lhe foi entregue.
41. O Requerido requereu a suspensão do seu mandato na ESI, em Fevereiro de 2014, e a cessação do mesmo, em Março de 2014, por ter entendido que a responsabilidade pela adulteração das contas não tinha sido devidamente apurada – docs. 52 a 54 com a oposição.
42. Em 20.06.2014, o Requerido apresentou o seu pedido de demissão do BES na mesma data em que foi notificado da sua idoneidade como gestor bancário e reconhecida pelo Banco de Portugal a sua intenção de continuar a desenvolver o projecto de expansão que conduziria à autonomização do BESI (posterior Haitong) – docs. 55 a 58.
43. O Requerido tem vindo a ser assistido medicamente nos ..., em conjugação com o acompanhamento de que beneficia pela Fundação ....
44. Essa assistência não está inteiramente coberta pelo seu seguro de saúde, pelo que o Requerido a suporta, também, através dos seus próprios rendimentos, entre os quais os que foram arrestados no âmbito do presente procedimento.
II. Da oposição do Requerido CC (CC)
1. Nos processos que instruíram, a Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembleia da República, o Banco de Portugal, a CMVM, o Ministério Público e os Tribunais concluíram que as contas do GES, e concretamente as da ESI, foram fraudulentamente manipuladas por um núcleo restrito de pessoas no qual nunca se incluiu o Requerido.
2. Por decisão proferida em 10.05.2022 do Tribunal de Comércio ..., J..., no âmbito da acção de impugnação de resolução em benefício da massa insolvente (proc. n.º 18588/16....), proposta pelo Requerido contra a massa insolvente do BES, representada pela sua Comissão Liquidatária, foi a mesma julgada procedente por decisão de 10.05.2022, ainda não transitada em julgado (doc. 8 junto com a oposição).
3. O Requerido nunca fez parte da Comissão Executiva do BES e era membro não executivo do Conselho de Administração.
4. O Requerido nunca integrou qualquer Departamento ou Comité ligado à estrutura da Comissão Executiva ou do Conselho de Administração do BES.
5. O Requerido nunca fez parte do Conselho de Administração, Comissão Executiva ou Comité de Crédito de Risco do BESI/Haitong.
6. No que respeita à ESI, o Requerido desempenhava uma função meramente formal e simbólica, decorrente, além do mais, da circunstância de, também nesta sociedade, o mesmo ser membro não executivo.
7. Nos modelos de governação da ESI, do BES ou do BESI/Haitong, nenhum poder de condução do negócio era deixado aos administradores não executivos.
8. O Requerido não integrou a ES Services, sociedade encarregue da preparação e acompanhamento da contabilidade da ESI.
9. O Requerido não tinha direito de voto no Conselho Superior do Grupo ES.
10. Por nunca ter tido funções executivas, o Requerido não participou na decisão de emissão, organização, divulgação e comercialização do papel comercial, qualquer que fosse a entidade emitente.
11. No âmbito do processo apenso de qualificação da insolvência, referente à liquidação do BES (proc. principal referido em 2.), no capítulo dedicado ao grau de intervenção dos administradores, a respectiva Comissão Liquidatária concluiu, nomeadamente, o seguinte:
«1162. De acordo com os elementos disponíveis, foi o Requerido PP que decidiu, no decurso dos primeiros trimestres de 2013, que a ESI deveria emitir dívida titulada e contrair empréstimos.
1163. A ordem para operacionalização da colocação de papel comercial, designadamente da ESI, directamente junto dos clientes do BES foi dada pelo Requerido PP ao Requerido FFF que, por sua vez, a transmitiu a GGG, HHH e III, no sentido de estes prepararem a implementação do processo. Vejamos.
1164. Antes da entrada em vigor do NRJOIC, foi discutido em Conselho de Administração da ESAF, com a presença, entre outros, dos Requeridos PP, FFF e QQ o impacto do novo regime jurídico nos fundos ES Liquidez e ES Rendimento.
1165. O Requerido FFF solicitou a GGG, directora-coordenadora do Departamento Financeiro, Mercados e Estudos, HHH, directora do DGP e III, administrador da ESAF, que analisassem a operacionalização da colocação, directamente nos clientes, da dívida emitida pelas sociedades do GES.
1166. Assim, a 04.09.2013, na reunião do Comité ALCO do BES, HHH procedeu à apresentação de proposta de comercialização, pelo BES, de papel comercial a emitir pela ESI, seguindo as instruções do Requerido FFF.
1167. Na referida reunião, estiveram presentes os Requeridos PP, QQ, DD, GG, FFF, FF, EE e JJJ.
1168. De notar que a ata da reunião do Comité ALCO de 04.09.2013, que integrava os suportes das apresentações realizadas pelos participantes em tal reunião, foi levada a ratificação da Comissão Executiva do BES, em reunião realizada em 02.10.2013, na qual estiveram presentes os Requeridos QQ, DD, GG, FF, HH, EE e JJJ.
1169. No que à celebração dos contratos de organização e colocação de papel comercial diz respeito, foram os mesmos assinados por colaboradores do DFME – pelouro atribuído ao Requerido FFF.
1170. A celebração dos contratos de organização e colocação de papel comercial da ESI foi ratificada posteriormente pelos Requeridos PP, QQ e AA, na qualidade de administradores da ESI, em reunião do Conselho de Administração da ESI de 28.10.2013.
1171. Relativamente à documentação de suporte à comercialização pelo BES das emissões de papel comercial das sociedades do GES, a mesma foi aprovada pelo Requerido FFF, enquanto administrador com o pelouro do DGP.
(…)
1178. Ao atuarem da forma supra descrita, os Requeridos permitiram a exposição do BES a um risco muito relevante que, culminou com a assunção pelo BES de um prejuízo patrimonial assaz grave, em virtude da constituição de uma provisão de montante elevado, neste contexto inevitável para cobrir o risco reputacional emergente da comercialização de papel comercial emitido pelas sociedades do GES.
(…).
1662. As condutas supra indicadas e descritas no capítulo 8 subsumem-se na alínea f) e g) do n.º 2 do artigo 186º do C.I.R.E., pelo que devem os Requeridos ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa.»
12. No âmbito do mesmo apenso de qualificação da insolvência, veio posteriormente a Comissão Liquidatária declarar, na sequência da resposta às oposições formulada após a apresentação do Parecer: «não se renova a alegação constante do Parecer (cf. pontos 1178 e 1662) no que respeita à afectação da qualificação da insolvência dos Requeridos CC e BB». – cf. doc. 5 junto com a oposição.
13. Por sentença proferida no mesmo apenso, foi julgado parcialmente extinto o incidente de qualificação da insolvência, quanto aos Requeridos CC e BB - cf. doc. 6.
14. O Requerido é pai de RR – cf. Certidão doc. 9 junto com a oposição.
15. O Requerido doou a seu filho a nua propriedade do prédio rústico, sito na Herdade ..., parcela ..., descrito na CRP ... sob o n.º ...65 e inscrito na matriz predial rústica da União de Freguesias ... sob o artigo ...4, secção ..., o que fez com reserva de usufruto vitalício a seu favor e com cláusula de reversão – cf. Escritura pública datada de 23.06.2014 (doc. 10 junto com a oposição).
16. Essa doação foi efectuada porque o Requerido pretendia casar-se, em segundas núpcias, e pretendia excluir a propriedade daquele bem imóvel do seu património, assim evitando que, em caso de morte, a sua cônjuge herdasse a respectiva quota-parte nos termos da lei, também assegurando que a totalidade dessa propriedade fosse atribuída ao seu filho.
17. Também em cumprimento desse desiderato, o Requerido outorgou testamento em 02.05.2013, no qual o instituiu herdeiro da quota disponível o seu filho, supra identificado – cf. doc. 13 junta com a oposição.
18. O Requerido casou com KKK em 14.06.2013, tendo tal casamento sido dissolvido por divórcio em 03.11.2015 (cf. certidão a que corresponde o doc. 11).
19. A acção principal a que se reporta o presente procedimento cautelar foi proposta em 29.03.2019.
III. Da oposição do Requerido DD (DD)
1. O Requerido nunca exerceu qualquer função, nem integrou, de facto ou de direito, qualquer órgão societário de qualquer sociedade do Grupo ES (GES), não tendo tido qualquer intervenção, de facto ou de direito, na vida societária e nas decisões da ESI e da RFI.
2. Igualmente, o Requerido nunca exerceu qualquer função na ESAF (gestora de fundos) nem alguma vez integrou os órgãos societários desta.
3. No BES, o Requerido foi Administrador e integrou a Comissão Executiva, estando-lhe atribuídos os seguintes pelouros: Departamento de Empresas Norte (Excepto empresas a enquadrar num “...”, da responsabilidade de JJJ); Departamento de Empresas Sul (Excepto empresas a enquadrar num “...”, da responsabilidade de JJJ); Departamento de Corporate Banking (Excepto empresas a enquadrar num “...”, da responsabilidade de JJJ); Unidade Internacional Premium (Excepto relacionamento com a Câmara de Comércio e Indústria ..., da responsabilidade de JJJ); Departamento de Marketing de Empresas e Institucionais; Departamento de Compliance; Departamento de Municípios e Institucionais; Departamento de Recursos Humanos; Departamento de Acompanhamento de Empresas; Departamento do Leasing e Factoring; EMP14..., S.A.; EMP15...; Conselho Financeiro e de Crédito.
4. O pelouro do Departamento de Compliance foi assumido pelo Requerido apenas a partir de 1 de Novembro de 2013, até à resolução do BES.
5. Como Administrador do BES, o Requerido não foi responsável pelo Departamento Financeiro, nem pelo Departamento de Gestão de Poupança, nem pelo Departamento de Risco Global, nem pela área de Retalho.
6. As informações a que o Requerido tinha acesso sobre a situação financeira da ESI e da RFI eram as demonstrações financeiras de acesso público, bem como as análises de risco efectuadas pelo departamento de risco do BES.
7. Na reunião ALCO (Assets and Liability Comitee) ocorrida em 04.09.2013, a comercialização de papel comercial foi apresentada já na fase final, aí se tendo referido que a subscrição era enquadrada na prestação de serviços de mera execução de ordens em relação a um produto não complexo e que o serviço era prestado “por minha iniciativa”, conforme declaração do subscritor.
8. Foi feita menção expressa ao facto de a subscrição de papel comercial pelos clientes de retalho ficar sujeita à leitura e assinatura pelos mesmos de uma “Nota informativa” e de uma “Ficha técnica” do produto, ambos da responsabilidade do emitente, dos quais ficariam a constar o balanço e a demonstração de resultados relativos aos três últimos exercícios, assim como a menção dos factores de risco inerentes à oferta, à entidade emitente e ao investimento, e que o BES não conferiria qualquer garantia relativamente à rentabilidade do produto ou ao capital nele investido.
9. A apresentação dava a indicação de que a subscrição estaria limitada ao mínimo de €50.000,00 (posteriormente aumentado para €100.000,00).
10. Numa das folhas da apresentação, sob o título “Oferta Papel Comercial” relativa à “Colocação de Papel Comercial junto dos seus clientes, particulares e empresas” terminava com a referência, apenas, “Primeira Emissão”, “ESI”, Taxa/prazo de 4,25%/ 3 meses, e período de subscrição de 9 a 13 de Setembro com liquidação a 18 de Setembro.
11. Nessa reunião ALCO apenas foi aprovado, de forma genérica, o início pelo BES da comercialização do papel comercial aos balcões.
12. Pela informação prestada nessa reunião, todas as condições legais para colocação do papel comercial estavam asseguradas, nomeadamente o cumprimento da instrução do Banco de Portugal (BdP) n.º 14/99.
13. Na reunião ALCO de 04/09/2013 não foi aprovado um, concreto, programa de colocação de papel comercial emitido pela ESI de mil milhões de euros, não tendo sido apresentados, nem sequer aludidos, o concreto contrato celebrado e assinado em 03/09/2013, nem o que foi celebrado e assinado em 09/09/2013, este objecto de aditamentos em 19/09/2013 a 14/10/2013.
14. O Requerido não teve nenhuma participação pessoal na decisão ou aprovação do programa de organização e colocação no BES de papel comercial emitido pela ESI, concretizado nos contratos celebrados em 03.09.2013 e 09.09.2013, e dos respectivos aditamentos em 19.09.2013 e 14.10.2013.
15. O Requerido não tomou qualquer decisão sobre a comercialização do papel comercial da RFI, nem o podia ter feito, na medida que nenhum cargo ou função desempenhava nesta sociedade.
16. O Requerido estava convencido de que as sociedades do GES gozavam de inquestionável solvência, tendo o BES uma exposição às mesmas muito aquém dos limites estabelecidos pelo banco para o rating do GES, de acordo com a informação disponível (relativa a Maio de 2013).
17. O BdP, na qualidade de entidade supervisora e no âmbito do exercício das acções inspectivas levadas a cabo no Banco, deu sempre total aprovação às análises de riscos desenvolvidas pelo Departamento Geral de Risco (DGR).
18. Como responsável pela área de risco, o Dr. FF fazia divulgar pelos outros Administradores a informação actualizada das análises de risco realizadas pelo DGR, como sucedeu com a apresentação pelo DGR à Comissão Executiva do BES, em 25 de Julho de 2013, do exercício ICAAP (Auto-avaliação da Adequação do Capital Interno) para o ano de 2012, na qual foi dada especial relevância à análise e às conclusões quanto ao risco reputacional associado aos Fundos de Investimento com papel da ESI e da RFI que se mostrava marginal, e ainda mais reduzido por se tratar de subscrição de papel comercial, por colocação directa, na modalidade de execução de ordens (tal como apresentado na reunião ALCO).
19. A aprovação genérica da venda de papel comercial da ESI, na reunião ALCO, em 04/09/2013, teve em consideração a análise e conclusões do ICAAP de reduzido risco reputacional do BES, na exposição às entidades do GES, as quais não mereceram qualquer indicação em contrário por parte do responsável pela área do risco durante as reuniões regulares e habituais da Comissão Executiva.
20. O Requerido ignorava que o Contrato de Organização e Colocação de Papel Comercial da ESI havia sido celebrado em 03.09.2013, já que este facto não foi revelado na reunião ALCO, realizada no dia seguinte.
21. As demonstrações financeiras estatutárias da ESI, para o ano de 2012, que foram depositadas no registo comercial do Luxemburgo, mostravam capitais próprios de 777,3 milhões de euros, e resultados negativos de 4,9 milhões de euros.
22. O BES, através da sua área especializada, atribuía e actualizava periodicamente uma notação de rating à ESI, como resulta do documento denominado “ES International SA/Rating/July 2012”.
23. O rating da ESI, com base nas contas da ESI de 2012, foi actualizado em Setembro de 2013, pela área do Risco, situando-se no intervalo de [bb+;bb-], um grau abaixo do rating da República.
24. À luz da informação conhecida em Dezembro de 2013, o montante de capitais próprios da RFI era de 966 milhões de euros.
25. A consultora financeira EMP10... (EMP10...) apresentou o relatório de 14.03.2014, na sequência da execução, solicitada pelo BdP, do ETTRIC 2 (Exercício Transversal de Revisão da Imparidade da Carteira de Crédito dos principais grupos), desencadeado em Outubro de 2013, no âmbito dos seus poderes de supervisão, para apurar a exposição creditícia dos principais grupos financeiros de Portugal a grupos económicos.
26. Nesse relatório, a EMP10... declara (págs. 30 e 36): «Relativamente à Rioforte Investments, bem como às suas subsidiárias operacionais (EMP16..., EMP17... e entidades do Grupo ES Saúde), consideramos que os Planos de Negócios analisados demonstram que estas entidades têm capacidade para gerar cash flows e assim fazer face ao serviço da dívida»; «No que se refere à Rioforte Investments, através da análise ao Plano de Negócios e tendo em consideração a reorganização em curso no Grupo Económico, concluímos que a actividade operacional das suas subsidiárias gera cash flows que lhe permitem atingir em 2023 um nível de endividamento aceitável, que corresponde a um ratio Net Debt/EBITDA de 3,5x, o qual no cenário de sensibilidade EMP10... desvio inferior passa para 3,6x e no cenário de sensibilidade EMP10... desvio superior para 4,0x. Face ao exposto, consideramos não existir necessidade de registar qualquer imparidade nesta entidade.»
27. O Requerido não foi acusado, nem constituído arguido, pela prática de crime no âmbito dos processos em que foi levada a cabo a investigação da actuação pelos agentes implicados nas emissões do papel comercial da ESI e da RFI colocado pelo BES.
28. A carta do BdP de 03.12.2013, referida no ponto 62. da decisão determinativa do arresto, não foi dirigida ao Requerido nem ao mesmo dela foi dado conhecimento, quer da sua existência, quer do seu conteúdo.
29. Os Relatórios de Contas do BES de 2011, 2012 e 2013 dão conta da existência, na instituição bancária, de um sistema de gestão de riscos, acompanhado e monitorizado por uma estrutura organizativa totalmente dedicada a essa gestão, cuja execução estava assegurada pelo acompanhamento contínuo da sua eficiência e da tomada de medidas para correcção de eventuais deficiências registadas – docs. 8 a 10 juntos com a petição inicial na acção principal.
30. O modelo de gestão do risco operacional implementado era suportado por uma estrutura organizacional específica, no DRG (Departamento de Risco Global), dedicada exclusivamente ao seu desenho, acompanhamento e manutenção, sendo fundamental para o seu sucesso a participação activa dos representantes de Risco Operacional dos Departamentos, Sucursais e Subsidiárias, e suas equipas, aos quais competia o cumprimento dos procedimentos instituídos e a gestão quotidiana do risco operacional.
31. O BES foi primeiro banco português a receber, em 2009, a certificação pelo BdP nos métodos avançados de cálculo de capital no quadro de Basileia II, que lhe permitia poder calcular os seus rácios de capital com base em notações internas de risco (cálculo das probabilidades de incumprimento das exposições creditícias do BES).
32. No período de Abril de 2011 a Junho de 2014, no quadro do Plano de Assistência Económica e Financeira a que Portugal esteve sujeito, foi levado a cabo, pelo BdP, um Ciclo de Inspecções Transversais.
33. Do conjunto das inspecções conduzidas pelo BdP, levadas a cabo entre Junho de 2011 e Fevereiro de 2014, realizadas pelas entidades auditoras independentes à carteira de crédito do BES, resultou que os ajustamentos propostos em matéria de imparidades foram inferiores à média dos oito maiores grupos bancários portugueses, tendo as metodologias adoptadas relativamente aos cenários de stress e à gestão de créditos problemáticos constado como entre as melhores adoptadas por tais bancos.
34. Por determinação do BdP, como supervisor do ICAAP (cf. pontos 18. e 19.), o exercício relativo a 2012 o BES promoveu uma avaliação específica relativamente ao risco reputacional associado ao papel comercial do GES incluído nos Fundos de Investimento, da qual resultou que, a 31.12.2012, a exposição dos clientes do BES ao papel comercial do GES (do qual a ESI e a RFI representavam mais de 90%) era de 751 milhões de euros (188 milhões de euros em Fundo de Rendimento e 563 milhões de euros em Fundo de Liquidez), sendo que o requisito de capital económico do GES se cifrava em 38 milhões de euros.
35. A probabilidade de incumprimento pelas entidades GES (que se reflectia no requisito de capital) representava 0,05% da totalidade do capital económico do BES que era superior a 7.400 milhões de euros, o que mostra que o risco reputacional associado à comercialização do papel comercial da ESI através de Fundos de Investimento era marginal.
36. Por maioria de razão, o risco reputacional associado à comercialização directa, na modalidade de execução de ordens, do papel comercial da ESI seria ainda menor do que aquele risco reputacional associado à comercialização através dos Fundos de Investimento.
37. O exercício do ICAAP para o ano de 2012 foi apresentado pelo DRG à Comissão Executiva do BES, em 25.07.2013, e aí foi dada especial relevância à análise e às conclusões quanto ao risco reputacional associado aos Fundos de Investimento com papel comercial da ESI e da RFI.
38. O relatório do ICAAP foi entregue ao BdP, em 31 de Julho de 2013, com um capítulo dedicado ao cálculo do risco reputacional associado ao papel comercial do GES, não tendo merecido juízo desfavorável, fosse quanto à metodologia adoptada, fosse quanto ao requisito de capital económico.
39. Com data de 02 de Agosto de 2013 - data muito próxima à conclusão e apresentação do exercício ICAAP para o ano de 2012 à Comissão Executiva e à entrega do respectivo relatório ao BdP - o DRG elaborou o documento denominado de “Risk Analysis” sobre a RFI, no qual atribui a esta sociedade uma notação de rating de “b+”, que corresponde a uma probabilidade de incumprimento de 1,96% ao ano.
40. Na mesma análise, é dada por certa a capacidade financeira da ESI e a elevada probabilidade de, como casa-mãe, dar apoio à RFI, em caso de dificuldades.
41. O risco reputacional associado à comercialização directa, na modalidade de execução de ordens, do papel comercial da ESI seria ainda menor do que era o risco reputacional associado à comercialização de papel através dos Fundos de Investimento.
42. Em observância do RGICSF (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras) e das exigências do BdP (Aviso 5/2008), assim como do regime imposto pelo C.V.M., o BES criou e manteve um sistema de controlo interno (SCI), com definição de estratégias, práticas e procedimentos, por forma a garantir o desempenho eficiente da actividade, a fiabilidade da informação e adequada prevenção de risco, que, sendo objecto de relatórios regulares remetidos às entidades de supervisão – BdP e CMVM –, estas não manifestaram discordância quanto ao modelo e quanto ao conteúdo de tais relatórios.
43. A equipa residente no BES de auditores do BdP e os auditores externos da EMP18... nunca manifestaram reservas quanto ao funcionamento e resultados do dito sistema de controlo interno.
44. O Requerido não tinha nenhuma razão para não confiar na autonomia, isenção e competência destas entidades que faziam auditoria permanentemente ao BES e estava convencido do funcionamento, solidez e eficiência do sistema de controlo interno implementado no BES e convencido da credibilidade da actividade e resultados das estruturas que asseguravam o controlo interno do BES.
45. As determinações do BdP na carta de 03.12.2013 eram destinadas em exclusivo à comercialização do papel comercial da ESI, não tendo aplicação extensiva ao papel comercial da RFI, já que esta, de acordo com as conclusões em sede de ETRICC2 em Março de 2014, tinha capacidade de reembolsar o seu papel comercial.
46. O BES não assumiu a obrigação de reembolso do Papel Comercial ESI ou do Papel Comercial RFI, nem o Requerido nunca reconheceu, de forma expressa ou tácita, que o BES fosse responsável perante os subscritores daqueles produtos, nem tomou qualquer decisão sobre esse assunto enquanto seu Administrador.
47. Os investidores/subscritores manifestaram a sua concordância e assumiram os riscos inerentes ao investimento na compra do papel comercial aquando da sua subscrição e de acordo com a respectiva Ficha Técnica.
48. As provisões constituídas pelo BES, que não o foram em exclusivo por causa da ESI e da RFI, tiveram em vista a cobertura de riscos reputacionais emergentes da comercialização de títulos representativos de dívida de empresas do ramo não financeiro do GES.
49. O BdP transmitiu aos subscritores de papel comercial (cf. Comunicado sobre reunião com associação de clientes detentores de papel comercial do GES de 13/02/2015, in www.bportugal.pt/comunicado), que: «O reembolso de títulos de dívida que não foram emitidos pelo BES – ainda que tenham sido colocados por esta entidade – é da exclusiva responsabilidade dos respectivos emitentes, uma vez que são estes os devedores dos créditos relativos a esses títulos. (...)
As provisões constituídas pelo BES com vista à cobertura de riscos reputacionais emergentes da comercialização de títulos representativos de dívida de empresas do ramo não financeiro do GES não representaram, em nenhum momento, o reconhecimento de um direito invocável por terceiros.»
50. A 30 de Junho de 2014, o pagamento do papel comercial da ESI estava assegurado por uma garantia prestada pela ESFG a favor dos titulares desse papel comercial, pela qual esta se substituiria à ESI no reembolso do papel comercial em caso de incumprimento.
51. A venda da fracção autónoma, aludida no ponto 123. dos factos provados do Acórdão que decretou o arresto, foi efectuada cerca de 1 ano antes de ser intentada a acção principal a que respeitam os presentes autos e cerca de 4 anos antes da propositura do presente procedimento cautelar.
52. O Requerido procedeu a essa venda porque tinha perdido o valor de depósitos no BES e uma carteira de acções no valor de cerca de 250 mil euros, necessitando de liquidez para a sua vida corrente.
53. O Requerido é casado sob o regime de comunhão de adquiridos com LLL – cf. certidão a que corresponde doc. 1 com o req. ref. ...17).
54. O rendimento do casal é composto pelas pensões de reforma que aufere e pelos montantes aplicados nos depósitos bancários, entretanto arrestados.
IV. Da oposição do Requerido EE (EE)
1. O Requerido foi administrador não executivo do BES Açores (BAC) – cf. doc. 2 junto com a oposição.
2. Por delegação da Comissão Executiva, o Requerido era responsável ou desempenhou funções nas seguintes entidades: Departamento Comercial Sul, Departamento de Crédito a Particulares e Cartões; Departamento de Negociação e Controlo de Custos, BES dos Açores, S.A., representação na Unicre, na SIBS e membro do Conselho Financeiro e Crédito.
3. O Departamento Comercial Sul era o maior do BES, com mais de 1 milhão de clientes e cerca de 1800 colaboradores.
4. O Requerido nunca teve nenhuma responsabilidade, nem cargo social, em qualquer empresa do GES.
5. O Requerido foi absolvido de todos os procedimentos administrativos, contra-ordenacionais e processos judiciais que contra si foram movidos.
6. O Requerido tem duas filhas, de casamentos diferentes – cf. doc. 41 junto com a oposição.
7. Em 2011, a mãe do Requerido manifestou-lhe vontade de que, após o seu falecimento, o apartamento em que vivia e era de sua propriedade fosse herdado pela sua neta mais velha, MMM, com quem sempre mantivera uma relação mais próxima, razão pela qual a favor desta aquela outorgou escritura de doação da nua propriedade de tal imóvel, com reserva de usufruto para si (doc. B junto com a oposição).
8. Como filho único, o Requerido prometeu então à sua mãe que compensaria a neta mais nova, NNN, garantindo uma herança com igual património, considerando a doação da nua propriedade referida em 6., o que, porém, não concretizou nessa época.
9. O Requerido contraiu doença grave no início de 2014, que causou a realização de sucessivos e frequentes exames médicos até Maio de 2014, de uma intervenção cirúrgica, a que se sucedeu internamento, nesse mesmo mês – cf. relatório médico constante de doc. C junto com a oposição.
10. Perante um quadro de saúde que o Requerido considerava preocupante e causador de risco para a sua vida, o mesmo pretendeu honrar o compromisso com a sua mãe, pelo que, em 2014, doou a nua propriedade de um imóvel e a propriedade plena de outro – cf. docs. E e F juntos com a oposição.
11. O Requerido manteve o usufruto destes imóveis desde 04.08.2014 até 2020, quando a filha mais nova completou 21 anos.
12. O Requerido só soube da deliberação do BdP de resolução do BES no dia 2 de Agosto de 2014, nunca a tendo antecipado em momento anterior e, à data, desconhecia em que consistia tal figura jurídica.
13. Em quatro ocasiões imediatamente anteriores à medida de resolução (3, 11, 29 e 30 de Julho), o BdP tinha feito publicar comunicados em que reafirmava a solidez do BES e em que informava que, apesar de não antever essa necessidade, haveria sempre possibilidade de recapitalização pública com fundos reservados para essa eventualidade no contexto do programa de assistência financeira a Portugal em que então o país vivia (cf. docs. G a I com a oposição).
14. O Requerido foi nomeado pelo BdP administrador do Novo Banco, em 03.08.2014 – cf. doc. K.
15. Em consequência dos processos movidos contra o Requerido, este só em 2018 iniciou a sua actividade na sociedade EMP04..., Lda., por si criada em 2015.
16. Já no Novo Banco e face à incapacidade da ESI e da RFI em honrarem os seus compromissos, o Requerido sempre pugnou por uma solução para pagamento aos investidores de papel comercial, tendo acreditado que o BdP criaria, no balanço de abertura do Novo Banco, uma provisão para esse efeito.
17. Mas essa provisão existia no balanço do BES com referência a 30.06.2014 e não foi excluída na transferência de elementos desse balanço para o Novo Banco.
18. O Novo Banco emitiu um comunicado em 14.08.2014, com o seguinte teor, além do mais que ora se dá por reproduzido, cf. doc. 12 junto com a contestação no processo principal: «O Novo Banco está determinado em comprar aos clientes de retalho do Novo Banco o papel comercial da ESI e RioForte, subscritos na rede de retalho do BES até 14 de Fevereiro de 2014, tal como fora anteriormente afirmado pelo BES. Este processo sofreu algum atraso, face ao que era desejado pelo Novo Banco, atendendo à necessidade de acerto de algumas questões técnicas com o Banco de Portugal, nomeadamente salvaguarda de obrigações prudenciais e de outras obrigações que resultaram do próprio processo de resolução. O Novo Banco conta ter todas essas questões resolvidas, com o Banco de Portugal, num curto prazo, para apresentar aos clientes propostas comerciais de compra do referido papel comercial.»
19. O Requerido e demais administradores do Novo Banco renunciaram aos seus cargos em 16.09.2014.
V. Da oposição do Requerido GG (GG)
1. O Requerido exerceu funções como administrador para o Departamento Comercial Norte.
2. Por delegação da Comissão Executiva, o Requerido era responsável ou desempenhou funções, também, nas seguintes entidades: Presidência do Conselho de Crédito do ..., Área de Gestão Imobiliária, incluindo os Departamentos de Rentabilização de Imóveis e Área de Gestão Imobiliária, Departamento de Promotores Externos, EMP19..., S.A., Conselho Financeiro e de Crédito.
3. O Requerido nunca teve nenhuma responsabilidade, nem cargo social, em qualquer empresa do GES.
4. O Requerido foi absolvido de todos os procedimentos administrativos, contra-ordenacionais e processos judiciais que contra si foram movidos.
5. O papel comercial da ESI e RFI não era vendido como um depósito a prazo.
6. O Requerido não esteve presente, nem presencialmente, nem por meios de comunicação à distância, numa iniciativa organizada pelo Departamento de Marketing do BES, com o objectivo de dar a conhecer o produto a toda a rede comercial do Banco, aludida no ponto 78. dos factos provados no Acórdão que decretou o arresto.
7. O Requerido só soube da deliberação do BdP de resolução do BES no dia 2 de Agosto de 2014, nunca a tendo antecipado em momento anterior e, à data, desconhecia em que consistia tal figura jurídica.
8. O Requerido foi nomeado pelo BdP administrador do Novo Banco, em 03.08.2014 – cf. doc. K junto com a oposição de EE.
9. O Requerido e demais administradores do Novo Banco renunciaram aos seus cargos em 16.09.2014.
10. Em 14.04.2022, o Requerido adquiriu em seu nome, pelo valor de 650 mil euros, livre de quaisquer ónus ou encargos, como habitação própria e permanente, um imóvel na cidade ..., onde trabalha, onde a empresa EMP05..., Lda. tem sede e onde os clientes dessa empresa recorrem aos seus serviços.
11. O imóvel vendido em 15.04.2019 (antes da entrada da acção principal), por 652 mil euros, é situado em ... e já não servia o projecto de vida do Requerido, já que este pretendia ter o seu centro de vida no ....
VI. Da oposição do Requerido HH (HH)
1. No processo de insolvência/liquidação do BES (n.º 15855/16...., Juízo de Comércio ... – J...), não foram reconhecidos os créditos ora invocados pelo Requerente.
2. No processo de contra-ordenação que correu termos pelo BdP relativo à intervenção do BES e dos seus ex-administradores executivos, no caso da colocação de papel comercial da ESI e da RFI, o Requerido foi absolvido de todas as acusações – doc. 1 junto com a oposição.
3. Nos autos de recurso de contraordenação que correram termos pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (n.º 293/21....), o Requerido foi absolvido, por sentença já transitada em julgado, da única acusação que contra si havia sido dirigida pela CMVM, relativa ao caso da intervenção do BES como colocador do papel comercial emitido pela RFI – doc. 2.
4. O Requerido iniciou funções no BES como Director-Coordenador do Departamento Jurídico e Assessor Jurídico do Conselho de Administração, nunca tendo sido administrador ou colaborador da ESI e da RFI.
5. No primeiro mandato, ao Requerido foi atribuído o pelouro do Departamento dos Assuntos Jurídicos e, nos mandatos seguintes, acumulou no seu pelouro os Departamentos de Auditoria e Inspecção, o da Coordenação da Segurança, Física e de Informação e o dos Processos Inerentes à Continuidade de Negócio.
6. O BES era uma instituição que servia todos os segmentos de clientes: particulares, empresas e institucionais e dispunha de 6492 colaboradores na 1ª metade de 2014.
7. Tendo em conta que o BES promovia uma abordagem segmentada do mercado, a sua organização interna desdobrava-se em múltiplos departamentos: uns mais vocacionados para a actividade comercial, outros para a estruturação da oferta, outros dedicados à gestão financeira e de tesouraria e outros que acompanhavam a actividade internacional e das sucursais e filiais no estrangeiro.
8. Existiam, ainda, departamentos centrais que transversalmente analisavam o risco das operações, a sua compliance, ocupavam-se da respectiva contabilidade, planeamento e orçamentação futura, realizavam auditorias periódicas a processos e procedimentos e asseguravam a assessoria jurídica a toda a instituição.
9. Toda esta multiplicidade impunha a distribuição de funções e pelouros pelos vários administradores, tendo em conta a sua formação, habilitações e experiência profissional.
10. Aos órgãos colegiais de gestão devia ser levada por cada administrador a informação relevante sobre a forma como se desenvolviam as actividades nos pelouros que lhes estavam atribuídos.
11. No que diz respeito ao conhecimento da realidade relevante dos pelouros que não lhes estão atribuídos, o conhecimento de cada membro do órgão colegial de administração – executivo ou não executivo – não pode ir além do que os seus congéneres lhe transmitem.
12. O sistema de controle interno do BES assentava no modelo de três linhas de defesa.
13. A identificação, avaliação e monotorização contínua dos riscos inerentes a cada negócio ou a cada processo são da competência das respectivas unidades de negócio/suporte e das respectivas chefias operacionais, que constituem a primeira linha de defesa e dos Departamentos de Risco Global e de Compliance, que são a segunda linha de defesa.
14. A Auditoria e Inspecção é, segundo o modelo adoptado, a terceira linha de defesa, competindo-lhe a avaliação complementar e periódica dos procedimentos e controle a cargo da primeira e da segunda linhas de defesa.
15. A Auditoria e Inspecção, do pelouro do Requerido, sempre colaborou com as autoridades de supervisão (BdP e CMVM), com o auditor externo e, mesmo, com as autoridades judiciais, informando sobre situações de especial gravidade ou potenciadoras de riscos para o grupo BES.
16. O Requerido não esteve na reunião do comité ALCO de 04.09.2013 e o mesmo nunca participava em tais reuniões, dado que aí eram analisadas e decididas matérias que não eram do domínio dos seus conhecimentos específicos nem do seu pelouro.
17. Nos dias 25 e 30 de Julho de 2013, OOO, director do Departamento de Risco Global, remeteu por email a PPP, Secretário Geral da Comissão Executiva, e a QQQ, Departamento de Supervisão Prudencial do BdP, com os seguintes termos: «PPP, A pedido do Dr. FF, envio apresentação para a Comissão Executiva de hoje a agendar em nome do Dr. FFF. Tema: ICAAP Duração: 15” Obrigado»; «Caro Dr. QQQ, Junto envio relatório ICAAP do Grupo Banco ES de 2012. Ficamos à Vossa disposição para qualquer esclarecimento adicional que entendam necessário. Melhores cumprimentos, OOO» - cf. docs. 3 e 4 juntos com a oposição.
18. O documento remetido com esse email consubstancia as conclusões do exercício do ICAAP de Dezembro de 2012, que veio a ser objecto da Comissão Executiva reunida no dia 25 de Julho de 2013.
19. Aquando da ratificação de deliberações do Comité ALCO pela Comissão Executiva, o Requerido não vislumbrou razão alguma para pôr em causa a posição da generalidade dos seus colegas que tinham participado na sua formação.
20. Como expressamente ficou consignado nos respectivos Contratos de Organização e Colocação de Papel Comercial, Notas Informativas e Fichas Técnicas, o BESI, encarregado da assistência à oferta, e o BES, o BAC e o BEST, entidades meramente colocadoras, não garantiam o capital investido nem a rentabilidade da proposta.
21. Estava expressamente previsto que a Nota Informativa e a Ficha Técnica fossem previamente facultadas ao cliente, devendo esta última ser por ele assinada.
22. A intermediação do BES era feita na sequência de uma execução de ordem de compra, consubstanciada numa declaração firmada pelo subscritor, com a menção expressa que «esta ordem se enquadra na prestação de serviços de mera execução de ordens em relação a instrumentos financeiros não complexos e que o serviço é prestado por minha livre iniciativa».
23. Tratava-se de um produto financeiro não complexo, de fácil compreensão, segundo a classificação constante da Directiva Europeia sobre os Mercados Financeiros.
24. O Requerido não teve qualquer participação na elaboração dos Contratos de Organização e Colocação de Papel Comercial da ESI e da RFI, das Notas Informativas e das Fichas Técnicas.
25. Do ponto de vista estritamente jurídico, esse Contrato e as respectivas Nota Informativa e Ficha Técnica não merecia reparo algum.
26. À época, não havia histórico de incumprimento por parte da ESI nem da RFI.
27. Alguns dos mais altos responsáveis da ESI e da RFI desempenharam cargos de igual relevo na ESFG e noutras empresas do Grupo BES e do GES.
28. Nada justificava que o Requerido colocasse em dúvida as contas da ESI e, por reflexo, da ESFG, as deliberações dos órgãos sociais respectivos que as aprovaram – dos quais nunca fez parte - e a sua certificação pela EMP18....
29. Quando o Requerido tomou conhecimento da irregularidade das contas da ESI, na ordem dos 1,3 milhões de euros – em reunião da Comissão Executiva do BES realizada no dia 4 de Dezembro de 2013 – ficou chocado, aliás como os demais colegas que se encontravam em situação similar à sua.
30. O Requerido, imediatamente após essa tomada de conhecimento, interveio na formação da deliberação da Comissão Executiva de 4 de Dezembro de 2013 que visou assegurar o reembolso do papel comercial da ESI.
31. Essa deliberação determinou a imediata suspensão da colocação do papel comercial da ESI junto de clientes do Banco, não se procedendo à renovação daquele que atingisse a maturidade.
32. Foi então constituída, em articulação com o BdP, uma equipa interna para acompanhar o plano de redução da dívida da ESI e de reembolso da totalidade do papel comercial colocado junto dos clientes de retalho do BES, que incluiu os responsáveis pelos Departamentos do Risco Global do BES e da ESFG.
33. Foi promovida junto da ESI a abertura de uma conta “escrow” (conta-caução; conta de garantia) no BES, para onde aquela deveria conduzir os fundos do plano apresentado ao BdP, com vista o reembolso do papel comercial subscrito pelos clientes de retalho.
34. Até ao dia 7 de Fevereiro de 2014, já haviam sido reembolsados 842 milhões de euros em papel comercial da ESI e até Maio de 2014 1000 milhões de euros, estando por reembolsar 200 milhões de euros.
35. A ESI continuou a provisionar a conta “escrow” que tinha junto do BES, para fazer face ao plano de reembolso, e a ESFG emitiu uma garantia de 700 milhões de euros, através da qual, em caso de incumprimento da ESI, se substituiria a esta no reembolso do papel comercial.
36. A ESFG abriu uma conta margem junto do BES, em numerário, onde depositou 10% da exposição em dívida de papel comercial da ESI subscrita por clientes de retalho do Banco, conta essa a ser debitada caso a conta “escrow” deixasse de possuir fundos suficientes, cujo montante inicial foi de 84 milhões de euros, reduzindo-se à medida que o reembolso fosse sendo concretizado.
37. A ESFG constituiu uma linha de crédito no BES pelo montante correspondente à diferença entre o saldo da conta margem e o montante do reembolso em dívida para o trimestre seguinte, a qual ficou colaterizada com o mandato de venda de 100% do capital social da Companhia de Seguros Tranquilidade, S.A., avaliada em 30 de Julho de 2013 pelo BESI em 889 milhões de euros, avaliação essa sustentada por parecer da EMP20....
38. Depois de apurada a irregularidade das contas da ESI, foi confirmado que a RFI apresentava uma situação financeira sólida, auditada pela EMP20..., com contas consolidadas, dispondo de participações relevantes nas áreas do turismo, do imobiliário (EMP16..., EMP17...), da agricultura, da energia, etc., que não era beliscada pelas irregularidades verificadas na ESI.
39. À época, a RFI era claramente solvente, não registava qualquer imparidade, de acordo com o relatório do ETRICC2 elaborado sob a supervisão do BdP, e as suas contas, auditadas pela EMP20... e sujeitas à CSSF (Autoridade Luxemburguesa de Supervisão) não apresentavam qualquer irregularidade.
40. O Requerido não tinha informação acrescida que justificasse pôr em dúvida a veracidade das contas da RFI, a seriedade dos seus administradores que as subscrevem nem as deliberações da respectiva Assembleia Geral que as aprovaram.
41. As emissões de papel comercial da RFI ocorreram na sequência da deliberação do Comité ALCO de 4 de Setembro de 2013 e foram decididas pelos responsáveis da emitente, de modo concertado com o DGP, que reportava ao administrador Dr. FFF, não tendo sido levadas ao conhecimento da CE do BES.
42. O Contrato de Organização e Colocação de Papel Comercial firmado com a RFI constitui uma reprodução adaptada daquele que fora firmado com a ESI e os Boletins de Subscrição, as Notas Informativas e as Fichas Técnicas referentes às sucessivas emissões de papel comercial da RFI obedeceram aos modelos criados para a ESI, aliás praticamente idênticos aos utilizados até hoje pela generalidade de terceiros emitentes, como se constata através de consulta do site da CMVM.
43. No documento consubstanciador da ordem de compra subscrita pelo adquirente do papel comercial da RFI pode ler-se exactamente o que consta do Boletim de Subscrição relativo ao papel comercial da ESI.
44. Tanto a Nota Informativa como a Ficha Técnica foram facultadas aos subscritores antes da subscrição, conforme as ordens expressas dadas nesse sentido a todos os colaboradores das redes comerciais do Banco.
45. Da Ficha Técnica consta expressamente que «o papel comercial não é garantido por qualquer entidade», que «a sociedade RFI não está sujeita a supervisão e não tem rating atribuído», que «não existe garantia da possibilidade de transaccionar o papel comercial no mercado secundário nem garantia do preço do mesmo» e que «a falta de liquidez pode ter um efeito adverso significativo no valor do mercado do papel comercial».
46. Da Nota Informativa pode ler-se: «Esta divulgação não envolve, porém, qualquer compromisso ou garantia por parte do Banco ES de Investimento, S.A., do Banco ES, S.A. ou do BEST-Banco Electrónico de Serviço Total, S.A. quanto à suficiência, veracidade, objectividade e actualidade do conteúdo da Nota Informativa ou qualquer juízo de valor quanto à situação económica e financeira da entidade emitente, à sua viabilidade ou à qualidade dos valores que constituem o Programa e as Emissões, ou ainda à oportunidade e validade do investimento nos mesmos» e, ainda, que «a informação contida na Nota Informativa ou a própria Nota Informativa, se for caso disso, será actualizada e reformulada exclusivamente pelo Entidade Emitente, não assumindo consequentemente o Banco ES de Investimento, S.A., o Banco ES, S.A. ou o BEST-Banco Electrónico de Serviço Total, S.A. qualquer obrigação nesse sentido, nos prazos e nas condições da lei.»
47. Nunca antes de 4 de Dezembro de 2013 o Departamento de Auditoria e Inspecção, ou o Departamento dos Assuntos Jurídicos, foram chamados a pronunciar-se sobre eventuais riscos financeiros inerentes à colocação de papel comercial na rede de retalho do Banco.
48. O Requerido não teve qualquer intervenção nem tomou conhecimento da preparação do Plano Complementar elaborado com vista à reestruturação do GES e apresentado na reunião do Conselho Superior do Grupo de 7 de Janeiro de 2014.
49. O Plano Complementar foi apresentado ao BdP no dia 13 de Janeiro de 2014, não tendo merecido qualquer reparo.
50. A assinatura dos contratos que envolveram a reestruturação do GES foi concluída no dia 22 de Janeiro de 2014 e foi estipulada a retroacção dos efeitos da operação a 31 de Dezembro de 2013.
51. A operação foi divulgada pela CMVM no dia 23 de Janeiro de 2014, tendo sido por este meio e nesta data que o Requerido tomou dela conhecimento.
52. As contas da RFI que reflectem essa operação foram aprovadas muito mais tarde, já depois de 14 de Fevereiro de 2014.
53. A última emissão de papel comercial da RFI posterior à operação de reestruturação do GES terá ocorrido no dia 14 de Fevereiro de 2014 e a respectiva Nota Informativa incluiu já informação sobre a mesma.
54. O BES não tinha qualquer responsabilidade na actualização das Notas Informativas e o Requerido não desempenhou qualquer função em tal domínio.
55. Depois de ter aprovado a operação de reestruturação do GES, o BdP decidiu proibir a emissão de dívida ali prevista, impossibilitando, assim, a conclusão da operação.
56. A comercialização do papel comercial estava confiada às áreas comerciais do Banco, nas quais o Requerido não teve qualquer intervenção nem tinha competência para tanto.
57. O Requerido não participava em nenhum dos diversos comités que procediam à monitorização do controle de risco e compliance, confiando plenamente no sistema de gestão de riscos existente no BES.
58. No dia 22 de Julho de 2014 o BdP impôs ao BES a constituição de uma provisão não inferior a 2.000 milhões de euros, para cobertura de prejuízos antes não identificados a registar nas contas relativas ao 1º semestre de 2014.
59. O Requerido não teve qualquer papel na constituição e/ou na ocultação desses prejuízos.
60. Na 2ª quinzena do mês de Julho de 2014 foram detectadas duas operações ocorridas à revelia da Comissão Executiva do BES, a saber: a emissão de duas cartas de conforto a favor de entidades venezuelanas, no montante de €267.343.000,00; a emissão de instrumentos financeiros, recompras e consolidação de sociedade veículo, no valor de €1.249.000.000,00.
61. O Requerido desconhecia essas operações, tal como a maioria dos membros da Comissão Executiva do BES.
62. Na “Análise Jurídica das Questões Relativas à Subscrição de Papel Comercial do GES por Clientes de Retalho do BES”, elaborada pela CMVM e enviada no dia 14 de Abril de 2015 pelo então presidente do respectivo C.A. ao presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito à Gestão do BES e do GES, pode ler-se: (i) «O Banco constituiu uma provisão de 588,6 milhões de euros para fazer face aos compromissos assumidos de reembolso de instrumentos de dívida emitidos por entidades do GES e colocados junto de clientes de retalho do Grupo» (doc. nº 6, pág. 4). ii) – «E em resposta a diversas mensagens de correio eletrónico de investidores» (o Banco de Portugal) informa que «a provisão que acautela o risco relacionado com o reembolso aos clientes de retalho do BES de papel comercial GES foi transferida para o Novo Banco» (ibidem, pág. 11); iii) – «Aliás, a comparação da rúbrica de provisões do balanço do BES referido a 30/6/2014 com a correspondente no balanço previsional do Novo Banco publicado em 3/8/2014 reflete a permanência de dotação para estes compromissos e obrigações.» (ibidem, pág. 7).
63. Para além da alienação de um imóvel em 2014 (pontos 136-138 dos factos provados no Acórdão do TRL que decretou o arresto), não é conhecida ao Requerido a prática de qualquer outro acto de disposição patrimonial.
64. O Requerido está reformado e os seus únicos meios de subsistência são os rendimentos alvo do arresto decretado.
65. O Requerido é casado em comunhão de adquiridos com XX – doc. 8 junto com a oposição.
66. O valor da colecta paga pelo Requerido e pela sua mulher em 2022 foi de €65.156,41 – doc. 7 junto com a oposição.
A decisão recorrida consignou que da factualidade dada como indiciariamente provada na decisão intercalar que decretou o arresto, resultaram como não provados/contrariados os seguintes factos:
“38. A celebração do contrato de organização e colocação do papel comercial da ESI e respectivos aditamentos viria a ser ratificada por PP, QQ e AA, na qualidade de administradores da ESI, em reunião do Conselho de Administração de 28 de Outubro de 2013;
53. A operação [referida no ponto 52.] foi aprovada por PP, QQ e AA, BB e CC, juntamente com JJ.”
Na decisão recorrida consignou-se, ainda, o seguinte:
“Não resultaram indiciariamente provados outros factos essenciais provenientes das oposições, nem existem factos não provados, quer provenientes de tais articulados, quer provenientes do Acórdão do TRL que determinou o arresto.
A restante matéria contida nas oposições é factualidade meramente instrumental, e alegação conclusiva e/ou de Direito.
Evitou-se a repetição de factos alegados em mais do que uma oposição, que aproveitam a todos os Requeridos, salvaguardando-se aqueles privativos da situação de cada um dos concretos Requeridos, e consigna-se que aquela primeira categoria de factos, mesmo que mencionada a propósito de um dos Requeridos, será considerada relativamente aos demais.”
O requerente interpôs recurso desta decisão, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:
“A. Analisada a sentença recorrida, proferida após o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que anulou a anterior, surge, de imediato, a seguinte perplexidade: como é possível que o Tribunal a quo decida ordenar o levantamento do arresto mantendo 144 dos 146 factos julgados provados por este Tribunal da Relação de Lisboa que o levaram a decretá-lo (ou seja, apenas julgando não provados/contrariados 2 desses factos)?
B. A sentença recorrida é já a quarta decisão desfavorável proferida em 1ª Instância nestes autos de procedimento cautelar, após uma primeira decisão de indeferimento liminar e de uma segunda de improcedência, prévia ao contraditório, e de uma terceira proferida depois de tal contraditório, aquelas primeiras revogadas e esta última anulada por este Tribunal da Relação de Lisboa na sequência de recursos interpostos pelo ora Recorrente.
C. A sentença recorrida confirma, assim, uma orientação que tem vindo a ser seguida pela 1ª Instância no sentido da desresponsabilização dos Recorridos (e Réus na acção principal) para que, uma vez mais e sempre, no final do dia, a culpa venha a «morrer solteira» e ninguém seja responsabilizado por actos e omissões que causaram gravíssimos prejuízos, directamente a vários milhares de Investidores Não Qualificados do Papel Comercial (INQPC) emitido pela ES International (ESI) e pela Rio Forte Investments (RFI), comercializados aos balcões do Banco ES (BES) junto daqueles seus clientes.
D. Critica-se o Tribunal a quo pela forma que o Recorrente reputa de incorrecta como apreciou e valorou a prova produzida pelos Recorridos (i) conferindo uma força probatória às declarações de parte dos Recorridos que as prestaram no sentido de suportar várias respostas de facto somente naquele meio de prova, assim contrariando o entendimento dominante da jurisprudência, mesmo no que concerne à prova indiciária, (ii) valorizando depoimentos testemunhais manifestamente incredíveis e/ou frontalmente atentadores das regras da experiência comum, não legitimados pelo princípio da livre apreciação da prova, para dar como provados factos favoráveis aos Recorridos e desvalorizando por completo outros idóneos a demonstrar factos desfavoráveis aos mesmos, (iii) fundamentando decisões de facto em documentos cujo teor era inidóneo para o efeito, quando não as contrariava directamente.
MATÉRIA DE FACTO PROVADA CONSTANTE DA SENTENÇA RECORRIDA
E. O que aparentemente escapou sempre à 1ª Instância foi o fundamento da responsabilidade dos Recorridos que está na génese do direito de crédito indemnizatório reclamado pelo Recorrente: a violação de deveres funcionais inerentes à sua qualidade de administradores da ESI, BES e BESI / Haitong.
F. Tanto assim é que, mesmo atendendo apenas à matéria de facto provada na sentença recorrida, o Tribunal a quo dá como provados factos reveladores de tal violação, nomeadamente os que se identificam de seguida, mas deles não retira quaisquer consequências:
i. Factos relativos ao Recorrido AA (AA)
20. O Requerido, embora teoricamente tivesse assento, por inerência, no Comité de Estratégia e Coordenação Internacional, no Comité Financeiro e de Crédito e no Comité de Risco, no seio da Comissão Executiva do BES, não participava nas referidas reuniões nos cinco anos anteriores a 2014.
25. O Conselho de Administração da ESI não reunia, dado a sociedade não ter actividade operacional, a qual estava confinada à interacção entre o Dr. PP e os Serviços Administrativos e Contabilísticos da empresa “ES Services”.
26. A participação do Requerido na área financeira da ESI era inexistente.
27. A aprovação das demonstrações financeiras da ESI era feita anualmente através da recolha de assinatura de membros do Conselho de Administração.
40. O Requerido não participou, nem teve qualquer intervenção no Comité ALCO de 04.09.2013, nem o fazia há mais de 5 anos, e a acta dessa reunião não lhe foi entregue.
ii. Factos relativos ao Recorrido CC (CC)
3. O Requerido nunca fez parte da Comissão Executiva do BES e era membro não executivo do Conselho de Administração.
6. No que respeita à ESI, o Requerido desempenhava uma função meramente formal e simbólica, decorrente, além do mais, da circunstância de, também nesta sociedade, o mesmo ser membro não executivo
iii. Relativos ao Recorrido DD
7. Na reunião ALCO (Assets and Liability Comitee) ocorrida em 04.09.2013, a comercialização de papel comercial foi apresentada já na fase final, aí se tendo referido que a subscrição era enquadrada na prestação de serviços de mera execução de ordens em relação a um produto não complexo e que o serviço era prestado “por minha iniciativa”, conforme declaração do subscritor.
11. Nessa reunião ALCO apenas foi aprovado, de forma genérica, o início pelo BES da comercialização do papel comercial aos balcões.
13. Na reunião ALCO de 04/09/2013 não foi aprovado um, concreto, programa de colocação de papel comercial emitido pela ESI de mil milhões de euros, não tendo sido apresentados, nem sequer aludidos, o concreto contrato celebrado e assinado em 03/09/2013, nem o que foi celebrado e assinado em 09/09/2013, este objecto de aditamentos em 19/09/2013 a 14/10/2013.
iv. Relativos ao Recorrido HH
16. O Requerido não esteve na reunião do comité ALCO de 04.09.2013 e o mesmo nunca participava em tais reuniões, dado que aí eram analisadas e decididas matérias que não eram do domínio dos seus conhecimentos específicos nem do seu pelouro.
19. Aquando da ratificação de deliberações do Comité ALCO pela Comissão Executiva, o Requerido não vislumbrou razão alguma para pôr em causa a posição da generalidade dos seus colegas que tinham participado na sua formação.
29. Quando o Requerido tomou conhecimento da irregularidade das contas da ESI, na ordem dos 1,3 milhões de euros – em reunião da Comissão Executiva do BES realizada no dia 4 de Dezembro de 2013 – ficou chocado, aliás como os demais colegas que se encontravam em situação similar à sua.
30. O Requerido, imediatamente após essa tomada de conhecimento, interveio na formação da deliberação da Comissão Executiva de 4 de Dezembro de 2013 que visou assegurar o reembolso do papel comercial da ESI.
31. Essa deliberação determinou a imediata suspensão da colocação do papel comercial da ESI junto de clientes do Banco, não se procedendo à renovação daquele que atingisse a maturidade.
DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA NO ACÓRDÃO DO TRL
G. A acrescer aos referidos factos constam aqueles que já provados no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que decretou o arresto, designadamente os seguintes: 2 a 8, 13 a 20, 24 a 29, 31, 38, 40, 44, 45, 46, 53, 55, 60, 62 a 66, 72, 74 a 85, d), jj), kk), ll), nn), oo) e rr), sendo certo que o Tribunal a quo manteve estes factos no acervo dos factos provados da sentença recorrida, considerando apenas não provados/contrariados os factos 38. e 53.
IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
H. A acrescer, o Tribunal a quo errou na decisão que proferiu sobre a matéria de facto constante de vários factos provados da sentença recorrida, razão pela qual o Recorrente a impugna nos termos que sumariamente se descrevem de seguida:
INCUMPRIMENTO DO DETERMINADO NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA QUE DECRETOU O ARRESTO – NULIDADE DA SENTENÇA
I. O Tribunal a quo não cumpriu o determinado pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão que anulou a anterior sentença proferida nos presentes autos, pois há factos constantes do Acórdão TRL que decretou o arresto (para além dos referidos factos 38. e 53.) que estão em directa e frontal contradição com outros constantes da sentença recorrida.
J. Estão nessas condições os factos provados 78 do Acórdão do TRL e o 5. da sentença recorrida, os factos provados ll) e nn) do Acórdão TRL e o 44. da sentença recorrida, e, porventura não tão flagrantemente, os seguintes:
Acórdão TRL sentença recorrida
Facto 15 Facto 5 relativo ao Recorrido CC
Factos 72 e 74 Facto 14 relativos ao Recorrido DD
Facto 74 Facto 15 relativo ao Recorrido DD
Factos 83 e 85 Factos 17, 42 e 43 relativos ao Recorrido DD Facto 81 Facto 48 relativo ao Recorrido DD
K. Tal gera uma ambiguidade que torna a sentença recorrida nula, nos termos do art.º 615º, n.º 1, alínea c), do CPC, que ora expressamente se argui para todos os efeitos legais.
L. Uma vez que o Tribunal da Relação de Lisboa já deu oportunidade ao Tribunal a quo de rever a sua decisão de facto, crê-se que, desta vez, deve ser este Tribunal da Relação de Lisboa a alterar as referidas decisões sobre a matéria de facto acima identificadas, tal como lhe é permitido pelo art.º 662º, n.º 1, do CPC, no sentido de manter os factos provados 78., ll) e nn) do Acórdão TRL que decretou o arresto, julgando não provados os factos 5. e 44. da sentença recorrida, maxime com base nos depoimentos das testemunhas BBB, RRR e SSS, pois crê-se que, no que diz respeito à matéria em causa, estes depoimentos constituem elementos de prova que suplantam aqueloutros invocados pelo Tribunal a quo.
M. E, bem assim, mantendo os factos provados 15, 72, 74, 81, 83 e 85 do Acórdão TRL que decretou o arresto, dando, por contraponto, como não provados os factos 5 relativo ao Recorrido CC, e 14, 15, 17, 42, 43 e 48, relativos ao Recorrido DD, da sentença recorrida, pelas razões mencionadas nas passagens destas alegações dedicadas à impugnação da decisão da matéria de facto relacionada com os referidos Recorridos.
N. Os 144 factos do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que decretou o arresto que o Tribunal a quo considera que permanecem provados não são, em grande parte, directa ou indirectamente, compatíveis com os mais de 200 factos da sentença recorrida ou complementares destes, sendo certo que a manutenção daquele conjunto de factos no acervo da factualidade provada inviabiliza, de per si, a conclusão a que o Tribunal a quo chega de que não se encontram verificados os pressupostos do arresto, contrariando frontalmente a decisão que o Tribunal da Relação de Lisboa havia chegado no Acórdão que decretou o arresto.
O. Deve, assim, este Tribunal da Relação de Lisboa declarar nula a sentença e alterar as referidas decisões sobre a matéria de facto acima identificadas no sentido acima propugnado, nos termos conjugados dos art.ºs 615º, n.º 1, alínea c), e 662º, n.º 1, ambos do CPC, e daí retirar todas as consequências, entre as quais, como principal, a de manutenção do arresto, o que, desde já, se requer.
FACTOS QUE DEVIAM TER SIDO DADOS COMO PROVADOS E NÃO FORAM
P. O Recorrente impugna primeiramente a decisão proferida sobre a matéria de facto por não ter incluído no elenco dos factos provados os seguintes factos cuja demonstração crê ter sido realizada pela prova produzida no processo e assumem inegável relevância para a boa decisão da causa.
Aplicáveis a todos os Recorridos:
i. Facto a) = Em 2011, 2012 e 2013, os Requeridos auferiram, em média, €500.000,00/ano pelo exercício do cargo de administradores no BES.
Facto provado documentalmente (vd. Relatórios e Contas de 2011, 2012 e 2013 junto à Petição Inicial da acção principal como Docs. 8, 9 e 10 para os quais se remeteu no art.º 9º do Requerimento Inicial) e que foi confirmado pelo Recorrido AA em sede de declarações de parte.
ii. Facto b) = Na reunião da Comissão Executiva do BES de 4 de Dezembro de 2003 os administradores executivos, entre os quais os Requeridos, tomaram conhecimento de que as contas da ESI publicitada nos prospectos – fichas técnicas e notas informativas – de base à comercialização do respectivo papel comercial, não reflectiam a realidade contabilística e financeira desta.
Facto c) = Pelo que decidiram a suspensão da comercialização do Papel Comercial da ESI por parte do BES.
Facto d) = Porém, entenderam não adoptar a mesma decisão no que toca ao Papel Comercial da RFI.
Factos confirmados pelo Recorrido EE em sede de declarações de parte transcritas no corpo destas alegações (vd., também, factos provados 62, 63 e d) do Acórdão do TRL).
iii. Facto e) = Em 14 de Fevereiro de 2014 o Banco de Portugal comunicou ao BES o seguinte: “Não comercialização, quer de forma directa, quer indirecta (v.g., através de Fundos de Investimento, outras instituições financeiras) de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho”.
Facto f) = Porém, o BES não suspendeu de imediato a comercialização do Papel Comercial da RFI, tendo, após aquela comunicação, sido realizadas 4 (quatro) emissões de dívida no valor global de €57.100.000,00 (cinquenta e sete milhões e cem mil euros).
Factos provados através das declarações de parte do Recorrido EE transcritas no corpo destas alegações, sendo certo que o facto f) supra resulta já da matéria provada no Acórdão TRL sob os pontos 59 a 61.
Aplicáveis aos Recorridos DD, EE, GG e HH:
iv. Facto g) = A aprovação da comercialização do Papel Comercial da ESI pelo BES ocorrida na reunião do ALCO do BES de 4 de Setembro de 2013, na qual estiveram presentes, além de outros, os Recorridos DD, EE e GG, foi feita sem que tivesse sido apresentada documentação de suporte explicativa do novo produto financeiro a comercializar previamente à dita reunião, como era habitual, e com base numa apresentação constante de um slide apresentado pelo Departamento de Gestão da Poupança do BES.
Facto H) = Os Requeridos DD, EE e GG estranharam o facto de não ter sido apresentada documentação de suporte explicativa do novo produto financeiro a comercializar previamente à dita reunião, como era habitual, mas não questionaram, nem apresentaram qualquer objecção à dita aprovação.
Factos provados por declarações de parte do Recorrido EE e que já decorriam dos pontos 72 e 74 da matéria de facto provada no Acórdão do TRL.
FACTOS QUE FORAM DADOS COMO PROVADOS E QUE NÃO O DEVIAM TER SIDO
Q. Para além de não ter incluído na matéria que julgou provada os factos a que alude na secção anterior, o Tribunal a quo, de forma também errónea, considerou provados alguns outros factos, quando na perspectiva do Recorrente, não o podia ter feito, a saber:
DA OPOSIÇÃO DO RECORRIDO AA
Factos relativos ao requisito do fumus boni juris
Facto provado 20.
R. A prova deste facto resulta, de acordo com a fundamentação do Tribunal a quo, apenas e só, do depoimento da testemunha TTT, prestado na sessão de julgamento de dia 20 de Junho de 2023
S. A referida testemunha depôs, efectivamente, sobre a reunião do Conselho de Administração da ESI supostamente ocorrida em 28.10.2013 mas, ao invés do que considerou o Tribunal a quo, não fez qualquer menção ao Comité de Estratégia e Coordenação Internacional, ao Comité Financeiro e de Crédito e ao Comité de Risco, ou até mesmo à Comissão Executiva do BES e também não se pronunciou nos termos dados por provados sobre a participação do Requerido nas reuniões daqueles Comités/Comissão Executiva nem, muito menos, afirmou que o Requerido não participava nas referidas reuniões nos cinco anos anteriores a 2014, não tendo tal matéria sequer sido abordada na inquirição da aludida testemunha, como decorre do seu depoimento transcrito no corpo destas alegações.
T. Pelo que, deve o ponto 20. dos factos provados da Sentença ora impugnada ser eliminado da factualidade provada por total ausência de prova que permita sustentar o mesmo.
Factos Provados 21. e 22. e facto não provado / contrariado 38. do Acórdão TRL
U. A prova de tais factos é sustentada no depoimento da testemunha TTT, no entanto, do doc. 28 junto pelo próprio Requerido AA à sua Oposição e que constitui a acta da referida reunião do Conselho de Administração da ESI de 28 de Outubro de 2013, resulta exactamente o contrário, ou seja, consta que AA estava “Presente por telefone/representado”.
V. A aludida testemunha começou por declarar não saber se AA esteve representado na reunião do Conselho de Administração da ESI de 28 de Outubro de 2013 para, segundos depois, dizer que, afinal, o mesmo não esteve na reunião, nem sequer representado, pois se estivesse a testemunha teria sabido há que AA lhe dizia tudo, pelo que o seu depoimento sobre esta matéria foi absolutamente contraditório, razão pela qual não pode merecer qualquer credibilidade.
W. Acresce que que tal acta está assinada por KK, pai do Recorrido AA, na qualidade de Chairman, sendo certo que as regras da experiência comum apontam no sentido de não ser crível que o próprio pai do Recorrido AA fosse atestar algo relativamente ao seu filho que não correspondesse à realidade, para mais algo que envolvia responsabilidades, podendo assim prejudicá-lo.
X. Ademais, a testemunha TTT nunca colocou em causa que a mencionada reunião se tivesse efectivamente realizado e nem sequer se pronunciou sobre a data em que o Recorrido AA tomou conhecimento da referida acta junta como doc. 28 à sua Oposição.
Y. Finalmente – e este é, porventura, o elemento mais importante para se concluir que os factos ora em causa não podem ser julgados provados –, o Recorrido AA não soube explicar porque razão é que, quando tomou conhecimento da acta e constatando que a mesma continha declarações falsas a propósito da sua pessoa, não reagiu à mesma, não a impugnou, arguiu a sua falsidade ou nulidade, não fez absolutamente nada.
Z. Sem prejuízo do supra exposto, atente-se, ainda, a este propósito, no depoimento da testemunha JJ (transcrito no corpo destas alegações) que, pese embora ter negado a existência de reuniões do Conselho de Administração da ESI e afirmado que eram elaboradas actas relativamente a reuniões inexistentes que eram assinadas pelos ditos administradores “de acordo com a conveniência e com base na confiança” – o que diz muito sobre como actuava a administração e era feita a gestão da ESI em geral e da conduta do Recorrido AA em particular (vd. a este propósito também os factos provados 25., 26. e 27.) –, acabou por reconhecer que quer a própria, quer o Recorrido AA, quando assinaram a acta em apreço, sabiam que estavam a ratificar a celebração do contrato de organização e colocação de papel comercial da ESI e respectivos aditamentos.
AA. Pelos motivos expostos, impõe-se a eliminação de tais pontos 21. e 22. Da factualidade provada da sentença recorrida, devendo manter-se, apenas e só, o facto provado 38. do Acórdão do TRL.
Facto Provado 32
BB. O Tribunal a quo deu como provado este facto com base no Protocolo junto pelo Requerido AA à sua Oposição como doc. 41 mas, da análise de tal documento, constata-se que os temas objecto de censura referidos no mesmo e reproduzidos no aludido facto provado 32., o foram a título meramente exemplificativo.
CC. Pelo que se impugna a referida decisão sobre a matéria de facto, devendo o teor do facto provado 32. ser alterado, o que se requer, propondo-se, desde já, a seguinte redacção:
32. Para o efeito, o Requerido elaborou um “Protocolo”, datado de 29.10.2013, que visava alterar a governance e afastar o Dr. PP, no qual, a título exemplificativo, foram feitas censuras nos seguintes temas: operações pouco transparentes no âmbito do contrato-promessa de compra e venda da ESCOM; a quantia de 8,5 milhões de euros recebida pelo Dr. PP a título pessoal de um cliente do BES, com fundamento em mera liberalidade; o desconhecimento da forma como era exercida a gestão do BES Angola (BESA); prejuízos reputacionais decorrentes da intermediação em negócios (cf. doc. 41).
Factos Provados 34. e 35. e facto não provado / contrariado 53. do Acórdão TRL
DD. De acordo com a fundamentação da resposta à matéria de facto em epígrafe, o Tribunal a quo deu como provados os factos 34. e 35. e, por contraponto, não provado / contrariado o facto 53. do Acórdão TRL, com base somente nos depoimentos das testemunhas TTT e JJ.
EE. Os depoimentos das referidas testemunhas não são idóneos para o referido efeito pois as aludidas testemunhas não merecem qualquer credibilidade, na medida em que o facto de TTT ser “persona frequentemente mencionada em toda a «trama» relacionada com a «queda» do Grupo ES” e de JJ se tratar “(…) de membro da família ES” (argumentos que o Tribunal a quo invoca para relevar tais depoimentos), para efeitos de aferição da respectiva credibilidade como testemunhas, “não é currículo, é cadastro”, pelo que justificariam a adopção de especial atenção e cautela, não para merecerem credibilidade.
FF. Acresce que, a testemunha TTT, perguntado se o Recorrido AA não podia ter estado representado na reunião do Conselho de Administração da ESI de 28 de Outubro de 2013, mudou o sentido do seu depoimento em poucos segundos, contrariando, assim, não só o depoimento da testemunha JJ mas também e mais importante, o teor do doc. 28 (reproduzido no corpo das alegações) junto pelo próprio Recorrido AA à sua Oposição e que constitui a acta da referida reunião do Conselho de Administração da ESI de 28 de Outubro de 2013.
GG. Já a testemunha JJ comportou-se de forma pueril, arrogante e mesmo cruel, chegando a rir-se das consequências que a débacle do GES e do BES tinha tido nos vários stakeholders, em particular nos INQPC que subscreveram o papel comercial da ESI e RFI, zombando da desgraça que sobre os mesmos se abateu.
HH. Mas a mais importante razão é a de que sobre a participação do Recorrido AA na reunião do Conselho Superior do GES, realizada em 07.01.2014, onde foi decidida a referida aquisição, pela RFI, da participação social detida pela ESI na ESFG, com efeitos a 31.12.2013, as referidas testemunhas não disseram absolutamente nada (juntam-se a estas alegações as transcrições integrais dos respectivos depoimentos)!
II. É, pois, imperativo concluir que os factos provados 35. e 36 da sentença recorrida bem como o facto não provado / contrariado 53. do Acórdão do TRL que decretou o arresto, foram incorrectamente julgados.
JJ. Pelo que, nos termos do art.º 640º, n.º 1 e 2, do CPC, o Recorrente impugna a referida decisão sobre tal matéria de facto, requerendo-se que os factos 35. e 36. sejam excluídos do elenco dos factos provados da sentença recorrida, permanecendo somente como provado o facto 53 do Acórdão do TRL que decretou o arresto.
Facto provado 41
KK. O Tribunal fundamentou a resposta de provado ao facto 41 com base nos documentos 52. a 54. juntos à Oposição do Recorrido AA mas da leitura dos aludidos documentos resulta que não foi pelas razões que ficaram a constar do mencionado facto provado que o Recorrido AA solicitou primeiro a suspensão e, depois, a cessação das suas funções de administrador da ESI.
LL. Tendo em consideração o teor dos referidos documentos, impugna-se a decisão de provado constante do facto 41. com o teor que dele consta e requer-se a alteração do mesmo, propondo-se, em sua substituição, a inclusão dos seguintes factos:
41.-A: Por carta datada de 10 de Fevereiro de 2014 o Requerido apresentou o pedido de suspensão imediata das suas funções no Conselho de Administração da ESI justificando-o com base nas preocupações enunciadas na carta de 10.12.2013 e dos resultados da Auditoria Preliminar realizada pela EMP18..., de entender não estarem reunidas as condições para, em face da situação detectada na referida Auditoria, manter em termos efectivos as suas funções no Conselho de Administração até clarificação ou regularização da situação, e ainda por entender poder encontrar-se numa situação de conflito de interesses”
41.-B: Por carta datada de 14 de Março de 2014 o Requerido apresentou a sua demissão do cargo de Vogal do Conselho de Administração da ESI com base na eventual existência de um conflito de interesses, tendo em conta a sua [do Recorrido AA] participação efectiva nos órgãos sociais do Banco ES e do Banco ES de Investimento, como ainda pela circunstância de não ter sido dada resposta cabal às recomendações requeridas pelo Requerido no âmbito do esclarecimento da situação deficitária da sociedade nos últimos anos e consequente apuramento das responsabilidades.”
Factos relativos ao requisito do periculum in mora
MM. Relativamente ao requisito do periculum in mora, o Tribunal a quo considerou que a prova produzida foi ampla e suficientemente segura para contrariar o anterior juízo formulado pelo Tribunal da Relação de Lisboa quanto ao risco de perda de garantia patrimonial do Recorrido AA, entendimento de que discorda não só porque se considera que os factos provados 1., 9. e 14, foram mal julgados, devendo ser eliminados do leque da factualidade provada, como também não foi feita prova de qualquer incremento do património do Recorrido em causa, nem da alegada boa gestão do mesmo.
NN. Em Janeiro de 2018 e Maio de 2019, data em que o Recorrido AA decidiu, pela primeira vez, onerar o imóvel de que é proprietário desde 1982 através das garantias hipotecárias identificadas nos pontos 117 e 119 dos factos provados no Acórdão do TRL, no valor global de €852.936,00 (em especial a última garantia hipotecária de €743.750,00 a favor do BCP, constituída em 09.05.2018), não só a Lei n.º 69/2017, de 11 de Agosto, que criou o quadro legal conducente à constituição do Recorrente, já tinha sido publicada e estava em vigor como também (i) já tinha sido celebrado o “Memorando de Entendimento sobre um Procedimento de Diálogo com os Investidores Não Qualificados Titulares do Papel Comercial do Grupo ES”, (ii) já tinha sido divulgado o Regulamento de Gestão do Recorrente e (iii) já tinha decorrido o período de 22 de Março a 19 de Abril de 2018 para adesão ao Recorrente, factos que eram do conhecimento público e donde pediam emergir responsabilidade para o Recorrido AA (e demais Recorridos).
OO. Mais falacioso se torna o raciocínio do Tribunal a quo se atentarmos que tal actuação correspondeu à oneração substancial do património do Recorrido adquirido quase 40 anos antes, em 1982, e que se manteve intocado por todo esse período (até 2018 / 2019) no que diz respeito à constituição de ónus e encargos.
PP. Mas mais: como adiante se demonstrará, tais hipotecas (tal como os restantes actos de oneração do seu património), quando avaliadas, não se mostram suficientemente justificadas segundo critérios de bom-senso sopesados à luz da experiência comum pois, de acordo com a experiência normal da vida, não é crível que se contraia um empréstimo de €375.000,00 para supostamente liquidar um outro de €241.000,00 e se opte por nada fazer durante 7 meses, assim como também não é crível que que alguém que disponha de €375.000,00 opte por não liquidar a sua dívida de €241.000,00 a pronto e de uma só vez mas antes durante prestações mensais que perduram 4 anos, suportando juros, comissões e despesas durante todo esse tempo, para mais alguém como o Recorrido AA, um experiente gestor e administrador da alta finança.
QQ. Acresce que, é ilusória e sem sustento factual a afirmação do Tribunal a quo vertida na sentença recorrida de que “o Requerido AA, não só não viu diminuir o seu património, ao longo dos últimos anos, como o incrementou, fruto da sua actividade profissional na banca de investimento – pontos I.,10. a 13., dos factos provados”, na medida em que, por um lado, o Recorrido, entre 2018 e 2020, onerou o imóvel de que é proprietário, identificado no ponto 87 dos factos provados do Acórdão do TRL, com o valor patrimonial tributário de €1.138.342,49, em mais de um milhão cento e cinquenta mil euros (cfr. pontos 87 e 88 dos factos provados do Acórdão do TRL) e, por outro, nada foi provado sobre o incremento concreto resultante dos investimentos efectuados pelo Recorrido no capital social das sociedades EMP03..., S.A. e EMP01..., Lda., pelo contrário, dos pontos 10. a 13. dos factos provados da sentença ora impugnada, citados pelo Tribunal a quo para sustentar o aludido incremento patrimonial dos últimos anos, resulta que o Recorrido investiu €148.000,00 no capital social daquelas sociedades mas não recebeu nada em troca, pelo contrário, emprestou €38.515,00 à sociedade EMP01..., Lda. a título de suprimentos, sendo certo que, no que diz respeito à sociedade EMP03..., S.A. para evitar o arresto de quaisquer rendimentos, o Recorrido AA veio juntar a Acta n.º 27, da reunião do Conselho de Administração desta sociedade realizada em 20 de Julho de 2022, onde se refere que os recursos financeiros da mesma estavam reduzidos a uns meros €27.000,00.
RR. Também nos pontos 15. e 16. dos factos provados na Sentença em apreço não se retira de onde resulta a pretensa «boa gestão do património» alegadamente levada a cabo pelo Recorrido AA, na manutenção, em 2023, de uma dívida bancária decorrente da contratação, em 10 de Novembro de 2016, de um financiamento de €300.000,00 para “apoio financeiro”, pelo prazo de 36 meses ─ ou seja, até Novembro de 2019 ─ garantido por um penhor de crédito do mesmo no valor, sobre depósito em numerário nos montantes de €190.000,00 e €110.000,00, constituído seis meses mais tarde.
SS. É ainda de assinalar que o Tribunal a quo adoptou uma postura pouco crítica e exigente relativamente à cuidadosa «selecção» de documentos que o Recorrido optou por (não) juntar à sua Oposição para que fossem conhecidos os seus rendimentos designadamente ao não juntar aos autos a sua declaração de IRS, o meio de prova por excelência dos rendimentos auferidos.
TT. A acrescer, cumpre igualmente referir que o Recorrido não fez a mais pálida menção à milionária indemnização de €680.119,98 recebida em 2017 pela cessação de funções junto do actual Haitong Bank, S.A. – demonstrada pelo doc. 22 junto à Oposição – nem ao destino que lhe foi dado, ficando assim por explicar a necessidade de contratação de empréstimos para sustentar a emissão de garantias bancárias para caução das responsabilidades fiscais decorrentes da mesma, no valor de €98.144,67 e €252.130,38 – vd. ponto 17, 18 e 19 dos factos provados da Sentença.
UU. Ocultar os rendimentos auferidos e o seu destino e onerar o património registado para garantia de responsabilidades previsíveis ou para liquidação de responsabilidades passadas não pode, de acordo com critérios de normalidade e bom senso, ser qualificado como uma administração cuidadosa do património.
VV. Impugna-se, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo constante dos factos:
• Facto Provado 1.
WW. O facto provado 1. deve-se considerar não escrito por não conter factos concretos mas, isso sim, conceitos vagos e conclusivos.
XX. Ainda que assim não se entenda, a resposta dada a este ponto da matéria de facto sempre seria incorrecta pois as datas de constituição das hipotecas identificadas nos pontos 117 e 119 dos factos provados do Acórdão do TRL resultam da certidão predial junta como doc. 4 ao Requerimento Inicial pelo que, atendendo à eficácia constitutiva do registo das hipotecas (vd. art.º do artigo 687.º do Código Civil), sempre teria de se concluir que as mesma foram constituídas, respectivamente, em 2 de Janeiro de 2018 e 9 de Maio de 2018, ou seja, em data muito posterior à da constituição dos créditos na acção principal.
• Facto Provado 9.
YY. O Tribunal a quo considerou provado este facto, com base nos documentos 7 a 11 juntos com a Oposição de AA mas se se atentar devidamente a estes documentos conclui-se que deles não resulta, como entendeu o Tribunal a quo, que “Os segundo e terceiro financiamentos aludidos em 5., num total de €375.000,00, foram utilizados para amortização parcial de um empréstimo em conta corrente,” contratado junto da CGD, mostrando-se frontalmente contrário às regras da experiência comum que, após a obtenção do aludido financiamento de €350.000,00 concedido pelo BCP, o Recorrido AA não tenha optado por proceder à liquidação integral e imediata da conta corrente junto da CGD e, ao invés, tenha arrastado essa liquidação durante 4 longos anos, suportando todos os juros, taxas, encargos e comissões bancárias durante tal período, razão pela qual se impugna esta decisão sobre a matéria de facto, requerendo-se a eliminação deste facto do elenco dos factos provados.
• Facto Provado 14.
ZZ. O Tribunal a quo considerou, também, provado sob o ponto 14. que “14 – Por referência aos financiamentos aludidos em 5., o Requerido procedeu à sua amortização parcial, remanescendo em dívida, em Julho de 2022, o valor de €346.443,26 – cf. extracto integrado do BCP (doc. 18 junto com a oposição).” Mas do mencionado documento 18 junto à Oposição de AA resulta que o valor em dívida é, antes, de €464.900,36 e que da posição integrada (activos e passivos) do Recorrido, em 30.06.2022, resulta um “Total Património Líquido” negativo de €346.443,26, pelo que deve esta facto ser igualmente eliminado da factualidade provada ou, em alternativa, ser alterado para conter a seguinte redacção:
“14 - Por referência aos financiamentos aludidos em 5., o Requerido procedeu à sua amortização parcial, remanescendo em dívida, em Julho de 2022, o valor de €464.900,36 – cf. extracto integrado do BCP (doc. 18 junto com a oposição).”.
DA OPOSIÇÃO DO REQUERIDO CC (CC)
Factos relativos ao requisito do fumus boni juris
• Facto Provado 5.
AAA. Na sentença recorrida o Tribunal a quo deu como provado que “5. O Requerido nunca fez parte do Conselho de Administração, Comissão Executiva ou Comité de Risco do BESI / Haitong” mas tal não corresponde à verdade pois, no período compreendido entre 21.10.2013 e 30.04.2014, período correspondente ao das emissões de papel comercial adquirido pelo Recorrente, o Recorrido CC foi, efectivamente, administrador do BESI / Haitong, ou seja, fez parte do Conselho de Administração deste Banco, facto que resulta provado por documento autêntico, a saber, a certidão permanente do BESI / Haitong com o código de acesso n.º ...72 – vd. Insc. 37, Ap. ...00 e nunca foi contrariado pelo Recorrido.
BBB. Pelo exposto, o facto relativo ao Recorrido CC provado sob o n.º 5 deve ser eliminado da matéria de facto provada da sentença recorrida (mantendo-se o facto provado n.º 15 do Acórdão do TRL).
• Factos Provados 6. e 7.e 10.
CCC. Na fundamentação da resposta aos factos provados em epígrafe relacionados com Recorrido CC, o Tribunal a quo faz referência ao depoimento das testemunhas arroladas pelo mesmo UUU e VVV mas as aludidas testemunhas não depuseram sobre a referida matéria de facto, pelo que não pode ter sido com base nos aludidos depoimentos que o Tribunal a quo a deu como provada.
DDD. Acresce que a aludida matéria também não pode ter sido considerada provada com suporte nos documentos juntos pelo Recorrido CC à sua Oposição, pelo que, à míngua de qualquer prova em contrário, forçoso se torna concluir que o Recorrido CC, na qualidade de administrador da ESI, participou na deliberação de emissão de Papel Comercial desta sociedade pois, à luz da lei e de acordo com as regras da experiência comum, os administradores de uma sociedade participam nessas decisões, sendo certo que o aludido Recorrido não demonstrou que se tivesse oposto a tal decisão.
EEE. Deve, pois, o facto provado 6. ser eliminado do elenco dos factos provados.
FFF. No que ao facto provado 7. diz respeito, se a asserção que nele consta pode ser verdadeira no que toca ao BES e ao BESI / Haitong apenas no que à condução do negócio diz respeito – que não a outros direitos / deveres dos administradores não executivos, designadamente de controlo / supervisão / prevenção sobre a actividade dos administradores executivos –, seguramente não o era em relação à ESI onde não existia Comissão Executiva, nem distinção ou separação entre administradores executivos e não executivos, assumindo os administradores, entre os quais o Recorrido CC, funções executivas.
GGG. Face ao exposto e para que faça sentido no confronto com a matéria de facto provada, deve o aludido facto ser alterado, no sentido de excluir a referência à ESI, nos termos seguintes:
“Nos modelos de governação do BES ou do BESI/Haitong, nenhum poder de condução do negócio era deixado aos administradores não executivos.”.
HHH. Finalmente, no que toca ao facto provado 10, também não se compreende a razão pela qual o Tribunal a quo o deu como provado, sendo certo que, salvo melhor opinião, o aludido facto assume natureza meramente conclusiva pelo que só por esse motivo o mesmo deve ser excluído do elenco dos factos provados.
III. Mas mesmo que assim não se entenda – o que se admite por mera cautela de patrocínio, sem conceder –, sempre se diria que, no que concerne especificamente à ESI, nenhum dos documentos juntos pelo Recorrido CC corroboram aquele entendimento.
JJJ. Foi a ESI que decidiu emitir Papel Comercial, isto é, foram os administradores da ESI, entre os quais o Recorrido CC, que tomaram essa decisão, não constando que este Recorrido (ou qualquer outro) tivesse votado contra a deliberação de emissão de papel comercial por parte da ESI.
KKK. Pelo que, deve o referido facto ser alterado, propondo-se, desde já, a seguinte redacção:
Por nunca ter tido funções executivas no BES e no BESI/Haitong, o Requerido não participou na decisão de organização, divulgação e comercialização do papel comercial, qualquer que fosse a entidade emitente.
Factos relativos ao requisito do periculum in mora
• Facto Provado n.º 16.
LLL. Salvo o devido respeito, a justificação dada pelo Recorrido CC para ter doado o imóvel ao seu filho dada como provada no facto em epígrafe é manifestamente absurda, não só porque contraria a cronologia dos acontecimentos, mas também porque é manifestamente ofensivo das regras da experiência comum.
MMM. Se a ideia era acautelar em favor do seu filho, a propriedade de raiz daquele bem, que resultaria afectada pelo casamento com a cidadã ... KKK, que veio a ocorrer a 14.06.2013, porque razão é que a doação só foi feita 1 (um) ano depois? E nas vésperas da aplicação da medida de resolução ao BES? Terá sido mera coincidência? Se o objectivo era salvaguardar o eventual falecimento do Recorrido, estaria ele convicto de que tal não aconteceria no primeiro ano de casamento? E se o objectivo da doação era o mesmo que presidiu à feitura do testamento, porque motivo é que aquela não foi realizada na mesma altura que este (02.05.2013) mas apenas 1 (um) ano depois (23.06.2014 e registada em 02.08.2014)?
NNN. As datas da doação e da medida de resolução do BES já tornam coerente e, como tal, credível e verosímil, que aquela tenha sido feita em antecipação desta para acautelar eventuais responsabilidades que potencialmente adviessem de tal resolução para os administradores do BES.
OOO. Aliás, o próprio Tribunal a quo teve noção da fragilidade (para dizer o mínimo) da aludida justificação ao referir na fundamentação da decisão de julgar provado o facto vertido no ponto 16. da matéria de facto da decisão recorrida, reportada a este Recorrido, aquando das considerações tecidas a propósito da testemunha UUU que depôs sobre esta matéria (vd. pág. 51 da sentença recorrida).
PPP. Pelo exposto, deve o facto provado 16. ser eliminado do elenco dos factos provados relativos ao Recorrido CC, permanecendo, assim, apenas a matéria de facto provada no Acórdão do TRL, ou seja, os factos provados 101, 102, 121 e 122 deste Acórdão, o que se requer.
DA OPOSIÇÃO DO RECORRIDO DD
Dos factos relativos ao requisito do fumus boni juris
• Factos Provados 11., 13, 14. e 15.
QQQ. A decisão sobre a matéria de facto em epígrafe proferida pelo Tribunal a quo não se encontra correcta como se alcança, desde logo, do confronto dos factos provados acima transcritos com os factos provados vertidos nos pontos 7., 8., 9. E 10. da matéria invocada por este Recorrido DD também constantes da sentença recorrida.
RRR. Com efeito, destes últimos factos, alegados pelo Recorrido na sua Oposição – e, bem assim, do doc. 1 junto à Oposição deste Recorrido – resulta que o que foi apresentado, discutido e aprovado na dita reunião, foi a comercialização do Papel Comercial da ESI e RFI (veja-se, quanto a esta emitente, o facto provado 41. da sentença recorrida relativa ao Recorrido HH), com todas as suas características, e não apenas a aprovação de forma genérica.
SSS. Tal, aliás, está em frontal contradição ao facto provado 41. da Oposição do Recorrido HH onde consta que “41. As emissões de papel comercial da RFI ocorreram na sequência da deliberação do Comité ALCO de 4 de Setembro de 2013 e foram decididas pelos responsáveis da emitente, de modo concertado com o DGP, que reportava ao administrador Dr. FFF, não tendo sido levadas ao conhecimento da CE do BES.”
TTT. Refira-se, ainda, a propósito do facto provado 13., que a alusão constante do mesmo de que não foi apresentado nem aludido o contrato celebrado e assinado em 09/09/2013, objecto de aditamentos em 19/09/2013 e 14.10.2013, é, salvo o devido respeito, absurda, na medida em que tal contrato e aditamentos não podiam ter sido apresentados na dita reunião do ALCO pois esta realizou-se em 04.09.2013, ou seja, antes da celebração dos mesmos, não sendo assim objectivamente possível apresentá-los.
UUU. Acresce que, também não é verdade que o Recorrido DD não tenha tido participação pessoal na decisão de aprovação do programa de organização e colocação do papel comercial emitido pela ESI, como alegou e veio a ser dado como provado no ponto 14 pois, tal como também invocou na sua Oposição (vd. Art.ºs 60 e 70º) e veio igualmente a ser dado como provado, o mesmo esteve presente na reunião do ALCO de 04.09.2013 e nessa reunião foi aprovado (de forma genérica na versão do Recorrido), que o BES pudesse iniciar a comercialização de papel comercial (art.º 70º da Oposição).
VVV. A utilização do verbo “aprovar” é sintomática revela inequivocamente que os Comités eram órgãos colectivo com poderes de decisão/aprovação e não meros centros de tomada de conhecimento por parte de alguns dos quadros superiores do BES de decisões tomadas por outros, esvaziados de poder e praticamente alegóricos, ideia que os Recorridos tentaram fazer perpassar no decurso do julgamento.
WWW. Note-se que o Recorrido DD – assim como os Recorridos HH, EE e GG (bem como o Réu na acção principal que viria a ser admitido a prestar depoimento como testemunha neste procedimento cautelar, FF) – aprovou a acta da reunião do Comité ALCO de 4 de Setembro de 2013 em questão e procedeu à ratificação da mesma em sede de reunião da Comissão Executiva de 2 de Outubro de 2013, pelo que, mesmo que se admitisse que aquando da realização da reunião do Comité ALCO em apreciação realizada em 04.09.2013, o Recorrido DD (e os demais Recorridos acima referidos) desconhecesse os contornos concretos do Programa de Emissões do Papel Comercial da ESI e da RFI, tal já não acontecia na reunião da Comissão Executiva a que se alude no parágrafo anterior, realizada em 02.10.2013, ou seja, cerca de um mês depois.
XXX. Face ao exposto, impugna-se a decisão do Tribunal a quo vertida nos pontos 11., 13., 14. e 15. da matéria de facto relativa ao Requerido DD e consequentemente:
• O facto 11. deve ser eliminado do elenco dos factos provados, mantendo-se apenas os factos provados 72. e 74. do Acórdão TRL (que incidem sobre a mesma matéria);
• O facto 13. deve ser alterado, o que se requer, devendo quedar-se apenas com a redacção que ora se propõe (em conformidade, aliás, com o facto provado 20.): “Na reunião ALCO não foi apresentado, nem aludido, o concreto contrato celebrado e assinado em 03/09/2013.”;
• O facto 14. deve ser eliminado do elenco dos factos provados, mantendo-se apenas os factos provados 72. e 74. do Acórdão TRL (que incidem sobre a mesma matéria);
• O facto 15. deve ser eliminado do elenco dos factos provados, mantendo-se apenas o facto provado 74. do Acórdão TRL (que incide sobre a mesma matéria);
• O facto 19. deve ser alterado, o que se requer, devendo quedar-se apenas com a redacção que ora se propõe (retira-se apenas o adjectivo “genérica”):
“19. A aprovação da venda de papel comercial da ESI, na reunião ALCO, em 04/09/2013, teve em consideração a análise e conclusões do ICAAP de reduzido risco reputacional do BES, na exposição às entidades do GES, as quais não mereceram qualquer indicação em contrário por parte do responsável pela área do risco durante as reuniões regulares e habituais da Comissão Executiva.
• Factos Provados 17., 42. e 43.
YYY. Contrariamente ao que foi julgado provado nos factos em epígrafe, o Banco de Portugal nem sempre deu aprovação às análises de risco desenvolvidas pelo Departamento Geral de Risco (DGR), o BES não criou e não manteve um sistema de controlo interno (SCI), com definição de estratégias, práticas e procedimentos, por forma a garantir o desempenho eficiente da actividade, a fiabilidade da informação e adequada prevenção de risco, menos ainda em conformidade com o RGICSF (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras), com as exigências do BdP (Aviso 5/2008), e com o regime imposto pelo C.V.M, sendo também certo que o Banco de Portugal manifestou efectivamente sérias reservas quanto ao funcionamento e resultados do dito sistema de controlo (ainda que não tenha sido pela equipa de auditores residente no BES).
ZZZ. O que consta da conclusão anterior resulta dos factos provados 83. a 85. Do Acórdão do TRL, factos esses que não foram impugnados, contrariados ou por qualquer forma negados por qualquer dos Requeridos.
AAAA. Neste sentido e sem necessidade de outras considerações, devem os factos vertidos nos pontos 17., 42. e 43. da sentença recorrida ser eliminados do elenco dos factos provados, o que ora também se requer.
• Factos Provados 46. e 48.
BBBB. O Recorrente impugna, igualmente, a decisão sobre a matéria de facto constante dos factos em epígrafe com fundamento no facto de tal matéria ser manifestamente contraditória com o facto provado 81 do Acórdão do TRL.
CCCC. Acresce que, incumbindo ao Conselho de Administração do BES e, em especial, à sua Comissão Executiva, a obrigação e a responsabilidade de elaborar as contas / demonstrações financeiras do BES e fazendo o Recorrido DD (e demais Recorridos, excepção feita ao Recorrido CC que era administrador não executivo) parte destes órgãos, é imperativo concluir que o mesmo teve uma intervenção pessoal na constituição da referida provisão.
DDDD. Até porque não é conhecida – nem foi invocada – qualquer objecção ou voto contra do Recorrido DD (ou de qualquer outro Recorrido) à constituição da aludida provisão.
EEEE. Refira-se, ainda, a este propósito que a matéria provada no facto 48. encontra-se em frontal oposição com o facto constante no ponto 81. da matéria provada no Acórdão do TRL, como, crê-se, resulta da mera leitura do teor dos mesmos, acima transcrito, pois, como facilmente se constata, a justificação invocada para a constituição da provisão não faz qualquer distinção, nem limita a mesma apenas ao Papel Comercial emitido pelas entidades do ramo não financeiro do BES, pelo contrário, consta expressamente de tal justificação a constituição da provisão de 446 milhões de euros para fazer face aos riscos de incumprimento destas duas entidades do Grupo ES, referindo-se, naturalmente – como se compreende pelo contexto da frase em que estre trecho se encontra inserido –, quer à RFI (empresa do ramo não financeiro do GES), quer também à ESI.
FFFF. Salvo melhor opinião, o comunicado transmitido pelo Banco de Portugal aos subscritores do Papel Comercial a que alude o facto provado 49., em nada contraria as supra mencionadas conclusões, desde logo porque o conteúdo de tal comunicado contraria o comunicado emitido pelo Banco de Portugal em 14.08.2014 cujo conteúdo consta parcialmente provado no ponto 18. da matéria de facto provada da sentença recorrida, relativa ao Recorrido EE, bem como a imposição que o mesmo Banco de Portugal fez ao BES cerca de um mês antes, em 22 de Julho de 2014, dada como provada no ponto 58. da matéria de facto provada da sentença recorrida, relativa ao Recorrido HH, e, bem assim, a “Análise Jurídica das Questões Relativas à Subscrição de Papel Comercial do GES por Clientes de Retalho do BES”, elaborada pela CMVM e enviada no dia 14 de Abril de 2015 – isto é, em data posterior ao tal comunicado –, pelo então presidente do respectivo Conselho de Administração, Dr. WWW, ao presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito à Gestão do BES e do GES, a que alude o Requerido HH na sua Oposição (vd. arts.º 328º e segs. e doc. 6 deste articulado), assim como o teor das FAQs publicadas pelo Novo Banco no seu “site” da internet no dia 8 de Agosto de 2014, – e que aí permaneceram até 15 de Janeiro de 2015 – onde este Banco assumiu publicamente que “o papel comercial emitido pela ESI e RIO FORTE transitou para o Novo Banco e este mantém a intenção de assegurar o reembolso, na maturidade, do capital investido pelos seus clientes não institucionais das redes comerciais do Grupo BES de então” (vd. art.º 332º da Oposição de HH).
GGGG. Ainda que assim não se entenda e se considere que o comunicado mencionado neste facto 49. contraria o que consta do facto provado 81. do Acórdão do TRL e tudo o que vem sendo dito (o que se admite por mera cautela de patrocínio, sem prescindir), o não reconhecimento de um direito invocável por terceiros referido no citado comunicado – como aquele que o Recorrente agora invoca, na qualidade de adquirente dos créditos dos subscritores do Papel Comercial – só estaria relacionado com o Papel Comercial da Rio Forte pois somente esta é que faz parte do ramo não financeiro do GES, o que não acontece com a ESI.
HHHH. Uma última nota para referir que o facto de a constituição da provisão e a obrigação de reembolso que da mesma emergia ter transitado para o Novo Banco em nada desonera os Recorridos pois, para os efeitos pretendidos no presente procedimento cautelar e na acção principal de que constitui apenso (responsabilização dos administradores do BES), o que releva é que os Recorridos, enquanto administradores do BES, reconheceram que este criou nos seus clientes de retalho expectativas de reembolso do Papel Comercial emitido pela ESI e RFI, razão que os levou a decidirem registar nas suas demonstrações consolidadas a 30 de Junho de 2014 uma provisão de 446 milhões de euros para fazer face aos riscos de incumprimentos destas duas entidades do Grupo ES – vd. facto provado 81. do Acórdão do TRL.
IIII. Nestes termos, impugna-se a decisão sobre a matéria de facto vertidas nos factos provados o Tribunal a quo 46. e 48. da sentença recorrida, devendo tais factos serem eliminados do elenco da factualidade provada desta sentença, o que se requer.
JJJJ. Ou, no limite, deve o teor de tais factos ser alterado, sugerindo-se, desde já, que o mesmo tenha a seguinte redacção:
46. O BES assumiu a obrigação de reembolso do Papel Comercial ESI e do Papel Comercial RFI, e o Requerido, enquanto seu administrador executivo, ao não ter votado contra a constituição da provisão a que alude o facto provado 81. do Acórdão do TRL com a justificação aí constante, reconheceu que o BES era responsável perante os subscritores daqueles produtos. (…)
48. A provisão de 446 milhões de euros constituída pelo BES a que alude o facto provado 81. do Acórdão do TRL, teve em vista fazer face aos riscos de incumprimento da ESI e da RFI, entidades do Grupo ES.”.
Dos factos relativos ao requisito do periculum in mora
• Facto Provado 52.
KKKK. Como se alcança da leitura da acta da sessão da audiência de julgamento do dia 22.06.2023, o Recorrido DD inquiriu, apenas, a testemunha FF, tendo prescindido de todas as demais testemunhas que havia arrolado, facto que o Tribunal a quo confirma na sua fundamentação da decisão sobre a matéria de facto vertida na sentença recorrida, fazendo constar que a testemunha FF “foi, aliás, a única testemunha arrolada por iniciativa do Requerido que prestou depoimento” (vd. pág. 52).
LLLL. Ora, sem prejuízo da pendência do recurso da decisão de admissão do respectivo depoimento, certo é que a testemunha FF não depôs sobre a matéria constante do referido facto provado 52., como se facilmente se verifica pela audição do respectivo depoimento (registado entre as 14h:39m:33s e as 17h:04m:03s – vd. acta da sessão da audiência de julgamento do dia 22.06.2023).
MMMM. O que significa que não houve qualquer testemunha que atestasse, corroborasse ou, por qualquer forma, confirmasse a aludida matéria, pelo que se conclui que o Tribunal a quo entendeu incluir o facto 52. na categoria dos factos provados apenas com base nas declarações de parte do Recorrido, já que nenhum outro elemento probatório, documental ou testemunhal, versou sobre o mesmo.
NNNN. Ora, como já se invocou na introdução do presente capítulo destas alegações de recurso, a força probatória atribuída pelo Tribunal a quo às declarações de parte dos Recorridos quando este à o único meio probatório produzido, mesmo que a título indiciário, contraria a posição dominante da jurisprudência que tem vindo a considerar que as declarações de parte devem ser valoradas cum granus salis sendo manifestamente insuficientes para a prova de um facto essencial à causa de pedir – neste caso, da Oposição do Recorrido DD - quando desacompanhadas de qualquer outra prova que o sustente ou, como acontece no caso concreto, sequer o indicie.
OOOO. Acresce que, não é verdade que o Recorrido DD tenha sido ilibado de qualquer responsabilidade em todos os processos judiciais e administrativos em que esteve envolvido anteriores a 2018, como o Tribunal a quo afirma na fundamentação da resposta à matéria de facto da sentença recorrida (vd. pags. 54. e 55.), pois, como resulta dos factos provados 82. a 85. – factos que não foram negados ou contrariados por qualquer dos Recorridos –do Acórdão do TRL, por decisão proferida pelo Banco de Portugal em Maio de 2016, o Recorrido DD (entre outros) foi condenado “pelo cometimento, como autores e a título negligente, de uma contra-ordenação consubstanciada na violação do disposto nos artigos 10.º, 11.º, n.ºs 1 a 3, 13.º, n.ºs 1 e 2, 15.º, n.º 2, alínea c), e 18.º, n.ºs 1 e 2, todos do Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008, infracção prevista e punível pela alínea m), do artigo 210.º, do RGICSF (não implementação de um sistema de gestão de riscos sólido, eficaz e consistente, no que concerne a actividade de colocação de produtos emitidos por terceiros), condenação essa, aliás, que o Recorrido DD não impugnou, assim aceitando ou conformando-se com a responsabilidade que lhe foi assacada pelo Banco de Portugal, emergente da aludida decisão – o que significa que a reconheceu de algum modo.
PPPP. Sem prejuízo do supra exposto e relativamente ao trecho da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto acima transcrito, impõe-se perguntar se alguém esperaria que o Recorrido DD não negasse veementemente que a venda do imóvel que levou a efeito em Julho de 2018 se enquadrasse numa intenção de ocultação ou dissipação de património, contrariando, aliás, o que afirmara na Oposição?
QQQQ. Naturalmente que o Recorrido DD iria sempre negar com toda a veemência que o aludido acto de disposição patrimonial se relacionava com a intenção de ocultação ou dissipação do seu património.
RRRR. Pelo que, na ausência de produção de prova que o contrariasse, impunha-se julgar demonstrado, ainda que indiciariamente, que a aludida venda se enquadrou numa estratégia de ocultação ou dissipação de património, quanto mais não seja porque resulta das regras da experiência comum que, perante a eventualidade de lhe poderem vir a ser assacadas responsabilidades e a ser chamado a responder por elas, se afigura expectável a adopção de diligências tendentes a proteger o património.
SSSS. Face ao exposto, impugna-se a decisão sobre a matéria vertida no facto provado 52., devendo o mesmo ser eliminado do elenco dos factos provados, permanecendo, assim, apenas os factos provados nos pontos 82. a 85., 123. e 124. do Acórdão TRL (e pontos 51., 53. e 54. da sentença recorrida), o que se requer.
DA OPOSIÇÃO DO REQUERIDO EE
Dos factos relativos ao requisito do fumus boni juris
• Facto Provado 5.
TTTT. O Tribunal “a quo” julgou provado que o ora Requerido EE “foi absolvido de todos os procedimentos administrativos, contra-ordenacionais e processos judiciais que contra si foram movidos”.
UUUU. Com a alegação deste facto o Recorrido pretendeu criar no julgador uma imagem generalizada da sua desresponsabilização judicial no que respeita a processos referentes ao BES e fê-lo, igualmente de uma forma generalista (apenas com uma referência concreta ao processo instaurado pelo Banco de Portugal58/14/CO) e sem fundamentação/comprovação, nomeadamente documental, sendo esta a prova caracteristicamente apta a atestar a absolvição.
VVVV. É, desde logo, notório que o facto provado ultrapassa o escopo do facto alegado pelo Recorrido na medida em que este pretende evidenciar a sua absolvição em todos os processos já julgados, ao passo que o facto provado 5 assume que o Recorrido foi absolvido em todos os processos contra si movidos, já julgados (independentemente do trânsito em julgado) ou ainda pendentes, distinção que o Recorrido não alega nem demonstra nestes autos.
WWWW. Por outro lado, inexiste prova nos autos que permita ao Tribunal a quo dar como provado este facto, ou seja, o Recorrido não logrou demonstrar – ainda que mínima ou indiciariamente – quais os processos contra si movidos nem, consequentemente, que em todos tenha sido absolvido, o que leva o Recorrente a interrogar-se sobre a sustentação deste julgamento.
XXXX. Face ao exposto, o Tribunal a quo andou mal ao dar como provado o facto 5, devendo tal eliminado do elenco dos factos provados / julgado não provado.
• Facto provado 12.
YYYY. O Tribunal a quo deu como provada a matéria vertida neste facto com base nas declarações de parte do Recorrido, que confirmou a referida matéria o que era expectável, atendendo ao facto de lhe ser um facto favorável e, bem assim, a que todo o teor das suas declarações se revelou a mera leitura de um guião totalmente coincidente com a sua oposição, nada lhe acrescentando, o que retira qualquer mais-valia a este meio probatório cujo valor já é, a priori, diminuto, não obstante ser inverosímil que o Recorrido desconhecesse a figura da “medida de resolução bancária”, tendo em consideração que era administrador executivo de um banco.
ZZZZ. Assim, as declarações de parte do Recorrido não se revelam suficientes, enquanto único meio de prova, para dar como provado a aludida matéria, pelo que deve o referido facto 12 ser julgado não provado / eliminado do elenco dos factos provados.
Factos relativos ao requisito do periculum in mora
• Factos provados 7., 8. e 10.
AAAAA. Salvo o devido respeito, o que se encontra em causa nestes três factos não se trata da efectiva outorga das escrituras, documentadas nos autos, mas sim da crença ilimitada do que motivou as doações reflectidas nas mesmas.
BBBBB. O documento B junto pelo Recorrida na sua oposição é uma certidão da escritura de doação com reserva de usufruto outorgada em 27/12/2011 entre a mãe do Recorrido e a sua neta MMM, filha daquele, sendo certo que este documento comprova tão só a doação (parte final do ponto 7.) e não a motivação da mesma, sendo absolutamente incredível que quem (com 83 anos) se desloca a um cartório notarial para doar um imóvel a uma neta, pretendendo acautelar a herança da outra neta, não o assegure de imediato através da outorga de um testamento ou mesmo de uma outra doação, dispensando alegadas promessas de seu filho.
CCCCC. Não é de todo compreensível – e consolida a inverosimilhança da tese em causa – é que o Recorrido tenha decidido honrar a sua alegada promessa à custa do seu património pessoal não herdado de sua mãe (como sucedeu com a doação de bens imóveis à sua mulher e filha), pois não foi alegadamente esse o intuito de sua mãe, que o seu filho se prejudicasse patrimonialmente mas sim, alegadamente, compensar a outra neta equitativamente através do seu próprio património. Quem é que decide honrar uma promessa feita a sua mãe (no sentido de as netas não serem prejudicadas na sua herança), transmitindo o seu próprio património (e não a herança da mãe) apenas a uma das suas filhas, optando por doar a nua propriedade de dois imóveis à sua mulher, tudo isto oportunamente no início de Agosto de 2014 (mais concretamente dois dias após o alegado conhecimento do Recorrido da medida de resolução aplicada ao BES)?
DDDDD. É perfeitamente incompreensível, forçada e nonsense a tese do Recorrido, desde logo porque – no final – não acautela a referida promessa e tais operações apenas serviram para se libertar de património pessoal.
67 Sendo inclusivamente o prédio urbano sito na Quinta ... de sua mulher.
EEEEE. As declarações de parte prestadas pelo Recorrido corresponderam ipsis verbis ao alegado por este na sua Oposição, não contendo a virtualidade de, sem mais (isto é, desacompanhadas de outros meios de prova), transformar tais factos (pessoais e favoráveis) em factos provados.
FFFFF. O ora Recorrente desconhece, assim, a razão pela qual o Tribunal a quo entendeu que a aludida prova destes factos foi considerada suficientemente segura, uma vez que apenas puderam ser consideradas as declarações de parte do próprio Recorrido, naturalmente parciais, e em que medida o Tribunal “a quo” conseguiu alhear tais actos de disposição patrimonial das vicissitudes do BES, onde o Recorrido ainda exercia funções executivas.
GGGGG. São transferências de património (i) que ocorrem precisamente na altura em que o receio de perda de garantia é susceptível de surgir e (ii) por quem exerce funções de administração no BES, pelo que não se compreende o “alheamento” referido pelo Tribunal “a quo” perante um quadro tão claro para qualquer homem médio.
HHHHH. Conclui-se assim que o Tribunal a quo deu erroneamente como provados os factos 7., 8. e 10. na medida em que inexiste prova valorável nesse mesmo sentido, isto é, que permita formar convicção quanto à motivação do Recorrido para as doações de imóveis tituladas pelo ora Recorrido no dia 04 de Agosto de 2014, pelo que tais factos devem também ser excluídos do elenco dos factos provados.
• Facto provado 15.
IIIII. O facto provado em epígrafe não foi também sujeito a prova documental ou testemunhal, tendo apenas sido confirmado – como expectável – pelo Recorrido em sede de declarações de parte.
JJJJJ. Repete-se, tratando-se de um facto pessoal e favorável ao Recorrido, não sujeito a qualquer outro tipo de prova, não se vislumbra o que fez criar a convicção da sua veracidade no julgador.
KKKKK. Face à ausência de tal prova e apenas perante uma declaração de parte parcial e interessada, sem mais, e omitindo a sentença o que terá contribuído para a convicção do julgador neste mesmo sentido, o facto deverá ser julgado como não provado, não se aceitando tal justificação para a cessão da quota do Requerido, novo acto de dissipação do seu património.
DA OPOSIÇÃO DO REQUERIDO GG
Dos factos relativos ao requisito do fumus boni juris
• Facto Provado 3.
LLLLL. A matéria constante do facto em epígrafe não podia ter sido dada como provada, sem mais, pelo Tribunal a quo pois, conforme resulta alegado pelo Recorrido GG no artigo 16º da sua Oposição e documentado nos autos (cfr. certidão permanente do BES, S.A. junta aos Requerimento Inicial de arresto), o mesmo exerceu funções no Conselho de Administração e na Comissão Executiva do BES.
MMMMM. Encontrando-se o BES na dependência da ESFG e esta, por sua vez, no topo do ramo financeiro do GES, não é possível afirmar, como se faz no facto 5. em causa, que o Recorrido nunca teve nenhuma responsabilidade ou cargo social em qualquer empresa do GES, pois, em rigor e última instância, o próprio BES é uma empresa do grupo GES, pelo que, com os referidos fundamentos, se impugna a decisão ora em causa, devendo o facto provado 3 ser excluído do elenco dos factos provados / dado como não provado ou, no limite, ser alterado para que passe a ter a seguinte redacção:
“Com excepção do BES onde foi administrador executivo, o Requerido nunca teve nenhuma responsabilidade, nem cargo social, em qualquer outra empresa do GES
• Facto Provado 4.
NNNNN. Com fundamento nas conclusões acima expendidas a propósito do facto provado 5. da sentença recorrida relativo ao Recorrido EE (vd. conclusões FFFF a JJJJ), que aqui se dão por inteiramente reproduzidas por razões de economia processual, na medida em que são aplicáveis na íntegra ao Recorrido GG, impugna-se a decisão da matéria de facto constante do facto em epígrafe, devendo o mesmo ser eliminado do elenco dos factos provados ou julgado como não provado.
• Facto provado 7.
OOOOO. Ao longo da sua extensa Oposição, o Recorrido GG não menciona, sequer indirectamente, qualquer facto referente ao seu conhecimento quanto à data da deliberação da resolução do BES, nem tão pouco alega tê-la antecipado ou revela desconhecimento prévio acerca da referida figura jurídica.
PPPPP. Não se trata de facto alegado pelo Recorrido GG nem tão pouco sobre o qual tenha sido produzida prova, razão pela qual se ignora in totum o que levou o Tribunal a quo a associar este facto ao Recorrido GG e, mais grave, a julgá-lo como provado.
QQQQQ. Trata-se de um facto pessoal, através do qual se pretende demonstrar o conhecimento do Recorrido, o que necessita inevitavelmente de ser alegado e demonstrado pelo mesmo, o que não ocorreu, pelo que, sem necessidade de maiores considerações, o facto 7.
Deverá, também, ser excluído do elenco dos factos provados ou ser julgado como não provado.
Dos factos relativos ao requisito do periculum in mora
• Facto provado 11.
RRRRR. Conforme resulta do Doc. 44 junto ao Requerimento Inicial de arresto, o único imóvel propriedade do Recorrido GG foi transmitido a terceiro em 16 de Abril de 2019, sendo certo que a acção principal a que os presentes autos se encontram apensos deu entrada no dia 29 de Março de 2019 (meros 18 dias antes), ou seja, em data anterior à venda do imóvel pelo Recorrido GG, pelo que a primeira parte do facto 11. está incorrectamente julgada.
SSSSS. A transmissão da propriedade do único imóvel de que o Requerido era proprietário (no registo predial) naquele tempo não tinha de estar exclusivamente dependente do conhecimento da acção principal (destes autos), existindo processos judiciais anteriores nos quais o Recorrido GG já era interveniente, incorrendo aqui em erro o Tribunal a quo.
TTTTT. A conclusão que consta do referido facto de que “a razão da venda do imóvel foi a mudança de projecto de vida do Requerido GG” – para além de ser isso mesmo, ou seja, matéria conclusiva – não se encontra comprovada nos autos e apenas poderia resultar das declarações de parte do Recorrido, em sede de julgamento, as quais – como acima se alegou a propósito das declarações de parte do Requerido EE, e para onde se remete por economia processual – são claramente parciais e insuficientes para criar, no espírito de qualquer homem médio e do julgador, convicção segura da sua veracidade, sobretudo quando desacompanhadas de qualquer outro meio de prova e os factos são pessoais e favoráveis ao declarante.
UUUUU. Mais, a conclusão de que o Recorrido GG pretendia ter o seu centro de vida no ... não resultou minimamente demonstrada, sendo facilmente demonstrável por prova testemunhal caso o Recorrido pretendesse comprovar a sua efectiva mudança para o ... em 2019.
VVVVV. O Tribunal a quo não poderia dar como provado que a venda ocorrida em 2014 foi motivada por uma pretensa mudança de vida do Recorrido, de ... para o ..., na medida em que apenas resultou demonstrada a aquisição pelo Recorrido de um imóvel no ... em Abril de 2022 e não a sua prévia mudança para o ... ou qualquer outra motivação para a venda do imóvel em 2019.
WWWWW. O Tribunal a quo – por lapso certamente – refere na sentença recorrida que “se apurou a alienação de um único bem imóvel, a que se seguiu a compra, no mesmo ano, de um outro imóvel em nome próprio”, o que está documentalmente comprovado não corresponder à verdade na medida em que o Recorrido alienou o imóvel de ... em Abril de 2019 (Doc. 44 junto pelo Recorrente) e adquiriu o imóvel no ... em Abril de 2022 (Doc. B junto pelo Recorrido na sua Oposição), sendo exactamente este distanciamento temporal um dos elementos questionados pelo ora Recorrente no que respeita à falta de fundamentação para o Tribunal a quo julgar este facto 11 como provado.
XXXXX. Face ao exposto, o facto 11. não poderá ser mantido, devendo – ao invés – ser julgado como não provado, o que se igualmente requer.
DA OPOSIÇÃO DO RECORRIDO HH
Dos factos relativos ao requisito do periculum in mora
Facto Provado 44.
YYYYY. O facto em epígrafe foi dado como provado com base no depoimento da testemunha FF, conforme resulta fundamentação da decisão sobre a matéria de facto constante da sentença recorrida (vd. pág. 57).
ZZZZZ. Não podia o Tribunal a quo ter considerado determinante o depoimento de FF para julgar provado o facto ora impugnado pois, por um lado, o depoimento da referida testemunha a propósito da entrega das notas afirmativas e fichas técnicas aos investidores não qualificados em Papel Comercial emitido pela ESI e Rio Forte foi absolutamente insuficiente para o efeito e, por outro lado e porventura mais importante, porque o Tribunal a quo tinha à sua disposição os depoimentos das testemunhas BBB, à data dos factos gerente do balcão do BES de ..., e RRR e SSS, clientes do BES e investidores não qualificados em papel comercial emitido pela ESI e FRI., prestados na audiência da inquirição de testemunhas prévio ao decretamento do arresto, donde resulta exactamente o contrário daquilo que viria a considerar demonstrado no facto provado 44. ora em causa.
AAAAAA. Pelo que, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo errou ao considerar provado o facto 44. da sentença recorrida relativo ao Recorrido HH, decisão que, com os fundamentos acima descritos, se impugna, requerendo-se a eliminação do referido facto do elenco dos factos provados e mantendo-se, apenas a matéria provada nas alíneas jj) a nn) do Acórdão TRL, em especial no que a esta matéria diz respeito, os factos das alíneas ll) e nn) do dito Acórdão.
IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE DIREITO
Erro de julgamento: a (ir)relevância de outras decisões judiciais proferidas sobre os Requeridos
BBBBBB. Ao analisar a verificação dos pressupostos do arresto, o Tribunal a quo procede, previamente, ao que designa de análise «transversal» de diversos pontos das Oposições dos ora Recorridos que entende serem comuns, sendo o primeiro a circunstância de a responsabilidade destes ter – alegadamente – sido afastada no âmbito da generalidade dos diversos processos judiciais (de natureza crime, cível, contra-ordenacional) contra eles instaurados.
CCCCCC. Neste conspecto, cumpre desde logo assinalar que é o próprio Tribunal a quo a reconhecer que “É certo, como bem teve o Requerente oportunidade de salientar, que a circunstância de se concluir pela inexistência de responsabilidade no plano contra-ordenacional e/ou criminal não afasta nem prejudica a responsabilidade civil, sendo esta a que ora vem imputada aos Requeridos por violação das normas e deveres de conduta a que estavam adstritos na qualidade de administradores do extinto BES, mais concretamente, como membros da sua Comissão Executiva.”
DDDDDD. Porém, o Tribunal a quo logo arrepia caminho e atribui relevância às “… conclusões alcançadas pelas mais abonadas entidades – quer as administrativas, de regulação e supervisão, quer as judiciais, no âmbito das jurisdições penal, contra-ordenacional e, também, civilística/comercial –...”, para voltar novamente atrás e tornar a admitir na sentença recorrida que a apreciação da conduta dos Recorridos foi realizada “…para efeitos de subsunção a regimes de responsabilidade diversos daquele que está em apreciação no presente processo.”
EEEEEE. Tão titubeante posição do Tribunal a quo acabou por conduzir a uma contradição nos seus próprios termos, pois a asserção de que aquelas conclusões “…podem e devem ser rigorosamente valoradas nesta sede, nomeadamente, no sentido de procurar caracterizar, ou densificar, o direito invocado pelo Requerente como requisito do fumus boni juris” não se mostra compatível com a análise da responsabilidade dos Recorridos à luz de institutos jurídicos distintos.
FFFFFF. O que o Tribunal a quo teria de realizar – apenas – era a apreciação da conduta dos Recorridos à luz dos factos indiciariamente provados apenas nestes autos de procedimento cautelar, abstraindo-se daquelas decisões, mas é manifesto que a decisão recorrida foi «contaminada» pelo aí decidido sem que haja alguma relevância para a verificação dos pressupostos e requisitos de responsabilidade civil que aqui devem ser analisados.
GGGGGG. A contradição que afecta a decisão do Tribunal a quo é ainda mais gritante se atentarmos que, nos pontos 84 e 85 da matéria de facto dada por provada no douto Acórdão desta Relação proferido nos autos em 9 de Junho de 2022, ficou demonstrada a condenação dos Recorridos AA, DD (para além de FF) na prática de uma contra-ordenação, pelo que, tendo em conta que esta matéria não foi impugnada nas Oposições dos Recorridos em causa e que nenhum facto contrário foi dado por provado na sentença ora recorrida, cumpre questionar porque é que o Tribunal a quo, adoptando igual peso e medida, não tomou em consideração esta condenação na prolacção da sentença, pelo menos no que diz respeito aos Requeridos AA e DD, mantendo o arresto – no limite e sem conceder quanto aos restantes - dos bens destes?
HHHHHH. Verifica-se, pois, que o Tribunal a quo aplicou uma espécie de presunção distorcida, incoerente e desequilibrada, atribuindo importância a todas as decisões que absolveram os Recorridos, e ignorando ostensivamente uma decisão de condenação valorada pelo Tribunal da Relação de Lisboa cuja prova do correspondente facto não foi posta em causa.
IIIIII. Deve, pois, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que desconsidere por completo as (supostas) decisões judiciais em causa, o que se requer.
Da continuação da verificação dos pressupostos que determinaram o decretamento do arresto
JJJJJJ. A actividade do Tribunal a quo estava circunscrita à operação de confrontação entre os novos factos alegados nas Oposições que se viessem a provar e os factos já dados como provados pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão que decretou o arresto, sendo certo que apenas no caso de os novos factos provados serem susceptíveis de infirmar a matéria dada por provada naquele aresto e enfraquecerem as conclusões a que chegou esta superior instância, é que a decisão de decretamento do arresto podia ser contrariada.
KKKKKK. Ora, realizando aquela confrontação com o rigor, a serenidade e a objectividade que se impunham, apenas se poderia concluir que nenhum dos Recorridos logrou afastar a verificação dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora necessários para decretar – ou, no caso, manter – o arresto.
LLLLLL. Assim é que todos os Recorridos optaram por uma estratégia de desresponsabilização que passa, essencialmente, por defender que, apesar de desempenharem funções e ocuparem cargos de acentuada relevância na Administração e, nalguns casos, na Comissão Executiva do BES, bem como no BESI/Haitong Bank, S.A., na ESI e na RFI, na prática, nunca estavam, nunca participavam, nunca tomavam conhecimento, o assunto era sempre com outro departamento que não o deles, nunca decidiam, limitavam-se, apenas, …a confiar…
MMMMMM. Recorrendo a um subterfúgio repetitivo e comum a todos, pretendem convencer o Recorrente, e sobretudo, o Tribunal que, durante anos e anos seguidos, estiveram tranquilamente a auferir a sua choruda retribuição e benefícios adicionais, sem alguma vez terem participado naquilo que era, afinal, o normal funcionamento de uma enorme instituição, dividida - como os próprios afirmam e explicam em detalhe - em inúmeros departamentos, direcções, comités, comissões e pelouros de toda a espécie.
NNNNNN. As regras da experiência comum e uma lógica elementar indicam que era impossível uma entidade com a dimensão do BES, e ademais, do próprio Grupo GES, funcionar apenas com base numa única pessoa a quem são apontados todos os males: PP (ou, quando menos, num grupo restrito de pessoas)
OOOOOO. Ao assumirem determinado cargo ou função, os administradores assumem efectivamente uma responsabilidade funcional e um dever de conhecer ou de não desconhecer os assuntos e agir em conformidade, por acção e não por omissão.
PPPPPP. O Tribunal a quo acolheu a tese dos Recorridos assente em larga medida na alegação de que o ocorrido com o Papel Comercial emitido pela ESI e Rio Forte, comercializado aos balcões do BES junto dos clientes do retalho e não reembolsado, se ficou a dever a um muito restrito grupo de pessoas de que não faziam parte, pois os Recorridos nada sabiam, nada conheciam, nada puderam fazer para o evitar, tendo toda a sua actuação a este respeito – em especial, aquando da aprovação da referida comercialização do Papel Comercial – tido por base a confiança.
QQQQQQ. Nessa conformidade deu como provados factos donde resulta, v.g., que o Recorrido AA (AA) (i) fazia parte da Comissão Executiva do BES mas não participava nas respectivas reuniões nos cinco anos anteriores a 2014, (ii) era administrador da ESI mas, tendo tomado conhecimento da acta da reunião do Conselho de Administração de ratificação do Contrato de Organização e Colocação do Papel Comercial da ESI e respectivos aditamentos, na qual (alegadamente) não participou, não impugnou a mesma, (iii) assinando “de cruz” as actas aprovação das demonstrações financeiras da ESI (tal como CC), e (iv) elaborado um Protocolo datado de 29.10.2013, censurando uma série de actos da governance de PP e, alertando os restantes membros do Conselho Superior do BES para as responsabilidades decorrentes de tais actos, visando afastá-lo mas depois nada mais fez, (v) apesar de fazer parte do Comité ALCO não participou na reunião de 04.09.2013 onde foi aprovada a comercialização pelo BES do Papel Comercial da ESI, nem em qualquer reunião deste órgão que tivesse ocorrido nos últimos cinco anos (com referência a 2013) – vd. factos provados 20., 21., 22., 25., 26., 27., 31., 32 e 40 da sentença recorrida relativos ao Recorrido AA.
RRRRRR. No que diz respeito ao Recorrido CC, o Tribunal a quo deu, também, como provado que este desempenhava uma função meramente formal e simbólica – vd. facto provado 6 da sentença recorrida relativo a este Recorrido.
SSSSSS. Os demais Recorridos aprovaram a comercialização do Papel Comercial na reunião do ALCO de 04.09.2013, sem conhecerem os contornos precisos dos respectivos do Programa de Emissões do Papel Comercial da ESI, ainda que tivessem estranhado o facto de não lhe ter sido entregue com a antecedência habitual a respectiva documentação de suporte preparatória, como acontecia normalmente, o que reputaram de “anormal e atípico”, assim como, o facto de a apresentação só ter sido feita já na fase final da dita reunião, e, bem assim, o facto de a ratificação dessa aprovação só ter sido feita um mês depois da dita reunião – vd. factos provados 74. Do Acórdão TRL, e 7. da sentença recorrida relativos ao Recorrido DD e declarações de parte do Recorrido EE.
TTTTTT. O Recorrido HH nunca participava nas reuniões do Comité ALCO, como não participou na reunião de 04.09.2013, mas assinou a respectiva acta – vd. facto provado 74. do Acórdão TRL e factos provados 16. e 19 da sentença recorrida relativo ao Recorrido HH.
UUUUUU. Porém, na sentença recorrida, o Tribunal a quo entendeu que a conduta dos Recorridos resultante da referida matéria de facto não tinha consequências para os mesmos, não obstante os cargos que ocupavam dentro do Grupo GES / BES e os deveres funcionais inerentes.
VVVVVV. O Recorrente entende que, mesmo tendo em consideração somente a matéria de facto já dada como provada na sentença recorrida, tal matéria de facto já seria suficiente para concluir que a mencionada actuação dos Recorridos foi violadora das normas legais que regulam o governance das sociedades, para mais das financeiras cotadas em bolsa, e que os mesmos incumpriram os mais elementares deveres funcionais, agindo ilicitamente ao não terem adoptado as diligências mínimas para impedir ou pelo menos mitigar os prejuízos decorrentes da comercialização do Papel Comercial emitido pela ESI e RFI, podendo fazê-lo.
WWWWWW. Ao não retirar da factualidade provada a que acima se alude quaisquer consequências, e ao ordenar o levantamento do arresto, o Tribunal a quo dá respaldo às defesas dos Recorridos que vão todas no sentido de que, pese embora fossem principescamente remunerados pelos cargos que exerciam, nada viram, nada ouviram, nada questionaram, quando a prova produzida nos autos revela que podiam e deviam ter adoptado medidas simples que seriam idóneas para evitar ou, pelo menos, reduzir os prejuízos sofridos pelos INQPC / ora Recorrente.
XXXXXX. Tal entendimento sai reforçado da matéria de facto já dada como provada no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que decretou o presente arresto – e mantida na sentença recorrida – e, bem assim, da impugnação da decisão sobre a matéria de facto que deduziu e dos (novos) factos que, na sequência de tal impugnação, pretende que sejam incluídos no elenco dos factos provados ou daqueles que considera deverem ser retirados de tal elenco como resultado dessa mesma impugnação.
YYYYYY. Está também em causa a responsabilidade dos Recorridos por terem optado por uma postura de omissão, de alienação, de desinformação e, no final do dia, de desresponsabilização de tudo quanto se passava nos seus debaixo dos seus próprios olhos.
ZZZZZZ. Sem prejuízo da já alegada responsabilidade por acção cometida a cada um dos Recorridos adveniente da violação de vários dispositivos legais destinados à protecção dos INQPC, releva igualmente a cominação legal relativa à conduta de alheamento dos Requeridos, acima melhor descrita.
AAAAAAA. O Tribunal a quo optou por não retirar qualquer consequência jurídica destes comportamentos de ligeireza e leviandade dos Recorridos no que respeita à tomada de decisões, assumindo-as como aceitáveis e não merecedoras de qualquer censura legal, o que naturalmente se condena.
BBBBBBB. De tudo o que se disse resulta, ainda que indiciária ou perfunctoriamente, a responsabilidade dos Recorridos pelos prejuízos causados aos INQPC da ESI e RFI, comercializado aos balcões do BES, mantendo-se, assim, preenchido o requisito da aparência do direito de crédito indemnizatório do Recorrente.
CCCCCCC. No que toca ao requisito do justo receio de perda de garantia patrimonial, crê-se que a demonstração do tempo e do modo como os Recorridos oneraram e/ou alienaram o seu património milita no sentido de que tal foi feito para impedirem os seus credores – in casu, o Recorrente – de o atingir para fazer valer os seus créditos e que tal não se alterou na sequência da dedução das respectivas Oposições, na medida em que nenhuma das teses justificativas de tal alienação merece qualquer credibilidade.
DDDDDDD. Ao decidir nos termos constantes da sentença recorrida o Tribunal a quo violou os artigos 134º, n.º 1, 412º, n.º 1 e 607º, n.º 5 do CPC, os artigos 64.º e 79.º, n.º 1 do CSC, o artigo 483º do Código Civil e os artigos 74º e 75º do RGICSF, entre outros dispositivos legais.
Nestes termos e nos mais de Direito, julgando procedente o presente recurso, revogando a sentença recorrida e substituindo-a por outra que julgue improcedentes as Oposições deduzidas pelos Recorridos e mantenha o arresto decretado, farão V. Exas., Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa, o que é de inteira JUSTIÇA!”
O requerido AA apresentou contra-alegações, terminando com as seguintes conclusões:
“1. Lamenta-se que o Recorrente utilize argumentos de carácter demagógico, sem qualquer suporte factual, que tem como único objectivo incumprir a falta de razoabilidade das suas pretensões, beliscando as linhas vermelhas da boa-fé processual.
2. O Recorrente permite-se invocar razões de moralidade quando foi ele próprio a determinar a real perca da garantia patrimonial de crédito dos lesados ao aceitar não acionar o Banco de Portugal ou o Novo Banco, responsáveis pela anulação indevida de uma provisão constituída para fazer face aos riscos de incumprimento da ESI e da Rio Forte, de forma a mitigar os riscos reputacionais envolvidos.
3. Foi o Recorrente que se apressou a desistir de todas as acções sobre o papel comercial emitido pela ESI e Rio Forte que tinham como contraparte o Novo Banco, o BESI o BAC, o BdP, a CMVM, o Fundo de Reserva, o Estado e os membros dos governos constitucionais, o que desde logo lhe retira a credibilidade de que se arroga ao invocar as razões morais que lhe assistem para a defesa dos lesados.
4. As consequências a retirar dos factos dados como provados n.ºs. 20, 25, 26, 27 e 40, falam por si, evidenciando o facto de a ESI se tratar de uma sociedade sem actividade operacional, em que a contabilidade e a área financeira eram escondidas e camufladas do Recorrido, conforme resulta da acção criminal pendente contra os responsáveis.
5. Improcedem as contradições invocadas pelo Recorrente entre os factos do acórdão e a matéria dada como provada na sentença recorrida.
6. Não há contradição entre o facto nº 78 do acórdão e o ponto nº 5 relativo à oposição do Recorrido GG, sendo evidente que uma coisa é a apresentação, outra coisa a venda constituindo actos totalmente distintos.
7. Não há contradição entre os factos LL e NN do acórdão da Relação e o ponto nº 44 da sentença recorrida, relativa à oposição do Recorrido HH, sendo mais uma vez situações totalmente distintas, o que significa que não se concretizou qualquer venda sem que antes da assinatura o boletim de inscrição a Nota Informativa e a Ficha Técnica tivessem sido facultadas ao investidor.
8. Não existe contradição entre o facto nº 15 do acórdão do TRL e o ponto nº 5 da sentença recorrida respeitante à oposição do recorrido CC, uma vez que se tratam de dois momentos temporalmente distintos, o primeiro que se inicia após a venda do BESI, o segundo porque se reporta ao período anterior à resolução.
9. Não há contradição entre os factos 72 e 74 do acórdão da TRL e o ponto nº 14 da sentença recorrida referente à oposição do Recorrido DD, uma vez que se tratam de actos materiais distintos que não podem nem devem ser confundidos, dado que uma coisa é a decisão de comercialização do papel comercial na reunião do Alco de 04-09-2013 e outra é a aprovação do programa de organização e comercialização do papel comercial, concretizada pelos contratos e respectivos aditamentos.
10. Não há contradição entre os factos 83 e 85 do acórdão do TRL e os pontos III - 17, 42 e 43 da sentença recorrida relativos à Oposição do Recorrido DD porque enquanto os factos 83 e 85 respeitam a uma condenação num processo contraordenacional do Recorrido a titulo negligente, os pontos 17, 42 e 43 dão como validada pela entidade reguladora a análise de risco desenvolvida pelo DGR e a implantação e manutenção no BES de um sistema de controlo interno com estrita observância das disposições legais e regulamentares.
11. Não há contradição entre o facto 81 do acórdão do TRL e o ponto nº 48 da sentença do Tribunal “a quo” relativa à oposição do Recorrido DD , uma vez que uma provisão de natureza reputacional não pode ser confundida com uma confissão de divida, bastando analisar os contratos de organização e colocação do papel comercial, Notas Informativas e Fichas Técnicas para se concluir que o BES não assumiu o risco de incumprimento.
12. Permite-se o Recorrente reclamar quanto ao facto de terem sido levadas em linha de conta as decisões judiciais já proferidas em múltiplos processos, e em diferentes sedes, que são do seu perfeito conhecimento, não só por constarem da informação pública como pela sua própria participação, o que mais belisca os princípios da boa-fé.
13. A referência à acusação proferida no processo contraordenacional nº ...4 contra o Recorrido, a título de negligência, é inconciliável com a matéria de facto dada como comprovada, no ponto nº 23, que retira qualquer relevância à referida condenação ao comprovar conforme certidão junta no processo contraordenacional nº ...7, no que respeita à emissão do papel comercial da ESI e da Rio Forte, a inexistência de qualquer irregularidade da sua parte, quanto à emissão do papel comercial da ESI e da Rio Forte e a um eventual conflito de interesses que lhe fosse imputado.
14. Acresce que para além da decisão proferida que o eximiu de qualquer responsabilidade na emissão do papel comercial da ESI e da Rio Forte, a condenação por negligência referida é manifestamente insuficiente para conter os pressupostos necessários de que depende a responsabilidade civil.
15. Visa o Recorrente incluir na matéria de facto pretensas remunerações dos Requeridos em 2011, 2012 e 2013, auferidas no BES.
16. Tal factualidade não foi alegada nem invocada pelo Requerente no Arresto, e a sua introdução corresponderia a uma clara violação do princípio do contraditório.
17. O Recorrente visa valer-se de documentos juntos à acção principal, cuja invocação foi excluída pela douta Sentença proferida, mais uma vez com manifesta violação do princípio de igualdade das partes.
18. Os documentos invocados não traduzem a realidade invocada quanto ao Recorrido que não recebia qualquer remuneração do BES.
19. O Recorrido nada confessou sobre a matéria, sendo que a pretensão do Recorrente de o questionar sobre tais factos não foi admitida pela Julgadora, por expressa violação do disposto no nº 2, do art.º 516º, do C.P.C., conforme as declarações de parte constantes de fls. 25 a 32 destas Contra-Alegações comprovam.
20. A transcrição avançada pelo Recorrente das declarações do Recorrido nesta matéria não está balizada com exactidão, conforme obriga a al. a), do nº2, do art.º 640º do C.P.C., o que acarreta a imediata rejeição do recurso nesta parte.
21. A remuneração do Recorrido não podia constar do Relatório e Contas do BES porque o Recorrido nada recebia do BES.
22. O valor das remunerações dos administradores não tem qualquer relevância para o apuramento das suas responsabilidades, perante terceiros ou credores, nos termos dos arts. 78º e 79º do C.S.C.
23. A afirmação de que o Recorrido não manteve ao longo dos anos uma administração equilibrada do seu património está em total contradição com a matéria provada indiciariamente na Oposição nos pontos 1 a 19.
24. A Oposição formulada pelo Recorrido sobre a matéria do periculum in mora só pode e deve cingir-se aos pontos nºs. 117 a 120 constantes do arresto e não sobre matérias que o Recorrente não alegou.
25. Classificar de forma negativa a administração do Recorrido pela invocação dos seus vencimentos de outrora não faz qualquer sentido, quando tais vencimentos contribuíram de forma decisiva para o valor actual do imóvel onde reside, superior a 5 milhões de euros, conforme depoimento das testemunhas, representantes bancários, que depuseram nos autos.
26. Não há qualquer fundamento para considerar como provado na matéria de facto elencada em II- B sobre a decisão de não suspensão do papel comercial da Rio Forte, com base na pretensa confirmação feita pelo Recorrido EE.
27. A transcrição do depoimento do Dr. EE, adiantada pelo Recorrente, não cumpre os requisitos referidos na al. a), do nº 2, do art.º 640º, do C.P.C., o que acarreta a rejeição do recurso nesta parte.
28. Os depoimentos do Dr. EE e do Dr. FF, juntos a págs. 40 a 46, traduzem que, em consonância com o conhecimento que existia à época, não havia qualquer razão para a suspensão da referida emissão, não tendo sequer havido qualquer decisão sobre esse tema.
29. Considerar provados os factos alegados sobre a não suspensão imediata da comercialização do papel comercial da RFI, na sequência da comunicação do Banco de Portugal em 14 de Fevereiro de 2014 não faz qualquer sentido, dado que as razões que determinaram o atraso na execução da suspensão, não são da responsabilidade dos Requeridos.
30. Os depoimentos do Dr. EE e da testemunha Dr. FF, transcritos a págs. 48 a 52, não deixam quaisquer dúvidas.
31. A suspensão dizia apenas respeito à venda do papel comercial a clientes de retalho e o Recorrente nem sequer alega ou comprova que as colocações seguintes abrangeram tais clientes.
32. O ponto nº 20 da matéria dada como provada não deve ser alterado, sendo certo que do Relatório de Contas e Gestão de 2011, 2012 e 2013, consta expressamente que a função do Recorrido versava fundamentalmente a gestão da Banca de Investimento, mantendo ainda o pelouro do Risco no BES, em parceria com o Dr. FF, como actividade secundária, uma vez que na prática era o Dr. FF que liderava o departamento.
33. Foi feita prova de que os Comités constantes do ponto nº 20 não tinham qualquer poder decisório e serviam apenas de suporte informativo ou eventualmente de debate, por iniciativa dos responsáveis pelos pelouros atribuídos, e que a emissão do papel comercial foi apresentada apenas no Comité Alco.
34. Esse facto é confirmado pelo depoimento da testemunha PPP, secretário da Comissão Executiva, transcrito nas págs. 55 a 63 destas Alegações.
35. É clara a irrelevância da acção dos Comités em causa, tendo em conta o facto de actividade predominante do Recorrido estar concentrada na banca de investimento no BESI e o dia a dia da Direcção de Risco do BES, onde operavam os referidos Comités, estar entregue ao Dr. FF, conforme seu depoimento transcrito a págs. 65 a 69 destas Alegações.
36. Era o Dr. FF que reportava à Comissão Executiva a acção do Departamento de Risco, competindo ao Recorrido o reporte da actividade da banca de investimento.
37. O Recorrente desvirtua deliberadamente as declarações das testemunhas, TTT e JJ, quanto aos pontos nºs. 21 e 22 da matéria provada, quando dos depoimentos de ambas resulta, sem margem para quaisquer dúvidas, que não se realizou qualquer reunião do Conselho de Administração nem a Conference Call entre as horas referidas na acta de 28 de Outubro de 2013.
38. O Recorrido arguiu de imediato a falsidade da acta quando dela tomou conhecimento, no processo contraordenacional nº ...7, e na acção principal dos presentes autos, conforme o Recorrente não pode ignorar.
39. O Recorrido nunca assinou a acta em apreço, mas sim seu pai que não partilhava sequer solidariedade com o Recorrido sobre a governance do Grupo.
40. As partes relevantes dos depoimentos das testemunhas TTT e JJ, constantes de págs. 71 a 96, demonstram que ambas as testemunhas depuseram com rigor, objectividade e razão de ciência.
41. O facto de constar na acta de 28 de Outubro de 2013 da ESI uma alusão genérica de administradores presentes ou representados, não tem qualquer interesse ou relevância, dada a circunstância de a reunião não ter pura e simplesmente existido.
42. Visa o Recorrente desvalorizar o depoimento das testemunhas, alegando não ser normal que a testemunha TTT tivesse uma memória prodigiosa, omitindo o facto de a reunião em causa ter ocorrido pela manhã do dia 28 de Outubro de 2013, justamente no dia anterior do protocolo da autoria do Recorrido, a que se reporta o ponto nº 32 da matéria de facto dada como provada, sendo por essa razão natural que o Recorrido se reunisse com a testemunha para aprimorar a redação do documento no dia anterior, tal como aconteceu.
43. Visa ainda o Recorrente, com manifesta má-fé e sem qualquer base factual imputar ao Recorrido afirmações que a testemunha JJ produziu sobre si própria, nomeadamente que assinava de cruz, documentos com base na confiança.
44. O Recorrido jamais procedeu a uma assinatura de cruz ou às cegas, nem tal facto constituiu objecto de prova.
45. Visa ainda o Recorrente qualificar a actuação do Recorrido como sendo reveladora de passividade, ao contrário do que se encontra dado como provado nos pontos nºs. 29 a 33 dos factos dados como provados, cuja redacção pela sua clareza dispensa transcrição.
46. Visa ainda o Recorrente atribuir a mesma passividade ao Recorrido contra a evidência dos factos dados como provados nos pontos nºs. - 23, 24, 25 e 26 e III – 23 e 39 a 41.
47. Porque razão haveria o Recorrido, nessa época, de supor que as contas da ESI estavam a ser adulteradas desde 2008, com a colaboração do Comissaire aux Comptes, com décadas de experiência no grupo, por iniciativa intencional e dolosa do líder máximo do BES e do Grupo, Dr. PP, e com a colaboração de alguns membros da Comissão Executiva?
48. Conforme documento junto pelo Recorrido à Oposição, sob o nº 61, “International Standart.º Auditing”, quando as fraudes são praticadas ao mais alto nível e em situação de conluio é extraordinariamente difícil detectá-las, não tendo o Recorrido poderes de investigação policial.
49. Nada mais era exigível ao Recorrido, de acordo com as informações que detinha na época, tendo até levado ao limite o seu poder de fiscalização, que lhe valeu a eminência de uma exoneração.
50. O Recorrido nunca assinou as contas da ESI de cruz ou às cegas, entre 21 de Outubro de 2013 e 30 de Abril de 2014, conforme alega o Recorrente, mas estava totalmente fora do seu alcance apurar que desde 2008 uma parcela do passivo era subtraída à contabilidade, quando na realidade não lhe cabia qualquer intervenção nessa área, sendo certo ainda que a ESI não mantinha qualquer actividade operacional, razão pela qual a sua actividade não suscitava preocupação.
51. O Recorrido não tinha qualquer obrigação de saber o que se passava e a acusação formulada pelo Recorrente não passa de uma construção falaciosa, alicerçada em meras conjecturas e até irresponsável, tendo em conta o conhecimento que tem da actuação do Recorrido, não post-mortem do BES como alega, mas sim em 2013-2014, no sentido de, na medida das suas possibilidades e do conhecimento a que tinha acesso, cumprir o dever de diligência e as obrigações decorrentes do exercício das suas funções.
52. O desempenho do Recorrido no que respeita à ESI, concretizou-se pelas acções que desenvolveu para apurar as razões que determinaram o buraco financeiro detectado pelo ETRICC2 no final de 2013, tendo a sua acção constituído elemento essencial para denunciar às autoridades que se verificava a falsificação deliberada e intencional das contas da ESI, sem o seu conhecimento - pontos nºs 29 e 30 da matéria dada como provada.
53. A não participação do Recorrido no Conselho Superior de 7 de Junho e a não ratificação da acta de 27 de Outubro de 2013, está indiciariamente provada não só pela prova testemunhal como por documento comprovativo do registo fonográfico, junto sob documento nº 43 ao art.º 177º da Oposição.
54. Deverão manter-se como indiciariamente provados os pontos nºs 21, 22, 34 e 35, considerando nomeadamente os pontos nºs 24 a 26 e 36 da matéria provada e como não provados os factos nºs 38 e 53 do acórdão da Relação de Lisboa.
55. Não podem ser desvalorizados sobre esta matéria os pontos indiciariamente provados em III – 39 e 40 e em VI – 38, 39,40, 41 e 50.
56. Não podem também ser desvalorizadas as certidões comprovativas dos depoimentos no processo contraordenacional nº ...7, sobre a matéria em apreço, que valem no mínimo como princípio de prova, nos termos do nº 1, do art.º 421º do CPC.
57. A avaliação a que se reporta o facto 52 do acórdão da Relação de Lisboa, reportada a Dezembro de 2013, não pode ser comparada ao valor dos activos da ESFG (BES, suas subsidiárias e Tranquilidade) após a resolução, em consequência das irregularidades detectadas no BES só na segunda quinzena de Julho de 2014, que determinaram acusação criminal contra os responsáveis do BES, operações essas superiores a €1.500.000.000,00, dadas como provadas nestes autos em ponto nº VI-60.
58. Inexiste qualquer fundamento para a alteração da redacção do ponto nº 32, dado como provado, uma vez que, sendo embora inútil e irrelevante a alteração proposta, nada justifica a sua alteração que representa a síntese do protocolo da autoria do Recorrido, que releva as partes que no seu entendimento considerou mais relevantes.
59. De igual modo nada justifica a alteração do ponto nº 41 dado como provado, que igualmente releva as partes que o Recorrido considerou mais relevantes para justificar as decisões tomadas.
60. Sustenta o Recorrente a impugnação da decisão do Tribunal relativamente aos factos dados como provados nºs. 1, 9 e 14, mas faz preceder tal impugnação de considerações preliminares mentirosas, sem qualquer respeito pela evidência dos factos, declarando expressamente que em Janeiro de 2018 e Maio de 2019 o Recorrido decidiu pela primeira vez onerar o imóvel de que é proprietário desde 1982.
61. Tal afirmação é falsa, contraria o disposto nos pontos nºs 6 e 7 dos factos dados como provados e dos documentos nºs 6B , 6C, 6D e 6E juntos à Oposição.
62. O valor do investimento realizado no imóvel, que apresenta um valor actual superior a 5 milhões de euros, traduz a validade, eficácia e valorização do investimento realizado pelo Recorrido, que demorou mais de 20 anos para pagar o financiamento hipotecário em causa, cujo último pagamento foi realizado ao Haitong Bank no valor de 277.126,10€em 9 de Maio de 2018.
63. Os factos demonstraram que o imóvel esteve sempre sujeito a hipotecas desde 1983.
64. Sustenta o Recorrente, sem qualquer prova, contra a lógica das coisas e as regras da experiência comum, que o Recorrido podia fazer uma verdadeira prognose sobre a publicação da Lei nº 69/2017 e respectivos aditamentos, quando o Recorrido não é adivinho, nem alguma vez admitiu sequer ser objecto do pretenso crédito reclamado, de que só tomou conhecimento após a citação na acção principal.
65. O Recorrente adultera a verdade dos factos ao afirmar que o Recorrido não amortizou parcialmente a dívida inicialmente de 375.000,00 à CGD, contraída em 2009, e sujeita ao longo dos anos a amortizações parciais que redundaram já no seu integral pagamento, conforme referido pela testemunha XXX, representante da Caixa Geral de Depósitos que confirmou ter sido feito o pagamento de 241.000,00€até à data do arresto e os sobrantes 42.000,00€depois do arresto
66. A representante da Caixa Geral de Depósitos considera que a dívida foi amortizada parcialmente até ao arresto em 241.000,00€, e integralmente em seguida, mas o Recorrente refuta tal evidência pelo facto de a dívida não ter sido paga a pronto. É preciso ter descaramento!!!
67. O Recorrente põe igualmente em causa o valor dos investimentos feitos na EMP21... e na EMP01..., cujo interesse, viabilidade e expansão foram devidamente explanados por testemunhas que igualmente neles participam.
68. O valor do património do Recorrido à data actual e o interesse na valorização das sociedades em causa, estão bem patentes nos depoimentos das testemunhas YYY e TTT, constantes de págs. 116 a 129 destas Alegações.
69. O valor actual do imóvel hipotecado, constantes dos pontos nºs. 118 e 119 do arresto decretado, tem valor superior a 5 milhões de euros e os investimentos, de pouca monta, feitos pelo Recorrido nas sociedade em causa, auguram resultados operacionais relevantes num futuro próximo, além da remuneração pelo trabalho recebida pelo Recorrido.
70. Os pontos 87 e 88 dados como provados no arresto, constituem apenas e tão só o somatório das 3 hipotecas indicadas nos pontos nºs. 117 a 120 do arresto decretado.
71. A hipoteca referida no ponto 117 e 118, através da apres. 2432, foi cancelada em 02-11-2020, conforme ponto nº 2 da matéria dada como provada na oposição.
72. A hipoteca referida no ponto nº 119, realizada a favor do BCP, foi reduzida substancialmente, conforme pontos nºs 6, 7, 8, 9, 10 e 14 da matéria dada como provada na Oposição.
73. A hipoteca referida no ponto nº 120 destinou-se a garantir a suspensão de uma execução fiscal, relativa a uma dívida impugnada pelo Recorrido, tendo como objectivo a protecção do seu património, conforme resulta dos pontos 17 a 19 da matéria dada como provada na Oposição.
74. A indicação do valor tributário do imóvel em €1.138.342,49 constante do ponto nº 87 do arresto decretado, não assume qualquer relevância face ao valor real comercial do imóvel nos tempos que correm, tendo o valor total do financiamento bancário obtido no BCP sido substancialmente reduzido, para a situação líquida de 346.000,00
75. A dívida existente no Santander, de 120 mil euros, não constitui qualquer encargo patrimonial dado que está garantida por penhor de depósito bancário de igual montante, sem qualquer reflexo negativo na situação patrimonial do Recorrido.
76. Porque razão haveria o Recorrido de fazer perante o Tribunal uma descrição abrangente de toda a sua administração desde 1983, ou das suas remunerações, quando tais factos não lhe foram assacados ou invocados pelo Recorrente, que se limitou a fundamentar o arresto com base nas hipotecas judiciais contraídas nos pontos 117 a 120 do arresto decretado?
77. Porque razão havia o Recorrido de juntar outros documentos pessoais como meio de prova quando a questão em apreço se confinava aos pontos nºs. 117 a 120 constante do arresto?
78. Em suma, o Recorrente socorre-se do desconhecimento de situações que nunca invocou e que naturalmente não tinham de ser contraditadas na Oposição do Recorrido, que se concentrou na explicação do destino aplicado aos financiamentos bancários, constantes dos pontos 117 a 120 do arresto decretado, nada mais lhe sendo exigido.
79. O Recorrido nada ocultou do seu património e demonstrou a forma como aplicou os financiamentos constantes dos pontos 117 a 120 com propriedade e exactidão.
80. Inexiste qualquer fundamento para eliminar o facto nº 1 dado como provado uma vez que as hipotecas dos pontos a 117 a 199 foram constituídas em data muito anterior à pretensão da existência de um crédito deduzido pelo Recorrente, na acção principal em 09-03-2019 e para o qual o Recorrido foi citado em 08.05.2019.
81. A constituição legal do próprio Recorrente só teve lugar em 12-06-2018, conforme resulta do por si alegado no art.º 113º da petição inicial da acção principal, ou seja, em data posterior às hipotecas aludidas nos pontos 117 a 119.
82. O Recorrido não é bruxo nem vidente e não está ao seu alcance adivinhar a pretensão de um crédito sobre si próprio que nunca considerou existir, de acordo com a lógica das coisas e as regras da experiência comum.
83. Não há qualquer fundamento para alterar a redacção do facto nº 9 dado como provado, com excepção da rectificação do seu valor de 375.000,00€para 350.000,00€, correspondente ao segundo e terceiros financiamentos, aludidos no ponto nº 5 da matéria dada como provada na Oposição, já que tal correcção resulta de um erro material na soma dos dois financiamentos.
84. Os documentos nºs. 7 a 11 juntos com a Oposição, comprovam a redução da dívida, tal como o depoimento da representante da Caixa Geral de Depósitos, testemunha XXX, cujo depoimento consta de págs. 135 a 151 destas Alegações.
85. A Caixa Geral de Depósitos, única credora, considera que se tratou da amortização parcial de 241 mil euros até à data do arresto e de uma amortização integral feita posteriormente.
86. O Recorrente tem a ousadia de sustentar que tal não aconteceu, contra a evidência dos factos, apenas porque, segundo ele, todos os pagamentos devem ser feitos a pronto, o que não tem qualquer razão de ser, e constitui prática que não se concilia com a generalidade das operações financeiras correntes.
87. Não há qualquer fundamento para a alteração do facto nº 14 dado como provado, uma vez que o Recorrido procedeu, relativamente aos financiamentos do ponto nº 5 da matéria dada como provada na Oposição, à sua amortização parcial permanecendo em divida, em Julho de 2022, o valor de 346.443,26€, conforme extrato integrado do BCP, documento nº 18 junto à Oposição.
88. No referido extrato integrado, a pág. 3, consta expressamente que o total do património líquido do Recorrido é de 346.443,26€.
89. O valor de 346.443,26€é justamente a diferença entre activo e passivo, tomando em consideração o depósito existente de 120.000,00€no activo e traduz na realidade a dívida líquida real que existia em Junho de 2018, que o extrato do BCP evidencia, não se justificando a sua alteração.
90. Não se encontram preenchidos os requisitos de que depende o decretamento do arresto, designadamente a própria existência do crédito mesmo que indiciária, tendo em conta os pontos dados como provados nos nºs 20 a 42 e o periculum in mora considerando os factos dados como provados sobre os nºs. 1 a 19 da Oposição, que devem complementar os factos dados como provados nos pontos 117 a 120 do acórdão da Relação de Lisboa, concluindo-se pelo levantamento do arresto decretado e confirmação da Sentença recorrida.
91. O reconhecimento da idoneidade do Recorrido, constante do ponto nº 42 da Oposição, só podia significar a avaliação positiva da sua prestação como membro do Conselho de Administração do BES e o cumprimento dos deveres de diligência, cautela e vigilância que as funções impunham.
92. Conforme dispõe o nº 1, do art.º 17º, do Dec. Lei nº 69/2004, de 25 de Março, aplicável ao tempo às emissões do papel comercial, a qualidade de informação contida na Nota Informativa é da inteira responsabilidade da entidade emitente.
93. A emissão do papel comercial da ESI e da Rio Forte não se encontrava sujeita ao regime das ofertas públicas, mas sim ao regime das ofertas particulares de papel comercial, não admitido à negociação em mercado regulamentado, não sendo necessária uma intermediação financeira, como impunha o art.º 15º do Dec. Lei nº 69/2004.
94. De acordo com a legislação em vigor à data da comercialização do papel comercial, nem com colocador, nem o intermediário tinham qualquer responsabilidade pela qualidade de informação que competia exclusivamente à sociedade emitente.
95. O Recorrido foi tão enganado como os lesados, quanto à adulteração e falsificação das contas da ESI desde 2008, tendo sido o próprio Recorrido a contribuir para a denúncia dessa situação, conforme comunicações feitas ao Banco de Portugal juntas aos autos sob os documentos nºs 38 e 39, conforme decorre da matéria dada como provada nos pontos nºs. 29 e 30 da Oposição.
96. Não faz igualmente sentido a responsabilização do Recorrido à luz do disposto nos artigos 78º e 79º do Código das Sociedades Comerciais.
97. Não há quaisquer factos relativos à emissão do papel comercial da ESI e da Rio Forte que traduzam a intervenção do Recorrido, ou qualquer concreta actuação ou omissão, que permita concluir pela violação de disposições legais ou contratuais, destinadas à protecção dos credores, ou que hajam contribuído para a insuficiência do património social.
98. O que afasta a aplicação do disposto no art.º 78º do C.S.C. ao Recorrido.
99. Por sua vez, o art.º 79º, n.º 1, do C.S.C., dispõe que os gerentes ou administradores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que directamente lhes causarem no exercício das suas funções.
100. O citado preceito legal aponta para a aplicação do disposto no art.º 483º do Cód. Civil, e, assim, para a responsabilidade civil por factos ilícitos.
101. Não há quaisquer factos que apontem para o preenchimento dos pressupostos no art.º 483º do Cód. Civil, no que ao Recorrido diz respeito, designadamente a prática de factos ilícitos, o dano e o respectivo nexo de causalidade.
102. O que afasta igualmente a aplicação do disposto no art.º 79º, nº 1 do C.S.C., no que ao Recorrido diz respeito.
103. No caso da ESI, a insolvência resultou sim da falsificação das contas levada à prática com a participação de membros da Comissão Executiva do BES e de elementos da sociedade emitente ao mais alto nível, que à data era impossível antecipar e que escapou à percepção de todos os restantes intervenientes da entidade reguladora e dos próprios auditores, para cuja descoberta a acção do Recorrido se revelou essencial, como também resulta dos pontos nºs. 29 a 33 dados como provados na Oposição.
104. As contas oficiais da ESI em 2012 não reflectiam qualquer situação e insolvência, eram as únicas conhecidas do Recorrido e o rating da ESI, foi actualizado em Setembro de 2013, pela área de risco, situando-se no intervalo de (bb+bb-), um grau abaixo do rating de Dezembro – ponto nº III-23 dado como provado.
105. As contas da Rio Forte em 2013 não traduziam quaisquer indícios de insolvência, revelando capitais próprios de 966 milhões de euros, conforme decorre do ponto nº III - 24.
106. O Relatório do ICAAP por sua vez determinava que o risco reputacional quanto à emissão do papel comercial da ESI e da Rio Forte era na prática inexistente – matéria dada como provada em III- 34 a 41 da Oposição.
107. As análises de risco realizadas determinavam a conformidade da emissão do papel comercial da ESI e da Rio Forte, e qualquer que fosse o tipo de análise de risco levada a cabo produziria igual resultado na ESI, porque teria como objecto as suas contas oficiais.
108. Nenhum dos Recorridos tinha poderes para apurar a existência de uma fraude escondidas e camuflada das contas da ESI desde 2008, que escapava à fiscalização das entidades reguladoras e da equipa residente do Banco de Portugal.
109. Os factos invocados nos pontos nºs 29 a 33, dados como provados na Oposição, são bem reveladores da actuação do Recorrido, para alterar a forma de governance existente, que lhe valeu a iminência de uma exoneração de todo os cargos no BES e no GES.
110. O Recorrido não prestou ou ocultou qualquer informação aos investidores, nem teve qualquer intervenção na elaboração das fichas técnicas para a emissão do papel comercial, nem nos acordos celebrados no BESI e análises do Comité de Risco, conforme os pontos dados como provados sob os nºs 37 a 39 da Oposição.
111. O Recorrente adianta um chorrilho de mentiras quando afirma que o Recorrido não participava nas reuniões da Comissão Executiva do BES, nos cinco anos anteriores, ou quando acusa o Recorrido de nada ter feito quanto à acta de 28 de Outubro da ESI, ou de ter assinado às cegas as contas da ESI, ou de nada fazer para assegurar a legalidade dos procedimentos depois da elaboração do protocolo, ou de não participar na reunião do Comité Alco de 4 de Setembro de 2013, quando nada lhe foi transmitido, acusações feitas sem qualquer seriedade ou preocupação pelo apuramento da verdade dos factos.
112. O Recorrente visa assacar responsabilidades ao Recorrido, com base em acusações genéricas e conclusivas, sem factos concretos que as sustentam, apenas com base nos cargos que exerceu.
113. A Lei não prevê a responsabilidade objectiva, sendo forçoso determinar a concreta actuação do titular dos cargos, por acção ou omissão, dos actos ilícitos ou culposos.
114. O Recorrido cumpriu os deveres de cuidado, próprios do administrador criterioso e ordenado, conforme estabelecido no art.º 64º, nº 1, al. a), do Código das Sociedade Comerciais, tendo actuado com a prudência e a diligencia possíveis à luz da informação que existia em 2013 e 2014, sempre com respeito pelos deveres de lealdade, cuidado e vigilância.
115. O Recorrido não violou o disposto nos artigos 312º, 312º A, e 312ª B e 312ª C do Código dos Valores Mobiliários, nem violou o disposto nos artigos 304º, 305º D e 309º, nem os arts. 78º e 79º o C.S.C.
116. Assim, não se verifica o pressuposto da existência do crédito, mesmo que indiciário, que conduziu ao decretamento do arresto, devendo em consequência confirmar-se a douta decisão proferida.
117. No que respeita ao periculum in mora, cabe sublinhar que as hipotecas, identificadas nos pontos nºs 117 a 119 dos factos dados como provados, foram constituídas em data muito anterior à pretensão da existência de um crédito deduzida pelo Requerente na acção principal, instaurada em 09/03/2019, tendo o Oponente sido citado em 08/05/2019.
118. As regras da experiência impõem a exigência de uma correspondência temporal entre o periculum in mora e o fumus bonis juris, conforme dispõe o acórdão da Relação de Coimbra, Proc. 948/03.0TBTNV-D.C1, de 27-05-2008.
119. Acresce que o Requerente do Arresto só foi constituído em 12/06/2018, em data posterior às hipotecas a que alude nos pontos 117 a 119 dos factos dados como provados no acórdão da Relação, sendo materialmente impossível que o Recorrido procurasse ocultar ou diminuir a garantia de um crédito de uma entidade inexistente.
120. As hipotecas referidas não podem ser consideradas como reveladoras de qualquer intenção de dissipar património, reduzi-lo ou diminuí-lo, face a um invocado crédito então inexistente.
121. A hipoteca voluntária a favor do BCP, para garantia do capital de €253.000,00, foi constituída para suspender a execução fiscal movida contra o Recorrido pela Autoridade Tributária, evitando a penhora do seu património, até decisão final que se prevê favorável ao Recorrido, estando igualmente pendente nas mesmas condições a impugnação fiscal a que se reporta a garantia respeitante à Apres. 2432 de 02/01/2018.
122. A oneração do património em causa referenciado nos pontos 117 a 120 da matéria dada como provada no Tribunal da Relação de Lisboa, teve como única consequência e objectivo o reforço do valor do património do Recorrido e a diminuição substancial das dívidas bancárias pendentes junto do Haitong Bank, Caixa Geral de Depósitos, tendo ainda sido amortizado o capital recebido do Banco Comercial Português em valores significativos, conforme resulta dos factos dados como provados nos pontos nºs. 1 a 19 da Oposição.
123. Como resulta do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, Proc. 8937/20.4T8PRT-A.P1, de 23-11-2020, do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Proc. 7016/2003-6, de 16-10-2003 e do acórdão Tribunal da Relação de Coimbra de 10-02-2009, Proc. 390/08.7TBSRT.C1, em síntese, o justo receio de perda da garantida patrimonial pode resultar de o devedor estar em risco de se tornar insolvente ou de estar a ocultar o seu património ou alienar bens, para tornar difícil ao credor promover a cobranças do seu crédito, ou de se furtar ao contacto com o credor, ou de dar sinais de pretender eximir-se ao cumprimento da obrigação.
124. Os pontos nºs 117 a 120 da matéria de facto dada como provada no acórdão da Relação de Lisboa, conjugados com os factos dados como provados nºs 1 a 19 da Oposição, mostram que os créditos hipotecários invocados e os financiamentos identificados não determinaram o enfraquecimento, dissipação ou ocultação de bens, de forma a criar o justo receio da perca da garantia patrimonial do eventual crédito invocado, não se encontrando preenchido o requisito em causa.
125. Pelo contrário, as operações hipotecárias invocadas e os financiamentos identificados determinaram, não só o reforço do valor do património do Recorrido, como a diminuição substancial das dívidas bancárias existentes.
Nestas condições a douta Sentença proferida fez correcta apreciação dos meios de prova e das razões de direito que justificam o levantamento do arresto decretado.
Nestes termos, contando com o douto suprimento de V. Exas. Deverá improceder o recurso interposto, confirmando-se a Sentença recorrida.”
O requerido CC apresentou contra-alegações, terminando com as seguintes conclusões:
“A) O presente recurso de apelação constitui uma nova tentativa, por parte do Recorrente, de ver alterada uma decisão que o Recorrido não pode deixar de considerar correcta, atenta a matéria em causa e o quadro legal aplicável.
B) No entanto, não assiste ao Recorrente qualquer razão, pelo que a decisão proferida que determinou o levantamento do arresto a todos os Requeridos deverá ser mantida nos seus termos.
C) Aliás, entende o Recorrido que a decisão a quo só peca por tardia, uma vez que os Requeridos da providência viram os seus bens arrestados por cerca de um ano, sem que, durante todo esse tempo, tivessem tido a possibilidade de exercer o seu direito ao contraditório.
D) Ora, não obstante as eventuais repercussões sociais e políticas que um processo deste cariz possa ter, o apuramento de eventuais responsabilidades e a sua extensão deverá ser feito de acordo com os princípios da legalidade e da justiça, não devendo a responsabilidade ser atribuída a quem não a tem, na ânsia de busca de resultados para exibir à comunicação social.
E) No que respeita a matéria de facto, entende o Recorrente que face às declarações de parte de alguns Recorridos, houve matéria de confissão que o Tribunal a quo desconsiderou por completo.
F) Sucede que o Recorrido CC (“CC”) não prestou quaisquer declarações em juízo, razão pela qual nenhuma “confissão” aqui pode ser considerada ou desconsiderada.
G) Em particular, não pode ser considerado provado quanto ao Recorrido CC – e aparentemente com base em declarações pessoais de outros Recorridos – que este terá auferido, em 2011, 2012 e 2013, em média, €500.000,00 / ano pelo exercício do cargo de administrador do BES. Não só tal facto não é verdadeiro e foi impugnado, como também, não pode ser considerado como matéria assente de acordo com as mais elementares regras da prova.
H) Do mesmo modo, não devem ser dados como provados quanto ao Recorrido factos que se baseiam numa participação em reunião da Comissão Executiva do BES em 04.12.2013, já que, não fazendo parte dessa Comissão, o Recorrido jamais foi membro da Comissão Executiva – conforme, aliás, decorre da prova documental apresentada pelo próprio Recorrente.
I) Deste modo, os factos identificados pelo Recorrente como a), b), c) e d) não devem ser considerados como provados no que respeita ao Recorrido CC.
J) Sendo que, mutatis mutandis, os factos identificados pelo Recorrente como e) e f), também não deverão ser considerados como provados no que respeita a este Recorrido,
K) Com efeito, o Recorrido CC jamais foi membro da Comissão Executiva do BES. Pelo que, em consequência, não esteve presente, como nem podia estar, na reunião de 04.12.2013 (ou qualquer outra, diga-se) onde foram tomadas decisões acerca da comercialização de Papel Comercial.
L) Não tendo, por conseguinte, tido conhecimento do que ali foi discutido nem participado de qualquer decisão que ali tenha sido tomada.
M) Aliás, este Recorrido nunca fez parte de qualquer Comité do BES, designadamente do Comité ALCO, razão pela qual, nunca participou de qualquer decisão que envolvesse a comercialização de produtos e respectivas condições.
N) Quanto aos factos que o Recorrente entende que deviam ter sido considerados como não provados, entende o Recorrido que o facto dado como provado como n.º 5 deverá ser mantido, corrigindo-se a sua redacção para: “O Requerido integrou o Conselho de Administração do BESI, como membro não executivo, uma vez que nunca fez parte da sua Comissão Executiva ou Comité de Risco”.
O) Relativamente aos factos provados n.º 6, 7 e 10, deverão ser mantidos nos seus exactos termos. Com efeito, e conforme decorre da prova documental junta aos autos bem como a produzida em sede de audiência e julgamento, a função deste Recorrido era meramente formal e simbólica, não tendo os mesmos poderes (executivos) que os administradores seniores tinham.
P) Acresce que os factos provados 6 e 7 resultam do modus operandi subjacente à tomada de decisões da ESI, descrito, entre outros, na Acusação e Decisão Final do Processo de Contra-Ordenação n.º ...7, daí se concluindo, a inexistência de intervenção efectiva na gestão da ESI, v.g. no que toca a assuntos relacionados com a emissão ou comercialização de papel comercial.
Q) Relativamente ao facto provado 16, por corresponder à verdade e por ser o que resulta da prova carreada para os autos, deverá o mesmo ser mantido. Com efeito, a doação pelo Recorrido do imóvel rústico sito na ... foi efectuada de forma a preservar o património de seu filho dos efeitos patrimoniais / sucessórios de um casamento em segundas núpcias que, como atestado pelas testemunhas, começava a correr mal…
R) Tal doação foi outorgada em cartório notarial a 23.06.2014, muito antes da aplicação da Medida de Resolução ao BES, pelo BdP, e quase 5 anos antes da apresentação em juízo da acção principal ao arresto que se contesta;
S) Tendo a apresentação ao Registo Predial sido feita pelo Cartório Notarial, não no próprio dia mas dentro do prazo de dois meses previsto pelo artigo 8.º-C do Código do Registo Predial.
T) Acresce que a doação vinda de referir foi contemporânea à outorga de testamento pelo Recorrido, naturalmente a favor de seu filho RR, a quem deixou a quota disponível da sua herança, atribuindo-lhe assim, nos limites da lei, a máxima vantagem quantitativa.
U) Relativamente à matéria de direito, vem o Recorrente defender que o Tribunal a quo considerou para a formação da sua convicção decisões proferidas noutros processos em que os Recorridos foram parte.
V) No entanto, foi o próprio Recorrente que no requerimento inicial da providência veio invocar decisões “alheias”, dedicando todo um capítulo ao processo de Contra-Ordenação n.º ...4/CO do Banco de Portugal, tendo, inclusive, manifestado a intenção de invocar os depoimentos aí produzidos bem como aqueles produzidos no Proc. o n.º 182/16...., que correu termos no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão…
W) Mais, em sede de procedimento cautelar o grau de exigência para a prova – quer para o Requerente, quer para o Requerido – não é o da prova segura dos factos, como sucede em processo comum, mas sim uma prova indiciária para à qual basta o juízo de mera probabilidade.
X) Assim, os indícios trazidos pelo requerente do procedimento cautelar podem ser afastados por indícios de sinal contrário carreados pelo requerido. E é a ponderação do conjunto da prova indiciária que permite ao julgador manter a providência decretada, afastar os seus fundamentos ou determinar a sua redução, constituindo esta nova decisão complemento e parte integrante da inicialmente proferida.
Y) Ora, se assim foi para que a providência fosse decretada, impõe o princípio da igualdade das partes e igualdade de armas que o mesmo critério seja utilizado para a apreciação da manutenção ou levantamento da providência.
Z) Acresce que no âmbito da providência cautelar, em que, recorde-se uma vez mais, a prova é indiciária / perfunctória, terá todo o interesse chamar à colação decisões de instâncias que apreciaram já (e não de forma indiciária) as condutas dos Requeridos / Recorridos e, bem assim, o conhecimento funcional que a MMa. Juiz de Primeira Instância afirmou ter.
AA) Já que, como é natural, a seu tempo será discutida, a responsabilidade dos Recorridos (e outros Réus) conforme configurada pelo Autor.
BB) Entende agora o Recorrente que “a partir do momento em que essa linha de raciocínio é adoptada [valoração de outras decisões judiciais proferidas sobre os Requeridos], o Tribunal a quo não poderia deixar de a levar até às últimas consequências, sob pena de total incoerência do argumento(…)”
CC) No caso do presente Recorrido, recorde-se que este (i) foi absolvido do Processo de Contra-Ordenação n.º ...7, que correu junto da CMVM; (ii) não foi constituído Arguido no Processo de Contra-Ordenação n.º ...4/CO, movido pelo BdP (aí tendo sido ouvido apenas na qualidade de testemunha); (iii) foi desafectado do incidente de qualificação de insolvência do BES, Proc. 18588/16...., que corre no Tribunal de Comércio ..., J...; e (iv) não foi objecto de qualquer acusação ou censura no âmbito do Processo n.º 324/14...., mais conhecido como “Universo ES”.
DD) E, como já referido à saciedade, no âmbito de diversos processos, distintas autoridades – de natureza tão distinta como a Assembleia da República, o BdP, a CMVM, o Ministério Público, os Tribunais – escalpelizaram os factos que deram origem não só ao não reembolso do papel comercial emitido pela ESI e RFI como à própria queda do GES,
EE) Identificando, no decurso dos indicados processos, a existência de toda uma estrutura administrativa, paralela à normal / oficial do GES, constituída exclusivamente por um núcleo restrito de elementos, que se organizaram em conluio, e que assim procederam a troco de vantagens económicas, e na qual ficou claro, que tal complot era do conhecimento exclusivo dos seus agentes, ali perfeitamente identificados, e nos quais não se incluem nenhum dos Requeridos, e em particular o aqui Recorrido.
FF) Não existe, portanto, qualquer “contradição nos seus próprios termos” na sentença recorrida quando opta por valorar decisões de outros processos, especialmente em processos que escalpelizaram o que em sede cautelar apenas pode ser perfunctório, pelo que esta deverá ser mantida nos seus termos e fundamentação.
GG) Conclui o Recorrente que os factos dados por provados na sentença em crise, conjugados com os factos provados no Acórdão de 9 de Junho de 2022, não seriam suficientes para, mesmo em sede indiciária, permitir o levantamento do arresto.
HH) No entanto, não assiste ao Recorrente qualquer razão, pelas seguintes razões quanto ao Recorrido CC:
II) São requisitos cumulativos para o deferimento da providência cautelar de arresto: a) a probabilidade séria de existência de um direito de crédito de que o Requerente se arroga titular (fumus boni iuris) e b) a existência de fundado receio que o Requerido venha a dissipar o seu património, inutilizando, por conseguinte, o efeito útil da sentença condenatória a ser proferida numa acção principal ou a efectividade da execução (periculum in mora).
JJ) Relativamente à probabilidade séria de existência de um direito de crédito, o Recorrente fundamenta a sua pretensão no facto de determinados investidores (os INQPC) terem realizado investimentos – em particular a compra de papel comercial emitido pela ESI e RFI – de que não foram reembolsados, nem na data de vencimento prevista nem em momento posterior.
KK) No que ao aqui Recorrido diz respeito, pretende então este Fundo assacar-lhe responsabilidade pelo não reembolso dos investimentos, com base num conjunto de considerações genéricas e conclusivas, e que, em grande medida, se reduzem ao facto de, no período tido por relevante pelo Recorrente, o Recorrido ter exercido funções em sociedades integradas no universo ES,
LL) Independentemente da natureza do cargo, das concretas funções exercidas e do seu eventual contributo ou participação nas operações em apreço, que tenham causado, por acção ou omissão, os danos invocados.
MM) Não prevendo a Lei uma responsabilidade objectiva – isto é, independente da concreta actuação individual, da prática, por acção ou omissão, de actos ilícitos, com culpa – para titulares de cargos de órgãos de sociedades comerciais, executivos ou não executivos.
NN) Por outro lado, a prova produzida e carreada para os autos não é claramente suficiente para, mesmo em sede indiciária, se concluir pela aparência de um direito creditício perante o Recorrido por parte do Requerente da providência, antes pelo contrário.
OO) Como resulta da matéria provada, foi já, por outras instâncias e de modo não perfunctório, exaustivamente identificado e descrito todo o estratagema montado para a ocultação do passivo bem como o modo engendrado pelos seus agentes para conseguir a sua aprovação no respectivo Conselho de Administração e quem em tanto participou.
PP) E, não obstante o Recorrido cumprisse as funções para as quais havia sido nomeado, fundamentalmente cargos de natureza não executiva, tal cumprimento era escrupuloso na medida dos poderes que lhe estavam confiados e de acordo com a realidade que lhe era possível conhecer.
QQ) Acresce que o Recorrido não interveio, de todo, no que respeita a organização, colocação e operacionalização de papel comercial, não tendo também assinado ou ratificado qualquer contrato com esse objecto.
RR) Com efeito, não competia ao Recorrido tutelar qualquer dos pelouros que, de alguma forma, poderiam estar, directa ou indirectamente, relacionados com a factualidade alegada nos autos, designadamente o processo de decisão, organização e comercialização do Papel Comercial emitido pela ESI e pela RFI, v.g. junto do BES ou de outras entidades financeira consigo correlacionadas.
SS) Tal facto foi trazido a estes autos não só pela prova documental como também pelas declarações das testemunhas que, com conhecimento de causa, confirmaram a natureza essencialmente não executiva dos cargos do Recorrido.
TT) Sendo por demais evidente que, não se encontra verificado o requisito de fumus boni iuris, inexistindo qualquer probabilidade séria da existência do direito de crédito do Recorrente, bem andou a decisão de primeira instância ao julgar as oposições procedentes e ordenar o levantamento do arresto quanto a todos os Requeridos.
UU) Por outro lado, terá igualmente que se concluir que, no que ao Recorrido CC diz respeito, o requisito periculum in mora não se verifica, como, aliás, a sentença a quo bem menciona.
VV) Com efeito, dando por reproduzidas as considerações supra, os actos de disposição praticados pelo Recorrido são alheios a qualquer putativa intenção de subtrair património à sua própria esfera jurídica: não só atenta a antiguidade da prática de tais actos, mas também considerando o seu contexto e, sobretudo, os objectivos e a racionalidade económica subjacentes.
WW) Assim, atento o exposto, deverá a decisão a quo ser mantida nos seus precisos termos.
Termos em que, e nos demais que V. Exas. se dignarão suprir, não deverá ser concedido provimento ao presente recurso de apelação devendo, por conseguinte, manter-se intacta a douta decisão proferida pelo Tribunal a quo”.
O requerido DD apresentou contra-alegações, terminando com as seguintes conclusões:
“1.ª - A Sentença recorrida cumpriu o que foi ordenado pelo Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 07/12/2023, não incorrendo em nulidade, não mantendo factualidade julgada provada que seja incompatível entre si.
2.ª - Entre as factualidades vertidas no ponto 78. dos factos provados do Ac. do TRL e no ponto 5. dos factos provados da Sentença recorrida, relativos ao Requerido GG), não existe contradição, na medida em que a apresentação e a venda do papel comercial são duas realidades distintas, que ocorrem em momentos distintos.
3.ª - Como não existe contradição entre os factos provados ll) e nn) do Ac. do TRL e o facto provado 44. da Sentença recorrida relativos ao Requerido GG.
4.ª - O papel comercial da ESI e RFI não foi vendido aos balcões do BES como um depósito a prazo e com rentabilidade garantida, como resulta demonstrado pela documentação junta aos autos, que era assinada e datada pelos subscritores na ordem de compra consubstanciada no Boletim de subscrição, antecedida da entrega da Nota Informativa e Ficha Técnica do papel comercial [docs. 5, 6, 7 e 8 juntos à oposição do Requerido HH, sob ref.ª ...10, assim como docs. 20, 21, 25 e 31 juntos pelo Requerente à sua p. i. dos autos principais sob ref.ª ...53], confirmada pelo depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento [ZZZ, na sessão de 23/06/2023, das 11h13m31s às 11h39m33s, entre minuto 00:00:15.9 a 00:00:54.6, 00:05:46.5 a 00:12:30.9 e 00:17:02.9 a 00:18:50.5 das suas declarações (Ficheiro áudio n.º 20230623111334); AAAA, na sessão de 27/06/2023, das 11h35m27s às 11h54m31s, entre minuto 00:00:53.2 a 00:01:25.5, 00:06:20.2 a 00:07:43.3 e 00:16:05.8 a 00:17:22.6 das suas declarações (Ficheiro áudio n.º 20230627113525); BBBB, na sessão de 27/06/2023, das 11h56m58s às 12h12m36s, entre minuto, 00:01:11.6 a 00:01:30.8 e 00:06:37.6 a 00:08:58.2 das suas declarações (Ficheiro áudio n.º 20230627115701); CCCC, na sessão de 27/06/2023, das 12h16m32s às 12h22m19s, entre minuto 00:00:17.4 a 00:00:53.5, 00:02:15.1 a 00:02:43.4 e 00:03:03.3 a 00:05:16.4 das suas declarações (Ficheiro áudio n.º 20230627121636); DDDD, na sessão de 29/06/2023, das 10h55m01s às 11h16m12s, gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, entre minuto 00:02:55.6 a 00:03:37.2, 00:05:20.6 a 00:07:24.2, 00:09:15.3 a 00:11:37.3 e 00:12:03.2 a 00:14:59.5 das suas declarações (Ficheiro áudio n.º 20230629105504), todas gravadas no programa habilus em uso no Tribunal, conforme as respectivas actas], dando-se por reproduzida a respectiva transcrição que se fez nas contra-alegações da presente resposta.
5.ª – Quando uma providência é decretada sem audição prévia do requerido – sine audite parte – como sucedeu no presente procedimento cautelar, na fase que se inicia com a notificação (em sentido amplo) para o exercício do contraditório, a actividade jurisdicional está limitada à apreciação da factualidade nova, e à ponderação dos meios de prova novos, que o requerido alegou e requereu na oposição que deduziu.
6.ª – A factualidade que o Recorrente pretende ver introduzida na matéria de facto provada não foi alegada pelo Recorrido DD na sua oposição, e foi alegada ex novo no recurso, no caso dos factos enunciados nas alíneas a), b), c), d), f), g) e h), ou já foi alegada no r.i. de arresto e apreciada na decisão inicial do procedimento (e não foi julgada provada), no caso do facto enunciado na alínea e), pelo que não goza da novidade determinada pela al. b) do n.º 1 do art.º 372.º do CPC.
7.ª – Ao que acresce tratar-se de matéria sem relevância para aferir a eventual responsabilidade do Recorrido DD, na perspectiva da existência da aparência de um direito, como é o caso da factualidade enunciada na alínea a), ou tratar-se de matéria que não teve demonstração pela prova produzida no procedimento, nomeadamente pelas declarações de parte do Requerido EE ou pelos docs. 8, 9 e 10 juntos à p.i. dos autos principais, como acontece com os factos enunciados nas alíneas b), c), d), e), f), g) e h).
8.ª – Pelo que bem decidiu o Tribunal a quo quando não incluiu a referida factualidade na matéria de facto, nem a julgou provada.
9.ª – Na impugnação da matéria de facto provada, o Recorrente invoca fonte documental das oposições dos Requeridos, que ele próprio impugnou em requerimento que apresentou nos autos em 14-06-2023 (ref.ª ...42 da plataforma citius), como é o doc. n.º 1 da oposição do Recorrido DD e o doc. 6. da oposição do Requerido HH. Do que resulta, desde logo, pouca consistência e incoerência na impugnação dos factos provados 11., 13., 14., 15., 19. e dos factos provados 46., 48. e 49.
10.ª – No que, em concreto, diz respeito à impugnação dos factos provados 11., 13., 14., 15. e 19., não se pode julgar procedente, pois:
10.ª - a) Não se verifica contradição entre esta matéria e a matéria vertida nos pontos 7., 8., 9. e 10., por não apresentarem um conteúdo logicamente incompatível entre si; pelo contrário, neste grupo de factos temos a descrição do “como” decorreu a reunião ALCO de 04/09/2013 e “o que” nesta foi abordado, e naquele outro grupo de factos temos a concretização de que: (i) na reunião foi aprovado de forma genérica o início da comercialização do papel comercial aos balcões do BES, (ii) não sendo a provação de um qualquer concreto programa de colocação de papel comercial da ESI de mil milhões de euros – (iii) na qual o Recorrido DD não teve qualquer participação -, (iv) nem foi aludido o contrato celebrado e assinado em 03/09/2013, nem o contrato que seria assinado em 09/09/2023 e seus aditamentos, e que (v) essa aprovação genérica teve em consideração a análise e conclusões do ICAAP de reduzido risco reputacional da exposição às entidades do GES, o que não mereceu qualquer indicação em contrário por parte da área de risco durante as reuniões regulares e habituais da Comissão Executiva (aliás como confirmado pelo respectivo Administrador do pelouro nas suas alegações);
10.ª - b) A “aprovação da acta”, ou a “ratificação da acta” da reunião ALCO de 04/09/2013 não consubstancia a aprovação, deliberação ou manifestação do sentido de voto, até porque as “actas” dessas reuniões não o eram no sentido próprio e jurídico do art.º 63.º do CSC, como explica a testemunha PPP no seu depoimento em julgamento [sessão de 23/06/2023, das 09h46m37s e as 11h12m20s, gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, entre o minuto 00:14:51.7 e o minuto 00:15:03.9 do seu depoimento (ficheiro áudio n.º 20230623094522)], dando- se aqui por reproduzida a respectiva transcrição que se fez nas contra-alegações da presente resposta;
10.ª- c) O Recorrido DD não tinha como saber, em 2 de Outubro de 2013, os contornos concretos do programa de organização e colocação de papel comercial emitido pelas ESI e RFI pois: (i) não tinha sido aprovado na reunião ALCO de 2013, (ii) não tinha sido tratado em reunião posterior, (iii) aquele não tinha funções no Departamento Financeiro, no Departamento de Gestão de Poupança, no Departamento de Risco Global, nem na área de risco, e, (iv) decorrente das suas funções, não tinha contacto corrente com estes mesmos departamentos, conforme resulta do depoimento do Administrador responsável pela área de risco, FF, em julgamento [sessão de 22/06/2023, das 14h39m33s às 17h04m03s, gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, ao minuto 1:20:33.3 das suas declarações] e das declarações de parte de DD [sessão de 10/07/2023, das 09h35m43s e as 10h20m48s., gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, ao minuto 00:38:27.3 das suas declarações (ficheiro áudio n.º 20230710093457)], dando-se aqui por reproduzidas as respectivas transcrições que já se fizeram nas contra-alegações da presente resposta; A avaliação, quer do risco favorável dos emitentes ESI e RFI, quer do risco reputacional para o BES com essa comercialização das obrigações (avaliada em sede de ICAAP), quer do risco total que era indicado pelo rating estabelecido pelo departamento de análise de risco, foram os elementos considerados para a colocação dos títulos, em termos genéricos.
10.ª - d) Não há contradição com o facto provado 41. da oposição do Requerido HH, pois neste é falado em “deliberação”, não em “aprovação”, que são conceitos jurídicos distintos.
11.ª – Pelo contrário, estes factos ficaram provados, não só indiciariamente, mas com suficiente segurança, bastando ter presente o depoimento e as declarações prestadas em audiência de julgamento sobre esta factualidade: (i) de FF [sessão de 22/06/2023, das 14h39m33s às 17h04m03s, gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, entre minuto 00:04:59.8 a 00:22:17.9 das suas declarações]; e (ii) de DD [sessão de 10/07/2023, das 09h35m43s e as 10h20m48s., gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, entre o minuto 00:02:38.0 e o minuto 00:11:20.8 e entre o minuto 00:37:47.4 e o minuto 00:37:47.4 das suas declarações (no id. ficheiro áudio], dando-se aqui por reproduzidas as respectivas transcrições que já se fizeram nas contra-alegações da presente resposta.
12.ª - No que, em concreto, diz respeito aos factos provados 17., 42. e 43. A impugnação do Recorrente não pode proceder, pois:
12.ª - a) A condenação do Recorrido DD pela prática, a título negligente, de uma contra-ordenação, p.p. pela al. m) do art.º 210.º do RGICSF, no âmbito de um processo instaurado pelo BdP – e os factos que tenham sido apurados, que não vêm julgados por provados nos presentes autos – não pode ser aproveitada no presente processo, seja para estabelecer contradição com outra factualidade, seja para demonstrar que está verificado o requisito da aparência do direito, por estar excluída da regra estabelecida no art.º 623.º do C.P.C (que determina uma presunção ilidível quanto à existência dos factos apurados, apenas no processo penal, em que haja condenação definitiva);
12.ª - b) A factualidade vertida nos referidos pontos 17., 42. e 43. revelam a existência de um sistema de controlo interno e de risco no BES, e de controlo externo, que apoiou a convicção de que a colocação do papal comercial emitido pelas ESI e RFI era uma operação segura e financeira sustentadas;
12.ª - c) Que é corroborada pela matéria de facto provada em 18., 19., 21. a 26. e 29. A 41., que não foi impugnada pelo Recorrente, com execpção do facto 19., embora sem razão, como se viu (cujos teores que constam da decisão final recorrida se dão aqui por integralmente reproduzidos); e,
12.ª - d) Resulta inequivocamente da prova produzida nos autos, concretamente do depoimento de FF prestado em julgamento [sessão de 22/06/2023, das 14h39m33s às 17h04m03s, gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, entre os minutos 01:33:15.4 e 01:35:39.0 e entre os minutos 01:44:15.9 e 01:45:37.5], dando-se aqui por reproduzida a respectiva transcrição que já se fez nas contra-alegações da presente resposta.
13.ª - No que, em concreto, diz respeito aos factos provados 46., 48. e 49. A impugnação do Recorrente não pode proceder, pois:
13.ª - a) A prova produzida, não deixa margem para dúvidas de que a constituição da provisão de 446 milhões teve por finalidade acautelar riscos reputacionais do BES associados ao papel comercial emitido pelas ESI e RFI vendido aos seus balcões, e não para assumir a obrigação do pagamento do papel comercial. Vejam-se o depoimento e as declarações prestadas em julgamento: (i) FF [sessão de 22/06/2023, das 14h39m33s às 17h04m03s, gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, entre os minutos 01:38:22.8 e 01:38:51.6], (ii) EE [sessão de 10/07/2023, das 10h21m02s às 12h13m35s, gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, entre os minutos 00:06:21.5 e 00:32:25.0 e entre os minutos 01:36:11.7 e 01:36:18.2, das suas declarações (Ficheiro áudio n.º 20230710102102)]; (iii) GG [sessão de 10/07/2023, das 14h07m07s às 14h59m43s, gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta] entre os minutos 0:06:03.5 e 00:35:34.1 das suas declarações (Ficheiro áudio n.º 20230710140710)];
13.ª - b) Assim como ficou demonstrado que o BES não garantiu o pagamento do papel comercial das ESI e RFI, sendo o GES a garantir o seu pagamento, nomeadamente pelas declarações de parte prestadas em julgamento por: (i) DD [sessão de 10/07/2023, das 09h35m43s às 10h20m48s., gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, entre os minutos 00:18:57.9 e 00:22:06.9 e entre os minutos 00:24:00.9 e 00:25:00.3 das suas declarações (no id. ficheiro áudio)], (ii) EE [sessão de 10/07/2023, das 10h21m02s às 12h13m35s, gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, entre os minutos 00:06:21.5 a 00:32:25.0 das suas declarações (no id. Ficheiro áudio)], dando-se aqui por reproduzidas as respectivas transcrições que já se fizeram nas contra-alegações da presente resposta;
13.ª - c) E que também estão corroborados pelo facto provado 50. da oposição do Recorrido DD, assim como pelos factos provados 32., 33., 34., 35., 36. e 37. relativos à oposição do Requerido HH (cujos teores que constam da decisão final recorrida se dão aqui por integralmente reproduzidos), que não foram impugnados pelo Recorrente;
13.ª - d) Demonstração dos factos 46. e 48. que se vê também estribada no comunicado do BdP de 13/02/2015, cujo teor vem dado por provado no ponto 49. da oposição do Requerido, o qual não é contrariado pelo facto 18. do Requerido EE, nem pelo facto provado 58. da oposição do Requerido HH, pois estes coexistem sem contradição.
Porquanto:
1 - Se é verdade: (i) que o BES constituiu uma provisão de cerca de 446 milhões de euros para fazer face aos riscos reputacionais emergentes da comercialização de dívida de duas entidades do GES (em parte tratado no ponto 81 do Acórdão do TRL); (ii) que nas demonstrações financeiras consolidadas do 1.º semestre de 2014, por exigência do Banco de Portugal, foram criadas outras provisões para fazer face a prejuízos que não se conheciam até essa altura (é o sentido do ponto 58 da Oposição de HH); (iii) que a constituição da provisão para fazer face a risco reputacional foi transferida para o Novo Banco, tal como diz o ponto 18. dos factos provados da Oposição de EE, e que essa instituição financeira comunicou aos seus clientes de retalho que era sua intenção adquirir o papel comercial ESI e RFI que estivesse na posse destes; já não é verdade o que o Recorrente afirma (pág. 76) e que assume ser uma conclusão “forçoso se torna também concluir (...) que o BES assumiu a obrigação de reembolso do papel comercial da ESI e do papel comercial da RFI”.
2 - À pergunta retórica do próprio Recorrente “Se não, que outra interpretação dar à justificação que o BES fez constar das suas demonstrações financeiras do 1.º semestre de 2014 e da provisão de 446 milhões de euros constituída para fazer face aos riscos de incumprimento destas duas entidades do Grupo ES?”, responde frontalmente o comunicado do Banco de Portugal de 13-02-2015 no sentido de que a constituição daquela provisão do BES “não representou em nenhum momento o direito invocável por terceiros” (negrito nosso).
3 – E esta resposta do Banco de Portugal, enquanto autoridade de supervisão bancária, à pergunta retórica do Recorrente, às dúvidas do mercado e às dúvidas em concreto dos detentores do papel comercial, é peremptória porque nenhum documento posterior fez a revisão do que ficou estabelecido pelo Banco de Portugal neste comunicado de 13-02-2015.
4 - Ou seja, é um facto que o BES criou uma provisão para efeitos de conter o risco reputacional relativo ao primeiro semestre de 2014 e com esta constituição de provisão (para efeitos de conter o risco reputacional, reforça-se) o BES não assumiu a obrigação de reembolso do papel comercial das entidades GES.
5- Se dúvidas houvesse a autoridade máxima que é o Banco de Portugal não teria comunicado nos termos que comunicou.
13.ª – e) O (impugnado) doc. 6. da oposição do Requerido HH, não constitui um meio de prova, apenas tem a relevância de uma opinião, como o seu próprio autor afirma na carta de apresentação que compõe o documento.
14.ª - No que, em concreto, diz respeito ao facto provado 52. a impugnação do Recorrente não pode proceder, pois:
14.ª - a) É pertinente afirmar-se que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, abunda jurisprudência e doutrina com o entendimento de que as declarações de parte podem estribar a convicção do julgador de forma auto-suficiente, assumindo um valor probatório autónomo, que fica sujeita à livre apreciação do julgador, como a prova testemunhal está sujeita à livre apreciação;
14.ª - b) Pelo que não há fundamento para não serem atendidas e valoradas as declarações de parte do Recorrido DD, ou de qualquer outro Requerido, na prova destes factos em concreto, ou de quaisquer outros factos alegados na oposição;
14.ª - c) As declarações do Recorrido DD revelaram-se “sinceras e espontâneas” e veementes quanto à circunstância de estar longe de saber que iria ser demandado por eventuais responsabilidades decorrentes do exercício das suas funções enquanto administrador do BES, exactamente como as viu a Mm.ª Juíza a quo, que teve o privilégio da imediação na obtenção desta prova, para a valorar segundo o critério da livre apreciação;
14.ª - d) Sobre o facto em concreto, o Recorrido DD DD esclareceu o que motivou a venda do imóvel naquele momento, afirmando questões de índole de gestão financeira pessoal e familiar, não tendo qualquer relação com uma qualquer situação de responsabilização por danos causados no âmbito do exercício das suas funções como Administrador no BES, no caso os alegados pelo Recorrente, conforme resulta das suas declarações prestadas em julgamento [sessão de 10/07/2023, das 09h35m43s às 10h20m48s., gravada no programa habilus em uso no Tribunal, conforme a respectiva acta, entre os minutos 00:26:12.6 e 00:27:33.3 das suas declarações (no id. ficheiro áudio)], dando-se aqui por reproduzida a respectiva transcrição que já se fez nas contra-alegações da presente resposta;
14.ª - e) Venda do imóvel, que ocorreu, 1 ano antes da propositura da acção dos autos principais, 4 anos antes do requerimento da presente providência cautelar, e 2 anos depois uma decisão de condenação proferida em Maio de 2016 num processo de contra-ordenação instaurado pelo BdP;
14.ª - f) Apesar de invocar este processo contra-ordenacional para demonstrar a probabilidade do Recorrido DD vir a ser demandado pelo Recorrente, este não demonstra preenchidos os pressupostos de que depende a responsabilidade civil do Recorrido DD, sabendo que os pressupostos de uma são destintos dos pressupostos da outra.
15.ª - Pelo que, bem decidiu o Tribunal a quo quando julgou provada a factualidade vertida nos pontos 11., 13., 14., 15., 17., 19., 42., 43., 46., 48., 49. e 52. relativos à oposição do Recorrido DD, não subsistindo qualquer razão para dar procedência à impugnação do Recorrente, devendo a decisão final recorrida manter-se inalterada.
16.ª - A decisão final recorrida conheceu a factualidade trazida pela oposição do Recorrido DD (e pelas oposição dos demais Requeridos), fazendo uma correcta apreciação e valorização da prova produzida, e decidiu conforme o direito, tendo por fundamento os factos que ficaram demonstrados, não se vendo em que concretos termos tenha sido “contaminada” por decisões dadas noutros processos, contra-ordenacionais, penais ou de natureza cível, não devendo ser atribuído mérito à alegação de que ocorreu erro de julgamento.
17.ª – Para a revogação da decisão que decretou o arresto não é exigível que, dos factos provados, resulte a certeza de que não estão verificados os pressupostos de que depende a providência. É suficiente que a nova factualidade provada da oposição faça nascer no espírito do julgador a dúvida sobre se estão reunidos tais pressupostos.
18.ª – A oposição do Recorrido DD foi, na sua globalidade, julgada provada, ficando demonstrado com toda a segurança, em relação ao fumus bonni juris, que:
(i) O Requerido nunca exerceu qualquer função, nem integrou, de facto ou de direito, qualquer órgão societário de qualquer sociedade do GES, não tendo tido qualquer tipo de intervenção ou participação na vida societária da ESI e da RFI ou no respectivo processo de tomada de decisões em tais sociedades.
(ii) Nunca exerceu, também, qualquer função na ESAF (sociedade gestora de fundos do GES) nem integrou os órgãos societários desta.
(iii) No âmbito das suas funções como administrador e membro da Comissão Executiva do BES, o Requerido era alheio ao Departamento Financeiro, ao Departamento de Gestão de Poupança e ao Departamento de Risco Global, sendo que, quanto ao Departamento de Compliance, só assumiu a sua direcção a partir de 01/11/2013.
(iv) Quanto à situação financeira da ESI e da RFI, à semelhança da maioria dos administradores, as informações a que acedia eram as demonstrações financeiras dessas sociedades e as análises de risco efectuadas pelo DRG do BES, que se tornavam públicas, sempre atestativas da solidez financeira do Grupo e da sua inquestionável solvência, sem qualquer motivo que justificasse qualquer dúvida fundamentada em sentido contrário, tendo o BES uma exposição àquelas sociedades muito aquém dos limites estabelecidos pelo Banco.
(v) Que de forma alguma interveio, participou ou teve conhecimento das negociações e decisões subjacentes à organização, colocação e comercialização do papel comercial ESI e, posteriormente, RFI, tendo grande parte dessa informação, à data, sido intencionalmente ocultada à maioria dos administradores.
(vi) As emitentes de papel comercial ESI e RFI estavam contratualmente obrigadas a prestar informação correcta, completa e actual relativamente àquelas emissões, sendo essa tarefa totalmente alheia ao BES – que não era responsável pela qualidade da informação prestada sobre o papel comercial –, seja ou não na pessoa dos seus administradores.
(vii) A subscrição do papel comercial das emitentes ESI e RFI enquadrava-se em relação a um produto não complexo.
(viii) O risco reputacional associado à comercialização directa, na modalidade de execução de ordens do papel comercial da ESI era ainda menor do que o risco reputacional associado à comercialização de papel através dos Fundos de Investimento.
(ix) Em observância do RGICSF (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras) e das exigências do BdP (Aviso 5/2008), assim como do regime imposto pelo C.V.M., o BES criou e manteve um sistema de controlo interno (SCI), com definição de estratégias, práticas e procedimentos, por forma a garantir o desempenho eficiente da actividade, a fiabilidade da informação e adequada prevenção de risco, que, sendo objecto de relatórios regulares remetidos às entidades de supervisão – BdP e CMVM –, estas não manifestaram discordância quanto ao modelo e quanto ao conteúdo de tais relatórios.
(x) A equipa residente no BES de auditores do BdP e os auditores externos da EMP18... nunca manifestaram reservas quanto ao funcionamento e resultados do dito sistema de controlo interno.
(xi) Não tinha nenhuma razão para não confiar nos resultados das auditorias efectuadas ao BES por entidades independentes e estava convencido da solidez e credibilidade do sistema de controlo implementado pelo Banco.
(xii) As determinações do BdP na carta de 03.12.2013 eram destinadas em exclusivo à comercialização do papel comercial da ESI, não tendo aplicação extensiva ao papel comercial da RFI, já que esta, de acordo com as conclusões em sede de ETRICC2 em Março de 2014, tinha capacidade de reembolsar o seu papel comercial.
(xiii) O BES não assumiu a obrigação de reembolso do Papel Comercial ESI ou do Papel Comercial RFI, nem o Requerido nunca reconheceu, de forma expressa ou tácita, que o BES fosse responsável perante os subscritores daqueles produtos, nem tomou qualquer decisão sobre esse assunto enquanto seu Administrador.
(xiv) Os investidores/subscritores manifestaram a sua concordância e assumiram os riscos inerentes ao investimento na compra do papel comercial aquando da sua subscrição e de acordo com a respectiva Ficha Técnica.
(xv) As provisões constituídas pelo BES, que não o foram em exclusivo por causa da ESI e da RFI, tiveram em vista a cobertura de riscos reputacionais emergentes da comercialização de títulos representativos de dívida de empresas do ramo não financeiro do GES.
(xvi) O BdP transmitiu em 13/12/2015 aos subscritores de papel comercial que “O reembolso de títulos de dívida que não foram emitidos pelo BES – ainda que tenham sido colocados por esta entidade – é da exclusiva responsabilidade dos respectivos emitentes, uma vez que são estes os devedores dos créditos relativos a esses títulos. (...) As provisões constituídas pelo BES com vista à cobertura de riscos reputacionais emergentes da comercialização de títulos representativos de dívida de empresas do ramo não financeiro do GES não representaram, em nenhum momento, o reconhecimento de um direito invocável por terceiros.».
(xvii) A 30 de Junho de 2014, o pagamento do papel comercial da ESI estava assegurado por uma garantia prestada pela ESFG a favor dos titulares desse papel comercial, pela qual esta se substituiria à ESI no reembolso do papel comercial em caso de incumprimento.
19.ª – Do que resulta que o Requerente não logrou sustentar os indícios previamente alegados no que respeita à aparência de um direito contra o Recorrido DD.
20.ª – Sob a previsão do art.º 78.º do CSC não é possível imputar ao Recorrido DD a responsabilidade pela insuficiência de património social da ESI e da RFI., na medida em que não exerceu funções nestas sociedades emitentes do papel comercial – que eram as responsáveis pelo reembolso aos adquirentes.
21.ª – E, não ficou demonstrado que o Recorrido DD tivesse incorrido na violação culposa de qualquer norma legal, ou de estipulação contratual, no exercício das suas funções de Administrador do BES, destinadas a proteger os interesses dos adquirentes do papel comercial da ESI e da RFI, de que tenha resultado, directa e necessariamente, os danos alegados pelo Recorrente, não lhe sendo também de imputar responsabilidade delitual à luz do art.º 483.º do CC, para que remete o art.º 79.º do CSC.
22.ª – Como não ficou demonstrado uma suposta actuação ilícita e culposa do Recorrido DD que tenha sido causa da insuficiência patrimonial da ESI e da RFI, ou do BES.
23.ª – Em relação ao periculum in mora, os factos alegados pelo Recorrido DD na sua oposição ficaram provados, demonstrando com toda a segurança, que:
(i) A alienação de património levada a cabo pelo Recorrido DD consubstanciou-se num único acto: a venda de uma fracção autónoma.
(ii) O que aconteceu cerca de 1 ano antes de ser intentada a acção principal a que respeitam os presentes autos, e cerca de 4 anos antes da propositura do presente procedimento cautelar.
(iii) O Requerido procedeu à venda desse imóvel porque tinha perdido o valor de depósitos no BES e uma carteira de acções no valor de cerca de 250 mil euros, necessitando de liquidez para a sua vida corrente.
24.ª – Do que resulta que também não se mantém o único indício que liminarmente ficou verificado – a venda de uma fracção autónoma – sobre ser intenção do Recorrido DD subtrair os seus bens da sua esfera jurídica, com vista à perda de garantia do Recorrente.
25.ª – Pelo contrário ficou demonstrado que a venda da fracção autónoma realizada pelo Recorrido DD não teve qualquer intuito de delapidar, dissipar ou diminuir o seu património, em prejuízo do Recorrente, ou de quem quer que fosse; antes, foi motivada por razões estritamente pessoais, num tempo – 1 ano antes de ser intentada a acção nos autos principais e 4 anos antes de ser requerido o presente arresto – em que ele não concebia que lhe viesse a ser imputada responsabilidade por danos sofridos pelos adquirentes de papel comercial da ESI e RFI, como são os alegados pelo Recorrente na acção dos autos principais que intentou contra si.
26.ª – Não se verifica, assim, quanto ao Recorrido DD, um receio actual, justo e provável de perda da garantia patrimonial do Recorrente.
27.ª – Cabia ao Recorrente sustentar a existência, quanto ao Recorrido DD, dos requisitos cumulativos de que depende o arresto, nos termos do n.º 1 do art.º 391.º do CC: a probabilidade séria da existência do direito de crédito de que se arroga titular - a aparência do direito, o fumus bonni júris -, e a existência de um justificado e actual receio de poder vir a perder a garantia patrimonial do seu suposto crédito (periculum in mora). O que não conseguiu!
28.ª - Pelo que, bem decidiu a Mm.ª Juíza a quo pela revogação da providência cautelar do arresto dos bens do Recorrido DD decretado pelo Acórdão do TRL de 09/06/2022 e, consequentemente, determinou o seu levantamento.
Termos em que, deve ser negado provimento ao recurso interposto e deve ser mantida a decisão final proferida pelo Tribunal a quo que, relativamente ao Recorrido DD, revogou a providência cautelar do arresto decretada pelo Acórdão do TRL de 09/06/2022 e determinou o seu levantamento.”
Os requeridos EE e GG apresentaram contra-alegações, sem que tenham formulado conclusões, pugnando pela improcedência do recurso.
O requerido HH apresentou contra-alegações, terminando com as seguintes conclusões:
“a) – O Tribunal de 1ª instância cumpriu cabalmente o determinado pelo Tribunal da Relação de Lisboa;
b) – A absolvição do Rec.te HH nos dois processos contraordenacionais que, sobre a questão do papel comercial emitido pela ESI e pela Rio Forte, lhe foram movidos pelo BdP e pela CMVM constitui presunção (ilidível) da inexistência dos factos ilícitos que lhe foram imputados, a qual prevalece sobre quaisquer presunções de culpa estabelecidas na lei civil;
c) – O Rec.te não ilidiu a presunção da inexistência de factos ilícitos praticados pelo Rec.do HH;
d) Não se verificam quaisquer contradições na decisão sobre a matéria de facto;
e) – A admissão da inquirição de FF como testemunha, por não ser parte nos presentes autos, foi objecto de decisão que havia já transitado em julgado, pelo que o indeferimento do incidente de impugnação deduzido pelo Rec.te em audiência de julgamento, não merece qualquer censura;
f) – A admissão da inquirição de FF, seja como testemunha, seja como parte, seria sempre de admitir;
g) – O Rec.te não indica um único dado objectivo que contrarie a veracidade do depoimento da testemunha FF;
h) – A douta decisão de admissão da inquirição como testemunha de FF transitou em julgado;
i) – Transitou igualmente em julgado a douta decisão que inadmitiu a impugnação da testemunha;
j) - As decisões de absolvição do Rec. do HH nos dois processos de contra-ordenação que o BdP e a CMVM lhe moveram, referentes ao papel comercial da ESI e da RFI, relevam designadamente para os efeitos previstos no art.º 624º nº 1 e 2 do CPC, constituindo presunção “juris tantum” da inexistência dos factos que a Rec.te lhe imputa, presunção essa que prevalece sobre quaisquer presunções de culpa estabelecidas na lei não penal;
l) – Os factos referentes à oposição do Rec.do HH julgados provados sob os nºs 63 e 64 devem ser mantidos, seja porque nenhuma prova os infirma, seja porque têm toda a relevância para a exclusão da justificação do receio de perda da garantia patrimonial do pretenso crédito reclamado pelo Rec.te;
m) – O facto referente à oposição do Rec. do HH dado como provado sob o nº 44 deve ser mantido, pois a sua demonstração decorre dos depoimentos da testemunha FF e, além deste, dos das testemunhas ZZZ, BBBB, AAAA, DDDD e EEEE, e, ainda, dos Boletins de Subscrição assinados pelos subscritores de papel comercial emitido pela ESI e pela RFI, (cfr. passagens de todos esses depoimentos supra transcritos e, em particular, as que sublinhámos);
n) – A decisão sobre a matéria de facto constante dos nºs 46 e 48, com referência à oposição deduzida pelo Rec. do DD, deve ser mantida, por isso que corresponde exactamente ao verdadeiro sentido de uma provisão de natureza reputacional, sendo que a redacção proposta pelo Rec.te corresponde a um juízo de direito, uma interpretação ilícita como envolvendo uma confissão de divida;
o) – Aquando da reunião da Comissão Executiva do BES realizada no dia 4-12-2013, a RFI apresentava uma situação financeira sólida e as suas contas eram auditadas pela EMP20..., sem registo de imparidades;
p) – Nessa reunião nada foi analisado e nenhum entendimento foi formado (v.g. de não decidir o que quer que seja) em relação à RFI;
q) – A proibição de comercialização do papel comercial da RFI de 14-2-2014 era restrita à comercialização junto de clientes do retalho, mas não junto de clientes que não do retalho (v.g. institucionais), e o Rec.te não alegou nem produziu prova de que a eventual comercialização de papel comercial da RFI ulterior àquela data tenha tido lugar junto de clientes do retalho, nem que aquela proibição foi conhecida dos ora Rec.dos naquela data;
r) - No caso dos autos estamos perante ofertas particulares de papel comercial não admitido à negociação em mercado regulamentado;
s) – O BES interveio na comercialização do papel comercial da ESI e da RFI como colocador;
t) – A intervenção do BES traduziu-se na mera execução de ordens da iniciativa exclusiva dos investidores;
u) – O BES, enquanto colocador, não era responsável pela qualidade da informação nem pelo reembolso do capital investido e do rendimento respectivo;
v) – O Rec. do HH não teve qualquer relacionamento directo com os investidores em papel comercial da ESI e da RFI;
x) – O Rec. do HH nunca desempenhou funções na ESI ou na RFI;
z) – O Rec. do HH não violou qualquer disposição legal ou contratual destinada à protecção de terceiros, menos ainda em termos que tenham tornado insuficiente o património da ESI, da RFI ou do BES para a satisfação dos respectivos créditos;
a)a) – O Rec. do HH não violou princípio algum estabelecido no Aviso do BdP nº 5/2008;
b)b) - O Rec. do HH jamais poderá ser responsabilizado nos termos reclamados pelo Rec.te;
c)c) - O Rec. do HH, tal como os demais Rec. dos ex-administradores executivos do BES, diligenciou no sentido dos subscritores de papel comercial emitido pela ESI e pela RFI serem reembolsados do capital investido e dos respectivos rendimentos, tendo para o efeito, além do mais, contribuído para a constituição de uma provisão reputacional que asseguraria o reembolso integral dos montantes envolvidos;
d)d) – A provisão destinou-se a proteger a reputação do BES, enquanto colocador do papel comercial emitido pela ESI e pela RFI, assegurando o reembolso dos seus subscritores em caso de incumprimento das emitentes;
e)e) - O Rec. do HH não é responsável pelos desvios dessa provisão, ao arrepio da NIC (IAS) 37, nem pelas desistências pelo ora Rec.te dos pedidos de indemnização que subscritores seus participantes deduziram contra dois dos autores desses desvios (o BdP e o Novo Banco);
f)f) – A alienação da nua propriedade de um imóvel ocorrida em 2014 não é susceptível de indiciar em 2022 um propósito actual de dissipação de património em prejuízo de pretensos credores;
g)g)- Com excepção de uma quota parte de um imóvel adquirido por via de sucessão hereditária, todos os demais bens arrestados (imóveis, móveis, contas bancárias e pensões de reforma) são bens comuns do casal constituído pelo Rec. do HH e sua mulher, por isso que adquiridos na constância do matrimónio e produto do seu trabalho – art.º 1724º nº 1 e 2 e 1725º do C.C.;
h)h) – O arresto sobre bens comuns do casal não é legalmente admissível;
i)i) – Não se verificam os pressupostos de que a lei faz depender o decretamento do arresto, designadamente quanto ao Rec. do HH;
j)j) - A douta decisão recorrida fez correcta apreciação dos meios de prova produzidos, interpretação e aplicação da lei, não enfermando de qualquer vício ou ilegalidade;
Nestes termos, e dos do douto suprimento de V. Exas que, desde já, se invoca, deve negar-se provimento ao recurso, com todas as legais consequências.”
*
Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pelo apelante e das que forem de conhecimento oficioso (arts. 635º e 639º do CPC), tendo sempre presente que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito (art.º 5º, nº3 do CPC).
Assim, as questões a decidir são as seguintes:
1. Da nulidade da decisão
2. Da impugnação da decisão de facto
3. Da manutenção do arresto/verificação dos respetivos requisitos
*
Previamente importa esclarecer que por facilidade de exposição se segue a referência efetuada quer pelo apelante quer pelos apelados no que à factualidade provada e não provada respeita constante da decisão inicial do procedimento cautelar, isto é, sem contraditório (antes das oposições apresentadas), como constante do acórdão do TRL (abreviadamente TRL), sendo que, em rigor, tal factualidade foi fixada pela 1ª instância, tendo esta sofrido pequenas alterações em resultado do recurso interposto, como acima assinalado.
1. Da nulidade da decisão
O apelante alegou a contradição entre factos constantes do acórdão do TRL que decretou o arresto e outros constantes da sentença recorrida, designadamente os factos provados 78 do acórdão do TRL e o 5 da sentença recorrida; os factos provados ll) e nn) do acórdão TRL e o 44 da sentença recorrida; os factos 15 do ac. TRL e facto 5 relativo ao recorrido CC; os factos 72 e 74 do TRL e facto 14 relativo ao Recorrido DD; o facto 74 do TRL e facto 15 relativo ao Recorrido DD; os factos 83 e 85 do TRL e factos 17, 42 e 43 relativos ao Recorrido DD; facto 81 do TRL e facto 48 relativo ao Recorrido DD.
Considera que tais contradições geram uma ambiguidade que torna a sentença recorrida nula, nos termos do art.º 615º, n.º 1, alínea c), do CPC, devendo ser alteradas as referidas decisões sobre a matéria de facto no sentido de manter os factos provados 78., ll) e nn) do Acórdão TRL que decretou o arresto, julgando não provados os factos 5. e 44. da sentença recorrida, maxime com base nos depoimentos das testemunhas BBB, RRR e SSS; mantendo os factos provados 15, 72, 74, 81, 83 e 85 do Acórdão TRL que decretou o arresto, dando como não provados os factos 5 relativo ao Recorrido CC, e 14, 15, 17, 42, 43 e 48, relativos ao Recorrido DD, da sentença recorrida, pelas razões mencionadas na impugnação da decisão da matéria de facto, relacionada com os referidos recorridos.
Conclui pela declaração de nulidade da sentença e alteração das referidas decisões sobre a matéria de facto acima identificadas no sentido propugnado, nos termos conjugados dos arts.º 615º, n.º 1, alínea c), e 662º, 205 n.º 1, ambos do CPC.
As nulidades da sentença encontram-se taxativamente elencadas no art.º 615º, nº 1 do CPC que estabelece:
“É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido. (…)”
“A contradição a que a lei impõe o efeito inquinatório da sentença, como nulidade, é a oposição entre os fundamentos e a decisão – art.º 668º, nº 1, al. d) do CPC.
Porém, para que tal ocorra, não basta uma qualquer divergência inferida entre os factos provados e a solução jurídica, pois tal divergência pode consubstanciar um mero erro de julgamento (error in judicando) sem a gravidade de uma nulidade da sentença.
Como escreve Amâncio Ferreira «a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica nem, tão pouco, a uma errada interpretação dela. Situações destas configuram-se como erro de julgamento» (A. Ferreira, Manual de Recursos em Processo Civil, 9ª edição, pg. 56).
A contradição entre os fundamentos e a decisão prevista na alínea c) do nº 1 do art.º 668º, ainda nas palavras do citado autor, verifica-se quando «a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo Juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente» (ibidem, sendo nosso o sublinhado).” [1]
Por seu turno, a ambiguidade da decisão “exprime a existência de uma plurissignificação ou de uma polissemia de sentidos (dois ou mais) de algum trecho, e a obscuridade traduz os casos de ininteligibilidade.” [2]
As invocadas contradições (apesar de o apelante se referir também a ambiguidade, o vício apontado é manifesta e unicamente de contradição) situam-se entre factos provados (constantes do acórdão da Relação de Lisboa proferido em 09/06/2022 e a decisão ora sob recurso) – e não entre fundamentos e decisão, pelo que não integra a nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do art.º 615º do CPC. [3]
“Mais precisamente no que se refere à decisão de facto, importa ter presente que esta se integra na fundamentação da sentença e que os juízos probatórios parcelares que a consubstanciam podem, quando muito, padecer dos vícios de deficiência, obscuridade ou de contradição nos termos especificamente previstos na alínea c) do n.º 2 do artigo 662.º do CPC. Por sua vez, a falta ou insuficiência da fundamentação da decisão sobre algum facto essencial constitui irregularidade suprível, mesmo oficiosamente, nos termos do citado artigo 662.º, nº 2, alínea d), e 3, alínea b). Nessa medida, em sede de decisão de facto, não se afigura, em princípio, aplicável o regime das nulidades da sentença previsto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas b) e c), do CPC.” [4]
As apontadas contradições serão apreciadas em sede de impugnação da decisão de facto.
Pelo exposto julga-se improcedente a imputada nulidade.
2. Da impugnação da decisão de facto
O apelante entende que devem ser aditados factos aos provados.
Mais impugnou os factos provados nºs 1, 9, 14, 20 a 22, 32, 34, 35 e 41 da oposição do recorrido AA e não provados/infirmados nºs 38 e 53 do acórdão proferido em 09/06/2022; factos provados nºs 5 a 7, 10 e 16 da oposição do recorrido CC; factos provados nºs 11, 13, 14, 15, 17, 19, 42, 43, 46, 48 e 52 da oposição do recorrido DD; factos provados nºs 5, 7, 8, 10, 12 e 15 da oposição do recorrido EE; factos provados nºs 3, 4, 7 e 11, da oposição do recorrido GG; facto provado nº 44 da oposição do recorrido HH.
Uma nota prévia à apreciação da impugnação da decisão de facto.
O apelante insurge-se por ter o tribunal a quo admitido a depor como testemunha FF, uma vez que este é réu na ação principal, bem como requerido no procedimento cautelar de arresto, ainda que quanto a si tenha sido julgado improcedente, na fase inicial. Quanto à admissibilidade da testemunha este Tribunal da Relação pronunciou-se no recurso interposto pelo ora apelante, julgando-o improcedente, por extemporaneidade.
Ainda que FF não pudesse depor como testemunha, sempre poderia prestar declarações como parte, à semelhança de outros requeridos, e as respetivas declarações valoradas, em obediência ao princípio da livre apreciação. Quer como testemunha (e foi nessa qualidade que depôs) quer tivesse prestado declarações de parte, não se olvida o interesse que o mesmo pode ter no desfecho do processo – o que não é automaticamente sintomático de falta de credibilidade.
Os factos que o apelante entende que devem ser aditados aos provados são os seguintes:
i) atinentes a todos os recorridos:
a) Em 2011, 2012 e 2013, os Requeridos auferiram respetivamente, em média, €500.000,00 / ano pelo exercício do cargo de administradores no BES.
b) Na reunião da Comissão Executiva do BES de 4 de Dezembro de 2003 os administradores executivos, entre os quais os Requeridos, tomaram conhecimento de que as contas da ESI publicitada nos prospetos – fichas técnicas e notas informativas – de base à comercialização do respetivo papel comercial, não refletiam a realidade contabilística e financeira desta.
c) Pelo que decidiram a suspensão da comercialização do Papel Comercial da ESI por parte do BES.
d) Porém, entenderam não adotar a mesma decisão no que toca ao Papel Comercial da RFI.
e) Em 14 de Fevereiro de 2014 o Banco de Portugal comunicou ao BES o seguinte: “Não comercialização, quer de forma direta, quer indireta (v.g., através de Fundos de Investimento, outras instituições financeiras) de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho”.
f) Porém, o BES não suspendeu de imediato a comercialização do Papel Comercial da RFI, tendo, após aquela comunicação, sido realizadas 4 (quatro) emissões de dívida no valor global de €57.100.000,00 (cinquenta e sete milhões e cem mil euros).
(ii) aplicáveis aos recorridos DD, EE, GG e HH
g) A aprovação da comercialização do Papel Comercial da ESI pelo BES ocorrida na reunião do ALCO do BES de 4 de Setembro de 2013, na qual estiveram presentes, além de outros, os Recorridos DD, EE e GG, foi feita sem que tivesse sido apresentada documentação de suporte explicativa do novo produto financeiro a comercializar previamente à dita reunião, como era habitual, e com base numa apresentação constante de um slide apresentado pelo Departamento de Gestão da Poupança do BES.
h) Os Requeridos DD, EE e GG estranharam o facto de não ter sido apresentada documentação de suporte explicativa do novo produto financeiro a comercializar previamente à dita reunião, como era habitual, mas não questionaram, nem apresentaram qualquer objeção à dita aprovação.
Relativamente ao facto constante da al a) indicou os documentos nºs 8 a 10 anexos à petição inicial, as declarações de parte do apelado AA, nas quais alega ter o mesmo confirmado tal factualidade.
Defendeu que as remunerações que os recorridos auferiam no BES assume inquestionável relevância para o julgamento desta causa, designadamente, por o apelado AA ter invocado que fez uma administração equilibrada do seu património, para afastar o requisito do justo receio de perda de garantia patrimonial dos créditos.
O facto elencado na alínea a) não foi alegado no requerimento inicial. Se a sua relevância fosse a apontada cabia ao requerente do procedimento tê-lo alegado naquela peça processual, dado tratar-se de facto que seria do seu conhecimento, pois os documentos que, no seu entendimento, sustentam a sua posição foram juntos com a petição inicial da ação principal, instaurada em data anterior ao presente procedimento cautelar.
Não se trata de facto essencial. Se revestisse a natureza de facto instrumental e resultasse da instrução da causa seria atendível, nos termos do art.º 5º, nº 2, al. a) do CPC.
Afigura-se-nos não ser o caso.
Como sobredito, os relatórios e contas do BES dos anos de 2011 a 2013 foram juntos à petição inicial da ação principal (documentos nºs 8 a 10) pelo ora apelante, que deles nada extraiu por referência às remunerações dos requeridos, em sede de requerimento inicial do arresto, momento em que já tinha acesso a tal meio de prova.
E das declarações de parte do apelado AA não resulta que o mesmo tenha admitido auferir do BES a apontada remuneração (ou qualquer outra). Feita a pergunta se confirmava o que consta do relatório de contas do BES de 2013, quanto à remuneração dos administradores rondar a quantia anual de meio milhão de euros, o declarante iniciou a resposta, mas foi, de imediato, interrompido nas suas declarações, pela Juíza a quo, por considerar que tal matéria extravasava a instância, não tendo aquele concluído (nem desenvolvido) a frase. Acresce que o recorrido começou a referir-se à remuneração como presidente do conselho de administração, cargo que não exerceu no BES. As suas declarações não são minimamente suficientes para sustentar o aludido facto, que, consequentemente, não resultou da instrução da causa.
Não há, pois, que aditar tal facto ao elenco dos provados.
*
“b) Na reunião da Comissão Executiva do BES de 4 de Dezembro de 2003 os administradores executivos, entre os quais os Requeridos, tomaram conhecimento de que as contas da ESI publicitada nos prospetos – fichas técnicas e notas informativas – de base à comercialização do respetivo papel comercial, não refletiam a realidade contabilística e financeira desta.
c) Pelo que decidiram a suspensão da comercialização do Papel Comercial da ESI por parte do BES.
d) Porém, entenderam não adotar a mesma decisão no que toca ao Papel Comercial da RFI.”
Entende que estes factos devem ser considerados provados por terem sido confirmados pelos recorridos, em complemento dos factos 62, 63 e d), dados como provados no acórdão do TRL, do seguinte teor:
“62 - Por carta datada de 3 de Dezembro de 2013 remetida à ESFG – com conhecimento ao BES – o Banco de Portugal determinou, entre outras diligências, que aquela promovesse impreterivelmente até 31 de Dezembro de 2013, a eliminação da exposição resultante quer de financiamento directo ou indirecto, quer da concessão de garantias, do grupo ESFG à ESI que não estivesse coberta por valorização prudente dos activos dados em colateral e por garantias juridicamente vinculativas.
63 – A ESI viria a cessar pouco depois a emissão de papel comercial.
d) As contas da ESI não reflectiam a realidade contabilística e financeira desta mas, isso sim, aquilo que a sua administração liderada por PP, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, determinava – artigo 47.º.”
Indicou para o efeito as declarações de parte do recorrido EE.
Desconhece-se em que assenta a afirmação de que todos os recorridos confirmaram tais factos, dado que não foram alegados no requerimento inicial, nem nas oposições e nem todos prestaram declarações de parte.
Salienta-se que o recorrido CC não fazia parte da Comissão Executiva do BES (cfr. relatório e contas do BES de 2013, anexo à p.i. como documento nº 10), pelo que, não podia ter decidido nessa sede o que quer que fosse. No mais, não tendo sido indicada como meio probatório a ata da mencionada reunião – estando juntos aos autos de procedimento cautelar dezenas de documentos, a que acrescem os juntos à ação principal, para os quais foi feita remissão quer pelo apelante quer por alguns dos apelados, e afigurando-se que a mesma não foi junta -, não é possível determinar concretamente quais dos recorridos nela tomaram conhecimento de que as contas da ESI não refletiam a realidade.
Nas suas declarações o recorrido EE esclareceu que na reunião da Comissão Executiva de 04/12/2013, foi-lhes reportado que havia um erro, pois faltava registar nas contas da ESI um passivo de um, mil e trezentos milhões de euros.
Instado, explicou que, à data, não havia qualquer razão para suspender a comercialização do papel comercial da Rioforte, pois as suas contas eram auditadas por entidade terceira e não haviam sido reveladas quaisquer irregularidades.
Também a testemunha FF explicou o contexto da suspensão da comercialização do papel comercial da ESI, relatando as diligências por si encetadas, nomeadamente junto do Banco de Portugal, e que culminaram na referida decisão tomada na reunião da Comissão Executiva do BES de 04/12/2013 (é manifesto que o ano de 2003 indicado pelo apelante radica em lapso de escrita). Explicou que nessa reunião, tendo sido comunicado que havia um problema na ESI associado às contas, a um problema administrativo de gestão administrativa e contabilística das contas, todos os membros presentes da comissão executiva acordaram na suspensão imediata da comercialização do papel comercial da ESI. Referiu, ainda, que nessa data não tiveram conhecimento da carta do Banco de Portugal, datada de 03/12/2013, uma vez que a mesma tinha sido remetida à ESFG. Mais esclareceu as razões para não ser tomada idêntica medida de suspensão da comercialização do papel comercial da Rioforte, nos seguintes termos:
“A Rioforte tinha os seus activos e os seus passivos. Aliás, a Rioforte é uma entidade auditada por uma … pela EMP20..., neste caso, que tinha capitais próprios superiores a 950 milhões de euros a 31/12/2012. E mais do que isso tinha uma avaliação feita, o chamado justo valor. Portanto, o valor estimado em função dos cash-flow futuros, feita essa avaliação pela própria EMP20..., superior a 1,2 mil milhões de euros. Portanto, é uma entidade auditada, com contas certificadas sem reservas, com um fair value superior a 1,2 mil milhões de euros.”
Adiantou, ainda, “portanto, o próprio Banco de Portugal nessa carta, mesmo sabendo, a posteriori, da mesma, nunca, nessa altura, falou em qualquer problema relativamente à comercialização da Rioforte. Houve, no entanto, e, já agora, para perceberem da diligência do BES e, neste caso, sob minha proposta, uma medida que nós tomámos, mas que não foi, mais uma vez, ditada pelo Banco de Portugal. Aquilo que eu propus à comissão executiva e que foi também prontamente aceite, é que nós não aumentássemos a exposição ao papel comercial da Rioforte que tínhamos nesse momento. (…) em dezembro de 2013. Porque podia haver por parte do GES uma possibilidade de vasos comunicantes, dizer já que eu não posso financiar-me através da ESI porque foi suspensa, vamos aumentar as emissões da Rioforte. E, portanto, aumentar o endividamento do grupo por essa via.”
Acresce que foi dado como provado, relativamente ao recorrido HH (mas aplicável aos demais, como se explicitou na decisão recorrida) os seguintes factos (não impugnados):
“38. Depois de apurada a irregularidade das contas da ESI, foi confirmado que a RFI apresentava uma situação financeira sólida, auditada pela EMP20..., com contas consolidadas, dispondo de participações relevantes nas áreas do turismo, do imobiliário (EMP16..., EMP17...), da agricultura, da energia, etc., que não era beliscada pelas irregularidades verificadas na ESI.
39. À época, a RFI era claramente solvente, não registava qualquer imparidade, de acordo com o relatório do ETRICC2 elaborado sob a supervisão do BdP, e as suas contas, auditadas pela EMP20... e sujeitas à CSSF (Autoridade Luxemburguesa de Supervisão) não apresentavam qualquer irregularidade.”
Das declarações de EE e do depoimento da testemunha FF resulta que na reunião da Comissão Executiva do BES realizada em 04/12/2013, os administradores executivos (os presentes) tomaram conhecimento de que existia um erro, um problema administrativo de gestão administrativa e contabilística das contas da ESI, pelo que decidiram a suspensão da comercialização do Papel Comercial da ESI por parte do BES.
Relativamente ao facto da al. d), o único elemento probatório indicado pela apelante não o sustenta, resultando o mesmo infirmado dos meios probatórios supra analisados – no sentido de que o papel comercial da Rioforte não foi assunto abordado na referida reunião, pelas razões apontadas por EE e FF, não tendo sido tomada qualquer decisão.
Assim, decide-se aditar aos factos provados, os seguintes:
“- Na reunião da Comissão Executiva do BES de 4 de Dezembro de 2013 os administradores executivos presentes, tomaram conhecimento de que existia um erro nas contas da ESI.
- Pelo que decidiram a suspensão da comercialização do Papel Comercial da ESI por parte do BES.”
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“e) Em 14 de Fevereiro de 2014 o Banco de Portugal comunicou ao BES o seguinte: “Não comercialização, quer de forma directa, quer indirecta (v.g., através de Fundos de Investimento, outras instituições financeiras) de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho”.
f) Porém, o BES não suspendeu de imediato a comercialização do Papel Comercial da RFI, tendo, após aquela comunicação, sido realizadas 4 (quatro) emissões de dívida no valor global de €57.100.000,00 (cinquenta e sete milhões e cem mil euros.”
Relativamente às als. e) e f) funda a sua posição nas declarações de parte de EE e nos factos provados 59 a 61 do acórdão do TRL.
A matéria factual constante das als. e) e f) foi alegada no art.º 126º do requerimento inicial. Este é do seguinte teor:
“Mesmo depois de o Banco de Portugal ter determinado ao BES – do qual, recorde-se, os Requeridos eram administradores executivos – a “Não comercialização, quer de forma directa, quer indirecta (v.g., através de Fundos de Investimento, outras instituições financeiras) de dívida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho”, o que ocorreu em 14.02.2014, este não deixou de o fazer, tendo, após a referida data sido ainda realizadas 4 (quatro) emissões de dívida no valor global de €57.100.000,00 (cinquenta e sete milhões e cem mil euros).”
O ora recorrente interpôs recurso da decisão de 1ª instância que julgou improcedente o arresto, no qual impugnou a decisão de facto, pelo que não lhe é permitido, nesta fase processual, impugnar novamente tal decisão de facto relativamente à matéria factual do requerimento inicial, assim improcedendo, nesta parte a impugnação.
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“g) A aprovação da comercialização do Papel Comercial da ESI pelo BES ocorrida na reunião do ALCO do BES de 4 de Setembro de 2013, na qual estiveram presentes, além de outros, os Recorridos DD, EE e GG, foi feita sem que tivesse sido apresentada documentação de suporte explicativa do novo produto financeiro a comercializar previamente à dita reunião, como era habitual, e com base numa apresentação constante de um slide apresentado pelo Departamento de Gestão da Poupança do BES.
h) Os Requeridos DD, EE e GG estranharam o facto de não ter sido apresentada documentação de suporte explicativa do novo produto financeiro a comercializar previamente à dita reunião, como era habitual, mas não questionaram, nem apresentaram qualquer objecção à dita aprovação.”
Sustenta a prova destes factos nas declarações de parte de EE.
Porém, o excerto transcrito das declarações de EE não permite sustentar a pretensão do apelante.
O declarante afirmou: “Aquilo que saiu da norma ou da prática comum é que esse documento não foi distribuído na véspera. O documento era um slide, não eram vários slides, eu já o mostrei aqui, era um slide. Esse slide não foi distribuído na véspera, passou no meio dos outros slides que o Departamento que fazia a apresentação, que era o DGP, fez e pronto. Vai-me dizer, não é a norma, vai-me dizer, nunca aconteceu, ou noutras circunstâncias… certamente que aconteceu.”
De seguida o mandatário do apelante questionou: “Então, a minha pergunta é: pareceu-lhe que essa apresentação e a decisão de comercialização tomada nessa reunião também foi ela própria tomada com ligeireza, superficialmente ou perfunctoriamente como o Sr. Dr. há pouco referiu.”
E o declarante respondeu: “Bom, vamos ver, eu acho que estou a perceber o que quer que lhe diga, mas vamos lá ver, eu estou sentado numa reunião em que estamos todos de boa fé, estamos todos a defender o interesse do banco e a trabalhar para o banco e a procurar soluções, portanto, eu tenho de explicar isto, isto é a tal circunstância, e a proteger os interesses do banco. Se me aparece um slide que não foi distribuído na véspera no meio e que me diz vamos ter uma nova oferta chamada de colocar papel comercial eu fico todo contente e, quando dizem que vão fazer uma primeira emissão de um emitente chamado ESI eu encolho os ombros, ponto final. Ou seja, não me deram nenhuma informação ali que me preocupasse.”
Seguidamente o mandatário do recorrente colocou a seguinte “questão”: “Mas é que, mas lá está, mas esse é precisamente o meu ponto. Estava a ser decidida a colocação de papel comercial nos balcões de retalho do BES que iriam ser oferecidos, disponibilizados a várias pessoas, a esmagadora maioria delas sem uma, sem literacia financeira maior, clientes particulares… A esmagadora maioria, não estou a contrariar aquilo que o Sr. Dr. já disse, haveria outros que não, mas a esmagadora maioria eram … e o que lhe pergunto é: estavam lá reunidos vários administradores, a documentação de suporte era parca como o Sr. Dr. reconheceu, estavam em causa centenas de milhões, disponibilizados aos balcões a clientes particulares, ninguém fez perguntas? Ninguém quis saber do…”
O declarante respondeu: “Sr. Dr, antes de fazer a pergunta fez uma declaração com a qual… pôs na minha boca palavras que eu não pronunciei. Primeiro, o banco não aprovou nessa reunião nada. Primeiro, o ALCO não era uma reunião para aprovar riscos, não era uma fronte para ter riscos, era uma fronte onde um departamento comunicava, porque nessa reunião não estavam só administradores, estavam 50 pessoas, das quais, sim, para aí 50 pessoas, directores dos vários níveis do banco, entre os quais directores das áreas comerciais e através da aplicação dos directores das áreas comerciais, e eu próprio, ficámos a saber que, o que é que o banco tinha de oferta para captar poupança de clientes no mês seguinte. Portanto, no meio disto aparece uma coisa nova que é Papel Comercial e a menção de que vamos, sem qualquer montante, fazer uma primeira emissão da ESI, ponto final. Portanto, nós não aprovámos colocação nenhuma, não aprovámos, nem aprovei, nenhuns milhões.”
E acrescentou que a seguir “percebi que havia uma emissão a circular de 50 milhões de euros, passado duas semanas, talvez, por aí, por volta do final de Setembro, havia uma emissão de 50 milhões de euros a circular, portanto, para mim, um valor bastante normal. Só que a seguir apercebi-me que havia mais, e quando me apercebi de que havia mais fui ver a documentação que suportava, fui ver as notas informativas, fui ver as contas, fui falar com o DGP que tinha feito a proposta para saber, porque eu não conhecia o rating da ESI nessa altura, fui ver o rating da ESI, portanto, eu fui obter informação que não tinha antes.”
Esclareceu, ainda, que “o que eu ratifiquei, de facto, eu e outros colegas, em outubro é uma ata do Comité ALCO que diz o seguinte: na proposta da oferta para setembro é de destacar a nova oferta de curto prazo 10 ordens nos prazos de 6 meses e um ano extensível a todos os segmentos. Não só não menciona a ESI, não menciona montantes, e por acaso o prazo está aqui nem coincide, com licença, nem coincide com aquilo que tinha sido apresentado no ALCO.”
No trecho transcrito das declarações de parte de EE não há referências a qualquer outro dos recorridos. O declarante não admitiu que na reunião em causa tivesse sido aprovado um programa de colocação de papel comercial da ESI.
A ata da reunião do Comité Alco foi junta, além do mais, com a oposição do requerido EE, sob o nº 10. Dela não consta qualquer deliberação/aprovação de programa de papel comercial da ESI, antes uma apresentação feita pelo Departamento de Gestão e Poupança sobre a comercialização pelo BES de papel comercial – apresentação bem distinta do contrato de organização e colocação de papel comercial (cfr. documento nº 2 junto com a oposição do recorrido DD).
O ora exposto inviabiliza o aditamento da factualidade constante das alíneas g) e h).
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Pugna o apelante pela eliminação ou alteração de factos provados das oposições dos apelados.
Relativamente ao recorrido AA (factos provados 1, 9, 14, 20 a 22, 32, 34, 35 e 41)
- Facto provado nº 20
“20. O Requerido, embora teoricamente tivesse assento, por inerência, no Comité de Estratégia e Coordenação Internacional, no Comité Financeiro e de Crédito e no Comité de Risco, no seio da Comissão Executiva do BES, não participava nas referidas reuniões nos cinco anos anteriores a 2014.”
O apelante entende que a decisão recorrida não podia ter fundado a sua convicção apenas no depoimento da testemunha TTT, pois não fez qualquer menção ao Comité de Estratégia e Coordenação Internacional, ao Comité Financeiro e de Crédito e ao Comité de Risco, ou à Comissão Executiva do BES; e não se pronunciou nos termos dados por provados sobre a participação do requerido nas reuniões daqueles Comités / Comissão Executiva nem, muito menos, afirmou que o requerido não participava nas referidas reuniões nos cinco anos anteriores a 2014.
Pugna, assim, pela sua eliminação dos factos provados.
Na resposta ao recurso AA pugna pela manutenção do referido facto como provado, entendendo ter sido feita prova de que tais Comités não tinham qualquer poder decisório e serviam apenas de suporte informativo ou eventualmente de debate por iniciativa dos responsáveis pelos pelouros atribuídos, e que a emissão do papel comercial foi apresentada pelo Departamento de Gestão de Poupança apenas no Comité Alco, o que decorre do depoimento da testemunha PPP, Secretário da Comissão Executiva. Mais afirmou que do Relatório e Contas de Gestão de 2011, 2012 e 2013 consta expressamente que a sua função versava fundamentalmente na gestão da Banca de Investimento, mantendo ainda o pelouro do Risco no BES em parceria com o Dr. FF como atividade secundária, uma vez que na prática era o Dr. FF que liderava o departamento, como resulta do depoimento deste.
FF afirmou que, embora teoricamente assumisse juntamente com AA o Comité de Risco do BES, no dia a dia era o próprio que acompanhava a atividade desse Comité, até porque AA era presidente da comissão executiva do BESI, trabalhando noutro edifício.
No mais, no trecho transcrito nas contra alegações não consta qualquer referência à participação de AA em reuniões de qualquer dos comités.
O depoimento de PPP, na parte transcrita, é inócuo quanto aos elementos factuais em causa.
A não participação de AA. no Comité de Estratégia e Coordenação Internacional, no Comité Financeiro e de Crédito e Comité de Risco não resulta do depoimento da testemunha TTT.
Assim, deve o facto nº 20 ser alterado, passando a ter a seguinte redação:
“O Requerido, embora teoricamente tivesse assento, no Comité de Risco, no seio da Comissão Executiva do BES, não acompanhava de perto a sua atividade”.
- Factos provados nºs 21 e 22 e facto infirmado/contrariado nº 38 do acórdão do TRL de 09/06/2022
“21. O Requerido não ratificou o Contrato de Organização e Colocação de papel comercial da ESI e respectivos aditamentos, em reunião do Conselho de Administração de 28.10.2013, dado que esta não se realizou com a presença daquele, não houve qualquer convocatória para tal reunião nem a mesma ocorreu efectivamente.
22. O Requerido só tomou conhecimento de uma suposta acta dessa reunião na sequência das acções instauradas sobre a medida de resolução do BES.”
“38. A celebração do contrato de organização e colocação de papel comercial da ESI e respectivos aditamentos viria a ser ratificada por PP, QQ e AA, na qualidade de administradores da ESI, em reunião do Conselho de Administração de 28 de Outubro de 2013.”
Pugna o apelante pela eliminação dos factos nºs 21 e 22 por o depoimento de TTT ter sido manifestamente insuficiente para os sustentar, dado ter entrado em contradição, não se revelar credível; por constar da ata junta como documento nº 28 com a oposição (o número do documento resulta de manifesto lapso, constituindo a referida ata o documento nº 29) que o recorrido AA. esteve presente por telefone/representado na reunião do Conselho de Administração de 28.10.2013; o recorrido nunca ter reagido à suposta falsificação da ata e a mesma ter sido assinada pelo seu pai. Mais alegou que a testemunha JJ acabou por reconhecer que quer a própria, quer o Recorrido AA, quando assinaram a ata em apreço, sabiam que estavam a ratificar a celebração do contrato de organização e colocação de papel comercial da ESI e respetivos aditamentos.
Na referida ata da reunião do Conselho de Administração da ESI, datada de 28/10/2013 – junta como documento nº 29 com a oposição de AA. – consta que o recorrido esteve presente por telefone/representado. Não vem identificada qualquer pessoa como representante de AA.
A ata contém apenas duas assinaturas, uma atribuída a KK, na qualidade de presidente; e outra a JJ, na qualidade de secretário. Consta como local da reunião a sede da ESI no Luxemburgo. Nela não se fez constar a presença física de qualquer dos demais “intervenientes”.
No depoimento prestado nestes autos, JJ explicou que a única reunião do Conselho de Administração da ESI que efetivamente se realizou foi a que teve lugar em março de 2014, no .... Relativamente às demais eram elaboradas atas, sem que as reuniões tivessem lugar, tudo na base da confiança, da boa fé. Foi perentório em afirmar que a reunião do Conselho de Administração da ESI de 28/10/2013 não se realizou. Mais referiu que quando era necessário pediam ao “senhor comandante” e a si próprio para assinar. Resulta do seu depoimento que o “sr. comandante”, que consigo assinou a referida ata, é KK, pai do apelado AA.
Esta relação de parentesco não é minimamente suficiente para descredibilizar o depoimento da testemunha, no sentido defendido pelo apelante de que o pai nunca prejudicaria o filho, sobretudo se as posições de KK e de AA, no seio do grupo BES, não eram coincidentes, antes inconciliáveis, atenta a postura de oposição de AA à gestão de PP, como se afigura fluir dos presentes autos (v. g. protocolo datado de 29/10/2013 elaborado por AA, documento nº 41 com a oposição e facto provado nº 32).
A testemunha confirmou ter assinado a referida ata, tal como o “comandante”. No seu depoimento (trechos transcritos pelo apelante e apelado), não afirmou ter a ata sido assinada pelo apelado AA. – ao invés do alegado no recurso (cfr. fls. 42). Nem essa assinatura resulta do respetivo documento.
TTT referiu que no dia 28/10/2023, AA esteve reunido consigo durante toda a manhã, a preparar o Protocolo a ser subscrito por todos os membros do Conselho Superior do GES, com vista à destituição de PP, datado do dia seguinte (facto provado nº 32 e documento nº 41 junto com a oposição do apelado AA.). Nesse período, o apelado AA. não recebeu nenhum telefonema e não esteve em reunião por telefone. À pergunta se teria estado representado, começou por dizer que não sabia, e pouco depois, afirmou que não esteve, pois se tal tivesse acontecido AA ter-lhe-ia dito. Não existe a apontada contradição.
Ainda que a testemunha tenha vacilado, numa primeira fase, e depois concretizado de forma perentória, este depoimento conjugado com os demais meios probatórios apontam para que a ata não espelhe a realidade nela contida, desde logo quanto à presença (à distância ou por representação) do recorrido, merecendo o depoimento credibilidade. Tal como o depoimento de JJ.
Mas não é só a ausência de AA na reunião (por telefone ou representação) e a falta da sua assinatura na ata que resultam dos referidos meios de prova, é a não realização da própria reunião, como confirmado pela testemunha JJ, o qual foi nomeado secretário com vista à elaboração da respetiva ata. Testemunha que disse ser procedimento habitual.
Em suma, dos referidos meios de prova não resulta que o recorrido tenha estado presente por telefone, ou sequer representado na reunião, nem que a mesma se tenha realizado, pelo que é insustentável que AA tenha ratificado o Contrato de Organização e Colocação de papel comercial da ESI e respetivos aditamentos nessa circunstância.
A questão da falta de arguição da falsidade da ata mencionada pela apelante, que apenas relevaria em sede de sustentação da falta de intervenção na reunião, não se confirma, uma vez que o recorrido a arguiu, além do mais (afirmou tê-lo feito também no processo contraordenacional nº ...7, instaurado pela CMVM), na contestação que apresentou na ação declarativa de que os autos de arresto constituem apenso (cfr. art.º 282º).
Atentos os meios de prova analisados, o facto provado nº 21 deve manter-se inalterado e, consequentemente, o facto 38 do acórdão do TRL mantém-se como não provado/contrariado.
Dos meios de prova indicados, mormente dos depoimentos (transcritos) de TTT e de JJ, nada resulta quanto à data em que o recorrido teve conhecimento da referida ata, pelo que o facto nº 22 deve ser eliminado do elenco dos provados, sendo considerado não provado.
- Facto Provado nº 32
“32. Para o efeito, o Requerido elaborou um “Protocolo”, datado de 29.10.2013, que visava alterar a governance e afastar o Dr. PP, no qual foram feitas censuras nos seguintes temas: operações pouco transparentes no âmbito do contrato-promessa de compra e venda da ESCOM; a quantia de 8,5 milhões de euros recebida pelo Dr. PP a título pessoal de um cliente do BES, com fundamento em mera liberalidade; o desconhecimento da forma como era exercida a gestão do BES Angola (BESA); prejuízos reputacionais decorrentes da intermediação em negócios (cf. doc. 41).)
Pugna o apelante pela alteração da sua redação de forma a corresponder ao conteúdo integral do documento que suporta tal facto (nº 41 junto com a oposição), por nele se referir que as censuras efetuadas o foram a título exemplificativo.
Resulta do teor do aludido documento que foi a título de exemplo que foram elencadas as “censuras” apontadas à governance de PP, pelo que se determina a alteração da redação do facto nº 32, que passa a ser a seguinte:
“32. Para o efeito, o Requerido elaborou um “Protocolo”, datado de 29.10.2013, que visava alterar a governance e afastar o Dr. PP, no qual, a título exemplificativo, foram feitas censuras nos seguintes temas: operações pouco transparentes no âmbito do contrato-promessa de compra e venda da ESCOM; a quantia de 8,5 milhões de euros recebida pelo Dr. PP a título pessoal de um cliente do BES, com fundamento em mera liberalidade; o desconhecimento da forma como era exercida a gestão do BES Angola (BESA); prejuízos reputacionais decorrentes da intermediação em negócios (cf. doc. 41).”
- Factos Provados nºs 34 e 35 e facto não provado/contrariado 53 do Acórdão TRL
“34. A decisão sobre a aquisição pela Rio Forte da participação detida pela ESI na ESFG e o plano de restruturação do BES foi tomada na reunião do Conselho Superior do grupo de 07.01.2014, na qual o Requerido não participou nem esteve presente.
35. O Requerido não aprovou a aquisição da Rio Forte à ESI de 49,26% da ESFG em Dezembro de 2013.
53 - A operação foi aprovada por PP, QQ e AA, BB e CC, juntamente com JJ.”
Defende o apelante que os meios de prova em que a decisão recorrida fundou a sua convicção – os depoimentos das testemunhas TTT e JJ – não suportam os factos provados 34 e 35, nem contrariam o facto 53 do acórdão do TRL, porque para além daqueles não serem credíveis não aludiram a tal factualidade.
Efetivamente nos seus depoimentos transcritos as referidas testemunhas não se pronunciaram sobre os factos em causa.
Os factos nºs 34 e 35 foram alegados nos artigos 176º, 177 e 179º da oposição. Nesta peça processual foi indicada como prova atinente à factualidade em causa o documento nº 43, junto com aquela.
Decorre do documento nº 43 (transcrição da reunião do Conselho Superior de 07/01/2014), que o apelado AA não estava presente e que na mesma foi tomada/ratificada a decisão sobre a aquisição pela Rio Forte da participação detida pela ESI na ESFG e o plano de restruturação do BES.
O apelante não indicou qualquer prova documental ou outra que suporte a presença de AA na aludida reunião do Conselho Superior, nem que o apelado tenha tomado a decisão referida em 35.
Perante o exposto devem quedar inalterados os factos provados 34 e 35 e não provado/contrariado o facto 53 do TRL - este, a considerar-se provado também revelaria incompatibilidade com os factos provados da oposição de AA sob os nºs 23 a 26, 36 a 38 (não impugnados).
- Facto Provado nº 41
“41. O Requerido requereu a suspensão do seu mandato na ESI, em Fevereiro de 2014, e a cessação do mesmo, em Março de 2014, por ter entendido que a responsabilidade pela adulteração das contas não tinha sido devidamente apurada – docs. 52 a 54 com a oposição.)”
Defende o apelante que deve ser alterada a sua redação, relativamente aos fundamentos invocados no pedido de suspensão e de cessação, tendo em consideração o teor dos documentos que lhe servem de suporte.
Os documentos em causa são os documentos nºs 52 e 54 juntos com a oposição. Assim, de forma a abranger todo o seu conteúdo, determina-se a alteração do teor do facto nº 41, nos seguintes termos:
“41. O Requerido requereu a suspensão imediata das suas funções no Concelho de administração da ESI, em Fevereiro de 2014, e a demissão do mesmo, em Março de 2014, por ter entendido, além do mais, que a responsabilidade pela adulteração das contas não tinha sido devidamente apurada, conforme documentos 52 e 54 juntos com a oposição, cujo teor aqui se dá por reproduzido.)”
- Facto Provado nº 1
“1. As hipotecas identificadas nos pontos n.ºs 117 a 119 dos factos dados como provados na decisão que determinou o arresto foram constituídas em data muito anterior à da constituição dos créditos na acção principal.”
O “facto” em causa contém uma conclusão, a retirar (ou não) de factos provados, como aqueles que respeitam à data da constituição das hipotecas (cfr. factos provados nºs 117 a 119 do acórdão deste tribunal proferido em 09/06/2022) e à data da constituição dos créditos.
Assim, determina-se a sua eliminação.
- Facto Provado nº 9
“9. Os segundo e terceiro financiamentos aludidos em 5., num total de €375.000,00, foram utilizados para amortização parcial de um empréstimo em conta corrente, nos termos do contrato de crédito e respectivos aditamentos, celebrado com a Caixa Geral de Depósitos em 23.09.2019, no valor de €241.000,00.”
Pretende o apelante a sua eliminação, uma vez que dos documentos 7 a 11 juntos com a oposição não resulta a ilação.
O facto nº 9 contém um lapso de escrita quanto ao valor global dos segundo e terceiro financiamentos mencionados no facto 5, que é de €350.000 (duas x €175.000); e imprecisões quanto à data da celebração do contrato com a C.G.D., que ocorreu em 23/09/2009, e quanto ao respetivo valor, de €500.000 (conforme documento nº 7 com a oposição), o qual foi objeto de aditamentos, um deles em 23/09/2019, sendo então o saldo devedor no montante de €149.597,78 (cfr. documento 9).
A decisão recorrida fundou a sua convicção no teor dos documentos nºs 7 a 11 juntos com a oposição, bem como no depoimento das testemunhas XXX, FFFF e YYY.
Relativamente à utilização do montante de €350.000 financiado pelo BCP, a testemunha FFFF, empregado desta entidade bancária, apenas disse pensar que os dois financiamentos de €175.000 se destinaram a liquidar créditos noutros bancos, nada mais sabendo esclarecer.
YYY, jurista no Haitong Bank, e XXX, empregada bancária da Caixa Geral de Depósitos, não se pronunciaram sobre este aspeto. Todavia, XXX confirmou que desde 2018, o apelado não procedeu a mais utilizações do montante financiado, tendo procedido a diversas amortizações, e ocorrido a liquidação integral em setembro de 2022.
Pelas razões apontadas, devem ser considerados como provados os factos constantes de tais documentos, conjugados com os referidos depoimentos, para, oportunamente, se extrair ou não a conclusão contida no facto 9.
Assim, a factualidade atinente passa a ser objeto dos factos provados nºs 9 a 9 D, com o seguinte teor:
“9. Em 28 de julho de 2009 foi celebrado entre a Caixa Geral de Depósitos e AA um Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, até ao limite de €500.000,00, pelo prazo de 6 meses, com a finalidade de “apoiar o CLIENTE nas suas necessidades temporárias de tesouraria” (doc. 7 junto com oposição).
9-A. Em 10 de maio de 2018 foi celebrada uma Alteração ao referido Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, através do qual o limite do referido financiamento de €500.000,00 concedido pela CGD, que já se mostrava reduzido para €350.000,00 desde 28/08/2017, foi reduzido para €300.000,00 (doc. nº 8 junto com a oposição).
9-B. Em 23 de setembro de 2019 foi celebrado um Aditamento ao referido Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, sendo à data o saldo devedor no montante de €149.597,78, tendo sido estabelecido o prazo de pagamento em 18 meses (doc. nº 9 junto com a oposição).
9-C. Em 1 de julho de 2022 o valor em dívida era de €42.597,78 (doc. nº 10 junto com a oposição)
9-D. Entre 13.12.2018 e 17.05.2022, o 1º requerido procedeu a diversas amortizações, tendo pago a quantia global de €241.000,00 (doc. nº 11 junto com oposição).”
- Facto provado nº 14
“14. Por referência aos financiamentos aludidos em 5., o Requerido procedeu à sua amortização parcial, remanescendo em dívida, em Julho de 2022, o valor de €346.443,26 – cf. extracto integrado do BCP (doc. 18 junto com a oposição).”
Defende o apelante que deve ser eliminado este facto ou alterado de modo a refletir o constante do documento nº 18 da oposição, do qual resulta que o valor em dívida é de €464.900,36 (e não €346.443,26).
O montante a que se refere o facto impugnado é o valor em dívida remanescente, após amortização parcial dos financiamentos referidos em 5. Consta do documento nº 18, extrato do Millenium, emitido em 01/07/2022, que o valor global em dívida relativamente aos mencionados três financiamentos é de €464.900,36 (cfr. pág. 6 do documento).
Já o valor de €346.443,26 constante do facto 14, de acordo com o documento nº 18 (pág. 3), corresponde ao total do património líquido. Este foi obtido pela diferença entre o total do ativo (composto por depósito à ordem, no montante de €413,32, aplicação a prazo, no montante de €120.000) e o total do passivo (composto por financiamentos, no valor de €464.900,36 e cartões, no montante de €1.956,22) – tudo expresso no documento nº 18 e que foi confirmado e explicado, nestes termos, pela testemunha FFFF, funcionário do BCP.
O valor em dívida relativamente aos financiamentos referidos em 5. e o total do património líquido são realidades absolutamente distintas.
Acresce que o valor da aplicação a prazo (€120.000) constitui garantia a favor da Autoridade Tributária, como explicado pela referida testemunha.
O facto nº 14 não se refere ao património líquido (diferença entre ativo e passivo) do requerido, mas ao valor da dívida remanescente dos financiamentos, após amortizações efetuadas, pelo que o valor a considerar é de €464.900,36, determinando-se a sua alteração em conformidade:
“14. Por referência aos financiamentos aludidos em 5., o Requerido procedeu à sua amortização parcial, remanescendo em dívida, em julho de 2022, o valor de €464.900,36 – cf. extrato integrado do BCP (doc. 18 junto com a oposição).”
Relativamente ao recorrido CC (factos provados 5 a 7, 10 e 16)
- Facto provado nº 5
“5. O Requerido nunca fez parte do Conselho de Administração, Comissão Executiva ou Comité de Crédito de Risco do BESI/Haitong.”
Alega o apelante que o recorrido CC. foi administrador do BESI / Haitong, ou seja, fez parte do Conselho de Administração deste Banco, como consta do facto 15 do TRL, que se deve manter; o apelante nunca alegou que tivesse integrado as comissões referidas no facto 5.
Por seu turno, o apelado alegou (na oposição e na resposta ao recurso) que integrou o Conselho de Administração de tal entidade, embora sem poderes executivos, pois nunca fez parte da Comissão Executiva ou do Comité de Risco do BESI / Haitong.
Foi considerado provado na decisão de 1ª instância que julgou improcedente o arresto, antes da oposição, o que foi mantido no acórdão desta Relação de 09/06/2022 (facto nº 15), que o recorrido CC. foi administrador do Haitong, com a seguinte fundamentação: “O registo comercial da ESI – documento 6 junto aos autos principais –, a certidão permanente do BES, a certidão permanente do Haitong e a certidão permanente do BAC, comprovam a constituição do conselho de administração da ESI, do Conselho de Administração do BES e do Haitong e do BAC, bem como os respectivos objectos sociais.”
Atenta a fundamentação atinente ao facto nº 15 do acórdão do TRL (que manteve tal factualidade provinda da decisão de 1ª instância), o qual não foi objeto de impugnação pelo requerido CC - sendo que no art.º 64º da oposição apenas negou ter integrado a Comissão Executiva e o Comité de Crédito de Risco do Haitong -, impõe-se a manutenção do facto provado nº 15 do TRL e a alteração do facto 5 da oposição, em conformidade.
Decorre do documento nº 10 (fls. 317 e ss.) junto com a petição inicial da ação principal que, em dezembro de 2013, CC era, nomeadamente: membro do Conselho de Administração do BES, não sendo membro da Comissão Executiva; membro da Administração do BESI e do BES Beteiligungs GmbH (Gerente).
As testemunhas VVV, irmão do apelado, e TTT referiram que o recorrido CC era membro não executivo do BES e do BESI.
Assim, altera-se o facto nº 5, que passa a ter a seguinte redação:
“5. O Requerido não integrou a Comissão Executiva ou Comité de Crédito de Risco do BESI/Haitong.”
- Factos provados nº 6, 7 e 10
“6. No que respeita à ESI, o Requerido desempenhava uma função meramente formal e simbólica, decorrente, além do mais, da circunstância de, também nesta sociedade, o mesmo ser membro não executivo.
7. Nos modelos de governação da ESI, do BES ou do BESI/Haitong, nenhum poder de condução do negócio era deixado aos administradores não executivos.
10. Por nunca ter tido funções executivas, o Requerido não participou na decisão de emissão, organização, divulgação e comercialização do papel comercial, qualquer que fosse a entidade emitente.”
O apelante pugna pela eliminação do facto nº 6 e pela alteração da redação dos factos 7 e 10, pelos seguintes fundamentos:
- as testemunhas arroladas pelo recorrido não depuseram sobre a referida matéria de facto;
- dos documentos juntos com a oposição também não se extraem tais factos;
- os administradores da ESI com poderes executivos eram aqueles que faziam parte do Conselho de Administração da ESI, onde se incluía o requerido CC., pelo que, na qualidade de administrador da ESI, participou na deliberação de emissão de Papel Comercial desta sociedade;
- o facto nº 10 assume natureza meramente conclusiva.
A decisão recorrida fundamentou a sua convicção quanto a estes factos no depoimento da testemunha VVV, irmão do requerido, nos seguintes termos:
“Confirmou, também, além do mais, o papel de CC como administrador não executivo do BES, a sua presença e actividade na ... e o facto de só ter passado a intervir nas reuniões do Conselho Superior a partir da morte do pai de ambos – pontos 3. a 10. dos factos indiciariamente provados e consideração, como não provado (no que respeita a este Requerido, CC), do ponto 53. dos factos constantes do Acórdão que decretou o arresto.
A referida testemunha mencionou que CC era administrador não executivo do BES e do BESI e que não participava na gestão da ESI.
Resulta da certidão comercial da ESI (junta sob o nº 6 à petição inicial da ação principal) que existiam administradores com poderes diferenciados: “No que diz respeito a terceiros, a Sociedade obriga-se validamente em todas as circunstâncias pela assinatura individual de administrador único ou, no caso de múltiplos administradores, pela assinatura coletiva de dois dos seguintes signatários: - dois signatários do tipo “A”, - um signatário do tipo “A” e um signatário do tipo “B”. São considerados como signatários tipo “A”, os Administradores e os “Managers” Seniores e os Vice-Presidentes Seniores. São considerados como signatários do tipo “B”, os “Managers” e qualquer outro signatário autorizado. A assinatura de um único administrador será, no entanto, suficiente para representar validamente a Empresa nas suas relações com as administrações públicas.”
Desta certidão, e no que ao apelado CC respeita, nada consta quanto a ser administrador tipo A ou B (especificação que é feita relativamente a alguns administradores), pelo que o depoimento do seu irmão é manifestamente insuficiente.
Ao invés do entendimento sufragado pelo apelado, os factos nºs 6 e 7 não podem ter como suporte o modus operandi subjacente à tomada de decisões da ESI, descrito, entre outros, na acusação e decisão final do processo de contraordenação nº ...7 e na acusação proferida pelo Ministério Público, no âmbito do Processo-crime nº 324/14...., juntos sob os nºs 1, 2 e 7 da oposição, desde logo porque não constituem decisões penais definitivas ou transitadas em julgado, sendo, por isso, inaplicável o disposto nos artºs 623º e 624º do CPC [5].
Em suma, os elementos probatórios indicados e os constantes na decisão recorrida não permitem sustentar a prova de que o requerido CC era membro não executivo da ESI, pelo que o facto nº 6 deve ser eliminado do elenco dos provados e passar a integrar os não provados.
Decorre do contrato de organização e colocação de papel comercial da ESI e respetivos aditamentos (juntos como doc. nº 16 a 18 com a petição inicial na ação principal e artigos 111, 113 e 116 da p.i.), que os mesmos não foram assinados pelo apelado CC.
Do facto nº 53 do acórdão do TRL (dado como não provado na decisão recorrida), consta terem os mesmos sido ratificados por PP, QQ e AA, na qualidade de administradores da ESI, em reunião do Conselho de Administração desta de 28.10.2013 – nenhuma menção é feita ao apelado CC.
Afigura-se indiciariamente demonstrado que o apelado não participou em qualquer decisão relativa à emissão de papel comercial, nem formalizou ou subscreveu qualquer contrato sobre a matéria, pelo que se mantém inalterado o facto 7.
Já a primeira parte do facto 10 deve ser eliminada, de forma compatível com a eliminação do facto 6, passando a ter o seguinte teor:
“10. O Requerido não participou na decisão de emissão, organização, divulgação e comercialização do papel comercial, qualquer que fosse a entidade emitente.”
- Facto provado nº 16
“16. Essa doação foi efectuada porque o Requerido pretendia casar-se, em segundas núpcias, e pretendia excluir a propriedade daquele bem imóvel do seu património, assim evitando que, em caso de morte, a sua cônjuge herdasse a respectiva quota-parte nos termos da lei, também assegurando que a totalidade dessa propriedade fosse atribuída ao seu filho.”
No entendimento do apelante este facto contraria a cronologia dos acontecimentos e é manifestamente ofensivo das regras da experiência comum, pois a doação ocorreu nas vésperas da medida de resolução do BES e cerca de um ano depois do casamento a que alude, pugnando pela sua eliminação dos factos provados. Entende que os depoimentos das testemunhas de que a decisão recorrida se socorreu não são credíveis.
A decisão recorrida fundou a sua convicção quanto a este facto no depoimento das testemunhas UUU e VVV.
A primeira foi secretária da administração do BES desde 1999, e trabalhou com o requerido CC., com quem estabeleceu relação de proximidade. Referiu que em junho de 2013 o requerido casou com uma cidadã ..., tendo um filho de relação anterior, na altura com 16 anos. Disse ter aconselhado o requerido a fazer doação e testamento a favor do filho por entender que nunca se sabe como termina um casamento. Mais referiu que o casamento acabou cerca de um ano e tal depois. Teve intervenção como testemunha no testamento que CC fez a favor do filho (o que de per si indicia relação de proximidade pessoal). Confrontada com a data do registo da doação respondeu que corresponde à data em que as coisas já não estavam bem no casamento. Mais esclareceu que em junho de 2014 não corriam comentários no sentido de o BES poder colapsar. A própria testemunha afirmou “ter ido ao aumento de capital do BES, em 2014”.
A segunda testemunha, irmão do requerido, mencionou a preocupação manifestada por este, na perspetiva do casamento que celebrou em 2013, em relação ao património, tendo mesmo verbalizado que teria que tomar cuidado especial para proteger o filho. Mencionou que o irmão fez um testamento e uma doação em 2013, a favor do filho. Mais afirmou que, em 2013, ninguém podia prever o desfecho do BES e que em 2014 ocorreu aumento de capital.
Confrontado com a data do registo da doação (02/08/2014), respondeu “ainda melhor”. Sem que tenha sido instado a esclarecer este comentário.
Considerando os depoimentos das testemunhas, conjugados com a outorga de testamento pelo requerido em 02/05/2013, a favor do seu filho RR, no qual o instituiu herdeiro da quota disponível, bem como o casamento do requerido com KKK, em 14/06/2013, afigura-se credível a preocupação do requerido em garantir que parte substancial do seu património ficasse na titularidade do seu filho, em caso da sua morte, e na perspetiva do casamento que veio a celebrar cerca de um mês depois da outorga do testamento. E que essa mesma razão o levou a doar a nua propriedade do prédio identificado no facto nº 16 a favor do filho, por escritura realizada em 23/06/2014, que veio a ser registada em 02/08/2014. É certo que a mesma foi celebrada cerca de um ano após o casamento. Tal circunstância por si só não desvirtua a finalidade, uma vez que se mantinha a sua relevância a nível sucessório. Isto é, em caso de morte do requerido, ainda que tenha casado no regime da separação de bens, o cônjuge seria herdeiro legitimário, face à lei portuguesa (o mesmo sucedendo face à lei ..., segundo parecer junto com a oposição como documento nº 12) – factualidade que foi alegada nos artºs 123º e ss. da oposição.
Em maio de 2013, data da outorga do testamento, não se perspetivava o colapso do BES. A doação foi efetuada mais de um mês antes da medida de resolução do BES, tomada pelo Banco de Portugal (em 03/08/2014), no contexto conturbado em que ocorreu, com decisões de sinal contrário tomadas pelo Banco de Portugal, em curto espaço de tempo, e que não era necessariamente previsível naquela data, próxima, aliás, do aumento de capital do BES, como mencionado por testemunhas.
Assim, determina-se a alteração da redação do facto nº 16, atentas as datas do casamento e da doação, nos seguintes termos:
“16. Essa doação foi efetuada porque o requerido se tinha casado, em segundas núpcias, e pretendia excluir a propriedade daquele bem imóvel do seu património, assim evitando que, em caso de morte, o seu cônjuge herdasse a respetiva quota-parte, também assegurando que a totalidade dessa propriedade fosse atribuída ao seu filho.”
Relativamente ao recorrido DD (factos provados 11, 13 a 15, 17, 19, 42, 43, 46, 48 e 52)
- Factos provados nºs 11, 13, 14, 15 e 19.
“11. Nessa reunião ALCO apenas foi aprovado, de forma genérica, o início pelo BES da comercialização do papel comercial aos balcões.
13. Na reunião ALCO de 04/09/2013 não foi aprovado um, concreto, programa de colocação de papel comercial emitido pela ESI de mil milhões de euros, não tendo sido apresentados, nem sequer aludidos, o concreto contrato celebrado e assinado em 03/09/2013, nem o que foi celebrado e assinado em 09/09/2013, este objecto de aditamentos em 19/09/2013 a 14/10/2013.
14. O Requerido não teve nenhuma participação pessoal na decisão ou aprovação do programa de organização e colocação no BES de papel comercial emitido pela ESI, concretizado nos contratos celebrados em 03.09.2013 e 09.09.2013, e dos respectivos aditamentos em 19.09.2013 e 14.10.2013.
15. O Requerido não tomou qualquer decisão sobre a comercialização do papel comercial da RFI, nem o podia ter feito, na medida que nenhum cargo ou função desempenhava nesta sociedade.
19. A aprovação genérica da venda de papel comercial da ESI, na reunião ALCO, em 04/09/2013, teve em consideração a análise e conclusões do ICAAP de reduzido risco reputacional do BES, na exposição às entidades do GES, as quais não mereceram qualquer indicação em contrário por parte do responsável pela área do risco durante as reuniões regulares e habituais da Comissão Executiva.”
Entende o apelante que estes factos não estão corretos, o que resulta do confronto com os factos provados vertidos nos pontos 7, 8, 9 e 10 relativos à oposição do recorrido DD, do seguinte teor:
7. Na reunião ALCO (Assets and Liability Comitee) ocorrida em 04.09.2013, a comercialização de papel comercial foi apresentada já na fase final, aí se tendo referido que a subscrição era enquadrada na prestação de serviços de mera execução de ordens em relação a um produto não complexo e que o serviço era prestado “por minha iniciativa”, conforme declaração do subscritor.
8. Foi feita menção expressa ao facto de a subscrição de papel comercial pelos clientes de retalho ficar sujeita à leitura e assinatura pelos mesmos de uma “Nota informativa” e de uma “Ficha técnica” do produto, ambos da responsabilidade do emitente, dos quais ficariam a constar o balanço e a demonstração de resultados relativos aos três últimos exercícios, assim como a menção dos factores de risco inerentes à oferta, à entidade emitente e ao investimento, e que o BES não conferiria qualquer garantia relativamente à rentabilidade do produto ou ao capital nele investido.
9. A apresentação dava a indicação de que a subscrição estaria limitada ao mínimo de €50.000,00 (posteriormente aumentado para €100.000,00).
10. Numa das folhas da apresentação, sob o título “Oferta Papel Comercial” relativa à “Colocação de Papel Comercial junto dos seus clientes, particulares e empresas” terminava com a referência, apenas, “Primeira Emissão”, “ESI”, Taxa/prazo de 4,25%/ 3 meses, e período de subscrição de 9 a 13 de Setembro com liquidação a 18 de Setembro.”
Acrescenta que a referência constante do facto 13 ao contrato celebrado e assinado em 09/09/2013, objeto de aditamentos em 19/09/2013 e 14/10/2013 é absurda, na medida em que tal contrato e aditamentos não podiam ter sido apresentados na dita reunião do ALCO pois esta realizou-se em 4 de setembro de 2013, ou seja, antes da celebração dos mesmos.
Conclui pela eliminação dos factos nºs 11, 14 e 15 e pela alteração dos factos nºs 13 e 19, tendo sugerido a seguinte redação:
“13. Na reunião ALCO não foi apresentado, nem aludido, o concreto contrato celebrado e assinado em 03/09/2013.”;
“19. A aprovação da venda de papel comercial da ESI, na reunião ALCO, em 04/09/2013, teve em consideração a análise e conclusões do ICAAP de reduzido risco reputacional do BES, na exposição às entidades do GES, as quais não mereceram qualquer indicação em contrário por parte do responsável pela área do risco durante as reuniões regulares e habituais da Comissão Executiva.”
Os fundamentos da impugnação cingem-se a interpretações, deduções e contradições, não tendo sido indicado qualquer elemento probatório.
Não existe incompatibilidade ou contradição entre os referidos factos, sendo que a expressão “genérica” constante dos factos provados nºs 11 e 19 surge por oposição aos termos concretos dos contratos celebrados, cujo conteúdo é bem diferente do constante nos factos provados nºs 7 a 10, como resulta da sua leitura e análise (cfr., por exemplo, documento nº 2 junto com a oposição).
Também não se verifica a apontada incoerência no facto nº 13 quanto à referência feita a contratos e aditamentos celebrados em data posterior à reunião Alco de 04/09/2013. Nesta reunião poderiam ter sido apresentados, ou feita alusão, não só ao contrato assinado na véspera, como ao contrato de 09/09/2013 e respetivos aditamentos, celebrados dias/semanas depois (enquanto minutas ou projetos dos mesmos). É esse o sentido útil a extrair.
Defende, ainda, que o recorrido DD aprovou a ata da reunião do Comité ALCO de 4 de setembro de 2013 e procedeu à ratificação da mesma em sede de reunião da Comissão Executiva de 2 de outubro de 2013, pelo que ainda que se admitisse que aquando da realização da reunião do Comité ALCO desconhecesse os contornos concretos do Programa de Emissões do Papel Comercial da ESI e da RFI, tal já não acontecia na referida reunião da Comissão Executiva, pelo que o facto 14 deve ser eliminado.
O facto 14 cinge-se à participação pessoal do requerido na decisão ou aprovação do programa de organização e colocação no BES de papel comercial emitido pela ESI, concretizado nos contratos celebrados em 03/09/2013 e 09/09/2013, e dos respetivos aditamentos em 19/09/2013 e 14/10/2013. Ou seja, é irrelevante a aprovação e ratificação da ata da reunião ALCO na reunião da Comissão Executiva de 02/10/2013, pois o requerido não teve qualquer intervenção nos referidos contratos e aditamentos; da ata da reunião ALCO não consta que tenha sido decidido ou aprovado um programa concreto, relativo à colocação do papel comercial da ESI (ou qualquer outra entidade), em conformidade com os respetivos contrato e aditamentos.
Não foi indicado qualquer suporte probatório que sustente a eliminação dos factos nºs 11, 14 e 15, fundando o apelante o seu entendimento na contradição destes com os factos provados 72 e 74 do acórdão do TRL de 09/06/2022, concluindo pela manutenção destes últimos.
Os referidos factos provados constantes do acórdão TRL têm o seguinte teor:
“72 - A apresentação e aprovação da comercialização do papel comercial da ESI pelo BES aconteceu na reunião do Comité de Gestão de Activos e Passivos (Assets and Liabilities Comittee - ALCO) do BES de 4 de Setembro de 2013, na qual estiveram presentes, além de outros, os Requeridos DD, FF, EE e GG.
74 – A acta da reunião do Comité de Gestão de Activos e Passivos (Assets and Liabilities Comittee) - ALCO - de 4 de Setembro de 2013 foi posteriormente circulada para apreciação dos membros da Comissão Executiva aqui Requeridos DD, HH, FF, EE e GG, que aprovaram e procederam à ratificação em sede de reunião da referida comissão ocorrida em 2 de Outubro de 2013.”
A apresentação e aprovação da comercialização do papel comercial da ESI pelo BES na reunião do Comité de Gestão de Ativos e Passivos (ALCO) do BES de 4 de setembro de 2013, mencionada no facto 72, mostra-se melhor concretizada nos factos da oposição do Requerido DD, designadamente os factos 7 a 10, e 11, 13 a 15 e 19, não existindo qualquer incompatibilidade.
Por seu turno, da ata da reunião ALCO de 04/09/2013, junta como documento nº 1 com a oposição do recorrido, não consta qualquer decisão em relação a programas concretos de comercialização de papel comercial da ESI ou de qualquer outra entidade, tendo sido efetuada uma apresentação de proposta de oferta, com os elementos constantes dos factos 7 a 10, – como já salientado, bem distinta do contrato de organização e colocação de papel comercial celebrado.
A aprovação e ratificação da referida ata na reunião da Comissão Executiva de 02/10/2013 não se traduz em qualquer aprovação, deliberação ou manifestação de sentido de voto.
Não se verifica, pois, a apontada contradição com os factos provados 72 e 74 do acórdão de 09/02/2022.
Assim, improcede, nesta parte, a impugnação.
- Factos Provados 17, 42 e 43
“17. O BdP, na qualidade de entidade supervisora e no âmbito do exercício das acções inspectivas levadas a cabo no Banco, deu sempre total aprovação às análises de riscos desenvolvidas pelo Departamento Geral de Risco (DGR).
42. Em observância do RGICSF (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras) e das exigências do BdP (Aviso 5/2008), assim como do regime imposto pelo C.V.M., o BES criou e manteve um sistema de controlo interno (SCI), com definição de estratégias, práticas e procedimentos, por forma a garantir o desempenho eficiente da actividade, a fiabilidade da informação e adequada prevenção de risco, que, sendo objecto de relatórios regulares remetidos às entidades de supervisão – BdP e CMVM –, estas não manifestaram discordância quanto ao modelo e quanto ao conteúdo de tais relatórios.
43. A equipa residente no BES de auditores do BdP e os auditores externos da EMP18... nunca manifestaram reservas quanto ao funcionamento e resultados do dito sistema de controlo interno.”
Entende o apelante que estes factos são incompatíveis com a matéria demonstrada nos factos provados 82, 83, 84 e 85 do Acórdão do TRL, que não foram impugnados, pelo que devem aqueles ser eliminados.
Os factos 82 a 85 do TRL são do seguinte teor:
“82 – O Banco de Portugal moveu contra os aqui Requeridos AA, BB, DD, EE, FF, HH e GG, processo de contra-ordenação.
83 - O objecto do processo de contra-ordenação envolve as seguintes infracções:
(i) actos dolosos de gestão ruinosa, em detrimento de depositantes, investidores e demais credores, infracção prevista no art.º 211.º, alínea l), do RGICSF;
(ii) violação de normas sobre conflitos de interesse, nos termos do disposto no art.º 211.º, alínea i), do RGICSF;
(iii) ausência de sistema de informação e procedimentos adequados a identificar os riscos a que o BES estava exposto, nos termos previstos no Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008 e no art.º 210.º, alínea m), do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, e
(iv) prestação de falsas informações ao Banco de Portugal, nos termos previstos no art.º 211.º, alínea r), do RGICSF.
84 - Por decisão proferida em 31 de Maio de 2016, o Banco de Portugal condenou os Requeridos AA, DD e FF pelo cometimento, como autores e a título negligente, de uma contra-ordenação consubstanciada na violação do disposto nos artigos 10.º, 11.º, n.os 1 a 3, 13.º, n.os 1 e 2, 15.º, n.º 2, alínea c), e 18.º, n.os 1 e 2, todos do Aviso do Banco de Portugal n.º 5/2008, infracção prevista e punível pela alínea m), do artigo 210.º, do RGICSF (não implementação de um sistema de gestão de riscos sólido, eficaz e consistente, no que concerne a actividade de colocação de produtos emitidos por terceiros).
85 – Os Requeridos AA, DD e FF não impugnaram a referida decisão.”
A decisão recorrida fundamentou os factos impugnados sob apreciação, nos seguintes termos:
“… foi fundamental o depoimento da testemunha FF (foi, aliás, a única testemunha arrolada por iniciativa do Requerido que efectivamente prestou depoimento): não só dada a sua incontornável razão de ciência, mas também atendendo à objectividade, rigor e sinceridade que revelou, mesmo considerando o seu depoimento à luz do facto de a própria testemunha ser Réu na acção principal (e Requerido no presente procedimento cautelar, entretanto absolvido do pedido).
Aliás, este circunstancialismo (que, sabemos, fundamenta um recurso interposto pelo Requerente, no sentido da não admissibilidade do seu depoimento como testemunha), longe de ter revelado ser prejudicial, constituiu, quiçá, uma mais valia para a importância deste depoimento, dado que a ora testemunha, tendo sempre mantido uma postura de rigor, espontaneidade e sinceridade, plena de razão de ciência, forneceu esclarecimentos e informações de forma directa, fundamentada e objectiva – muitas vezes, dentro de parâmetros de natureza puramente técnica, que procurou “traduzir” para melhor compreensão de todos – tendo constituído um elemento altamente vantajoso na tarefa de compreensão, pelo Tribunal, da complexidade factual que envolve a verificação da responsabilidade dos Requeridos na constituição do crédito invocado pelo Requerente em nome dos membros que o integram. Acima de tudo, da postura revelada em juízo, ficou certa, para o Tribunal, a credibilidade do seu depoimento, quer como foi, na qualidade de testemunha, quer na eventualidade de ter prestado em sede de declarações de parte (se não tivesse sido admitido a depor como testemunha).
Tendo sido administrador executivo e membro da comissão executiva até 31.07.2014, com as funções já mencionadas no ponto 23. dos factos provados no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (nomeadamente, responsável pelo DRG e Comité de Risco), explicitou e descreveu, desde as circunstâncias em que foi decidida a colocação de papel comercial da ESI (à qual se seguiu, numa fase posterior o papel comercial da RFI), até às características de tal produto, tendo a testemunha plena razão de ciência por estas serem matérias da competência do departamento de risco, da sua responsabilidade – pontos 7. a 20. da factualidade indiciariamente provada. Também no âmbito dessas suas competências, a testemunha descreveu os elementos que serviram de base para a convicção de que se tratava de uma operação segura e financeiramente sustentada (sendo impossível, à época, detectar irregularidades das demonstrações da ESI, cujo papel comercial a própria testemunha também adquiriu), apoiada e verificada no quadro dos sistemas de controlo interno e de riscos do BES e, também de controlo externo – pontos 21. a 44. dos factos indiciariamente provados. (…)
No que concerne, concretamente, ao Requerido DD, a testemunha foi claríssima ao afirmar que apenas um núcleo muito restrito de pessoas se apercebeu (e, destas, nenhum dos ora Requeridos, que tiveram uma participação meramente formal nas reuniões a que aludem os pontos 72. e 74. do elenco de factos provados pelo Acórdão do TRL), antes de Dezembro de 2013, das vicissitudes já referidas, tendo, por isso, o seu depoimento sido útil para a demonstração indiciária dos pontos 4. a 6., 14. a 20., 29. e 45. a 48.”
Como referido pelo apelado, “as decisões proferidas em processo de contra-ordenação, e os factos nele apurados, estão excluídas da regra estabelecida no art.º 623.º do C.P.C (que determina uma presunção ilidível quanto à existência dos factos apurados no processo penal em que haja condenação definitiva), não podendo ser aproveitados no processo cível.
A razão da exclusão das decisões proferidas nos processos de contra-ordenação da regra estabelecida no referido normativo, reside na circunstância do legislador apenas ter conferido tal presunção, ilidível, às decisões impregnadas do princípio da segurança, derivado da exaustiva e oficiosa indagação de toda a matéria de facto relevante (princípio do inquisitório), com vista ao estabelecimento da certeza de que o agente cometeu a infracção que lhe é imputada, que é própria do processo penal. Princípios de segurança e da verdade material que não informam o direito contra-ordenacional (que se distingue formal e materialmente do direito processual penal), como logo se deduz da circunstância das decisões proferidas nos processos de contra-ordenação não serem da competência de um tribunal, mas serem atribuídas às autoridades administrativas (com o sentido dissuasor, de uma advertência social). Veja-se, no mesmo sentido, o Ac. do STJ (1.ª Secção) proferido no Proc. n.º 127/10.0TBPDL.L1.S1, relatado pelo Conselheiro Garcia Calejo (in www.dgsi.pt/jstj).”
Os factos provados nºs 82 a 85 do acórdão do TRL respeitam a uma condenação do apelado, a título negligente, num processo contraordenacional, cuja factualidade nem sequer vem demonstrada nestes autos. Por sua vez os factos provados 17, 42 e 43 da oposição do apelado reportam-se à validação pela entidade reguladora da análise de risco desenvolvida pelo DGR e a implantação e manutenção no BES de um sistema de controlo interno com observância das disposições legais e regulamentares, realidades distintas.
Acresce que os factos provados da oposição nºs 18, 19, 21 a 26 e 29 a 41 - dos quais apenas o 19 vem impugnado, sem sucesso -, são reveladores da existência de um sistema de gestão de riscos, acompanhados e monitorizados por uma estrutura organizativa dedicada a essa gestão, assegurada pelo acompanhamento contínuo da sua eficiência e da tomada de medidas para correção de eventuais deficiências registadas.
Em suma, não se verificando a apontada contradição, improcede a impugnação.
- Factos provados nºs 46 e 48
“46. O BES não assumiu a obrigação de reembolso do Papel Comercial ESI ou do Papel Comercial RFI, nem o Requerido nunca reconheceu, de forma expressa ou tácita, que o BES fosse responsável perante os subscritores daqueles produtos, nem tomou qualquer decisão sobre esse assunto enquanto seu Administrador.
48. As provisões constituídas pelo BES, que não o foram em exclusivo por causa da ESI e da RFI, tiveram em vista a cobertura de riscos reputacionais emergentes da comercialização de títulos representativos de dívida de empresas do ramo não financeiro do GES.”
Entende o apelante que tais factos são manifestamente contraditórios com o facto provado 81 do Acórdão do TRL, do seguinte teor:
“81 - Acresce que, nas demonstrações financeiras relativas ao primeiro semestre de 2014, o BES registou, entre outras, uma provisão no valor de cerca de 446 milhões de euros, com a seguinte justificação: “o Banco ter[á] criado nos clientes de retalho expectativas de reembolso sobre a ESI International (255M€) e Rio forte Investments (342M€), o BES registou nas suas demonstrações consolidadas a 30 de junho de 2014 uma provisão de 446 milhões de euros para fazer face aos riscos de incumprimento destas duas entidades do Grupo ES.”
Alega o apelante que o BES assumiu a obrigação de pagar aos seus clientes do retalho investidores do Papel Comercial o montante correspondente ao investimento realizado por aqueles neste produto financeiro que a ESI e a RFI não pagassem e que o Recorrido DD (e demais Recorridos) em particular, enquanto administrador executivo do BES, aceitou / concordou com a constituição da provisão a que se vem fazendo referência, com todas as consequências daí resultantes.
Conclui pela eliminação dos factos provados 46 e 48 ou pela alteração do seu teor, sugerindo a seguinte redação:
“46. O BES assumiu a obrigação de reembolso do Papel Comercial ESI e do Papel Comercial RFI, e o Requerido, enquanto seu administrador executivo, ao não ter votado contra a constituição da provisão a que alude o facto provado 81. do Acórdão do TRL com a justificação aí constante, reconheceu que o BES era responsável perante os subscritores daqueles produtos. (…)
48. A provisão de 446 milhões de euros constituída pelo BES a que alude o facto provado 81. do Acórdão do TRL, teve em vista fazer face aos riscos de incumprimento da ESI e da RFI, entidades do Grupo ES.”.
A decisão proferida fundou a sua convicção quanto aos factos impugnados em apreciação no depoimento de FF.
Este mencionou que a constituição da provisão pelo BES não significava uma responsabilidade direta para com os investidores. Era uma responsabilidade meramente reputacional.
EE, em declarações de parte, afirmou “o conselho de administração aprova uma provisão para papel comercial, provisão essa que era para acautelar o risco reputacional. O risco reputacional traduz-se em circunstâncias em que haja perdas, ou banco possa vir a incorrer em perdas do bom nome, da confiança dos clientes, não é risco de crédito.”
À interpelação de mandatário, que afirmou ter a provisão sido constituída para assegurar o reembolso integral do papel comercial, o declarante reforçou “não, a provisão foi constituída para fazer face a uma contingência que era, que afetava a reputação do banco. Tanto quanto eu me lembro, a provisão nem corresponde a 100% do valor em dívida, tanto quanto eu me lembro.”
GG, em declarações de parte, salientou “foi como aqui já foi referido várias vezes porque do ponto de vista reputacional, o banco estava fragilizado, estava apontado e consequentemente teve que criar provisões para o efeito para que se um dia eventualmente a reputação pudesse, enfim, não na situação que ocorreu, mas por outra situação ter levado o banco a uma situação difícil, então o banco teria de encontrar uma solução para que …, uma solução para que a confiança no banco que é uma palavra absolutamente chave. Um banco sem confiança não é banco, morre em 2 dias e a confiança do GES estava fortemente abalada, a do BES estava por via, naturalmente, da sua própria ligação estava tangibilizada também pela mesma situação e consequentemente era fundamental que a confiança do BES eventualmente fosse restaurada.”
A coerência do depoimento da testemunha e declarações de parte dos apelados, em conjugação entre si e com a prova documental, reforça a objetividade, razão de ciência e credibilidade que manifestaram.
Em consonância com os factos 46 e 48, revelam-se os factos 49 e 50 (oposição AS), 32 a 37 (oposição de HH), não impugnados.
Dos elementos probatórios citados, bem como da conjugação dos mencionados factos, resulta que a criação de uma provisão pelo BES não constituiu a assunção de qualquer obrigação de pagamento do papel comercial da ESI e Rio Forte, antes visou acautelar o risco reputacional, devendo manter-se como provados os factos impugnados, os quais não se revelam em contradição com o facto 81 do TRL. Com efeito, decorre da justificação nele contida que a constituição da provisão de 446 milhões, se fundou na possibilidade de o Banco ter criado expectativas de reembolso nos clientes, destinando-se a fazer face a riscos de incumprimentos da ESI e RFI, a significar que estava em causa a confiança dos clientes no Banco (potencial criação de expectativas), muito diferente de assunção da obrigação de reembolso.
- Facto provado nº 52
“52. O Requerido procedeu a essa venda porque tinha perdido o valor de depósitos no BES e uma carteira de acções no valor de cerca de 250 mil euros, necessitando de liquidez para a sua vida corrente.”
O apelante insurge-se quanto à fundamentação da decisão recorrida por a prova deste facto ter assentado exclusivamente nas declarações de parte do apelado.
Independentemente da valoração das declarações de parte, como meio probatório isolado, e não tendo sido indicado na decisão recorrida qualquer outro meio de prova, verifica-se que o apelado justificou a venda do imóvel em causa de forma diversa da constante do facto 52.
Tendo-lhe sido solicitado que esclarecesse o momento e a motivação por que vendeu um apartamento que detinha no ..., o declarante afirmou:
“… desde que os meus filhos nasceram e que ficaram crescidos, nunca mais fiz obras, era um T2 pequenino. Nunca mais lá foram, eles nunca mais foram e eu vendi o apartamento, não tinha nenhuma inibição ao longo destes anos todos. Nunca tive nenhuma inibição de dispor do meu património, se precisasse de fazer. Só isso.”
À pergunta se não precisava do apartamento, respondeu “não, não precisava do apartamento. E tinha que fazer obras, se não um apartamento caía de degradação e, portanto, optei por vender.”
Em suma, o apelado não afirmou ter procedido à venda porque tinha perdido o valor de depósitos no BES e uma carteira de ações no valor de cerca de 250 mil euros, necessitando de liquidez para a sua vida corrente.
Impõe-se, pois, eliminar este facto do acervo dos provados, passando a integrar o elenco dos factos não provados.
Relativamente ao recorrido EE (factos provados 5, 7, 8, 10, 12 e 15)
- Facto provado nº 5
“5. O Requerido foi absolvido de todos os procedimentos administrativos, contra-ordenacionais e processos judiciais que contra si foram movidos.”
Defende o apelante que não foi feita prova quanto a este facto, pois, o apelado juntou aos autos as contestações apresentadas pela CMVM em dois processos judiciais nos quais se desconhece a sua intervenção (cfr. docs. 8 e 9 da oposição), que nada comprovam quanto à sua absolvição; e uma listagem de alegados processos civis contra si intentados (cfr. Doc. 20-A junto à Oposição, os quais foram impugnados pelo recorrente).
Assiste parcialmente razão ao apelante. Os documentos nºs 8 e 9 não comportam qualquer decisão de absolvição do requerido e o documento 20-A constitui listagem de processos, com números incompletos, não tendo sido junta qualquer decisão neles proferida.
É irrelevante que o apelante tenha conhecimento das decisões proferidas nesses processos. No procedimento cautelar, e para efeitos de sustentar a prova do facto nº 5, tal listagem é absolutamente inócua.
As alegadas absolvições careciam de ser provadas por certidões das decisões a extrair dos respetivos processos.
Da própria decisão recorrida não se retira os meios probatórios que sustentaram tal factualidade.
Na contra-alegação o apelado indica os documentos nºs 6 e 7 juntos com a contestação à ação principal, bem como o processo contraordenacional nº ...4.
Da decisão proferida no processo contraordenacional nº ...4 instaurado pelo Banco de Portugal, junta, por exemplo, com a oposição de HH, sob o nº 1, decorre que foi arquivado no que ao requerido diz respeito (assim como em relação aos requeridos HH e GG), tendo por objeto a prática de contraordenações por não implementação de sistemas de informação e comunicação adequados; não implementação de um sistema de riscos sólido, eficaz e consistente, no que concerne à atividade de colocação de produtos emitidos por terceiros.
Dos documentos nºs 6 e 7 juntos com a contestação do apelado EE à ação principal resulta que, em termos de antecedentes contraordenacionais, relativamente a processos que tenham corrido no BdP, nada consta relativamente ao R., na data de 28/02/2019, e que em 23/08/2019, do registo das sanções principais e acessórias aplicadas em processos de contraordenação mantido pela CMVM, relativamente a EE, nada consta.
Assim, determina-se a alteração do facto 5, que passa a ser do seguinte teor:
“5. O processo nº .../...4/Co, instaurado pelo BdP, foi arquivado em relação ao requerido; em 28/02/2019 e em 23/08/2019, respetivamente, nada constava quanto a antecedentes contraordenacionais no BdP e na CMVM (quanto a sanções principais e acessórias), relativamente ao requerido.”
- Facto provado nº 12
“12. O Requerido só soube da deliberação do BdP de resolução do BES no dia 2 de Agosto de 2014, nunca a tendo antecipado em momento anterior e, à data, desconhecia em que consistia tal figura jurídica.”
Defende o apelante que as declarações de parte do recorrido não se revelam suficientes, enquanto único meio de prova, para dar como provado o facto 12, pugnando para que seja julgado como não provado / eliminado do elenco dos factos provados.
A decisão recorrida apoiou-se nas declarações de parte do requerido e depoimento da testemunha PPP. Quanto a esta, pode ler-se: ”A testemunha PPP, antigo secretário da Comissão Executiva e do Conselho de Administração do BES (actualmente na CGD) prestou um depoimento útil na descrição do conteúdo funcional do Requerido EE, enquanto administrador e membro daquela Comissão, bem como do seu alheamento relativamente a todas as matérias relacionadas com o risco, auditoria e compliance (já que o Requerido pertencia à área comercial) – pontos 1. a 4. e 12. dos factos indiciariamente provados e contra-prova do ponto 74. do elenco de factos constante do Acórdão do TRL que decretou o arresto.”
Efetivamente a testemunha referiu que a primeira vez que se falou da resolução terá sido ao fim do dia da sexta-feira anterior ao fim de semana em que foi anunciada a medida. Esclareceu que três administradores do BES (nenhum dos requeridos) foram a uma reunião no Banco de Portugal, onde foram informados de que este ia aplicar a medida de resolução, o que se começou a conhecer nesse fim de dia ou já de noite. Esses três administradores telefonaram para a generalidade dos administradores que estavam na comissão executiva e no conselho de administração do BES. Adiantou não estar presente no momento em que EE e GG ouviram essa informação, mas adivinha que foi a reação de todos: “o que é isto da resolução?” Explicou, ainda, ter estado presente numa reunião realizada no dia 2 de agosto de 2014, com advogados da EMP22... para explicar aos presentes o que era uma resolução.
O desconhecimento do significado/consequências da medida de resolução não foi exclusivo de EE, como assinalou PPP. Acresce que até esse dia existiam indícios de sinal contrário.
As declarações do apelado EE e o depoimento da referida testemunha, que se afiguraram credíveis, conjugadas, suportam indiciariamente a prova do facto em causa que, como tal, se mantém.
- Factos provados nºs 7, 8 e 10
“7. Em 2011, a mãe do Requerido manifestou-lhe vontade de que, após o seu falecimento, o apartamento em que vivia e era de sua propriedade fosse herdado pela sua neta mais velha, MMM, com quem sempre mantivera uma relação mais próxima, razão pela qual a favor desta aquela outorgou escritura de doação da nua propriedade de tal imóvel, com reserva de usufruto para si (doc. B junto com a oposição).”
8. Como filho único, o Requerido prometeu então à sua mãe que compensaria a neta mais nova, NNN, garantindo uma herança com igual património, considerando a doação da nua propriedade referida em 6., o que, porém, não concretizou nessa época.
10. Perante um quadro de saúde que o Requerido considerava preocupante e causador de risco para a sua vida, o mesmo pretendeu honrar o compromisso com a sua mãe, pelo que, em 2014, doou a nua propriedade de um imóvel e a propriedade plena de outro – cf. docs. E e F juntos com a oposição.”
Entende o apelante que à luz da experiência comum, as motivações constantes destes factos sempre seriam julgadas improcedentes, pois trata-se de transferências de património que ocorrem precisamente na altura em que o receio de perda de garantia é suscetível de surgir e por quem exerce funções de administração no BES, pugnando para que os mesmos sejam julgados como não provados / eliminados do elenco dos factos provados. Tece um conjunto de considerações/especulações sobre motivações de pessoas com 83 anos se deslocarem, a cartórios notariais, composição de herança da mãe do requerido, etc.,
Desconhece-se se a mãe de recorrido dispunha de outro património que pudesse doar à outra neta, no intuito de a compensar. Não existindo, essa compensação teria que ser efetuada necessariamente mediante a transferência de património do próprio recorrido, sendo normal e verosímil que um pai pretenda evitar desigualdades sucessórias entre as suas duas filhas.
Embora as escrituras das doações mencionadas em 11, identificadas nos factos 125 a 132 do TRL (salienta-se a reserva de usufruto e a menção constante de escritura a que se alude no facto 130; estar mencionado em ambas as escrituras terem sido exibidas as cadernetas prediais, emitidas em 25/07/2014), tenham sido celebradas em 04/08/2014 (cfr. documentos E e F juntos com a oposição), ou seja, no dia seguinte (uma segunda feira) ao da medida de resolução do BES tomada pelo Banco de Portugal, é de salientar, por um lado, que a doação a uma das filhas de EE da nua propriedade de imóvel pertencente à mãe do recorrido ocorreu em 2011 – data em que não era minimamente previsível aquela medida – e, por outro lado, que o recorrido contraiu doença grave no início de 2014, que causou a realização de sucessivos e frequentes exames médicos até maio de 2014, de uma intervenção cirúrgica, a que se sucedeu internamento, nesse mesmo mês (facto 9), circunstâncias aptas a afastar, ainda que num juízo indiciário, o que as doações por si efetuadas, isoladamente consideradas, poderiam ter como intenção subjacente: subtração de património aos credores. A reforçar o afastamento da tese da subtração aponta o recorrido o facto de o Banco de Portugal, aquando da medida de resolução, em 03/08/2024 (véspera das referidas escrituras) o ter nomeado (e ao recorrido GG), como administradores do Novo Banco, tendo sido os únicos dois administradores que passaram do BES para o Novo Banco, bem como o comunicado do CES do BES, de 30/07/2014, que está no site da CMVM e cujo título é “Planos do BES para o Futuro”.
Com efeito, tais circunstâncias têm a virtualidade de sustentar, por um lado, a imprevisibilidade da medida de resolução, e de incutir no requerido, pelo menos, a convicção de que era considerado pessoa de confiança e que nenhuma responsabilidade lhe seria assacada pelos motivos que conduziram à medida de resolução do BES.
Por último, relativamente a factos pessoais da natureza dos que estão em causa – motivações e promessas quanto a atos de disposição de bens – é natural que apenas os diretamente envolvidos deles tenham conhecimento direto. As declarações de parte têm por objeto os factos em que as partes tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto (art.º 466º do CPC), as quais estão sujeitas ao princípio da livre apreciação da prova, cabendo ao julgador a sua valoração.
Nas suas declarações de parte EE explicou, de forma credível e verosímil, que a sua mãe quis que a nua propriedade do imóvel que era sua pertença fosse para a neta mais velha, com quem tinha maior proximidade. Mais afirmou não deter a sua mãe outro património, sendo filho único, pelo que assumiu perante a sua mãe o compromisso de, com património seu (do requerido), compensar a filha mais nova. O que veio a fazer em 2014, na sequência da doença que relatou, desde início de 2014 e por a sua filha mais velha já ser titular da nua propriedade e por estar programado o seu casamento para esse ano, o que implicaria a doação de dinheiro a esta filha em virtude do casamento (comprovado pelo averbamento à certidão de casamento junta como documento A com a oposição).
Mais relatou que entre maio e junho de 2014 o BES fez aumento de capital que acabou por ser superior a 1.000 milhões de euros, teve procura brutal o que levou à necessidade de rateio entre investidores institucionais. Não tinha, pois, qualquer preocupação de solvabilidade do BES nessa época. Acrescentou que relativamente ao papel comercial, tendo havido garantia da ESFG e, mais tarde, penhor de ações da Tranquilidade, em maio, junho e julho de 2014, não existia problema com o papel comercial, o qual, aliás, foi pago até ao final do mês de julho.
São, pois, de manter como provados os factos 7 e 10, alterando-se a redação do facto 8, de molde a corresponder, com maior exatidão, à prova produzida, passando a ter o seguinte teor:
“8.. Como filho único, o Requerido prometeu então à sua mãe que compensaria a neta mais nova, NNN, com património seu, considerando a doação da nua propriedade referida em 6., o que, porém, não concretizou nessa época.”
- Facto provado nº 15
“15. Em consequência dos processos movidos contra o Requerido, este só em 2018 iniciou a sua actividade na sociedade EMP04..., Lda., por si criada em 2015.”
Pugna o apelante pela eliminação deste facto por ter apenas sido confirmado em sede de declarações de parte.
O facto em causa é inócuo para a decisão, pelo que, radicando apenas nas declarações de EE, determina-se a sua eliminação do elenco dos provados.
Relativamente ao recorrido GG (factos provados 3, 4, 7 e 11)
- Facto provado nº 3
“3. O Requerido nunca teve nenhuma responsabilidade, nem cargo social, em qualquer empresa do GES.”
Afirma o apelante que não é possível dar como provado tal facto uma vez que o recorrido exerceu funções no Conselho de Administração e na Comissão Executiva do BES, encontrando-se o BES na dependência da ESFG e esta, por sua vez, no topo do ramo financeiro do GES e que o próprio BES é uma empresa do grupo GES.
Por sua vez, o apelado refere que o objeto do presente processo é o papel comercial emitido (e apenas da responsabilidade de) pela ESI e RFI, empresas do universo GES.
Uma vez que o recorrido pertenceu ao Conselho de Administração e Comissão Executiva do BES (conforme factos provados 24 e 25 do TRL), e estar em causa apenas a sua relação com a ESI e a RFI, determina-se a alteração do facto 3, que passa a ter a seguinte redação:
“3. O Requerido nunca teve nenhuma responsabilidade, nem cargo social, na ESI ou RFI.”
- Facto provado nº 4
“4. O Requerido foi absolvido de todos os procedimentos administrativos, contra-ordenacionais e processos judiciais que contra si foram movidos.”
Defende o apelante a sua eliminação por não ter sido junta qualquer prova documental, o próprio requerido apenas ter alegado e concretizado o processo contraordenacional nº ...4, limitando-se a remeter para os documentos juntos com a oposição do requerido EE.
Nas contra-alegações o recorrido concretiza o processo contraordenacional nº ...4, instaurado pelo Banco de Portugal que versa sobre a comercialização de papel comercial sob o ponto de vista de cumprimento de normas especiais e que foi arquivado no que lhe diz respeito.
O facto 4 da oposição de GG tem idêntico teor ao facto nº 5 da oposição de EE, tendo GG, na sua oposição, remetido para os documentos juntos com a oposição de EE.
Damos aqui por reproduzida parte da fundamentação tecida referente a este facto, na apreciação da impugnação do facto 5 constante da oposição de EE, do seguinte teor:
“Os documentos nºs 8 e 9 não comportam qualquer decisão de absolvição do requerido e o documento 20-A constitui listagem de processos, com números incompletos, não tendo sido junta qualquer decisão neles proferida.
É irrelevante que o apelante tenha conhecimento das decisões proferidas nesses processos. No procedimento cautelar, e para efeitos de sustentar a prova do facto nº 5, tal listagem é absolutamente inócua.
As alegadas absolvições careciam de ser provadas por certidões de decisões a extrair nos respetivos processos.
Da própria decisão recorrida não se retira os meios probatórios que sustentaram tal factualidade. (…)
Da decisão proferida no processo contraordenacional nº ...4 instaurado pelo Banco de Portugal, junta, por exemplo, com a oposição de HH, sob o nº 1, decorre que foi arquivado no que ao requerido diz respeito (assim como em relação aos requeridos HH e GG), tendo por objeto a prática de contraordenações por não implementação de sistemas de informação e comunicação adequados; não implementação de um sistema de riscos sólido, eficaz e consistente, no que concerne à atividade de colocação de produtos emitidos por terceiros.”
Dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação do apelado GG à ação principal resulta que, em termos de antecedentes contraordenacionais, relativamente a processos que tenham corrido no BdP, nada consta relativamente ao recorrido, na data de 28/02/2019, e que em 23/08/2019, do registo das sanções principais e acessórias aplicadas em processos de contraordenação mantido pela CMVM, relativamente a GG, nada consta.
Assim, determina-se a alteração do facto 4, que passa a ser do seguinte teor:
“4. O processo nº .../...4/Co, instaurado pelo BdP, foi arquivado em relação ao requerido; em 28/02/2019 e em 23/08/2019, respetivamente, nada constava quanto a antecedentes contraordenacionais no BdP e na CMVM (quanto a sanções principais e acessórias), relativamente ao requerido.”
- Facto provado nº 7
“7. O Requerido só soube da deliberação do BdP de resolução do BES no dia 2 de Agosto de 2014, nunca a tendo antecipado em momento anterior e, à data, desconhecia em que consistia tal figura jurídica.”
Pugna o apelante pela exclusão do facto em apreço, uma vez que, na sua oposição, o recorrido não mencionou, sequer indiretamente, qualquer facto referente ao seu conhecimento quanto à data da deliberação da resolução do BES, quanto a não ter antecipado aquela, bem como não ter conhecimento prévio acerca desta figura jurídica.
Por seu turno, o apelado defende que da prova produzida resultou, que quer EE, quer o recorrido GG, só no dia 2 de agosto tomaram conhecimento de tal facto, o que se afigura relevante para a boa decisão da causa.
Efetivamente não consta da oposição do recorrido qualquer alusão à referida matéria factual.
É certo que do depoimento de PPP resulta que apenas em 1 de agosto de 2014, ao final do dia, pelo menos, alguns dos administradores tomaram conhecimento da intenção do BdP de adotar a medida de resolução; depois da reunião de três administradores do BES no Banco de Portugal nesse dia, aqueles efetuaram telefonemas para os restantes administradores avisando da medida de resolução que iria ser tomada no fim de semana (e veio a sê-lo no dia 3 de agosto). É, pois, absolutamente plausível que GG tenha tido conhecimento apenas no dia 2 (desconhece-se se todos foram contatados ainda ao final do dia 1), resultando tal facto da instrução da causa (art.º 5º, nº 2, al. a) do CPC).
Quanto à antecipação de tal medida e ao seu significado para o recorrido, do depoimento da testemunha, isoladamente considerado, não é possível extrair tais factos.
Assim, determina-se a alteração do teor do facto 7, nos seguintes termos:
“7. O Requerido só soube da deliberação do BdP de resolução do BES no dia 2 de Agosto de 2014.”
- Facto provado nº 11
“11. O imóvel vendido em 15.04.2019 (antes da entrada da ação principal), por 652 mil euros, é situado em ... e já não servia o projeto de vida do Requerido, já que este pretendia ter o seu centro de vida no ....”
Afirma o apelante que a ação principal deu entrada no dia 29 de Março de 2019, ou seja, em data anterior à venda do imóvel pelo Recorrido GG, pelo que a primeira parte do facto 11 está incorretamente julgada; no que respeita à razão da venda do imóvel ter sido a mudança de projeto de vida do requerido, a sentença recorrida baseou-se apenas nas declarações do próprio, as quais considera manifestamente insuficientes para o efeito, pelo que deve tal facto ser considerado não provado.
Refere o apelado que em abril de 2022 procedeu à aquisição de um imóvel, no ..., em seu nome, por 650 mil euros, de valor semelhante ao da venda de um imóvel sito em ... por 652 mil euros, em que deu o seu acordo para a mesma em 16 de março de 2019 e que foi escriturado em 15/4/2019 por indisponibilidade do Banco do comprador, o Santander, em proceder ao financiamento e à escrituração em data anterior. O recorrido não dissipou património, pois vendeu uma casa e com o produto dessa venda, no prazo de 3 anos – tendo em conta a situação de pandemia que inviabilizou/dificultou a procura/visita de casas, comprou uma nova casa. Indica os documentos juntos com a sua oposição.
A ação principal foi instaurada em 29/03/2019.
Em 08/02/2019, o recorrido celebrou contrato de mediação imobiliária para venda do imóvel sito em ..., pelo valor de €675.000 (documento A junto com a oposição).
Em 09/03/2019, foi apresentada uma proposta de aquisição do imóvel, pelo valor de €625.000 (documento A junto com a oposição).
Em 16/03/2019, o recorrido aceitou uma proposta de compra pelo valor de €652.000 (documento A junto com oposição).
O imóvel foi vendido em 15/04/2019, ou seja, tal não ocorreu em data anterior à instauração da ação principal. Trata-se de lapso manifesto, que importa corrigir.
Consta da fundamentação da decisão de facto da decisão recorrida: “de uma perspectiva mais pessoal, o Requerido foi também expressivo ao chamar a atenção que, não fora um negócio por si celebrado em 2019, no quadro da sua mudança de residência de ... para o ..., muito provavelmente não teria sido abrangido pela decisão que decretou o arresto – sendo certo que, nesse contexto, alienou um imóvel em ... e adquiriu outro no ..., em nome próprio e por um valor semelhante.”
Quanto à restante factualidade, das declarações do requerido GG, conjugado com o facto nº 10, suportado no documento B junto com a oposição (escritura de compra e venda), resulta indiciariamente provada.
Em suma, corrigindo o lapso apontado, o facto 11 passa a ter o seguinte teor:
“11. O imóvel vendido em 15.04.2019, por 652 mil euros, é situado em ... e já não servia o projeto de vida do Requerido, já que este pretendia ter o seu centro de vida no ....”
- Facto 5
O apelante imputa, ainda, contradição entre o facto 5 e o facto 78 do TRL, pugnando pela eliminação daquele.
“5. O papel comercial da ESI e RFI não era vendido como um depósito a prazo.”
“78. O papel comercial foi apresentado pelos colaboradores do BES como se se tratasse de um depósito a prazo com rentabilidade garantida, inexistindo risco de perda de capital.”
Os apelados, por seu turno, defendem que não existe contradição porquanto o facto 78 reporta-se à apresentação efetuada pelos colaboradores – se tal ocorreu, foi em inobservância das instruções dadas, e só por estas respondem os administradores – enquanto o facto 5 respeita à venda.
A decisão de 1ª instância, proferida na fase inicial, considerou provado o facto 78, constando da respetiva fundamentação que para tal considerou o depoimento da testemunha BBB, gestor do BES, que “explicou ainda que lhe foi dito que o papel comercial era um investimento garantido (capital garantido”.
Não vem concretizado no facto 78 as circunstâncias em que ocorreu a apresentação do papel comercial (que colaboradores apresentaram e a quem, quando). Contém uma afirmação genérica que foi contrariada pelas testemunhas ZZZ (diretor coordenador do departamento comercial Sul, desde 2008 até à resolução do BES), EEEE (diretor do departamento comercial do norte do BES), BBBB (Diretor Coordenador do Departamento comercial Norte do BES), DDDD (diretora do departamento comercial Norte do BES), que depuseram na fase do contraditório, bem como pelos documentos, designadamente juntos por GG, por remissão para os juntos com a oposição de EE, sob os nºs 11 a 20 (fichas técnicas do papel comercial da ESI e RFI e instruções dadas à rede comercial para subscrição) e documento nº 6 junto com o requerimento de HH, apresentado em 04/04/2023, (boletim de subscrição). Das fichas técnicas e notas informativas também juntos pelo apelante com a p.i. da ação principal, aquelas assinadas pelos clientes, consta: “A aquisição de papel comercial envolve uma confiança na capacidade de crédito da Entidade Emitente. O papel comercial não é garantido por qualquer entidade.”
Quanto aos documentos mencionados remetemos, ainda, para a fundamentação do presente acórdão relativa à impugnação do facto 44 da oposição de HH.
Consta desses documentos as características do produto em causa, pelo que, sendo o facto nº 5 suscetível de se reportar à apresentação do produto aquando da venda, se impõe eliminá-lo do elenco dos provados.
As referidas testemunhas explicaram como se processou a comercialização do papel comercial da ESI e RFI, juntos dos clientes, os documentos que lhes eram entregues e assinados, bem como as instruções que os colaboradores receberam para o efeito, em conformidade com o teor dos mencionados documentos, dos quais constava que o responsável pelo pagamento na maturidade era o emitente, não tendo conhecimento de que aquelas instruções não tenham sido cumpridas. Mas também não podem asseverar o seu cumprimento em todas as situações. Mais esclareceram que não receberam instruções para vender o produto como sendo um depósito a prazo, garantido pelo BES.
Os colaboradores que tenham procedido nos termos constantes do facto 78 fizeram-no com inobservância das instruções dadas.
Dos meios de prova referidos importa alterar o facto 78, de molde a restringir a afirmação genérica nele contida, passando a ter o seguinte teor:
“78. O papel comercial foi apresentado a vários investidores pelos colaboradores do BES como se se tratasse de um depósito a prazo com rentabilidade garantida, inexistindo risco de perda de capital.”
Relativamente ao recorrido HH (facto provado 44)
“44. Tanto a Nota Informativa como a Ficha Técnica foram facultadas aos subscritores antes da subscrição, conforme as ordens expressas dadas nesse sentido a todos os colaboradores das redes comerciais do Banco”.
O apelante entende que o depoimento de FF, único meio de prova que fundamenta a convicção do tribunal a quo quanto a este facto, foi absolutamente insuficiente para o efeito, e que o tribunal ignorou os depoimentos das testemunhas BBB, RRR e SSS, os quais estão em total oposição com o que o Tribunal a quo deu como provado no facto 44. Mais alega que esses depoimentos permitiram ao Tribunal da Relação de Lisboa alterar a resposta de não provado para provado aos factos jj) a ll) e nn) (vd. Acórdão TRL), existindo contradição com os elencados em ll) e nn).
Os factos provados constantes das alíneas ll) e nn) são do seguinte teor:
“ll) Houve situações em que as ordens foram solicitadas por telefone e os referidos documentos só foram exibidos e assinados pelos Clientes a posteriori.
nn) Noutros casos, ainda, foi apenas apresentada a Ficha Técnica do produto e não a respectiva Nota Informativa.”
A decisão recorrida fundamentou o facto 44, integrado no conjunto dos 66 factos que consignou como provados relativamente a este requerido, nos seguintes termos:
“Dá-se por reproduzido o que anteriormente se deixou consignado quanto ao depoimento da testemunha FF, também arrolada pelo Requerido DD, designadamente quanto à sua valia, utilidade, rigor e razão de ciência.
Tem, também, inteira valia a ponderação já reiteradamente mencionada quanto à prova documental. No caso do Requerido HH, uma significativa parte da prova documental por si oferecida provinha dos autos principais; porém, cremos que, nesta sede, tal falta foi suficientemente suprida pelo depoimento da testemunha FF, sobre quem já se salientou a ampla razão de ciência quanto a todos factos relacionados com o posicionamento do Requerido no contexto da emissão, colocação e comercialização do papel comercial, bem como relativamente ao seu (não) conhecimento relativamente às contas da ESI e da RFI e, ainda, ao plano de reestruturação do GES; para além da sua credibilidade e rigor, que manifestou em juízo e cujo reconhecimento já anteriormente já tivemos oportunidade de mencionar.
Estes meios de prova serviram para demonstração indiciária de todos os pontos da matéria de facto atinente à oposição do Requerido HH, com excepção do ponto 1., que é do conhecimento funcional do Tribunal, através da consulta dos autos aí mencionados.”
O trecho para o qual remete o 1º parágrafo é o seguinte:
“Quanto a este Requerido, foi fundamental o depoimento da testemunha FF (foi, aliás, a única testemunha arrolada por iniciativa do Requerido que efectivamente prestou depoimento): não só dada a sua incontornável razão de ciência, mas também atendendo à objectividade, rigor e sinceridade que revelou, mesmo considerando o seu depoimento à luz do facto de a própria testemunha ser Réu na acção principal (e Requerido no presente procedimento cautelar, entretanto absolvido do pedido).
Aliás, este circunstancialismo (que, sabemos, fundamenta um recurso interposto pelo Requerente, no sentido da não admissibilidade do seu depoimento como testemunha), longe de ter revelado ser prejudicial, constituiu, quiçá, uma mais valia para a importância deste depoimento, dado que a ora testemunha, tendo sempre mantido uma postura de rigor, espontaneidade e sinceridade, plena de razão de ciência, forneceu esclarecimentos e informações de forma directa, fundamentada e objectiva – muitas vezes, dentro de parâmetros de natureza puramente técnica, que procurou “traduzir” para melhor compreensão de todos – tendo constituído um elemento altamente vantajoso na tarefa de compreensão, pelo Tribunal, da complexidade factual que envolve a verificação da responsabilidade dos Requeridos na constituição do crédito invocado pelo Requerente em nome dos membros que o integram. Acima de tudo, da postura revelada em juízo, ficou certa, para o Tribunal, a credibilidade do seu depoimento, quer como foi, na qualidade de testemunha, quer na eventualidade de ter prestado em sede de declarações de parte (se não tivesse sido admitido a depor como testemunha).
Tendo sido administrador executivo e membro da comissão executiva até 31.07.2014, com as funções já mencionadas no ponto 23. dos factos provados no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (nomeadamente, responsável pelo DRG e Comité de Risco), explicitou e descreveu, desde as circunstâncias em que foi decidida a colocação de papel comercial da ESI (à qual se seguiu, numa fase posterior o papel comercial da RFI), até às características de tal produto, tendo a testemunha plena razão de ciência por estas serem matérias da competência do departamento de risco, da sua responsabilidade – pontos 7. a 20. da factualidade indiciariamente provada.
Também no âmbito dessas suas competências, a testemunha descreveu os elementos que serviram de base para a convicção de que se tratava de uma operação segura e financeiramente sustentada (sendo impossível, à época, detectar irregularidades das demonstrações da ESI, cujo papel comercial a própria testemunha também adquiriu), apoiada e verificada no quadro dos sistemas de controlo interno e de riscos do BES e, também de controlo externo – pontos 21. a 44. dos factos indiciariamente provados. Quanto à fase posterior ao conhecimento da dívida da ESI (Novembro de 2013) e à carta remetida pelo BdP em 03.12.2013 (ponto 62. do elenco de factos constantes do Acórdão que decretou o arresto), que desencadeou o alarme quanto às contas da ESI e espoletou a suspensão da comercialização do papel comercial emitido por essa sociedade no dia seguinte – pontos 46. a 51. da presente decisão – a testemunha, revelando também plena razão de ciência e confirmando o teor do documento 6 junto na oposição do Requerido EE, descreveu os procedimentos tendentes à efectivação do “ring fencing” (delimitação; separação) do BES, com vista a minimizar a exposição do Banco à situação frágil da ESI e explicou a medida em que, por referência a Fevereiro de 2014, todo o papel comercial da ESI estava garantido.
Finalmente, sempre com toda a clarividência, a testemunha descreveu os acontecimentos posteriores a esse período, até à medida de resolução, e as medidas entretanto adoptadas, no BES, para procurar assegurar o pagamento do papel de ambas as empresas (BES e RFI) nas respectivas maturidades, bem como, em sua perspectiva, por que razão tal não veio efectivamente a acontecer (pelo menos, relativamente a parte desse investimento). Em suma, o depoimento de FF foi clarividente, e amplamente fundamentado, na perspectiva que forneceu – e que, aliás, perpassou em toda a produção de prova – de que, à data e com os elementos aí conhecidos – não havia como se saber das irregularidades, de anos, nas demonstrações financeiras da ESI, cujas contas foram alvo de falsificação; e que essa mesma circunstância constituiu a base para a falha no cumprimento dos compromissos relacionados com o papel comercial emitido, quer pela ESI, quer pela Rio Forte, para além de todo o contexto factual que culminou com o fim do GES.”
FF afirmou que as instruções dadas aos colaboradores da rede comercial foram no sentido de, antes da subscrição, serem facultadas aos clientes, a nota informativa e a ficha técnica. A testemunha admitiu, contudo, não poder assegurar que tais instruções foram observadas a 100%. Mais mencionou que foi efetuado controle e que apenas em 1%-2% das situações não estava assinada a ficha técnica/boletim subscrição.
FF não foi a única testemunha a depor sobre estes factos.
A testemunhas ZZZ (à data, Diretor Coordenador do Departamento Comercial Sul do BES, atualmente administrador executivo do Novo Banco), relatou as instruções recebidas quanto à colocação do papel comercial no que respeita à subscrição da respetiva ordem (boletim), da entrega, antes da assinatura daquele, da ficha técnica e nota informativa, tendo sido confrontados com os respetivos documentos juntos aos autos (no caso, juntos pelo recorrido EE sob os nºs 11 a 15 com a oposição), confirmando-os. Confirmou, ainda, que o documento nº 16 junto com oposição de EE contém as instruções que eram dadas superiormente para quem tinha o contacto com o cliente, para comunicar e dar informação de todos esses elementos, documento que foi distribuído às áreas comerciais. Mais explicou que ainda que a ordem fosse dada por telefone, a mesma só era executada se no prazo de 48 horas fosse entregue a subscrição assinada.
Também a testemunha AAAA (à data, Diretor do Departamento Comercial Norte do BES), depôs no mesmo sentido, ainda que de forma mais sucinta.
DDDD (à data, diretora comercial do Departamento Comercial do Norte do BES) também afirmou terem sido dadas indicações claras, havia um documento de suporte que explicava toda a tramitação, tudo o que estava por trás da necessidade de subscrever com base no boletim de subscrição, uma nota informativa, a forma operacional como as ordens deviam ser carregadas, foi dito claramente para aquele caso, na questão da vídeo conferência, quais eram as séries e os emitentes envolvidos, foi tudo clarificado numa videoconferência feita pelo marketing.
Dos documentos os nºs 5, 6, 7 e 8 (respetivamente notas informativas da ESI e RFI; boletins de subscrição da ESI e RFI e fichas técnicas da ESI e RFI), juntos com os requerimentos de HH, apresentados em 04/04/2023, resulta:
- o Boletim de Subscrição era assinado pelo adquirente
- a respetiva assinatura era precedida da entrega das respetivas Nota Informativa e Ficha Técnica, esta também assinada pelo mesmo.
- do Boletim de Subscrição consta a declaração do subscritor de que, antes da compra, lhe foram facultadas a Ficha Técnica e a Nota Informativa.
Antes do contraditório dos requeridos, como assinalado no acórdão de 09/06/2022 do TRL, foram considerados os depoimentos de testemunha BBB, à data dos factos gerente do balcão do BES de ..., RRR e SSS, ambos clientes do BES e investidores não qualificados em papel comercial emitido pela ESI e Rio Forte, que fundaram a alteração dos factos ll) e nn) de não provados para provados, nos seguintes termos:
“Sobre esta matéria de facto do depoimento da testemunha BBB resulta sem margem para dúvidas que não foi dada grande informação, não tiveram acesso às fichas técnicas, muitos dos contatos com os clientes foram feitos pelo telefone, nunca foram fornecidas notas informativas aos investidores não qualificados, todos investiram sem terem acesso às fichas técnicas, investindo por confiar no gestor de conta, por confiar no BES, mas sempre lhe foi dito pelos diretores, coordenadores regionais e, pelo menos, pelo administrador GG que era um investimento com capital garantido, informação que ele, enquanto empregado do BES, passava aos clientes.
Também do depoimento das testemunhas RRR e SSS, clientes do BES e investidores não qualificados em papel comercial emitido pela ESI e Rio Forte, se pode concluir com segurança não tiveram acesso às fichas técnicas, investindo por confiar no gestor de conta, por confiar no BES, e porque era um investimento com capital garantido.
O facto 44 tem dois segmentos. No primeiro afirma-se que a nota informativa e a ficha técnica foram facultadas aos investidores antes da subscrição.
O segundo segmento respeita às ordens expressas dadas, no sentido do que anteriormente se afirmou, aos colaboradores das redes comerciais do Banco.
A contradição é apontada entre o 1º segmento do facto 44 e os factos ll) e nn).
Na al. ll) descreve-se que houve situações em que as ordens foram solicitadas por telefone e a ficha técnica e nota informativa só foram exibidos e assinados pelos Clientes em momento posterior – este período temporal é assinalado por referência àquelas ordens solicitadas por telefone. Entre as ordens e a subscrição do produto decorre determinado período temporal. Entre um (ordem) e outro momento (subscrição), que pode consistir em minutos, horas, dias, deviam ser facultados aos clientes a ficha técnica (e assinada) e a nota informativa. No limite, imediatamente antes da subscrição do respetivo boletim, aos clientes eram facultadas a ficha técnica e a nota informativa.
Não existe a apontada contradição entre o facto 44 e o facto ll), uma vez que se reportam a momentos temporais distintos.
Mais, não está em causa que as instruções naquele sentido foram dadas aos colaboradores da rede comercial.
Todavia, não foi produzida prova no sentido de que as ordens foram efetivamente dadas a todos os colaboradores.
Da análise dos meios de prova assinalados, de forma conjugada, e do teor dos factos das al. ll) e nn) e 44, decorre que, em cerca de 1%-2% das subscrições a nota informativa não foi facultada aos clientes.
Assim, mantendo-se como provados os factos constantes das alíneas ll) e nn), importa alterar a redação do facto provado nº 44, nos seguintes termos:
“44. As ordens expressas dadas aos colaboradores das redes comerciais do Banco foram no sentido de tanto a Nota Informativa como a Ficha Técnica serem facultadas aos subscritores antes da subscrição, o que só não terá ocorrido com a nota informativa em cerca de 2% das subscrições”.
Pelo exposto, procede parcialmente a impugnação da decisão de facto, nos termos sobreditos.
*
Não obstante o determinado no acórdão proferido por este Tribunal da Relação em 07/12/2023, quanto ao suprimento das deficiências e omissões da decisão de facto apontadas, designadamente, cotejando os factos provados das oposições com a factualidade dada como provada e não provada na decisão inicial, elencando os que se mantêm provados e os que resultam infirmados, expondo os fundamentos da formação da sua convicção, contrapondo, em sede de apreciação crítica das provas, às novas provas produzidas, as provas em que se tenha baseado a decisão cautelar, a decisão ora sob recurso limitou-se a considerar infirmados/não provados os factos provados nºs 38 e 53 do acórdão do TRL.
Todavia, outras contradições existem entre factos provados da decisão intercalar (factos 61, 77, d), oo) e rr), proferida em momento prévio ao exercício do contraditório, e factos provados das oposições dos apelados, constantes da decisão ora sob recurso, pelo que ao abrigo do disposto no art.º 662º, nº 2, al. c) do CPC cumpre sanar as apontadas contradições.
A fundamentação dos factos 61, 77, d), oo) e rr) é a seguinte:
- facto provado 61 do TRL (advinda da decisão de 1ª instância, proferida em 08/04/2022):
Apenas é feita referência genérica ao documento nº 25 junto com a pi. da ação principal.
- facto provado 77 do TRL (advindo da decisão de 1ª instância, proferida em 08/04/2022):
“A testemunha BBB, era gestor do BES, e explicou que aquando da comercialização do papel comercial não foi dada muita informação e que essa comercialização foi proposta pelos Directores Centrais e Regionais, estando presentes os Directores Coordenadores e que os administradores não sabiam, talvez GG. Explicou ainda que lhe foi dito que o papel comercial era um investimento garantido (capital garantido). Falou, em termos genéricos, da forma como foi comercializado o papel comercial, sendo certo que, o próprio apenas fez a subscrição de 3 clientes, dos quais 2 deles já foram reembolsados em 75% pelo Patris. Opinou, dizendo, que os Administradores sabiam que o papel comercial não era um investimento seguro, não relatando nenhum facto que corroborasse a sua opinião.
As testemunhas RRR e SSS, são dois lesados do BES (Rio Forte), que relataram que só investiram no papel comercial porque confiavam na instituição BES e no respectivo gestor.”
- facto da al. d) (acórdão de 09/06/2022):
“Sobre esta matéria de facto do depoimento da testemunha AAA resulta sem margem para dúvidas que as contas da ESI não refletiam a realidade contabilística e financeira desta. Com efeito, a testemunha afirmou várias vezes que o passivo, que a ES International apresentava, era dum volume muitíssimo superior aquele que constava nas demonstrações financeiras assinadas pelo conselho de administração da ES International, em mais de 2 mil milhões de euros, houve duas auditorias da EMP18.... Uma à data de 30 de Setembro, uma limited review, e uma auditoria completa, uma full audit a 31 de Dezembro de 2013, em final de Novembro veio a ser confirmada nos trabalhos quer da limited review à data de 30 de Setembro quer depois na full audit efectuado pela EMP18... a 31 de Dezembro, esses números do passivo, o volume do passivo foi confirmado nessas análises.
Ora, estando indiciariamente provado que as contas da ESI não refletiam a realidade contabilística e financeira desta, é fácil, com fundamento nas regras da experiência – presunção judicial - dar por indiciariamente como provado que as contas da ESI refletiam a realidade contabilística e financeira que a sua administração liderada por PP, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, determinava.
Impõe-se, assim, a alteração da resposta da alínea d) de factos não provados para factos provados”
- facto da al. oo) (acórdão de 09/06/2022):
“Para fundamentar que as referidas alíneas (jj), kk), ll), mm), nn), oo)), devem ter resposta positiva invoca o Recorrente os depoimentos das testemunhas BBB, à data dos factos gerente do balcão do BES de ..., e RRR e SSS, clientes do BES e investidores não qualificados em papel comercial emitido pela ESI e Rio Forte.
Sobre esta matéria de facto do depoimento da testemunha BBB resulta sem margem para dúvidas que não foi dada grande informação, não tiveram acesso às fichas técnicas, muitos dos contatos com os clientes foram feitos pelo telefone, nunca foram fornecidas notas informativas aos investidores não qualificados, todos investiram sem terem acesso às fichas técnicas, investindo por confiar no gestor de conta, por confiar no BES, mas sempre lhe foi dito pelos diretores, coordenadores regionais e, pelo menos, pelo administrador GG que era um investimento com capital garantido, informação que ele, enquanto empregado do BES, passava aos clientes.
Também do depoimento das testemunhas RRR e SSS, clientes do BES e investidores não qualificados em papel comercial emitido pela ESI e Rio Forte, se pode concluir com segurança não tiveram acesso às fichas técnicas, investindo por confiar no gestor de conta, por confiar no BES, e porque era um investimento com capital garantido.
Por outro lado, tendo em conta que está indiciariamente provado que d) As contas da ESI não reflectiam a realidade contabilística e financeira desta mas, isso sim, aquilo que a sua administração liderada por PP, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, determinava – artigo 47.º, com fundamento nas regras da experiência – presunção judicial – dá-se também por indiciariamente como provado que “A documentação de suporte à comercialização pelo BES das referidas emissões de papel comercial da ESI e RFI ou (i) continha informação falsa (v.g. sobre a situação financeira da ESI e RFI), (ii) e/ou incompleta (v.g. não fazendo referência aos montantes totais da dívida titulada, do passivo e do capital próprio da ESI”
- facto da al. rr) (acórdão de 09/06/2022):
“Para fundamentar que a referida alínea deve ter resposta positiva invoca o Recorrente o depoimento da testemunha OOO, empregado do BES desde 1995, no departamento de risco global do BES entre 2002 a 2014, onde ocupou também o cargo de diretor, fazendo parte do Conselho de Administração do Novo Banco desde 2014.
Do depoimento desta testemunha resulta que o departamento de risco do BES não teve qualquer intervenção na aprovação, colocação ou comercialização do papel comercial da ESI ou RFI, mas que sendo sociedades em grupo e havendo administradores comuns entende que o conflito de interesses é evidente.”
Apreciemos.
- Facto 61 do TRL
“61 - No primeiro semestre de 2014, a RFI continuou a emitir o identificado produto financeiro (papel comercial) tendo por base a mesma Nota Informativa com os mesmos valores de capitais próprios positivos verificados em 2012.”
Este facto encontra-se, pelo menos parcialmente, em contradição com o facto nº 53 da oposição de HH.
Embora na fundamentação da decisão de facto nada conste expressamente quanto ao facto 61, vem mencionado o documento nº 25 junto com a petição inicial da ação principal. Este constitui nota informativa da RFI, datada de 16/01/2014.
O facto nº 53 da oposição de HH é do seguinte teor:
“53. A última emissão de papel comercial da RFI posterior à operação de reestruturação do GES terá ocorrido no dia 14 de Fevereiro de 2014 e a respetiva Nota Informativa incluiu já informação sobre a mesma.”
Os factos provados da oposição deste requerido sob os nºs 50 a 52 são os seguintes:
“50. A assinatura dos contratos que envolveram a reestruturação do GES foi concluída no dia 22 de Janeiro de 2014 e foi estipulada a retroação dos efeitos da operação a 31 de Dezembro de 2013.
51. A operação foi divulgada pela CMVM no dia 23 de Janeiro de 2014, tendo sido por este meio e nesta data que o Requerido tomou dela conhecimento.
52. As contas da RFI que refletem essa operação foram aprovadas muito mais tarde, já depois de 14 de Fevereiro de 2014.”
Assim, sana-se a referida contradição, mediante alteração do facto 61, que passa a ter o seguinte teor:
“61. Até 16/01/2014 a RFI continuou a emitir o identificado produto financeiro (papel comercial) tendo por base a mesma Nota Informativa com os mesmos valores de capitais próprios positivos verificados em 2012.”
- Facto da al. d)
“d) As contas da ESI não reflectiam a realidade contabilística e financeira desta mas aquilo que a sua administração liderada por PP, de que os 1.º, 2.º e 3.º Requeridos faziam parte, determinava.”
Relativamente ao 2º requerido o procedimento cautelar foi julgado improcedente, por decisão transitada em julgado, pelo que a sua conduta não será objeto do facto em causa.
A fundamentação de facto (acórdão do TRL) quanto à imputação aos 1º (AA) e 3º (CC) requeridos baseou-se apenas em presunção judicial, adveniente do facto de as contas da ESI não refletirem a realidade contabilística e financeira. Ora, perante os factos provados nºs 21 a 33, 37, 40, (oposição de AA), 1, 10 e 11 (oposição do requerido CC), 47 (oposição de DD), e a prova que os suporta, tem-se por ilidida aquela presunção, e consequentemente, por não provado/infirmado que “os 1º e 3º requeridos enquanto administradores da ESI tenham determinado que as contas desta sociedade não refletissem a sua realidade contabilística e financeira”, pelo que o facto provado d) do TRL passa a ter o seguinte teor:
“d) As contas da ESI não refletiam a realidade contabilística e financeira desta“.
Adita-se aos factos não provados:
- “Os 1º e 3º requeridos, enquanto administradores da ESI determinaram que as contas da ESI não refletissem a sua realidade contabilística e financeira”.
- Factos 77 e oo)
“77 - Os INQPC, que cederam os seus créditos ao Fundo ora Requerente, desconheciam, a real situação financeira da ESI e RFI, nem foram informados das características do produto financeiro comercializado (papel comercial / títulos de dívida) e dos riscos associados ao investimento em tal produto.”
“oo) Só após o referido investimento vieram os INQPC a tomar conhecimento de que o mesmo, supostamente sem risco, era afinal um investimento de alto risco, e que o papel comercial emitido pela ESI e RFI, na verdade, nada valia.”
Estes factos estão, parcialmente, em contradição com os factos provados 42 a 46 da oposição de HH (no que respeita à falta de informação sobre as características do papel comercial e riscos associados ao investimento em tal produto), do seguinte teor:
“42. O Contrato de Organização e Colocação de Papel Comercial firmado com a RFI constitui uma reprodução adaptada daquele que fora firmado com a ESI e os Boletins de Subscrição, as Notas Informativas e as Fichas Técnicas referentes às sucessivas emissões de papel comercial da RFI obedeceram aos modelos criados para a ESI, aliás praticamente idênticos aos utilizados até hoje pela generalidade de terceiros emitentes, como se constata através de consulta do site da CMVM.
43. No documento consubstanciador da ordem de compra subscrita pelo adquirente do papel comercial da RFI pode ler-se exactamente o que consta do Boletim de Subscrição relativo ao papel comercial da ESI.
44. As ordens expressas dadas aos colaboradores das redes comerciais do Banco foram no sentido de tanto a Nota Informativa como a Ficha Técnica serem facultadas aos subscritores antes da subscrição, o que só não terá ocorrido com a nota informativa em cerca de 2% das subscrições”.
45. Da Ficha Técnica consta expressamente que «o papel comercial não é garantido por qualquer entidade», que «a sociedade RFI não está sujeita a supervisão e não tem rating atribuído», que «não existe garantia da possibilidade de transaccionar o papel comercial no mercado secundário nem garantia do preço do mesmo» e que «a falta de liquidez pode ter um efeito adverso significativo no valor do mercado do papel comercial».
46. Da Nota Informativa pode ler-se: «Esta divulgação não envolve, porém, qualquer compromisso ou garantia por parte do Banco ES de Investimento, S.A., do Banco ES, S.A. ou do BEST-Banco Electrónico de Serviço Total, S.A. quanto à suficiência, veracidade, objectividade e actualidade do conteúdo da Nota Informativa ou qualquer juízo de valor quanto à situação económica e financeira da entidade emitente, à sua viabilidade ou à qualidade dos valores que constituem o Programa e as Emissões, ou ainda à oportunidade e validade do investimento nos mesmos» e, ainda, que «a informação contida na Nota Informativa ou a própria Nota Informativa, se for caso disso, será actualizada e reformulada exclusivamente pelo Entidade Emitente, não assumindo consequentemente o Banco ES de Investimento, S.A., o Banco ES, S.A. ou o BEST-Banco Electrónico de Serviço Total, S.A. qualquer obrigação nesse sentido, nos prazos e nas condições da lei.»
Consta das fichas técnicas e notas informativas do papel comercial da ESI e RFI (juntas pelo apelante com a p.i. da ação principal) o seguinte:
“A aquisição de papel comercial envolve uma confiança na capacidade de crédito da Entidade Emitente. O papel comercial não é garantido por qualquer entidade.”
Das notas informativas da ESI e RFI; boletins de subscrição da ESI e RFI e fichas técnicas da ESI e RFI, a que já aludimos, resulta que: o Boletim de Subscrição era assinado pelo adquirente; a respetiva assinatura era precedida da entrega das respetivas Nota Informativa e Ficha Técnica, esta também assinada pelo mesmo; do Boletim de Subscrição consta a declaração do subscritor de que, antes da compra, lhe foram facultadas a Ficha Técnica e a Nota Informativa.
Dos documentos e depoimentos mencionados aquando da apreciação da impugnação do facto 44 da oposição de HH, para a qual se remete, emerge que o investimento em papel comercial estava sujeito ao risco do emitente e que o BES não garantia o rendimento ou o reembolso, nem a veracidade da informação prestada pelo emitente, tendo aqueles documentos sido entregues aos subscritores, tudo conforme instruções dadas aos colaboradores.
Confrontando os factos da oposição de HH e meios de prova em que se fundam, com o teor dos factos 77 e al. oo) e os meios de prova constantes da fundamentação do TRL (depuseram apenas dois investidores, não é verosímil a versão apresentada por GGGG quanto à inexistência total de documentação em relação a todos os investidores), resulta não provado/infirmado que todos os INQPC não foram informados das características do produto financeiro comercializado (papel comercial / títulos de dívida) e dos riscos associados ao investimento em tal produto, que todos só após o investimento vieram a tomar conhecimento de que o mesmo era um investimento de alto risco.
Assim, sanando-se a contradição verificada, altera-se o teor dos factos 77 e al. oo), que passa a ser o seguinte:
“77- Os INQPC, que cederam os seus créditos ao Fundo ora Requerente, desconheciam, a real situação financeira da ESI e RFI, sendo que, vários daqueles investidores, não foram informados das características do produto financeiro comercializado (papel comercial / títulos de dívida) e dos riscos associados ao investimento em tal produto.
“oo) Só após o referido investimento vieram os INQPC a tomar conhecimento de que o mesmo nada valia e, aqueles a quem foi omitida informação sobre as características do produto, só após o investimento vieram a tomar conhecimento de que mesmo era um investimento de alto risco. “
- Facto da al. rr):
“rr) Até Fevereiro / Março de 2014, os administradores do BES, entre os quais os ora Requeridos não tinham implementado qualquer sistema, método, modelo ou procedimento de controlo interno e prévio de gestão de riscos, maxime reputacional, susceptíveis de emergir de negócios e operações realizadas com entidades relacionadas, pelo que, também por isso, o BES não realizou qualquer análise prévia do risco associado à colocação e comercialização nos seus balcões do retalho do papel comercial da ESI e RFI.”
Este facto revela-se em contradição com os factos provados nºs 17, 18, 21 a 26, 29 a 43 da oposição de DD, do seguinte teor:
“17. O BdP, na qualidade de entidade supervisora e no âmbito do exercício das acções inspectivas levadas a cabo no Banco, deu sempre total aprovação às análises de riscos desenvolvidas pelo Departamento Geral de Risco (DGR).
18. Como responsável pela área de risco, o Dr. FF fazia divulgar pelos outros Administradores a informação actualizada das análises de risco realizadas pelo DGR, como sucedeu com a apresentação pelo DGR à Comissão Executiva do BES, em 25 de Julho de 2013, do exercício ICAAP (Auto-avaliação da Adequação do Capital Interno) para o ano de 2012, na qual foi dada especial relevância à análise e às conclusões quanto ao risco reputacional associado aos Fundos de Investimento com papel da ESI e da RFI que se mostrava marginal, e ainda mais reduzido por se tratar de subscrição de papel comercial, por colocação directa, na modalidade de execução de ordens (tal como apresentado na reunião ALCO).
21. As demonstrações financeiras estatutárias da ESI, para o ano de 2012, que foram depositadas no Registo Comercial ..., mostravam capitais próprios de 777,3 milhões de euros, e resultados negativos de 4,9 milhões de euros.
22. O BES, através da sua área especializada, atribuía e actualizava periodicamente uma notação de rating à ESI, como resulta do documento denominado “ES International SA/Rating/July 2012”.
23. O rating da ESI, com base nas contas da ESI de 2012, foi actualizado em Setembro de 2013, pela área do Risco, situando-se no intervalo de [bb+;bb-], um grau abaixo do rating da República.
24. À luz da informação conhecida em Dezembro de 2013, o montante de capitais próprios da RFI era de 966 milhões de euros.
25. A consultora financeira EMP10... (EMP10...) apresentou o relatório de 14.03.2014, na sequência da execução, solicitada pelo BdP, do ETTRIC 2 (Exercício Transversal de Revisão da Imparidade da Carteira de Crédito dos principais grupos), desencadeado em Outubro de 2013, no âmbito dos seus poderes de supervisão, para apurar a exposição creditícia dos principais grupos financeiros de Portugal a grupos económicos.
26. Nesse relatório, a EMP10... declara (págs. 30 e 36): «Relativamente à Rioforte Investments, bem como às suas subsidiárias operacionais (EMP16..., EMP17... e entidades do Grupo ES Saúde), consideramos que os Planos de Negócios analisados demonstram que estas entidades têm capacidade para gerar cash flows e assim fazer face ao serviço da dívida»; «No que se refere à Rioforte Investments, através da análise ao Plano de Negócios e tendo em consideração a reorganização em curso no Grupo Económico, concluímos que a actividade operacional das suas subsidiárias gera cash flows que lhe permitem atingir em 2023 um nível de endividamento aceitável, que corresponde a um ratio Net Debt/EBITDA de 3,5x, o qual no cenário de sensibilidade EMP10... desvio inferior passa para 3,6x e no cenário de sensibilidade EMP10... desvio superior para 4,0x. Face ao exposto, consideramos não existir necessidade de registar qualquer imparidade nesta entidade.»
29. Os Relatórios de Contas do BES de 2011, 2012 e 2013 dão conta da existência, na instituição bancária, de um sistema de gestão de riscos, acompanhado e monitorizado por uma estrutura organizativa totalmente dedicada a essa gestão, cuja execução estava assegurada pelo acompanhamento contínuo da sua eficiência e da tomada de medidas para correcção de eventuais deficiências registadas – docs. 8 a 10 juntos com a petição inicial na acção principal.
30. O modelo de gestão do risco operacional implementado era suportado por uma estrutura organizacional específica, no DRG (Departamento de Risco Global), dedicada exclusivamente ao seu desenho, acompanhamento e manutenção, sendo fundamental para o seu sucesso a participação activa dos representantes de Risco Operacional dos Departamentos, Sucursais e Subsidiárias, e suas equipas, aos quais competia o cumprimento dos procedimentos instituídos e a gestão quotidiana do risco operacional.
31. O BES foi o primeiro banco português a receber, em 2009, a certificação pelo BdP nos métodos avançados de cálculo de capital no quadro de Basileia II, que lhe permitia poder calcular os seus rácios de capital com base em notações internas de risco (cálculo das probabilidades de incumprimento das exposições creditícias do BES).
32. No período de Abril de 2011 a Junho de 2014, no quadro do Plano de Assistência Económica e Financeira a que Portugal esteve sujeito, foi levado a cabo, pelo BdP, um Ciclo de Inspecções Transversais.
33. Do conjunto das inspecções conduzidas pelo BdP, levadas a cabo entre Junho de 2011 e Fevereiro de 2014, realizadas pelas entidades auditoras independentes à carteira de crédito do BES, resultou que os ajustamentos propostos em matéria de imparidades foram inferiores à média dos oito maiores grupos bancários portugueses, tendo as metodologias adoptadas relativamente aos cenários de stress e à gestão de créditos problemáticos constado como entre as melhores adoptadas por tais bancos.
34. Por determinação do BdP, como supervisor do ICAAP (cf. pontos 18. e 19.), o exercício relativo a 2012 o BES promoveu uma avaliação específica relativamente ao risco reputacional associado ao papel comercial do GES incluído nos Fundos de Investimento, da qual resultou que, a 31.12.2012, a exposição dos clientes do BES ao papel comercial do GES (do qual a ESI e a RFI representavam mais de 90%) era de 751 milhões de euros (188 milhões de euros em Fundo de Rendimento e 563 milhões de euros em Fundo de Liquidez), sendo que o requisito de capital económico do GES se cifrava em 38 milhões de euros.
35. A probabilidade de incumprimento pelas entidades GES (que se reflectia no requisito de capital) representava 0,05% da totalidade do capital económico do BES que era superior a 7400 milhões de euros, o que mostra que o risco reputacional associado à comercialização do papel comercial da ESI através de Fundos de Investimento era marginal.
36. Por maioria de razão, o risco reputacional associado à comercialização directa, na modalidade de execução de ordens, do papel comercial da ESI seria ainda menor do que aquele risco reputacional associado à comercialização através dos Fundos de Investimento.
37. O exercício do ICAAP para o ano de 2012 foi apresentado pelo DRG à Comissão Executiva do BES, em 25.07.2013, e aí foi dada especial relevância à análise e às conclusões quanto ao risco reputacional associado aos Fundos de Investimento com papel comercial da ESI e da RFI.
38. O relatório do ICAAP foi entregue ao BdP, em 31 de Julho de 2013, com um capítulo dedicado ao cálculo do risco reputacional associado ao papel comercial do GES, não tendo merecido juízo desfavorável, fosse quanto à metodologia adoptada, fosse quanto ao requisito de capital económico.
39. Com data de 02 de Agosto de 2013 - data muito próxima à conclusão e apresentação do exercício ICAAP para o ano de 2012 à Comissão Executiva e à entrega do respectivo relatório ao BdP - o DRG elaborou o documento denominado de “Risk Analysis” sobre a RFI, no qual atribui a esta sociedade uma notação de rating de “b+”, que corresponde a uma probabilidade de incumprimento de 1,96% ao ano.
40. Na mesma análise, é dada por certa a capacidade financeira da ESI e a elevada probabilidade de, como casa-mãe, dar apoio à RFI, em caso de dificuldades.
41. O risco reputacional associado à comercialização directa, na modalidade de execução de ordens, do papel comercial da ESI seria ainda menor do que era o risco reputacional associado à comercialização de papel através dos Fundos de Investimento.
“42. Em observância do RGICSF (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras) e das exigências do BdP (Aviso 5/2008), assim como do regime imposto pelo C.V.M., o BES criou e manteve um sistema de controlo interno (SCI), com definição de estratégias, práticas e procedimentos, por forma a garantir o desempenho eficiente da actividade, a fiabilidade da informação e adequada prevenção de risco, que, sendo objecto de relatórios regulares remetidos às entidades de supervisão – BdP e CMVM –, estas não manifestaram discordância quanto ao modelo e quanto ao conteúdo de tais relatórios.
43. A equipa residente no BES de auditores do BdP e os auditores externos da EMP18... nunca manifestaram reservas quanto ao funcionamento e resultados do dito sistema de controlo interno.”
A decisão recorrida fundamentou os factos da oposição de AS, nos seguintes termos:
“… foi fundamental o depoimento da testemunha FF (foi, aliás, a única testemunha arrolada por iniciativa do Requerido que efectivamente prestou depoimento): não só dada a sua incontornável razão de ciência, mas também atendendo à objectividade, rigor e sinceridade que revelou, mesmo considerando o seu depoimento à luz do facto de a própria testemunha ser Réu na acção principal (e Requerido no presente procedimento cautelar, entretanto absolvido do pedido).
Aliás, este circunstancialismo (que, sabemos, fundamenta um recurso interposto pelo Requerente, no sentido da não admissibilidade do seu depoimento como testemunha), longe de ter revelado ser prejudicial, constituiu, quiçá, uma mais valia para a importância deste depoimento, dado que a ora testemunha, tendo sempre mantido uma postura de rigor, espontaneidade e sinceridade, plena de razão de ciência, forneceu esclarecimentos e informações de forma directa, fundamentada e objectiva – muitas vezes, dentro de parâmetros de natureza puramente técnica, que procurou “traduzir” para melhor compreensão de todos – tendo constituído um elemento altamente vantajoso na tarefa de compreensão, pelo Tribunal, da complexidade factual que envolve a verificação da responsabilidade dos Requeridos na constituição do crédito invocado pelo Requerente em nome dos membros que o integram. Acima de tudo, da postura revelada em juízo, ficou certa, para o Tribunal, a credibilidade do seu depoimento, quer como foi, na qualidade de testemunha, quer na eventualidade de ter prestado em sede de declarações de parte (se não tivesse sido admitido a depor como testemunha).
Tendo sido administrador executivo e membro da comissão executiva até 31.07.2014, com as funções já mencionadas no ponto 23. dos factos provados no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (nomeadamente, responsável pelo DRG e Comité de Risco), explicitou e descreveu, desde as circunstâncias em que foi decidida a colocação de papel comercial da ESI (à qual se seguiu, numa fase posterior o papel comercial da RFI), até às características de tal produto, tendo a testemunha plena razão de ciência por estas serem matérias da competência do departamento de risco, da sua responsabilidade – pontos 7. a 20. da factualidade indiciariamente provada. Também no âmbito dessas suas competências, a testemunha descreveu os elementos que serviram de base para a convicção de que se tratava de uma operação segura e financeiramente sustentada (sendo impossível, à época, detectar irregularidades das demonstrações da ESI, cujo papel comercial a própria testemunha também adquiriu), apoiada e verificada no quadro dos sistemas de controlo interno e de riscos do BES e, também de controlo externo – pontos 21. a 44. dos factos indiciariamente provados. (…)
Em suma, o depoimento de FF foi clarividente, e amplamente fundamentado, na perspectiva que forneceu – e que, aliás, perpassou em toda a produção de prova – de que, à data e com os elementos aí conhecidos – não havia como se saber das irregularidades, de anos, nas demonstrações financeiras da ESI, cujas contas foram alvo de falsificação; e que essa mesma circunstância constituiu a base para a falha no cumprimento dos compromissos relacionados com o papel comercial emitido, quer pela ESI, quer pela Rio Forte, para além de todo o contexto factual que culminou com o fim do GES.
No que concerne, concretamente, ao Requerido DD, a testemunha foi claríssima ao afirmar que apenas um núcleo muito restrito de pessoas se apercebeu (e, destas, nenhum dos ora Requeridos, que tiveram uma participação meramente formal nas reuniões a que aludem os pontos 72. e 74. do elenco de factos provados pelo Acórdão do TRL), antes de Dezembro de 2013, das vicissitudes já referidas, tendo, por isso, o seu depoimento sido útil para a demonstração indiciária dos pontos 4. a 6., 14. a 20., 29. e 45. a 48.
Valem, também, as considerações acima quanto à validade da prova documental oferecida, também, pelo 3º Requerido, nomeadamente, também, quanto à ponderação dos factos correspondentes aos pontos 34. a 40. dos factos, da presente decisão, referentes a este Requerido e, ainda, alínea rr) dos factos provenientes do Acórdão do TRL, que decretou o arresto.”
O depoimento de OOO é frontalmente contrariado pelos documentos 47 a 51 juntos com a oposição de AA, segundo os quais:
- em julho de 2012 foi realizada uma avaliação pelo BES de risco do papel comercial da ESI, com base nas contas de 2011 (doc. nº 47);
- em junho de 2013 foi realizada uma avaliação pelo BES de risco reputacional do papel comercial da ESI e da Rio Forte no exercício do ICAAP com base nas contas de 2012 concluindo-se que o impacto calculado era reduzido, atendendo à probabilidade de incumprimento destas entidades (doc. nº 48);
- a testemunha OOO tinha conhecimento das referidas avaliações (doc. nº 49);
- a avaliação de risco reputacional da ESI e da Rio Forte no exercício do ICAAP foi remetido ao Banco de Portugal por OOO (doc. nº 50);
- o DRG do GES elaborou uma análise de risco de rating da Rio Forte à qual atribuiu um rating de b+, atualizado em agosto de 2013. (doc. nº 51).
Afigura-se-nos que, no confronto entre os factos em oposição e meios de prova em que se sustentam, deve o facto da al. rr) ser considerado não provado, por o depoimento da testemunha OOO, além de manifestamente insuficiente, porquanto mais opinativo do que factual, se revelar destituído de credibilidade, face à prova posteriormente produzida.
*
Em síntese, na sequência da procedência parcial da impugnação da decisão de facto, da sanação de contradições, ou por assumirem natureza conclusiva, procede-se às seguintes modificações da decisão de facto:
A) eliminam-se do elenco dos provados:
- os factos 1 e 22 da oposição de AA
- o facto 6 da oposição de CC
- o facto 52 da oposição de DD
- o facto 15 da oposição de EE
- o facto 5 da oposição de GG
- o facto da al. rr) do TRL
B) altera-se o teor dos seguintes factos provados:
i) o facto 9 da oposição de AA é decomposto nos factos 9 a 9-D, do seguinte teor:
“9. Em 28 de julho de 2009 foi celebrado entre a Caixa Geral de Depósitos e AA um Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, até ao limite de €500.000,00, pelo prazo de 6 meses, com a finalidade de “apoiar o CLIENTE nas suas necessidades temporárias de tesouraria” (doc. 7 junto com oposição).
9-A. Em 10 de maio de 2018 foi celebrada uma Alteração ao referido Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, através do qual o limite do referido financiamento de €500.000,00 concedido pela CGD, que já se mostrava reduzido para €350.000,00 desde 28/08/2017, foi reduzido para €300.000,00 (doc. nº 8 junto com a oposição).
9-B. Em 23 de setembro de 2019 foi celebrado um Aditamento ao referido Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, sendo à data o saldo devedor no montante de €149.597,78, tendo sido estabelecido o prazo de pagamento em 18 meses (doc. nº 9 junto com a oposição).
9-C. Em 1 de julho de 2022 o valor em dívida era de €42.597,78 (doc. nº 10 junto com a oposição)
9-D. Entre 13.12.2018 e 17.05.2022, o 1º requerido procedeu a diversas amortizações, tendo pago a quantia global de €241.000,00 (doc. nº 11 junto com oposição).”
ii) os factos provados 14, 20, 32, 41 da oposição de AA passam a ter o seguinte teor:
“14. Por referência aos financiamentos aludidos em 5., o Requerido procedeu à sua amortização parcial, remanescendo em dívida, em julho de 2022, o valor de €464.900,36 – cf. extrato integrado do BCP (doc. 18 junto com a oposição).”
“20. O Requerido, embora teoricamente tivesse assento, no Comité de Risco, no seio da Comissão Executiva do BES, não acompanhava de perto a sua atividade”.
“32. Para o efeito, o Requerido elaborou um “Protocolo”, datado de 29.10.2013, que visava alterar a governance e afastar o Dr. PP, no qual, a título exemplificativo, foram feitas censuras nos seguintes temas: operações pouco transparentes no âmbito do contrato-promessa de compra e venda da ESCOM; a quantia de 8,5 milhões de euros recebida pelo Dr. PP a título pessoal de um cliente do BES, com fundamento em mera liberalidade; o desconhecimento da forma como era exercida a gestão do BES Angola (BESA); prejuízos reputacionais decorrentes da intermediação em negócios (cf. doc. 41).”
“41. O Requerido requereu a suspensão imediata das suas funções no Concelho de administração da ESI, em Fevereiro de 2014, e a demissão do mesmo, em Março de 2014, por ter entendido, além do mais, que a responsabilidade pela adulteração das contas não tinha sido devidamente apurada, conforme documentos 52 e 54 juntos com a oposição, cujo teor aqui se dá por reproduzido.)”
iii) os factos provados 5, 10, 16 da oposição de CC passam a ter o seguinte teor:
“5. O Requerido não integrou a Comissão Executiva ou Comité de Crédito de Risco do BESI/Haitong.)”
“10. O Requerido não participou na decisão de emissão, organização, divulgação e comercialização do papel comercial, qualquer que fosse a entidade emitente.”
“16. Essa doação foi efetuada porque o requerido se tinha casado, em segundas núpcias, e pretendia excluir a propriedade daquele bem imóvel do seu património, assim evitando que, em caso de morte, o seu cônjuge herdasse a respetiva quota-parte, também assegurando que a totalidade dessa propriedade fosse atribuída ao seu filho.”
iv) os factos provados 5 e 8 da oposição de EE passam a ter o seguinte teor:
“5. O processo nº .../...4/Co, instaurado pelo BdP, foi arquivado em relação ao requerido; em 28/02/2019 e em 23/08/2019, respetivamente, nada constava quanto a antecedentes contraordenacionais no BdP e na CMVM (quanto a sanções principais e acessórias), relativamente ao requerido.”
“8. Como filho único, o Requerido prometeu então à sua mãe que compensaria a neta mais nova, NNN, com património seu, considerando a doação da nua propriedade referida em 6., o que, porém, não concretizou nessa época.”
v) os factos provados 3, 4, 7 e 11 da oposição de GG passam a ter o seguinte teor:
“3. O Requerido nunca teve nenhuma responsabilidade, nem cargo social, na ESI ou RFI.”
“4. O processo nº .../...4/Co, instaurado pelo BdP, foi arquivado em relação ao requerido; em 28/02/2019 e em 23/08/2019, respetivamente, nada constava quanto a antecedentes contraordenacionais no BdP e na CMVM (quanto a sanções principais e acessórias), relativamente ao requerido.”
“7. O Requerido só soube da deliberação do BdP de resolução do BES no dia 2 de Agosto de 2014.”
“11. O imóvel vendido em 15.04.2019, por 652 mil euros, é situado em ... e já não servia o projeto de vida do Requerido, já que este pretendia ter o seu centro de vida no ....”
v) o facto provado 44 da oposição de HH passa a ter o seguinte teor:
“44. As ordens expressas dadas aos colaboradores das redes comerciais do Banco foram no sentido de tanto a Nota Informativa como a Ficha Técnica serem facultadas aos subscritores antes da subscrição, o que só não terá ocorrido com a nota informativa em cerca de 2% das subscrições”.
vi) os factos provados 61, al. d), 77 e al. oo) do TRL, passam a ter o seguinte teor:
“61. Até 16/01/2014 a RFI continuou a emitir o identificado produto financeiro (papel comercial) tendo por base a mesma Nota Informativa com os mesmos valores de capitais próprios positivos verificados em 2012.”
“d) As contas da ESI não refletiam a realidade contabilística e financeira desta“.
“77 - Os INQPC, que cederam os seus créditos ao Fundo ora Requerente, desconheciam, a real situação financeira da ESI e RFI., sendo que, vários daqueles investidores, não foram informados das características do produto financeiro comercializado (papel comercial / títulos de dívida) e dos riscos associados ao investimento em tal produto.”
“oo) Só após o referido investimento vieram os INQPC a tomar conhecimento de que o mesmo nada valia e, aqueles a quem foi omitida informação sobre as características do produto, só após o investimento vieram a tomar conhecimento de que o mesmo era um investimento de alto risco.”
C) São aditados aos factos provados os seguintes factos:
“- Na reunião da Comissão Executiva do BES de 4 de Dezembro de 2013 os administradores executivos presentes, tomaram conhecimento de que existia um erro nas contas da ESI.
- Pelo que decidiram a suspensão da comercialização do Papel Comercial da ESI por parte do BES.”
D) São aditados aos factos não provados os seguintes:
- facto 22 da oposição de AA
- facto 6 da oposição de CC
- facto 52 da oposição de DD
- facto da al. rr) do TRL
- “Os 1º e 3º requeridos, enquanto administradores da ESI, determinaram que as contas desta sociedade não refletissem a sua realidade contabilística e financeira”.
3. Da manutenção do arresto/verificação dos respetivos requisitos
A decisão recorrida, proferida após a apresentação das oposições ao decretamento do arresto, considerou não verificados os dois requisitos do procedimento cautelar, não se quedando pelo justo receio de perda de garantia patrimonial (cfr. págs. 64-65, quanto a todos os apelados; 66-67, em relação a AA; 69, quanto ao apelado CC; 71, relativamente a DD; 71-72 em relação aos apelados EE e GG e 74-75 quanto a HH) e, consequentemente, determinou o levantamento do arresto.
Estabelece o art.º 391º, nº 1 do CPC que “o credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor.”
Dispõe o art.º 392º, nº 1 que “o requerente do arresto deduz os factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionando os bens que devem ser apreendidos, com todas as indicações necessárias à realização da diligência.”
Nos termos do disposto no art.º 619º, nº 1 do CC “o credor que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor, nos termos da lei de processo”.
São, pois, requisitos cumulativos do procedimento cautelar de arresto a probabilidade de existência de um direito de crédito do requerente, definido por um juízo sumário de verosimilhança e aparência do direito desse crédito e o justificado receio do credor da perda da garantia patrimonial, cujo ónus de prova incumbe ao credor (art.º 342º, nº 1 do C.C.).
Nos termos do disposto no artº. 372º, n.º 1, al. b), do CPC, o requerido pode deduzir oposição à providência decretada, se não tiver sido ouvido antes do decretamento da mesma, e quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo Tribunal, e que possam determinar a sua redução ou revogação.
Assim, a decisão será mantida se nenhum argumento de facto ou meio de prova for considerado suficiente para afastar os motivos em que se fundou a decisão anterior, ou seja, se se mantiver no juiz a convicção acerca da probabilidade séria da existência do direito invocado e do fundado receio da sua lesão.
Por outro lado, será revogada se os novos elementos de prova carreados para os autos determinarem a formação de convicção oposta à que fora fundada nos primitivos elementos.
Entre uma e outra solução, pode o Tribunal atenuar os efeitos da medida decretada, com a redução da providência aos limites necessários e suficientes para afastar a situação de periculum in mora verificada nos autos e reapreciada.
É sobre o requerido que recai o ónus da prova dos factos que possam levar ao afastamento da providência ou à sua redução. [6]
O apelante pugna pela manutenção do arresto decretado em relação a todos os apelados, por entender que os factos dados por provados na sentença, conjugados com os factos provados no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que decretou o arresto, não são suficientes para, mesmo em sede indiciária, permitir o levantamento do mesmo. No limite, defende que o arresto se deve manter em relação aos apelados AA (AA) e DD (DD), por terem estes sido condenados pelo Banco de Portugal pela prática de uma contra-ordenação pela falta de implementação de um sistema de gestão de riscos sólido, eficaz e consistente, no que concerne a atividade de colocação de produtos emitidos por terceiros (factos provados do TRL 82 a 85).
Das decisões proferidas nos diversos processos de contraordenação, invocadas quer pelo apelante quer pelos apelados, não se pode extrair as presunções previstas nos artºs 623 e 624º do CPC, tal como mencionado aquando da decisão sobre a impugnação de facto, remetendo-se para os fundamentos aí aduzidos.
Alegou o apelante: “Está em causa, isso sim, que enquanto, responsáveis por esses departamentos, pelouros, direcções ou comités, tinham o poder e – o que é mais – o dever funcional de questionar, perguntar, informarem-se sobre os assuntos que passavam pelas suas mãos e, finalmente, decidir se determinadas operações tinham condições de prosseguir ou se representavam um risco, quer interno para o BES, quer externo para os seus clientes e outros stakeholders, mas optaram por ter uma postura de omissão, de alienação, de desinformação, e no final do dia, de desresponsabilização de quanto se passava nos seus pelouros, debaixo dos seus próprios olhos.
Foi exactamente isso que sucedeu durante o processo de apresentação, deliberação e decisão de emissão do Papel Comercial, porque ficou demonstrado que os Recorridos tiveram, ou podiam ter tido, conhecimento sobre o que estava a ser planeado e optaram por nada perguntar, nada questionar e ratificar decisões, assim as fazendo suas.
É disso exemplo paradigmático a argumentação dos Recorridos de que confiaram nas demonstrações financeiras da RFI que lhes eram apresentadas, quando pouco tempo antes se tinham igualmente fiado nas demonstrações financeiras da ESI e o resultado foi o que se conhece. A responsabilidade que se pretende assacar aos Recorridos emerge de direito constituído, e como o Recorrente já afirmou várias vezes e continuará a afirmar, a culpa não pode «morrer solteira» (assim como não pode recair toda, exclusivamente, em PP).
Assim, é inevitável que o Recorrente conclua estas alegações, invocando e dando aqui por integralmente reproduzido, por economia de exposição, toda a fundamentação expendida nas páginas 34 a 46 do douto Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa que decretou o arresto e que, por via do presente recurso, deve ser confirmado.”
Entende, pois, o apelante que a responsabilidade dos apelados pelos créditos dos INQPC, que representa, tem como fundamento o disposto nos art.ºs 78º do CSC, por violação das normas dos art.ºs 18º e 19º do CIRE, artºs 64º, nº 1, al. a) e nº 2, art.º 65º e ss. do CSC, art.º 2, nº 2 do RJPC, bem como o disposto no art.º 79º do CSC e 483º do CC, artºs 289º, nº 1, al. a), 293º, nº 1, al. a), 312, 312-A, nº 1, 312-B, 312-C, al. j), 304º, nº 3, 309º, nºs 1 e 3 e 305º, todos do CVM; artºs 15º, nº 2 e 2º, nº 2 RJPC, atenta a qualidade de administradores daqueles.
Todos os apelados foram administradores do BES, membros da Comissão Executiva do BES (com exceção de CC); AA e CC foram administradores da ESI e do BESI, e EE foi administrador do BAC.
Dispõe o art.º 78º, nº 1 do Código das Sociedades Comerciais que:
“Os gerentes ou administradores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos.”
Este preceito consagra desvio à regra de que só o património social responde, em princípio, pelas dívidas da sociedade.
Não existindo qualquer relação contratual entre os credores de uma sociedade e os seus administradores, a responsabilidade em causa é delitual, devendo verificar-se os pressupostos exigidos pelo arº 483º do C.C., sendo certo que a ilicitude a que se refere o art.º 78º, nº 1 abrange os deveres prescritos em "disposições legais ou contratuais" de proteção dos credores sociais e os danos refletem-se diretamente no património social e só indiretamente afetam os credores sociais, na medida em que o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respetivos créditos.
Ou seja, esta responsabilidade extracontratual depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: que o ato praticado pelos gerentes, administradores ou diretores constitua uma inobservância culposa da disposição legal ou contratual destinada a proteger os credores sociais; que o património social se tenha tornado insuficiente para a satisfação dos créditos daqueles credores; que o ato praticado pelos gerentes, administradores ou diretores se possa considerar causa adequada daquela insuficiência.
“O primeiro pressuposto da responsabilidade prevista no supra citado normativo citado é, pois, como se disse, a inobservância das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos credores sociais. Porém, a ilicitude de que aqui se trata não abarca a violação de todo e qualquer dever que recaia sobre os administradores, mas antes tão só e apenas os deveres prescritos em disposições legais ou contratuais de protecção dos credores sociais.
Incluem-se no primeiro grupo as disposições “legais” de protecção, isto é, as normas que, apesar de não conferirem direitos subjectivos aos credores sociais, visam a defesa de interesses (só ou também) deles, sendo exemplo das mesmas as que prevêem a conservação do capital social, tais como previstas no Código das Sociedades Comerciais (…)
Já as disposições “contratuais” serão as disposições “estatutárias” tuteladoras dos credores sociais, de que é exemplo a permitida pelo artigo 317.º, n.º 1, do citado Código (veja-se, no sentido exposto, J. M. Coutinho de Abreu e Elisabete Ramos, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, volume I, Coimbra, Outubro de 2010, p. 894).
Porém, não basta a inobservância das supra referidas normas de protecção para que os administradores possam ser responsabilizados, sendo ainda necessário que a dita inobservância cause uma diminuição do património social (dano directo da sociedade), tornando-o insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos (dano indirecto dos credores sociais). Ou seja, para além de ter de haver dano para a sociedade – traduzido na insuficiência do seu património – tem de existir nexo de causalidade entre a dita violação das normas de protecção a que se fez referência e o dano. No fundo, o dano tem de decorrer dessa violação já que, de outro modo, isto é, se o mesmo decorrer da violação de outras normas (que não aquelas que se destinam a proteger os credores sociais), a responsabilidade dos administradores será para com a sociedade e não para com os seus credores (…).
Para além disso, não é todo e qualquer dano para a sociedade que justificará a responsabilidade dos administradores perante os credores sociais, mas antes tão só e apenas aquele que consista numa diminuição do património social em montante tal que ele fique sem forças para cabal satisfação dos direitos dos credores. Só quando se verifica esta insuficiência do património social existe dano (mediato) relevante para os credores da sociedade, traduzindo-se a mesma na superioridade do passivo da sociedade relativamente ao seu activo (cf. J. M. Coutinho de Abreu e Elisabete Ramos, ob. cit., p. 895 e 896).
Ou seja, enquanto no regime geral os prejuízos têm de ser directos (directamente causados no património do lesado), aqui a situação é excepcional já que os prejuízos são directamente causados no património da sociedade e só indirectamente afectam os credores sociais e daí que, resultando o dano dos credores sociais do dano da sociedade, aqueles não possam exigir dos administradores indemnização superior ao valor do dano provocado por estes no património daquela.
Por último e para que haja lugar à responsabilização de que se vem tratando, importa que os administradores tenham agido com culpa, incumbindo aos credores o ónus de provar tal requisito já que, contrariamente ao que sucede na responsabilidade para com a sociedade, aqui a culpa não se presume – artigos 72.º, n.º 1, e 78.º, n.º 5, do Código das Sociedades Comerciais. (…)
Em suma, pode dizer-se que a responsabilidade para com os credores sociais prevista no citado normativo, a que corresponde um direito próprio destes e uma acção directa, nada tem que ver com a questão de saber se o administrador tem ou não o dever de cumprir uma obrigação da sociedade para com o credor social, mas antes com o dever que recai sobre o administrador de não afectar o património social em violação de leis destinadas a proteger aqueles credores. (…)
…os mencionados preceitos legais – artigos 78º, n.º 1, e 79º, n.º 1 – regem para situações totalmente diversas (não se vislumbrando como poderiam estar preenchidos, concomitantemente, esses dois tipos de responsabilidade), quer porque, como acima se deixou dito, o mero incumprimento culposo das obrigações da sociedade não responsabiliza os seus administradores, quer ainda porque o artigo 64º do Código das Sociedades Comerciais, convocado na decisão recorrida, não constitui uma norma destinada a proteger os credores sociais. (…)
Conforme defende, neste particular, Menezes Cordeiro (Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades comerciais, Lisboa, 1997, p. 810, 837, 838 e 931 e segs. e Manual de direito das Sociedades, I volume, Das sociedades em geral, Coimbra, 2007, p. 40, 496, 497, 522 e 523), o artigo 64º compreende tão só e apenas “normas de conduta” incompletas, em face da presença de “deveres incompletos”, pelo que tais regras, ainda que violadas, implicarão sempre o apelo a outras para determinar uma eventual responsabilidade civil.” [7]
Os INQPC que o requerente representa adquiriram papel comercial da ESI e da RFI, cabendo às entidades emitentes o respetivo reembolso. Este não veio a ocorrer no respetivo vencimento nem em momento posterior, constituindo o dano causado aos INQPC.
Tanto a ESI como a RFI apresentavam, à data da emissão do papel comercial, passivo muito superior ao ativo.
Os artºs 18º e 19º do CIRE contemplam a obrigação do devedor de se apresentar à insolvência, obrigação que também incide também sobre os seus administradores pessoalmente.
Nenhum dos apelados era administrador da RFI, pelo que nenhum deles estava obrigado a apresentar tal sociedade à insolvência.
Apenas AA e CC eram, à data, administradores da ESI.
Ficou demonstrado (factos do acórdão de 09/06/2022) que:
- foram celebrados contratos de organização e colocação de papel comercial da ESI e respetivos aditamentos, figurando como líder e agente o BESI, como agente colocador o BES, tendo o BEST e o BAC aderido ao contrato inicial na qualidade de colocadores;
- a apresentação e aprovação da comercialização do papel comercial da ESI pelo BES aconteceu na reunião do Comité de Gestão de Activos e Passivos (Assets and Liabilities Comittee - ALCO) do BES de 4 de Setembro de 2013, na qual estiveram presentes, além de outros, os requeridos DD, FF, EE e GG, tendo a respetiva ata sido posteriormente circulada para apreciação dos membros da Comissão Executiva, os Requeridos DD, HH, FF, EE e GG, que aprovaram e procederam à ratificação em sede de reunião da referida comissão ocorrida em 2 de Outubro de 2013;
- a comercialização de papel comercial da ESI diretamente junto de clientes da rede comercial do BES começou em 18 de Setembro de 2013;
- o programa de papel comercial da ESI viria também a ser aprovado pelo Comité de Crédito de Risco do Haitong, já após a primeira emissão, em 8 de Outubro de 2013;
- as demonstrações financeiras constantes das Notas Informativas da ESI difundidas aos clientes de retalho do BES, revelavam capitais próprios da ESI positivos de €854.580.000,00 (oitocentos e cinquenta e quatro milhões quinhentos e oitenta mil Euros) e €867.288.000,00 (oitocentos e sessenta e sete milhões duzentos e oitenta e oito mil Euros) nos exercícios de 2011 e 2012, respetivamente.
- com referência a 30 de Setembro de 2013, os capitais próprios da ESI eram negativos em €2.365.922.000,00.
- as contas da ESI não refletiam a sua realidade contabilística e financeira;
- a ESI foi declarada insolvente em 27 de Outubro de 2014.
- o património que integra a massa insolvente da ESI é insuficiente para pagar os créditos detidos por todos os seus credores.
- foi celebrado um contrato de organização e colocação de papel comercial da RFI entre esta, na qualidade de emitente, o Haitong, como líder e agente, o BES na qualidade de co-líder e colocador, e o BEST como colocador.
- Em 2013, a RFI apresentava prejuízos acumulados dos exercícios anteriores no montante total de €502.159.830,00 (quinhentos e dois milhões cento e cinquenta e nove mil oitocentos e trinta Euros), sendo que, apenas no exercício de 2013, a RFI contabilizou prejuízos de €44.343.310,00 (quarenta e quatro milhões trezentos e quarenta e três mil trezentos e dez Euros).
– Da nota informativa para oferta particular de distribuição do Programa de Emissões de Papel Comercial da RFI, fez-se constar as demonstrações financeiras relativas aos exercícios de 2010, 2011 e 2012.
- Em dezembro de 2013, a RFI adquiriu à ESI a participação de 49,26% que esta detinha na ESFG por um preço que ascendeu a €2.356.000.000,00 (dois mil trezentos e cinquenta e seis milhões de Euros).
– No exercício de 2013, apresentava já um prejuízo acumulado de €502.159.830,00 (quinhentos e dois milhões cento e cinquenta e nove mil oitocentos e trinta Euros), o seu activo corrente ascendia aos mil milhões de Euros, mas o seu passivo corrente correspondia a 2,9 mil milhões de Euros.
- A RFI foi declarada insolvente em 8 de Dezembro de 2014.
- O património que integra a massa insolvente da RFI é manifestamente insuficiente para pagar os créditos detidos por todos os seus credores.
Na sequência da prova produzida após a apresentação das oposições foram considerados contrariados/não provados os seguintes factos:
- a celebração do contrato de organização e colocação do papel comercial da ESI e respetivos aditamentos veio a ser ratificada por PP, QQ e AA, na qualidade de administradores da ESI, em reunião do Conselho de Administração de 28 de Outubro de 2013 (facto 38)
- a operação de aquisição, em dezembro de 2013, pela RFI à ESI da participação de 49,26% que esta detinha na ESFG tenha sido aprovada por PP, QQ e AA, BB e CC, juntamente com JJ.
E foram considerados provados os seguintes factos das oposições, com relevo para a questão em apreciação:
A) Oposição de AA
“21. O Requerido não ratificou o Contrato de Organização e Colocação de papel comercial da ESI e respectivos aditamentos, em reunião do Conselho de Administração de 28.10.2013, dado que esta não se realizou com a presença daquele, não houve qualquer convocatória para tal reunião nem a mesma ocorreu efectivamente.
24. A contabilidade da ESI e a área financeira eram geridas exclusivamente por PP, CCC, YY e DDD, com a participação e intervenção da “ES Services”, de que o Dr. PP era igualmente administrador.
25. O Conselho de Administração da ESI não reunia, dado a sociedade não ter actividade operacional, a qual estava confinada à interacção entre o Dr. PP e os Serviços Administrativos e Contabilísticos da empresa “ES Services”.
26. A participação do Requerido na área financeira da ESI era inexistente.
27. A aprovação das demonstrações financeiras da ESI era feita anualmente através da recolha de assinatura de membros do Conselho de Administração.
29. Não sendo embora já Administrador da ESI Internacional, o Requerido fez chegar ao Banco de Portugal, em Maio de 2014, o Memorando elaborado pela sociedade de advogados EMP13..., sediada no ..., à qual fora pedido parecer sobre o diferencial das contas da ESI Internacional desde 2008 e suas implicações, acompanhado de um conjunto de questões colocadas ao Comissaire des Comptes, YY, e respectivas respostas.
30. Estes documentos tinham sido omitidos ao Requerido e apenas chegado ao seu conhecimento no final de Maio de 2014 e constituem elementos essenciais para comprovar que se verificou a falsificação deliberada e intencional das contas da ESI, sem qualquer conhecimento daquele.
31. Era conhecido o diferendo entre o Requerido e o Dr. PP desde o Verão de 2013, que culminou na convocação de uma reunião do Conselho de Administração do BES em 11.11.2013, com vista ao seu afastamento de todos os cargos que exercia no BES e no GES.
32. Para o efeito, o Requerido elaborou um “Protocolo”, datado de 29.10.2013, que visava alterar a governance e afastar o Dr. PP, no qual, a título exemplificativo, foram feitas censuras nos seguintes temas: operações pouco transparentes no âmbito do contrato-promessa de compra e venda da ESCOM; a quantia de 8,5 milhões de euros recebida pelo Dr. PP a título pessoal de um cliente do BES, com fundamento em mera liberalidade; o desconhecimento da forma como era exercida a gestão do BES Angola (BESA); prejuízos reputacionais decorrentes da intermediação em negócios (cf. doc. 41).
33. O “Protocolo” elaborado pelo Requerido foi assinado por outros membros do Conselho Superior do Grupo mas do mesmo não constava qualquer referência à falsificação ou adulteração das contas da ESI, dado que, à época, o Requerido desconhecia a ocultação das contas verdadeiras.
35. O Requerido não aprovou a aquisição da Rio Forte à ESI de 49,26% da ESFG em Dezembro de 2013.
36. O Requerido não era administrador da Rio Forte, nem teve qualquer intervenção na aprovação e emissão do papel comercial da Rio Forte, ou na determinação das suas demonstrações financeiras, das notas informativas e na determinação do valor dos capitais próprios.
37. Os contratos de organização e colocação de papel comercial celebrados entre o BESI, BES e a entidade emitente não passavam pela supervisão ou controlo do Requerido, obedeciam a um modelo estabelecido e a sua assinatura estava reservada a representantes da Direcção de Mercado de Capitais (cf. docs. 66 e 67 juntos com a oposição).
38. A colocação de papel comercial emitido pela Rio Forte ficou a cargo do BES, assumindo o BESI o único papel de estruturação administrativa da operação, não lhe cabendo qualquer papel decisório na definição dos seus valores nem dos seus termos e condições.
39. O Requerido não fazia parte do Comité de Crédito de Risco do BESI, que constituía pelouro de outro administrador, EEE.
40. O Requerido não participou, nem teve qualquer intervenção no Comité ALCO de 04.09.2013, nem o fazia há mais de 5 anos, e a acta dessa reunião não lhe foi entregue.
41. O Requerido requereu a suspensão imediata das suas funções no Concelho de administração da ESI, em Fevereiro de 2014, e a demissão do mesmo, em Março de 2014, por ter entendido, além do mais, que a responsabilidade pela adulteração das contas não tinha sido devidamente apurada, conforme documentos 52 e 54 juntos com a oposição, cujo teor aqui se dá por reproduzido.).
42. Em 20.06.2014, o Requerido apresentou o seu pedido de demissão do BES na mesma data em que foi notificado da sua idoneidade como gestor bancário e reconhecida pelo Banco de Portugal a sua intenção de continuar a desenvolver o projecto de expansão que conduziria à autonomização do BESI (posterior Haitong) – docs. 55 a 58.”
B) Oposição de CC
“7. Nos modelos de governação da ESI, do BES ou do BESI/Haitong, nenhum poder de condução do negócio era deixado aos administradores não executivos.
8. O Requerido não integrou a ES Services, sociedade encarregue da preparação e acompanhamento da contabilidade da ESI.
9. O Requerido não tinha direito de voto no Conselho Superior do Grupo ES.
10. O Requerido não participou na decisão de emissão, organização, divulgação e comercialização do papel comercial, qualquer que fosse a entidade emitente.”
C) Oposição de DD
“1. O Requerido nunca exerceu qualquer função, nem integrou, de facto ou de direito, qualquer órgão societário de qualquer sociedade do Grupo ES (GES), não tendo tido qualquer intervenção, de facto ou de direito, na vida societária e nas decisões da ESI e da RFI.
2. Igualmente, o Requerido nunca exerceu qualquer função na ESAF (gestora de fundos) nem alguma vez integrou os órgãos societários desta.
5. Como Administrador do BES, o Requerido não foi responsável pelo Departamento Financeiro, nem pelo Departamento de Gestão de Poupança, nem pelo Departamento de Risco Global, nem pela área de Retalho.
6. As informações a que o Requerido tinha acesso sobre a situação financeira da ESI e da RFI eram as demonstrações financeiras de acesso público, bem como as análises de risco efectuadas pelo departamento de risco do BES.
7. Na reunião ALCO (Assets and Liability Comitee) ocorrida em 04.09.2013, a comercialização de papel comercial foi apresentada já na fase final, aí se tendo referido que a subscrição era enquadrada na prestação de serviços de mera execução de ordens em relação a um produto não complexo e que o serviço era prestado “por minha iniciativa”, conforme declaração do subscritor.
11. Nessa reunião ALCO apenas foi aprovado, de forma genérica, o início pelo BES da comercialização do papel comercial aos balcões.
12. Pela informação prestada nessa reunião, todas as condições legais para colocação do papel comercial estavam asseguradas, nomeadamente o cumprimento da instrução do Banco de Portugal (BdP) n.º 14/99.
13. Na reunião ALCO de 04/09/2013 não foi aprovado um, concreto, programa de colocação de papel comercial emitido pela ESI de mil milhões de euros, não tendo sido apresentados, nem sequer aludidos, o concreto contrato celebrado e assinado em 03/09/2013, nem o que foi celebrado e assinado em 09/09/2013, este objecto de aditamentos em 19/09/2013 a 14/10/2013.
14. O Requerido não teve nenhuma participação pessoal na decisão ou aprovação do programa de organização e colocação no BES de papel comercial emitido pela ESI, concretizado nos contratos celebrados em 03.09.2013 e 09.09.2013, e dos respectivos aditamentos em 19.09.2013 e 14.10.2013.
15. O Requerido não tomou qualquer decisão sobre a comercialização do papel comercial da RFI, nem o podia ter feito, na medida que nenhum cargo ou função desempenhava nesta sociedade.
16. O Requerido estava convencido de que as sociedades do GES gozavam de inquestionável solvência, tendo o BES uma exposição às mesmas muito aquém dos limites estabelecidos pelo banco para o rating do GES, de acordo com a informação disponível (relativa a Maio de 2013).
17. O BdP, na qualidade de entidade supervisora e no âmbito do exercício das acções inspectivas levadas a cabo no Banco, deu sempre total aprovação às análises de riscos desenvolvidas pelo Departamento Geral de Risco (DGR).
18. Como responsável pela área de risco, o Dr. FF fazia divulgar pelos outros Administradores a informação actualizada das análises de risco realizadas pelo DGR, como sucedeu com a apresentação pelo DGR à Comissão Executiva do BES, em 25 de Julho de 2013, do exercício ICAAP (Auto-avaliação da Adequação do Capital Interno) para o ano de 2012, na qual foi dada especial relevância à análise e às conclusões quanto ao risco reputacional associado aos Fundos de Investimento com papel da ESI e da RFI que se mostrava marginal, e ainda mais reduzido por se tratar de subscrição de papel comercial, por colocação directa, na modalidade de execução de ordens (tal como apresentado na reunião ALCO).
19. A aprovação genérica da venda de papel comercial da ESI, na reunião ALCO, em 04/09/2013, teve em consideração a análise e conclusões do ICAAP de reduzido risco reputacional do BES, na exposição às entidades do GES, as quais não mereceram qualquer indicação em contrário por parte do responsável pela área do risco durante as reuniões regulares e habituais da Comissão Executiva.
20. O Requerido ignorava que o Contrato de Organização e Colocação de Papel Comercial da ESI havia sido celebrado em 03.09.2013, já que este facto não foi revelado na reunião ALCO, realizada no dia seguinte.
21. As demonstrações financeiras estatutárias da ESI, para o ano de 2012, que foram depositadas no Registo Comercial ..., mostravam capitais próprios de 777,3 milhões de euros, e resultados negativos de 4,9 milhões de euros.
22. O BES, através da sua área especializada, atribuía e actualizava periodicamente uma notação de rating à ESI, como resulta do documento denominado “ES International SA/Rating/July 2012”.
23. O rating da ESI, com base nas contas da ESI de 2012, foi actualizado em Setembro de 2013, pela área do Risco, situando-se no intervalo de [bb+;bb-], um grau abaixo do rating da República.
24. À luz da informação conhecida em Dezembro de 2013, o montante de capitais próprios da RFI era de 966 milhões de euros.
25. A consultora financeira EMP10... (EMP10...) apresentou o relatório de 14.03.2014, na sequência da execução, solicitada pelo BdP, do ETTRIC 2 (Exercício Transversal de Revisão da Imparidade da Carteira de Crédito dos principais grupos), desencadeado em Outubro de 2013, no âmbito dos seus poderes de supervisão, para apurar a exposição creditícia dos principais grupos financeiros de Portugal a grupos económicos.
26. Nesse relatório, a EMP10... declara (págs. 30 e 36): «Relativamente à Rioforte Investments, bem como às suas subsidiárias operacionais (EMP16..., EMP17... e entidades do Grupo ES Saúde), consideramos que os Planos de Negócios analisados demonstram que estas entidades têm capacidade para gerar cash flows e assim fazer face ao serviço da dívida»; «No que se refere à Rioforte Investments, através da análise ao Plano de Negócios e tendo em consideração a reorganização em curso no Grupo Económico, concluímos que a actividade operacional das suas subsidiárias gera cash flows que lhe permitem atingir em 2023 um nível de endividamento aceitável, que corresponde a um ratio Net Debt/EBITDA de 3,5x, o qual no cenário de sensibilidade EMP10... desvio inferior passa para 3,6x e no cenário de sensibilidade EMP10... desvio superior para 4,0x. Face ao exposto, consideramos não existir necessidade de registar qualquer imparidade nesta entidade.»
29. Os Relatórios de Contas do BES de 2011, 2012 e 2013 dão conta da existência, na instituição bancária, de um sistema de gestão de riscos, acompanhado e monitorizado por uma estrutura organizativa totalmente dedicada a essa gestão, cuja execução estava assegurada pelo acompanhamento contínuo da sua eficiência e da tomada de medidas para correcção de eventuais deficiências registadas – docs. 8 a 10 juntos com a petição inicial na acção principal.
30. O modelo de gestão do risco operacional implementado era suportado por uma estrutura organizacional específica, no DRG (Departamento de Risco Global), dedicada exclusivamente ao seu desenho, acompanhamento e manutenção, sendo fundamental para o seu sucesso a participação activa dos representantes de Risco Operacional dos Departamentos, Sucursais e Subsidiárias, e suas equipas, aos quais competia o cumprimento dos procedimentos instituídos e a gestão quotidiana do risco operacional.
31. O BES foi primeiro banco português a receber, em 2009, a certificação pelo BdP nos métodos avançados de cálculo de capital no quadro de Basileia II, que lhe permitia poder calcular os seus rácios de capital com base em notações internas de risco (cálculo das probabilidades de incumprimento das exposições creditícias do BES).
32. No período de Abril de 2011 a Junho de 2014, no quadro do Plano de Assistência Económica e Financeira a que Portugal esteve sujeito, foi levado a cabo, pelo BdP, um Ciclo de Inspecções Transversais.
33. Do conjunto das inspecções conduzidas pelo BdP, levadas a cabo entre Junho de 2011 e Fevereiro de 2014, realizadas pelas entidades auditoras independentes à carteira de crédito do BES, resultou que os ajustamentos propostos em matéria de imparidades foram inferiores à média dos oito maiores grupos bancários portugueses, tendo as metodologias adoptadas relativamente aos cenários de stress e à gestão de créditos problemáticos constado como entre as melhores adoptadas por tais bancos.
34. Por determinação do BdP, como supervisor do ICAAP (cf. pontos 18. e 19.), o exercício relativo a 2012 o BES promoveu uma avaliação específica relativamente ao risco reputacional associado ao papel comercial do GES incluído nos Fundos de Investimento, da qual resultou que, a 31.12.2012, a exposição dos clientes do BES ao papel comercial do GES (do qual a ESI e a RFI representavam mais de 90%) era de 751 milhões de euros (188 milhões de euros em Fundo de Rendimento e 563 milhões de euros em Fundo de Liquidez), sendo que o requisito de capital económico do GES se cifrava em 38 milhões de euros.
35. A probabilidade de incumprimento pelas entidades GES (que se reflectia no requisito de capital) representava 0,05% da totalidade do capital económico do BES que era superior a 7400 milhões de euros, o que mostra que o risco reputacional associado à comercialização do papel comercial da ESI através de Fundos de Investimento era marginal.
36. Por maioria de razão, o risco reputacional associado à comercialização directa, na modalidade de execução de ordens, do papel comercial da ESI seria ainda menor do que aquele risco reputacional associado à comercialização através dos Fundos de Investimento.
37. O exercício do ICAAP para o ano de 2012 foi apresentado pelo DRG à Comissão Executiva do BES, em 25.07.2013, e aí foi dada especial relevância à análise e às conclusões quanto ao risco reputacional associado aos Fundos de Investimento com papel comercial da ESI e da RFI.
38. O relatório do ICAAP foi entregue ao BdP, em 31 de Julho de 2013, com um capítulo dedicado ao cálculo do risco reputacional associado ao papel comercial do GES, não tendo merecido juízo desfavorável, fosse quanto à metodologia adoptada, fosse quanto ao requisito de capital económico.
39. Com data de 02 de Agosto de 2013 - data muito próxima à conclusão e apresentação do exercício ICAAP para o ano de 2012 à Comissão Executiva e à entrega do respectivo relatório ao BdP - o DRG elaborou o documento denominado de “Risk Analysis” sobre a RFI, no qual atribui a esta sociedade uma notação de rating de “b+”, que corresponde a uma probabilidade de incumprimento de 1,96% ao ano.
40. Na mesma análise, é dada por certa a capacidade financeira da ESI e a elevada probabilidade de, como casa-mãe, dar apoio à RFI, em caso de dificuldades.
41. O risco reputacional associado à comercialização directa, na modalidade de execução de ordens, do papel comercial da ESI seria ainda menor do que era o risco reputacional associado à comercialização de papel através dos Fundos de Investimento.
42. Em observância do RGICSF (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras) e das exigências do BdP (Aviso 5/2008), assim como do regime imposto pelo C.V.M., o BES criou e manteve um sistema de controlo interno (SCI), com definição de estratégias, práticas e procedimentos, por forma a garantir o desempenho eficiente da actividade, a fiabilidade da informação e adequada prevenção de risco, que, sendo objecto de relatórios regulares remetidos às entidades de supervisão – BdP e CMVM –, estas não manifestaram discordância quanto ao modelo e quanto ao conteúdo de tais relatórios.
43. A equipa residente no BES de auditores do BdP e os auditores externos da EMP18... nunca manifestaram reservas quanto ao funcionamento e resultados do dito sistema de controlo interno.
45. As determinações do BdP na carta de 03.12.2013 eram destinadas em exclusivo à comercialização do papel comercial da ESI, não tendo aplicação extensiva ao papel comercial da RFI, já que esta, de acordo com as conclusões em sede de ETRICC2 em Março de 2014, tinha capacidade de reembolsar o seu papel comercial.
46. O BES não assumiu a obrigação de reembolso do Papel Comercial ESI ou do Papel Comercial RFI, nem o Requerido nunca reconheceu, de forma expressa ou tácita, que o BES fosse responsável perante os subscritores daqueles produtos, nem tomou qualquer decisão sobre esse assunto enquanto seu Administrador.”
D) Oposição de EE
“4. O Requerido nunca teve nenhuma responsabilidade, nem cargo social, em qualquer empresa do GES.
13. Em quatro ocasiões imediatamente anteriores à medida de resolução (3, 11, 29 e 30 de Julho), o BdP tinha feito publicar comunicados em que reafirmava a solidez do BES e em que informava que, apesar de não antever essa necessidade, haveria sempre possibilidade de recapitalização pública com fundos reservados para essa eventualidade no contexto do programa de assistência financeira a Portugal em que então o país vivia (cf. docs. G a I com a oposição).
14. O Requerido foi nomeado pelo BdP administrador do Novo Banco, em 03.08.2014 – cf. doc. K.
16. Já no Novo Banco e face à incapacidade da ESI e da RFI em honrarem os seus compromissos, o Requerido sempre pugnou por uma solução para pagamento aos investidores de papel comercial, tendo acreditado que o BdP criaria, no balanço de abertura do Novo Banco, uma provisão para esse efeito.
17. Mas essa provisão existia no balanço do BES com referência a 30.06.2014 e não foi excluída na transferência de elementos desse balanço para o Novo Banco.
18. O Novo Banco emitiu um comunicado em 14.08.2014, com o seguinte teor, além do mais que ora se dá por reproduzido, cf. doc. 12 junto com a contestação no processo principal: «O Novo Banco está determinado em comprar aos clientes de retalho do Novo Banco o papel comercial da ESI e RioForte, subscritos na rede de retalho do BES até 14 de Fevereiro de 2014, tal como fora anteriormente afirmado pelo BES. Este processo sofreu algum atraso, face ao que era desejado pelo Novo Banco, atendendo à necessidade de acerto de algumas questões técnicas com o Banco de Portugal, nomeadamente salvaguarda de obrigações prudenciais e de outras obrigações que resultaram do próprio processo de resolução. O Novo Banco conta ter todas essas questões resolvidas, com o Banco de Portugal, num curto prazo, para apresentar aos clientes propostas comerciais de compra do referido papel comercial.”
E) Oposição de GG
“3. O Requerido nunca teve nenhuma responsabilidade, nem cargo social, na ESI ou RFI.
5. O papel comercial da ESI e RFI não era vendido como um depósito a prazo.
6. O Requerido não esteve presente, nem presencialmente, nem por meios de comunicação à distância, numa iniciativa organizada pelo Departamento de Marketing do BES, com o objectivo de dar a conhecer o produto a toda a rede comercial do Banco, aludida no ponto 78. dos factos provados no Acórdão que decretou o arresto.
7. O Requerido só soube da deliberação do BdP de resolução do BES no dia 2 de Agosto de 2014.
8. O Requerido foi nomeado pelo BdP administrador do Novo Banco, em 03.08.2014.
9. O Requerido e demais administradores do Novo Banco renunciaram aos seus cargos em 16.09.2014.”
F) Oposição de HH
“16. O Requerido não esteve na reunião do comité ALCO de 04.09.2013 e o mesmo nunca participava em tais reuniões, dado que aí eram analisadas e decididas matérias que não eram do domínio dos seus conhecimentos específicos nem do seu pelouro.
19. Aquando da ratificação de deliberações do Comité ALCO pela Comissão Executiva, o Requerido não vislumbrou razão alguma para pôr em causa a posição da generalidade dos seus colegas que tinham participado na sua formação.
20. Como expressamente ficou consignado nos respectivos Contratos de Organização e Colocação de Papel Comercial, Notas Informativas e Fichas Técnicas, o BESI, encarregado da assistência à oferta, e o BES, o BAC e o BEST, entidades meramente colocadoras, não garantiam o capital investido nem a rentabilidade da proposta.
24. O Requerido não teve qualquer participação na elaboração dos Contratos de Organização e Colocação de Papel Comercial da ESI e da RFI, das Notas Informativas e das Fichas Técnicas.
25. Do ponto de vista estritamente jurídico, esse Contrato e as respectivas Nota Informativa e Ficha Técnica não merecia reparo algum.
26. À época, não havia histórico de incumprimento por parte da ESI nem da RFI.
28. Nada justificava que o Requerido colocasse em dúvida as contas da ESI e, por reflexo, da ESFG, as deliberações dos órgãos sociais respectivos que as aprovaram – dos quais nunca fez parte - e a sua certificação pela EMP18....
29. Quando o Requerido tomou conhecimento da irregularidade das contas da ESI, na ordem dos 1,3 milhões de euros – em reunião da Comissão Executiva do BES realizada no dia 4 de Dezembro de 2013 – ficou chocado, aliás como os demais colegas que se encontravam em situação similar à sua.
30. O Requerido, imediatamente após essa tomada de conhecimento, interveio na formação da deliberação da Comissão Executiva de 4 de Dezembro de 2013 que visou assegurar o reembolso do papel comercial da ESI.
31. Essa deliberação determinou a imediata suspensão da colocação do papel comercial da ESI junto de clientes do Banco, não se procedendo à renovação daquele que atingisse a maturidade.
32. Foi então constituída, em articulação com o BdP, uma equipa interna para acompanhar o plano de redução da dívida da ESI e de reembolso da totalidade do papel comercial colocado junto dos clientes de retalho do BES, que incluiu os responsáveis pelos Departamentos do Risco Global do BES e da ESFG.
38. Depois de apurada a irregularidade das contas da ESI, foi confirmado que a RFI apresentava uma situação financeira sólida, auditada pela EMP20..., com contas consolidadas, dispondo de participações relevantes nas áreas do turismo, do imobiliário (EMP16..., EMP17...), da agricultura, da energia, etc., que não era beliscada pelas irregularidades verificadas na ESI.
39. À época, a RFI era claramente solvente, não registava qualquer imparidade, de acordo com o relatório do ETRICC2 elaborado sob a supervisão do BdP, e as suas contas, auditadas pela EMP20... e sujeitas à CSSF (Autoridade Luxemburguesa de Supervisão) não apresentavam qualquer irregularidade.
40. O Requerido não tinha informação acrescida que justificasse pôr em dúvida a veracidade das contas da RFI, a seriedade dos seus administradores que as subscrevem nem as deliberações da respectiva Assembleia Geral que as aprovaram.
41. As emissões de papel comercial da RFI ocorreram na sequência da deliberação do Comité ALCO de 4 de Setembro de 2013 e foram decididas pelos responsáveis da emitente, de modo concertado com o DGP, que reportava ao administrador Dr. FFF, não tendo sido levadas ao conhecimento da CE do BES.
42. O Contrato de Organização e Colocação de Papel Comercial firmado com a RFI constitui uma reprodução adaptada daquele que fora firmado com a ESI e os Boletins de Subscrição, as Notas Informativas e as Fichas Técnicas referentes às sucessivas emissões de papel comercial da RFI obedeceram aos modelos criados para a ESI, aliás praticamente idênticos aos utilizados até hoje pela generalidade de terceiros emitentes, como se constata através de consulta do site da CMVM.
56. A comercialização do papel comercial estava confiada às áreas comerciais do Banco, nas quais o Requerido não teve qualquer intervenção nem tinha competência para tanto.
59. O Requerido não teve qualquer papel na constituição e/ou na ocultação desses prejuízos.”
Em virtude da procedência parcial da impugnação da decisão de facto e sanação de contradições entre factos provados foi, designadamente, considerado:
i) provado que:
- Na reunião da Comissão Executiva do BES de 4 de Dezembro de 2003 os administradores executivos presentes, tomaram conhecimento de que existia um erro nas contas da ESI.
- Pelo que decidiram a suspensão da comercialização do Papel Comercial da ESI por parte do BES.
ii) não provado que:
“- Os 1º e 3º requeridos, enquanto administradores da ESI, tenham determinado que as contas desta sociedade não refletissem a sua realidade contabilística e financeira.”
Em síntese, não se provou que qualquer dos apelados, mormente os administradores da ESI, AA e CC, tivessem determinado a adulteração/falsificação das contas daquela sociedade, nem que dela tivessem conhecimento, que o não conhecimento resultasse de qualquer conduta (por ação ou omissão) negligente da sua parte, que tivessem aprovado tais contas sabendo da sua adulteração, que o apelado AA tivesse ratificado a celebração do contrato de organização e colocação do papel comercial da ESI e respetivos aditamentos, na qualidade de administrador da ESI (também não se demonstrou que CC os tivesse ratificado), que AA tivesse aprovado (assim como CC) a operação de aquisição pela RFI à ESI da participação de 49,26% que esta detinha na ESFG.
Acresce que são também relevantes os factos não provados das als. k) a u), w) a ee), ii), qq).
Da conjugação dos mencionados factos provados e não provados impõe-se concluir que sobre os administradores da ESI, os ora apelados AA e CC, não impendia a obrigação de apresentar aquela sociedade à insolvência (artºs 18º e 19º do CIRE), uma vez que desconheciam a real situação económica e financeira, em virtude da falsificação das contas da ESI.
Relativamente à RFI, não revestindo nenhum dos apelados a qualidade de administrador daquela, tal obrigação também não se verifica.
Estas circunstâncias fácticas também afastam a violação do disposto nos artºs 65º e ss. do CSC e artºs 15º, nº 2 e 2º, nº 2 do RJPC (DL nº 69/2004, de 25/03, na redação vigente à data, introduzida pelo DL 52/2006, de 15/03.
Com efeito, a aprovação das contas com desconhecimento da ocultação de passivo muito superior ao ativo não constitui violação culposa daquelas disposições legais. Não refletindo as contas a realidade contabilística e financeira no que à ESI respeita, e sendo as demonstrações financeiras da RFI constantes da nota informativa do programa de papel comercial relativas aos anos de 2010, 2011 e 2012, quando em 2013 apresentava prejuízos acumulados dos anos anterior superiores a €502.159.830,00, o que, reitera-se, não era do conhecimento dos apelados, não se lhes pode imputar a violação culposa do art.º 2º, nº 2, ex vi do art.º 15º, nº 2 do RJPC, por ter sido ultrapassado o limite imposto na emissão do papel comercial (o montante do investimento não pode exceder o triplo dos capitais próprios), limite que foi excedido apenas se ponderado o passivo ocultado. Acresce que as respetivas contas eram auditadas pela EMP20... e sujeitas à CSSF (Autoridade Luxemburguesa de Supervisão), e à data não apresentavam qualquer imparidade ou irregularidade.
Por seu turno, o disposto no art.º 64º do CSC “não é, por si só, fonte de responsabilidade civil em face dos credores sociais, não sendo uma norma destinada à protecção destes. (…)
Conforme defende, neste particular, Menezes Cordeiro (Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades comerciais, Lisboa, 1997, p. 810, 837, 838 e 931 e segs. e Manual de direito das Sociedades, I volume, Das sociedades em geral, Coimbra, 2007, p. 40, 496, 497, 522 e 523), o artigo 64º compreende tão só e apenas “normas de conduta” incompletas, em face da presença de “deveres incompletos”, pelo que tais regras, ainda que violadas, implicarão sempre o apelo a outras para determinar uma eventual responsabilidade civil.” [8]
Assumem natureza idêntica os artºs 74º e 75 do DL n.º 298/92, de 31 de dezembro (Regime Jurídico das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras).
Em suma, da matéria factual provada nenhuma das disposições legais indicadas, destinadas a proteger credores sociais se mostra incumprida, de forma culposa, por qualquer dos apelados, que constitua causa adequada da insuficiência do património social da ESI (e, por maioria de razão, da RFI, dado que nenhum deles era administrador desta) para a satisfação do reembolso do valor do papel comercial investido pelos credores que o requerente/apelante representa. Na verdade, tal insuficiência patrimonial já se verificava antes da emissão do papel comercial em causa – reitera-se, sem que venha provado que tal decorra de conduta ilícita e culposa dos apelados.
No que concerne a imputada violação dos deveres de informação, por um lado, assacada aos administradores do BES, BESI e BAC, e que se prendem com as regras aplicáveis aos intermediários financeiros, será infra analisada, dado que, para efeitos de subsunção ao art.º 78º do CSC, sempre soçobraria o nexo de causalidade entre a violação daqueles deveres e a insuficiência patrimonial do BES (não vem provada factualidade que aponte para que a insuficiência patrimonial do BES tenha decorrido da apontada violação). Por outro lado, não foi a eventual violação dos deveres de informação relativa à emissão do papel comercial que conduziu à situação de insuficiência patrimonial destas, pois já antes aquelas apresentavam um passivo muito superior ao ativo (ainda que ocultado).
Não estão, pois, verificados os requisitos cumulativos da norma do art.º 78º, nº 1 do CSC, desde logo que o alegado dano, traduzido na falta de reembolso do investimento efetuado em papel comercial, tenha decorrido da violação de uma norma de proteção dos credores (e não de quaisquer outras), pelo que não podem os apelados ser responsabilizados ao abrigo deste regime legal.
Dispõe o art.º 79º do CSC que :
“1 - Os gerentes ou administradores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que diretamente lhes causarem no exercício das suas funções.
2 - Aos direitos de indemnização previstos neste artigo é aplicável o disposto nos n.ºs 2 a 6 do artigo 72.º, no artigo 73.º e no n.º 1 do artigo 74.º “
Neste preceito contempla-se a direta responsabilização dos gerentes, administradores ou diretores para com os sócios e terceiros, mas tal responsabilidade apenas cobre os danos diretamente causados. Esta responsabilidade enquadra-se, à semelhança da prevista no art.º 78º, no regime geral da responsabilidade civil extracontratual, na medida em que não existe uma relação obrigacional entre eles, cumprindo fazer aplicação do disposto no art.º 483 do CC.
Menezes Cordeiro (in Manual do Direito das Sociedades, I, 2ª edição, pág. 935 e ss.) defende que a responsabilidade dos gerentes, administradores ou diretores é direta quando os danos resultem do facto ilícito sem qualquer intervenção de quaisquer outros eventos, em termos que não são interferidos pela presença da sociedade. Isto reconduz-se a práticas dolosas dirigidas à consecução do prejuízo verificado, ou no caso de práticas negligentes grosseiras cujo resultado seja, inelutavelmente, a verificação do dano em causa.
Analisados os factos provados não se descortina a prática de factos ilícitos e culposos pelos apelados, na qualidade de administradores, que diretamente tenham causado danos aos investidores do papel comercial da ESI e FRI, concretamente o não reembolso do investimento efetuado, em termos que não sejam interferidos pela presença das sociedades de que eram administradores. Concretamente, não decorre daquela factualidade que os apelados, enquanto administradores do BES, BESI e BAC, tenham decidido colocar e comercializar papel comercial da ESI e RFI com ocultação da devida informação (designadamente nas notas informativas) quanto às características do produto e à situação económica e financeira das emitentes, fazendo crer aos investidores que se tratava de subscrição de produto seguro, com capital garantido, porque aplicado em dívida de sociedades financeiramente sólidas e estáveis, e que tenha sido tal decisão (de ocultar tal informação) a causa adequada aos prejuízos sofridos pelos investidores. De salientar que os apelados desconheciam a realidade económica e financeira das emitentes, devido a adulteração de contas da ESI e ocultação de passivo da RFI (falta de atualização da situação económica e financeira).
Perante a eliminação do facto provado constante da al. rr), o qual passou a integrar o elenco dos não provados, e considerando os factos provados nºs 17, 18, 21 a 26, 29 a 43 da oposição de DD, em relação à implementação pelo BES de sistema de avaliação específica relativamente ao risco reputacional associado ao papel comercial do GES, tem-se por não verificada a violação das regras decorrentes do aviso do BdP nº 5/2008.
Soçobram, pois, os requisitos cumulativos do regime da responsabilidade extracontratual previsto no art.º 79º do CSC.
Nos termos do disposto nos art.ºs 289º, nº 1, al. a), 290º, nº 1, als. a) e b), e 293º, nº 1, al. a) do Código dos Valores Mobiliários (CVM), na redação vigente à data, o BES, o BEST e o BAC enquanto colocadores (e o BESI na qualidade de assistente à oferta), ao colocarem e comercializarem nos seus balcões papel comercial da ESI e da RFI junto dos INQPC, assumiram a qualidade de intermediários financeiros entre aquelas e estes.
O apelante invoca a violação dos deveres de informação dos intermediários financeiros. A responsabilidade destes situa-se no domínio da responsabilidade contratual e pré-contratual, impendendo sobre o cliente/investidor o ónus da prova dos respetivos pressupostos, com exceção da culpa que se presume – cfr. AUJ nº 8/2022, publicado no DR de 03/11/2022.
Os factos provados das al. jj) e kk) referem-se à documentação de suporte à comercialização (notas informativas), que continham informação falsa sobre a situação financeira da ESI e da RFI e incompleta, por não fazer referência aos montantes totais da divida titulada, do passivo e do capital próprio da ESI, contendo as fichas técnicas informação insuficiente.
Decorre do disposto no art.º 17º, nº 1 do DL 69/2004, de 25/03 (regime jurídico do papel comercial), na versão vigente à data (DL 52/2006, de 15/03), que compete às entidades que emitam papel comercial elaborar uma nota informativa que tem por objeto a emissão ou o programa de emissão, contendo informação sobre a sua situação patrimonial, económica e financeira.
Da nota informativa relativa ao papel comercial da RFI (idêntica à da ESI) pode ler-se: “Esta divulgação não envolve, porém, qualquer compromisso ou garantia por parte do Banco ES de Investimento, S.A., do Banco ES, S.A. ou do BEST-Banco Eletrónico de Serviço Total, S.A. quanto à suficiência, veracidade, objetividade e atualidade do conteúdo da Nota Informativa ou qualquer juízo de valor quanto à situação económica e financeira da entidade emitente, à sua viabilidade ou à qualidade dos valores que constituem o Programa e as Emissões, ou ainda à oportunidade e validade do investimento nos mesmos» e, ainda, que «a informação contida na Nota Informativa ou a própria Nota Informativa, se for caso disso, será atualizada e reformulada exclusivamente pelo Entidade Emitente, não assumindo consequentemente o Banco ES de Investimento, S.A., o Banco ES, S.A. ou o BEST-Banco Eletrónico de Serviço Total, S.A. qualquer obrigação nesse sentido, nos prazos e nas condições da lei (facto provado 46 da oposição de HH). As entidades emitentes assumiram a responsabilidade pela informação nelas contidas.
Os administradores da ESI (ora apelados AA e CC), que desconheciam a falsificação das contas da sociedade, e que não tiveram qualquer intervenção nos contratos de organização e colocação e respetivos aditamentos, nem na elaboração da respetiva informação, não respondem diretamente perante os investidores.
Nos termos do disposto no art.º 20º do DL 69/2004, na redação em vigor à data, “aplica-se à informação incluída na nota informativa de ofertas públicas de papel comercial o disposto nos artigos 149.º e seguintes do Código dos Valores Mobiliários.”
Estando em causa ofertas particulares de papel comercial (da ESI e da RFI) não admitido à negociação em mercado regulamentado, os artºs 149º e ss. do CVM não lhe são aplicáveis, pelo que o BES, o BEST e o BAC, enquanto colocadores, não respondiam pela qualidade da informação constante de prospetos ou notas informativas, estando também excluída a responsabilidade dos respetivos administradores.
Dispõe o art.º 304º do CVM, na redação vigente à data:
“1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente.
4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das exceções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efetivamente a atividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de atividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.”
Estabelece o art.º 304º-A do CVM:
“1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”
A violação dos deveres decorrentes das normas dos artºs 304º, 304º-A, 312º a 312º-C do CVM apenas é suscetível de acarretar a responsabilidade dos intermediários financeiros perante os investidores, e não a responsabilidade dos respetivos administradores para com os clientes.
Como se refere no acórdão da Relação de Lisboa de 19/12/2019, [9]
“Estabelecer que os deveres são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e aos colaboradores do intermediário financeiro não significa estabelecer a responsabilidade daquelas pessoas para com o cliente. (…)
A responsabilidade do intermediário financeiro é uma responsabilidade contratual, sendo certo que a obrigação cujo incumprimento responsabiliza o devedor (art.º 798º do C.C.) pode ser uma obrigação contratual como uma obrigação legal, pois onde o legislador não distingue não deve o aplicador da lei distinguir (no sentido da responsabilidade contratual, www.dgsi.pt Acórdão do STJ de 25 de outubro de 2018, processo 2581/16.8T8LRA.C2.S1).”
Pode ler-se no ac. do STJ de 29/10/2020 [10] :
“57. Em segundo lugar, ainda que estivesse provado que o Autor era credor do intermediário financeiro Banco ES, SA, não haveria responsabilidade directa dos administradores.
I.— nem ao abrigo dos art.º 304.º-A, n.º 5, ou 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários,
II. — nem ao abrigo dos art.ºs 78.º e 79.º do Código das Sociedades Comerciais.
58. A responsabilidade da ES Tourism (Europa), S.A., perante o subscritor ou a responsabilidade do Banco ES SA, como intermediário financeiro, perante o investidor tenderá a ser uma responsabilidade contratual; a responsabilidade dos administradores da ES Tourism (Europa), S.A., ou dos administradores do intermediário financeiro Banco ES, SA, essa. tenderá uma responsabilidade extracontratual — e uma responsabilidade extracontratual por danos patrimoniais primários.
59. Ora, o princípio é o da não ressarcibilidade dos danos patrimoniais primários.
60. Como se diz, exemplarmente, no sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Setembro de 2016, proferido no processo n.º 1952/13.6TBPVZ.P1.S1,
“Os danos económicos puros (também designados como danos puramente patrimoniais ou danos patrimoniais puros) – aqueles em que há uma perda económica (ou patrimonial) sem que tenha existido prévia afectação de uma posição jurídica absolutamente protegida – não são reparáveis em sede de responsabilidade civil extracontratual, salvo no caso de violação de normas destinadas a proteger interesses alheios (segunda regra do art.º 483º, nº 1, do Código Civil) ou em determinadas hipóteses especiais como as dos arts. 485º e 495º do Código Civil, ou ainda quando se verifique abuso do direito enquanto fonte de responsabilidade civil”.
61. O Recorrente chama ao caso, em especial, os art.ºs 304.º, n.º 5, e 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários.
62. Ora nem o art.º 304.º, n.º 5, nem o art.º 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários constituem normas de protecção no sentido do art.º 483.º do Código Civil. por não descreverem de forma clara e concreta os comportamentos devidos”.
Acresce que os apelados desconheciam a realidade contabilística e financeira da ESI (e da RFI), nenhum ato tendo os mesmos praticado de forma a fazer refletir informação falsa e/ou incompleta nas notas informativas. O mesmo sucedendo em relação a AA e CC, como administradores da emitente ESI, dado que a adulteração/falsificação das contas não era do seu conhecimento.
Os factos provados das al. ll), nn) e 78 referem-se à atuação de funcionários/colaboradores dos intermediários financeiros colocadores.
Ao abrigo do disposto no art.º 800º do CC tal atuação pode repercutir-se na esfera jurídica das instituições para a qual aqueles trabalhavam – mas não na esfera jurídica dos respetivos administradores.
Também a responsabilidade derivada da violação de regras de conflitos de interesses (art.º 309º a 309º-B do CVM) não pode ser assacada diretamente aos administradores dos intermediários financeiros.
O apelante pugna, ainda, pela responsabilidade do BES no pagamento dos créditos dos investidores do papel comercial que representa, por entender ter aquele assumido tal obrigação ao constituir uma provisão para esse efeito (cfr. facto provado 81) e ao ter emitido os comunicados a que aludem os factos provados 79 e 80. Responsabilidade que considera ter-se repercutido na esfera jurídica dos administradores, que a aprovaram.
Desta factualidade, conjugada com os factos provados 46 a 50 da oposição de DD e 32 a 37 da oposição de HH, resulta que a criação de uma provisão pelo BES não constituiu a assunção de qualquer obrigação de pagamento do papel comercial da ESI e Rio Forte, antes visou acautelar o risco reputacional, em caso de incumprimento pelas emitentes – o que tem necessariamente por subjacente a proteção da confiança dos clientes do BES - , únicas responsáveis pelo respetivo pagamento aos investidores, como resulta dos contratos de organização e colocação do papel comercial, seus aditamentos e demais documentação de suporte. O destino da provisão constituída é totalmente alheio a qualquer decisão tomada pelos administradores do BES, ora apelados.
O requerente/apelante não logrou provar, ainda que indiciariamente, a aparência do direito de crédito em relação aos apelados.
*
O justo receio de perda da garantia patrimonial consiste no perigo de o credor não ver o seu crédito satisfeito.
“V - Relativamente ao justo receio de perda da garantia patrimonial exige-se um juízo, senão de certeza e segurança absoluta, ao menos de probabilidade muito forte, não bastando qualquer receio, que pode corresponder a um estado de espírito que derivou de uma apreciação ligeira da realidade, num exame precipitado das circunstâncias.
VI - O critério de avaliação deste requisito não pode assentar em simples conjecturas, devendo, ao invés, basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, como factor potenciador da eficácia da ação pendente ou a instaurar posteriormente. Trata-se, em todo o caso, de um juízo provisório que terá de assentar em critérios de mera verosimilhança.
VII - Assim, só existe justificado receio da perda da garantia patrimonial do crédito, quando as circunstâncias se apresentam de modo a convencer que está iminente a lesão do direito, a perspetivar, justificada e plausivelmente, o perigo de ser vir a tornar inviável, ou altamente precária, a realização da garantia patrimonial do crédito do requerente.” [11]
A jurisprudência dos nossos tribunais superiores tem considerado a verificação de justo receio de perda da garantia patrimonial, para efeitos de decretamento do arresto, em situações em que exista a tentativa do devedor em alienar os seus bens ou o risco de o devedor ficar em situação de insolvência por dissipação ou oneração do seu património, a prova de que o devedor se furta aos contactos, a venda ou ocultação do seu património conhecido, o acentuado deficit entre o crédito exigível e o valor do património conhecido do devedor, juntamente com a circunstância de ser facilmente ocultável, ou a descapitalização de empresas ou a prática de atos de alienação gratuita a favor de terceiros ou atos simulados de alienação ou de oneração do património. [12]
Na generalidade das situações, salvo ocorrência de circunstância por si só caracterizadora do justo receio da perda de garantia patrimonial (v.g. quando o requerido pretende alienar todos os seus bens imóveis ou quando existe o risco de o devedor ficar em situação de insolvência por dissipação ou oneração do seu património), para a sua apreciação objetiva, há que exigir a prova de um núcleo factual, que apenas na sua conjugação tem a potencialidade de se subsumir a este requisito do arresto, porquanto cada um dos factos que o integra, isoladamente considerado, se revela insuficiente para tal desiderato, competindo ao julgador evitar todo o automatismo conclusivo. [13]
Assim, por exemplo, se o requerido do arresto vende um imóvel ou o coloca à venda; se recusa o cumprimento da obrigação; cada facto por si só, revela-se insuficiente.
Analisemos este requisito em relação a cada um dos apelados.
A posição do apelante varia em função da data da prática dos atos, que qualifica de diminuição da garantia patrimonial, pois tanto considera que se deve ter por referência a medida de resolução do BES, a constituição do requerente, a instauração da ação principal.
Como se refere no acórdão RC de 28/06/2017, proc. nº 9070/16.9T8CBR.C1, in www.dgsi.pt:
“A propósito do requisito do fundado receio nas providências cautelares não especificadas, mas que se aplica ao arresto, já foi doutamente sustentado o seguinte:
«Determina a lei que o receio deve ser fundado, ou seja, apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões».
Na mesma linha, vejamos o que já foi sustentado em douto aresto:
«para o preenchimento da cláusula geral do “justificado receio de perda de garantia patrimonial”, relevam, designadamente, a forma da actividade do devedor, a sua situação económica e financeira, a maior ou menor solvabilidade, a natureza do património, a dissipação ou extravio de bens, a ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de não cumprir, o montante do crédito, a própria relação negocial estabelecida entre as partes».”
- AA
Defende o apelante que a única conclusão que se pode retirar da matéria factual é a de que não foi feita prova de qualquer incremento do património do recorrido AA, pelo contrário verifica-se a realização de sucessivas operações tendentes à oneração substancial, e até então nunca verificada, de património adquirido quase 30 anos antes, em 1982, e que se manteve intocado por todo esse período no que diz respeito à constituição de ónus e encargos, pois foi a partir de janeiro de 2018 e maio de 2019 que o recorrido decidiu, pela primeira vez, onerar o imóvel de que é proprietário desde 1982 através das garantias hipotecárias identificadas.
Mais alega que na data da constituição das referidas hipotecas já aquele tinha informação suficiente para perspetivar a hipótese de poder vir a ser chamado a assumir responsabilidades na qualidade de ex-administrador.
Decorre dos factos provados 88 e 117 a 120 do TRL que o apelado AA constituiu as seguintes hipotecas sobre o prédio urbano identificado no facto 87 do TRL:
- No dia 2 de Janeiro de 2018, AA registou sobre o imóvel, através da AP. ...32 de 2018/01/02, a constituição de uma hipoteca voluntária a favor do HAITONG BANK, S.A. para garantia do montante de capital de €96.624,79, no montante máximo assegurado de €109.186,01, indicando como causa a “garantia de obrigações de natureza fiscal emergentes de contrato denominado: "aditamento a acordo de revogação de contrato de trabalho".
- A referida hipoteca registada através da AP. ...32 de 2018/01/02 passou para 2.º grau relativamente à garantia (outra hipoteca voluntária) que, poucos meses depois, o 1.º Requerido constituiu e registou a favor do BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., através da AP. ...42 de 2018/05/09, para garantia de três financiamentos - nos montantes de €175.000,00, €175.000,00 e €275.000,00, no montante máximo assegurado de €743.750,00.
- Através da AP. ...63 de 2020/09/03, o 1.º Requerido registou sobre o imóvel a constituição de uma outra hipoteca voluntária a favor do BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., para garantia do montante de capital de €253.000,00, no montante máximo assegurado de €316.250,00, para garantir o bom e pontual pagamento de todas as obrigações pecuniárias emergentes do financiamento sob a forma de Garantia Bancária no montante de €252.130,38, emitida a favor da Autoridade Tributária e Aduaneira - Serviço de Finanças ....
Foram considerados provados os seguintes factos (provenientes da oposição deduzida por AA):
“2. A hipoteca voluntária a favor do Haitong Bank, no montante máximo assegurado de €109.186,01, a que se reporta a AP. ...32 de 02.01.2018, o seu cancelamento foi declarado pelo Banco em 02.11.2020.
3. Porém, o registo desse cancelamento só foi feito posteriormente por razões relacionadas com a prática comercial do Haitong Bank, quando a instituição emitiu declaração de autorização de cancelamento por prescindir dessa garantia a que corresponde o registo pendente sob ap. ...95.
4. A hipoteca registada através da AP. ...32 passou para 2º grau relativamente à garantia constituída a favor do BCP pela AP. ...42 de 09.05.2018, nos termos que constam do contrato de cessão de crédito hipotecário da mesma data.
5. Essa hipoteca voluntária realizada a favor do BCP (AP. ...42 de 09.05.2018) refere-se a 3 financiamentos bancários nos montantes de €275.000,00 e duas vezes €175.000,00.
6. O primeiro desses financiamentos foi usado para pagamento integral do remanescente de um crédito hipotecário relativo ao mesmo imóvel, constituído pelo Banco ESSI, S.A., em seguida BESI, S.A. e Haitong, S.A., em 03/07/95, crédito esse obtido pelo Requerido para aquisição e obras no referido imóvel, sua residência, regularizando-se integralmente essa dívida mediante o pagamento de €277.126,10 ao Haitong Bank.
7. Conforme decorre do teor do contrato de mútuo com hipoteca, celebrado com o banco ESSI, S.A., agora Haitong, em 03/07/95, a hipoteca em causa destinava-se garantir a quantia de 5.600.000$ que o mutuário tinha recebido como reforço de empréstimo pelo prazo de 25 anos, e ainda a garantir o reembolso do capital mutuado por contrato de mútuo, celebrado por escrito particular entre as partes em 20/03/93, no montante de 19.877.867$ até ao montante de capital de 25.477.867$, tendo a hipoteca sobre o referido imóvel a máxima amplitude legal, ficando nela abrangidas todas as construções e benfeitorias efectuadas e que viessem a ser efectuadas.
8. À época, a referida hipoteca não foi objecto de registo predial dado que, como era norma, estando em causa trabalhador ou funcionário do Banco, só se realizaria o registo se se verificasse qualquer situação de incumprimento, o que não sucedeu neste caso.
9. Em 28 de julho de 2009 foi celebrado entre a Caixa Geral de Depósitos e AA um Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, até ao limite de €500.000,00, pelo prazo de 6 meses, com a finalidade de “apoiar o CLIENTE nas suas necessidades temporárias de tesouraria”.
9-A. Em 10 de maio de 2018 foi celebrada uma Alteração ao referido Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, através do qual o limite do referido financiamento de €500.000,00 concedido pela CGD, que já se mostrava reduzido para €350.000,00 desde 28/08/2017, foi reduzido para €300.000,00.
9-B. Em 23 de setembro de 2019 foi celebrado um Aditamento ao referido Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, sendo à data o saldo devedor no montante de €149.597,78, tendo sido estabelecido o prazo de pagamento em 18 meses.
9-C. Em 1 de julho de 2022 o valor em dívida era de €42.597,78.
9-D. Entre 13.12.2018 e 17.05.2022, o 1º requerido procedeu a diversas amortizações, tendo pago a quantia global de €241.000,00.”
14. Por referência aos financiamentos aludidos em 5., o Requerido procedeu à sua amortização parcial, remanescendo em dívida, em julho de 2022, o valor de €464.900,36.
15. O Requerido tinha ainda celebrado com o Banco Santander Totta, em 21.05.2017, um contrato de penhor de crédito por Descoberto em Conta no limite de €300.000,00, tendo constituído a favor do Banco, na modalidade de penhor, depósito em numerário nos montantes de €190.000,00 e €110.000,00.
16. Estando a dívida ao Banco Santander no valor máximo de €300.000,00 garantida pelo penhor de depósito em dinheiro de igual montante, o valor da dívida estava anulado pelo valor do depósito, não havendo qualquer saldo negativo atribuído ao Requerido, que era notificado do valor remanescente de depósito disponível, situação que se mantinha à data do arresto.
17. Sobre a hipoteca voluntária constituída em 03/09/2020 em favor do Banco Comercial Português, registada sob a apresentação ...63 de 03/09/2020, para garantir o pagamento das obrigações de uma garantia bancária no montante de €252.130,38, prestada em favor da Autoridade Tributária e Finanças, Serviço de Finanças ..., o Requerido impugnou a liquidação do imposto de IRS do ano de 2017 no valor de €198.174,38.
18. Já anteriormente o Requerido havia impugnado a liquidação de IRS do ano de 2017, no valor de €98.144,67, a que se refere o ponto nº 117 da matéria dada como provada na decisão que decretou o arresto.
19. Para evitar o prosseguimento das execuções fiscais, obtendo a respectiva suspensão, o Requerido prestou as garantias bancárias, a que se reportam as apresentações de 03.10.2018 e de 03.09.2020.” (sublinhados nossos)
Da conjugação da enunciada factualidade resulta que:
- sobre o imóvel descrito no facto 87 TRL o 1º requerido constituiu hipoteca em 03/07/95, para garantia da quantia de 5.600.000$, que tinha recebido como reforço de empréstimo pelo prazo de 25 anos, e ainda para garantir o reembolso do capital mutuado por contrato de mútuo, celebrado por escrito particular entre as partes em 20/03/93, no montante de 19.877.867$ – não sendo as hipotecas descritas nos factos 88, 117 a 120 TRL as primeiras constituídas em mais de 30 anos.
- o financiamento de €275.000 (um dos três a que se refere a hipoteca a favor do BCP, AP. ...42 de 09/5/2018), foi usado para pagamento integral do remanescente do referido crédito hipotecário constituído em 03/07/95, regularizando-se integralmente essa dívida mediante o pagamento de €277.126,10 ao Haitong Bank.
- Em 02/11/2020 o Haitong Bank declarou o cancelamento da hipoteca voluntária a que se reporta a AP. ...32 de 02.01.2018.
- AA procedeu à amortização parcial dos financiamentos garantidos pela hipoteca a favor do BCP (AP. ...42 de 09.05.2018), remanescendo em dívida, em julho de 2022, o valor de €464.900,36.
- Em relação ao Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, celebrado em 28 de julho de 2009, entre AA e a Caixa Geral de Depósitos, até ao limite de €500.000,00, e seus aditamentos, AA procedeu a diversas amortizações, tendo pago a quantia global de €241.000,00, entre 13.12.2018 e 17.05.2022, apresentando em 1 de julho de 2022 o valor em dívida de €42.597,78.
Acresce que o apelado adquiriu uma quota na sociedade EMP03..., S.A., pelo valor de €70.000,00, em 17.07.2018, tendo ainda participado num aumento de capital desta sociedade e na sua conversão em sociedade anónima, adquirindo 75 mil ações nominativas ordinárias com o valor unitário de 1 euro, em 12.04.2019; adquiriu uma quota com o valor de €3.000,00 do capital social da sociedade por quotas EMP01..., Lda., em 06.06.2018; mantém em aberto suprimentos, no valor de €38.515,00, concedidos à EMP01..., Lda; é co-herdeiro do prédio descrito no facto 89 TRL, com o valor patrimonial tributário de €422.463,30.
O seu património não se limita ao imóvel onerado.
Ponderando toda a referida factualidade não é possível afirmar-se que a constituição das hipotecas sobre o imóvel de que é proprietário, a que se referem os factos provados nºs 88, 117 a 120, se destinassem meramente à oneração do património, com vista a reduzir a garantia patrimonial de eventuais credores, uma vez que ocorreu a diminuição substancial das dívidas junto do Haitong Bank e Caixa Geral de Depósitos, tendo ainda sido amortizado parcialmente o capital financiado pelo BCP. É de salientar que o apelado efetuou, entre 2018 e 2022, amortizações dos financiamentos contraídos, ou seja, após a constituição das hipotecas e dos factos que o apelante alega serem relevantes quanto ao conhecimento do crédito reclamado e já depois da instauração da ação (em 29/03/2019) e da sua citação (ocorrida em 09/05/2019). Adquiriu, ainda, quotas/ações nas referidas sociedades.
Impõe-se, pois, concluir que AA logrou demonstrar que as hipotecas descritas nos factos 88, 117 a 120 do TRL não têm qualquer relação com a intenção de onerar/reduzir o seu património, resultando do conjunto dos atos provados, infirmado que tenha ocorrido diminuição do valor do acervo patrimonial, afigurando-se ter ocorrido, ao invés, incremento do mesmo.
- CC
Em 02/08/2014 doou ao seu filho RR, o imóvel referido no facto 101 e reservou para si o usufruto vitalício (cfr. factos 121 e 122 TRL), sendo proprietário do prédio urbano descrito no facto 103.
Foram considerados provados os seguintes factos, alegados na oposição:
“15. O Requerido doou a seu filho a nua propriedade do prédio rústico, sito na Herdade ..., parcela ..., descrito na CRP ... sob o n.º ...65 e inscrito na matriz predial rústica da União de Freguesias ... sob o artigo ...4, secção ..., o que fez com reserva de usufruto vitalício a seu favor e com cláusula de reversão. – cf. Escritura pública datada de 23.06.2014.
16. Essa doação foi efetuada porque o requerido se tinha casado, em segundas núpcias, e pretendia excluir a propriedade daquele bem imóvel do seu património, assim evitando que, em caso de morte, o seu cônjuge herdasse a respetiva quota-parte, também assegurando que a totalidade dessa propriedade fosse atribuída ao seu filho.
17. Também em cumprimento desse desiderato, o Requerido outorgou testamento em 02.05.2013, no qual instituiu herdeiro da quota disponível o seu filho, supra identificado.
18. O Requerido casou com KKK em 14.06.2013, tendo tal casamento sido dissolvido por divórcio em 03.11.2015.”
A doação foi outorgada por instrumento notarial no dia 23/06/2014 – o respetivo registo foi efetuado em 02/08/2014 – mais de um mês antes da aplicação da medida de resolução ao BES, no contexto conturbado em que ocorreu, com decisões de sinal contrário tomadas pelo Banco de Portugal, em curto espaço de tempo, e que não era necessariamente previsível naquela data, próxima, aliás, do aumento de capital do BES.
Não está demonstrado, atento o contexto em que ocorreu, que a doação visou subtrair a nua propriedade de um imóvel ao património do apelado, acrescendo o facto de se tratar de um ato de disposição isolado ocorrido cerca de 5 anos antes da instauração da ação principal e cerca de 8 anos antes da instauração do procedimento cautelar de arresto, o que não permite perspetivar, de forma justificada e plausível, o perigo de se vir a tornar inviável, ou altamente precária, a realização da garantia patrimonial do pretenso crédito, e nada mais o apelante alegou ou logrou provar quanto ao restante património (com exceção da propriedade um outro imóvel).
- DD
Em 30 de Julho de 2018, o 4.º Requerido vendeu o imóvel descrito no facto 123 TRL.
Nada mais se provou quanto a este requerido.
A alienação reporta-se a um ato isolado, sem qualquer factualidade alegada ou provada relativamente à globalidade do património do requerido, venda que ocorreu cerca de um ano antes da instauração da ação principal e cerca de 4 anos antes da instauração do procedimento cautelar de arresto, circunstâncias que não permitem perspetivar, de forma justificada e plausível, o perigo de se vir a tornar inviável, ou altamente precária, a realização da garantia patrimonial do pretenso crédito.
- EE e GG
O apelante insurge-se contra a consignação como provados dos factos alegados nas respetivas oposições.
Quanto a este aspeto já acima nos pronunciámos aquando da apreciação da impugnação da decisão de facto.
Vem imputada a dissipação do património de EE em virtude da doação que efetuou, a favor da mulher, do prédio identificado no facto 127 TRL e da doação que, conjuntamente com a mulher, fez a favor da filha de ambos, com reserva de usufruto, do prédio identificado no facto 128 TRL; e a dissipação do património de GG em resultado da venda do imóvel, identificado no facto 134 TRL, de que era proprietário, em 16/04/2019.
Da oposição apresentada por EE, foram considerados provados os seguintes factos:
“6. O Requerido tem duas filhas, de casamentos diferentes.
7. Em 2011, a mãe do Requerido manifestou-lhe vontade de que, após o seu falecimento, o apartamento em que vivia e era de sua propriedade fosse herdado pela sua neta mais velha, MMM, com quem sempre mantivera uma relação mais próxima, razão pela qual a favor desta aquela outorgou escritura de doação da nua propriedade de tal imóvel, com reserva de usufruto para si.
8. Como filho único, o Requerido prometeu então à sua mãe que compensaria a neta mais nova, NNN, com património seu, considerando a doação da nua propriedade referida em 6., o que, porém, não concretizou nessa época.
9. O Requerido contraiu doença grave no início de 2014, que causou a realização de sucessivos e frequentes exames médicos até Maio de 2014, de uma intervenção cirúrgica, a que se sucedeu internamento, nesse mesmo mês.
10. Perante um quadro de saúde que o Requerido considerava preocupante e causador de risco para a sua vida, o mesmo pretendeu honrar o compromisso com a sua mãe, pelo que, em 2014, doou a nua propriedade de um imóvel e a propriedade plena de outro.
11. O Requerido manteve o usufruto destes imóveis desde 04.08.2014 até 2020, quando a filha mais nova completou 21 anos.
12. O Requerido só soube da deliberação do BdP de resolução do BES no dia 2 de Agosto de 2014, nunca a tendo antecipado em momento anterior e, à data, desconhecia em que consistia tal figura jurídica.
13. Em quatro ocasiões imediatamente anteriores à medida de resolução (3, 11, 29 e 30 de Julho), o BdP tinha feito publicar comunicados em que reafirmava a solidez do BES e em que informava que, apesar de não antever essa necessidade, haveria sempre possibilidade de recapitalização pública com fundos reservados para essa eventualidade no contexto do programa de assistência financeira a Portugal em que então o país vivia.
14. O Requerido foi nomeado pelo BdP administrador do Novo Banco, em 03.08.2014.”
Não resulta da factualidade apurada as datas em que ocorreram os atos em causa, elemento que se nos afigura manifestamente relevante.
Na apreciação da impugnação da decisão de facto, adiantámos os seguintes fundamentos, que ora se reproduzem:
“Embora as escrituras das doações mencionadas em 11, identificadas nos factos 125 a 132 do TRL (salienta-se a reserva de usufruto e a menção constante de escritura a que se alude no facto 130), tenham sido celebradas em 04/08/2014 (cfr. documentos E e F juntos com a oposição), ou seja, no dia seguinte (uma segunda feira) ao da medida de resolução do BES tomada pelo Banco de Portugal, é de salientar, por um lado, que a doação a uma das filhas de EE da nua propriedade de imóvel pertencente à mãe do recorrido ocorreu em 2011 – data em que não era minimamente previsível aquela medida – e, por outro lado, que o recorrido contraiu doença grave no início de 2014, que causou a realização de sucessivos e frequentes exames médicos até maio de 2014, de uma intervenção cirúrgica, a que se sucedeu internamento, nesse mesmo mês (facto 9), circunstâncias aptas a afastar, ainda que num juízo indiciário, o que as doações por si efetuadas, isoladamente consideradas, poderiam ter como intenção subjacente: subtração de património aos credores. A reforçar o afastamento da tese da subtração aponta o recorrido o facto de o Banco de Portugal, aquando da medida de resolução, em 03/08/2024 (véspera das referidas escrituras) o ter nomeado (e ao recorrido GG), como administradores do Novo Banco, tendo sido os únicos dois administradores que passaram do BES para o Novo Banco, bem como o comunicado do CES do BES, de 30/07/2014, que está no site da CMVM e cujo título é “Planos do BES para o Futuro”. Com efeito, tais circunstâncias têm a virtualidade de sustentar, por um lado, a imprevisibilidade da medida de resolução, e de incutir no requerido, pelo menos, a convicção de que era considerado pessoa de confiança e que nenhuma responsabilidade lhe seria assacada pelos motivos que conduziram à medida de resolução do BES.”
Não está demonstrado, atento o contexto em que ocorreram, que as doações visaram a subtração de bens do património do apelado, acrescendo o facto de se tratar de dois atos de disposição ocorridos cerca de 5 anos da instauração da ação principal e cerca de 8 anos antes da instauração do arresto, o que não permite perspetivar, de forma justificada e plausível, o perigo de se vir a tornar inviável, ou altamente precária, a realização da garantia patrimonial do pretenso crédito, e nenhum outro facto com relevância ficou demonstrado quanto ao restante património.
Da oposição apresentada por GG foram considerados provados os seguintes factos:
“10. Em 14.04.2022, o Requerido adquiriu em seu nome, pelo valor de 650 mil euros, livre de quaisquer ónus ou encargos, como habitação própria e permanente, um imóvel na cidade ..., onde trabalha, onde a empresa EMP05..., Lda. tem sede e onde os clientes dessa empresa recorrem aos seus serviços.
11. O imóvel vendido em 15.04.2019, por 652 mil euros, é situado em ... e já não servia o projeto de vida do Requerido, já que este pretendia ter o seu centro de vida no ....”
Verifica-se que GG procedeu à venda de um imóvel em ..., 17 dias depois da instauração da ação principal, mas antes da sua citação; adquiriu cerca de 3 anos depois um imóvel situado no ..., por valor equivalente.
Ou seja, à data da aquisição do imóvel no ..., GG já havia sido citado para a ação principal (o que sucedeu em 10/01/2020), tendo pleno conhecimento dos factos ali alegados e do direito contra si reclamado. A aquisição do imóvel no ..., nas referidas circunstâncias, gera a total insubsistência da tese da dissipação do património decorrente da venda do imóvel em ....
Não se descortina em que consiste a diminuição do património de GG, sendo que, mais uma vez, nada foi alegado ou demonstrado quanto à globalidade do seu património.
- HH
Defende o apelante que até 2014 a fração autónoma identificada no facto 136 TRL estava registada como propriedade de HH e mulher, tendo por registo de transmissão (reserva em venda) datado de 23/11/2014 sido transmitida a nua propriedade da mesma à Sociedade de Administração de Bens EMP08..., S.A., reservando o apelado para si e para a sua mulher o usufruto simultâneo e sucessivo da fração. HH foi administrador da referida sociedade anónima, pelo menos entre 2006 e 2017. Mais afirma que tal transmissão é exemplo das medidas que, concomitantemente com a queda do BES em 2014, os ex-administradores tomaram para evitar que o seu património fosse atingido na hipótese de virem a ser responsabilizados por atos praticados ou omitidos durante o seu mandato que fossem causadores de prejuízos a terceiros.
HH é coproprietário de outra fração autónoma e de um prédio rústico, e proprietário de outro prédio rústico (factos provados 112, 114 e 115 do TRL).
Para além da alienação de um imóvel em 2014 (pontos 136-138 dos factos provados no Acórdão do TRL que decretou o arresto), não é conhecida ao Requerido a prática de qualquer outro ato de disposição patrimonial (facto provado nº 63 da oposição).
A referida venda, ocorreu cerca de 5 anos antes da instauração da ação principal e cerca de 8 anos antes da propositura do procedimento cautelar de arresto, pelo que não permite perspetivar, de forma justificada e plausível, o perigo de se vir a tornar inviável, ou altamente precária, a realização da garantia patrimonial do pretenso crédito.
*
Concluindo-se pela não verificação dos dois requisitos (cumulativos) do arresto, impunha-se o levantamento do arresto anteriormente decretado.
Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas a cargo do apelante.
Lisboa, 2 de maio de 2024
Teresa Sandiães
Rui Manuel Pinheiro Oliveira
Maria do Céu Silva
_______________________________________________________
[1] Ac. do STJ de 30/05/2013, proc. nº 660/1999.P1.S1, in www.dgsi.pt
[2] Ac. RE de 03/11/2016, proc. nº 1774/13.4TBLLE.E1, in www.dgsi.pt
[3] Neste sentido, v. entre outros Acs. STJ de 03/03/2021, proc. nº 3157/17.8T8VFX.L1.S1 e de 09/03/2022, proc. nº 4345/12.9TCLRS-A.L1.S1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt
[4] Ac. STJ de 23/03/2017, proc. nº 7095/10.7TBMTS.P1.S1 disponível em www.dgsi.pt
[5] Remetemos para a fundamentação a propósito da impugnação da decisão de facto relativa à oposição do requerido DD
[6] Neste sentido, António Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, 2ª Ed., Almedina, pág. 263 e Ac. do S.T.J de 22/03/2000, in B.M.J., 495, pág. 271.
[7] Ac. STJ de 28/01/2016, proc. 1916/03.8TVPRT.P2.S1, in www.dgsi.pt
[8] Ac. STJ de 28/01/2016, proc. nº 1916/03.8TVPRT.P2.S1, in www.dgsi.pt
[9] Proc. nº 2766/16.7T8VFR.L1, em que a ora relatora interveio como 1ª adjunta, relatado pela ora 2ª adjunta, confirmado pelo STJ por acórdão proferido em 29/10/2020, disponível em www.dgsi.pt
[10] Citado na nota anterior
[11] Ac. RL de 08/01/2019, proc. nº 12428/18.5T8LSB.L1-7
[12] Cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 09/03/04, e de 19/08/09, in www.dgsi.pt.
[13] Neste sentido, v. entre outros, Ac. RC de 06/10/2015, proc. nº 17/14.0TBCBR-B.C1
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