| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório
(A), Decorações para Interiores, Lda intentou acção declarativa de condenação com processo ordinário contra (B) - Gestão de Serviços, Lda e Companhia de Seguros Fidelidade Mundial, Sa pedindo que sejam as RR. condenadas a pagar-lhe a quantia de 20.822,29 € a título de indemnização por danos patrimoniais e a quantia relativa aos danos que se vierem a apurar em liquidação. Para tanto, alegou, em síntese, que:
- contratou a 1ª R. em 01.01.2000 para que a mesma se encarregasse de executar a sua contabilidade e serviços complementares, assumindo a responsabilidade técnica pelas áreas contabilísticas e fiscal e serviços conexos, sendo que tal contrato veio a ser renovado até 2004;
- no ano de 2002 teve proveitos inferiores a € 149.639,37 pelo que para se manter no regime geral teria de efectuar a correspondente opção até Março de 2003;
- a 1ª R. não exerceu o direito de opção pelo regime geral nem comunicou tal faculdade à A., caindo esta obrigatoriamente no regime simplificado de tributação pelo que a partir de 2003 a administração tributária passou a determinar o lucro tributável no regime simplificado;
- tal omissão implicou a permanência no regime simplificado por três anos — anos de 2003, 2004, e 2005;
- e causou danos no património da A. com efeitos sobre a colecta de IRC naqueles anos;
- a 1ª R., enquanto associada da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas transferiu a sua responsabilidade civil decorrente da sua actividade profissional para a 2ª Ré.* A R. Companhia de Seguros Fidelidade-Mundial, Sa contestou, pugnando pela improcedência da acção. Invocou, em resumo:
- impugna os factos alegados na p.i. por se tratarem de factos que desconhece;
- a A. não é parte no contrato de seguro que invoca;
- inexiste norma jurídica que atribua legitimidade passiva à contestante como sucede por exemplo no regime jurídico do seguro obrigatório automóvel;
- os eventos alegados na p.i. não estão cobertos pelo contrato de seguro invocado pela Autora porquanto a 1ª Ré não é segurada pois não é Técnico Oficial de Contas nem se encontra inscrita na Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas e a responsabilidade que a Autora está a pretender reenviar à contestante por não ter optado pelo regime geral de tributação não se enquadra na actividade dos TOC mas na dos advogados e solicitadores habilitados à prática de actos jurídicos e à consulta jurídica-fiscal.* A R. (B) – Gestão de Serviços Lda contestou, pugnando pela improcedência da acção. Alega, em síntese:
- a opção pelo regime simplificado ou pela contabilidade organizada é da exclusiva responsabilidade do contribuinte;
- a A. poderia ter-se aconselhado com a contestante acerca do regime tributário mais favorável, mas não o fez;
- a Autora não requereu aos serviços da contestante que agisse em conformidade no sentido de a afastar do regime simplificado;
- a A. não comprova que no regime geral pagaria menos imposto.* A A. apresentou réplica sustentando que a Ré Seguradora é parte legítima face aos termos em que é configurada a acção e atenta a transferência da responsabilidade da (B) Lda para aquela por via do contrato de seguro. * A fls. 254-256 a A. requereu a ampliação do pedido, alegando que o prejuízo pela liquidação do IRC no ano de 2005 no regime simplificado foi de € 3.174,50 a que acrescem € 59,97 de juros relativos aos pagamentos por conta e concluiu pedindo que ao valor inicial do pedido acresça o valor de € 3.174,50, devendo a R. ser condenada no valor total de € 23.996,79 acrescido de juros de mora vencidos desde a data da citação e vincendos até integral pagamento à taxa legal.
Por despacho de fls. 269 o requerimento da A. foi admitido como incidente de liquidação.
Ambas as Rés deduziram oposição ao incidente de liquidação mantendo o teor das respectivas contestações e impugnando a matéria alegada no incidente.* No despacho saneador decidiu-se que a Ré Seguradora é parte legítima e procedeu-se à selecção da matéria de facto assente e à elaboração da base instrutória.
Realizada a audiência de discussão e julgamento e decidida a matéria de facto, foi depois proferida sentença julgando a acção improcedente e absolvendo as Rés dos pedidos.* Inconformada, interpôs a Autora o presente recurso de apelação e tendo alegado, formulou as seguintes conclusões:
A. O Tribunal "a quo" julgou a acção improcedente por entender que não ficou provado nos autos que:
i) Da factualidade assente não se provou que a A. tivesse contratado a 1ª Ré para que esta se encarregasse da sua contabilidade na opção do regime da contabilidade organizada, e também não se provou que em qualquer momento, a A. tenha dado instruções nesse sentido à 1ª Ré. Com efeito não se provou o Quesito 9º da Base Instrutória. Sendo que apenas está assente que tal opção, relativamente à Autora, não foi feita — Cfr. o ponto 11. dos factos assentes.
ii) Por outro lado não se logrou apurar da existência de prejuízos pela não opção pelo regime tributário da contabilidade organizada, facto esse também essencial para se concluir pela existência de incumprimento contratual, não se provando assim o que constava dos artigos 12º, 16º e 18º da Base Instrutória e que integrava o prejuízo invocado pela A. Não se comprovando a existência de prejuízos ou de qualquer ordem dada pelo A. que tivesse sido desrespeitada pela 1ª Ré, também não se pode concluir por qualquer incumprimento contratual ou prejuízo ressarcível, improcede assim, nesta parte, a presente acção.
iii) Entendeu ainda a M. juiz "a quo" que apesar de a Autora ter provado que pagou coimas nos anos 2003, 2004 e 2005 por terem ocorrido atrasos no pagamento dos impostos (IRC e Imposto Especial por Conta) e pagou juros moratórios, não está provado nos autos em que circunstâncias ou porque motivo tal ocorreu. Perante tal factualidade, não se pode assacar nenhuma responsabilidade à 1ª R.
iv) Por fim e em face da improcedência da acção, ficou prejudicada a apreciação de saber se os danos invocados pela Autora, ora Apelante se encontravam cobertos pela apólice de seguro de responsabilidade profissional válido nº 84/42.205.
B. No que respeita à 1ª questão importa desde logo referir que é a própria M. Juiz “a quo” que na sua primeira parte da Douta Sentença, defende que, apesar de tal opção ser do contribuinte, cabia ao Técnico Oficial de Contas a responsabilidade da sua opção.
C. Assim, mal andou a M. Juiz “a quo”, ao decidir que a Apelante não logrou provar o incumprimento da 1ª Ré ora Apelada.
D. É pois, tal decisão, desde logo contrária à presunção de culpa existente na responsabilidade contratual, pois era à 1ª Ré que o competiria afastar, provando que o não cumprimento ou o incumprimento defeituoso da sua obrigação não aconteceu por sua culpa, violando assim a Douta Sentença o nº 1 do art. 799º do C. Civil “incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua”.
E. Caberia pois à Ré afastar, provando, a presunção e culpa que recaía sobre si, o que manifestamente não fez, como muito bem se alcança dos factos dados como provados.
F. Por outro lado, ao entender a M. Juiz “a quo” que não se provou que a Autora tenha encarregado a 1ª Ré para executar a sua contabilidade na opção pelo regime de contabilidade organizada, bem como não se provou que a Apelante em qualquer altura tenha dado essa indicação, é manifestamente contraditório quando afirma e dá como provado que caberia ao Técnico Oficial de Contas informar o seu Cliente (Apelante), sendo que, como defende a própria M. Juiz “a quo” na sua primeira parte da douta Sentença, apesar de tal opção ser do contribuinte, cabia ao Técnico Oficial de Contas a responsabilidade da sua opção, encontrando-se assim, em contradição a Douta Sentença.
G. Mais, consta dos factos dados como provados que: "A 1ª Ré, como primeiro outorgante, e a Autora, como segundo outorgante, declararam, por escrito datado de 1 de Janeiro de 2000, denominado "contrato de prestação de serviços" acordar entre ambas que: «O primeiro outorgante compromete-se a executar a contabilidade do segundo e serviços complementares, assumindo a correspondente responsabilidade técnica pelas áreas contabilísticas e fiscal e serviços conexos»"
H. Pois, efectivamente a Apelante não contratou a 1ª Ré para que "especificamente" se encarregasse da sua contabilidade na opção do regime de contabilidade organizada. Não o fez a Autora, nem o fará qualquer outra empresa (!!!)
I. Tanto mais que, a 1 de Janeiro de 2000 (data da outorga do contrato de prestação de serviços) facto dado como provado, não existia o regime simplificado. Esqueceu pois a M. Juiz "a quo" que a questão em apreço, deriva das alterações efectuadas aos regimes fiscais introduzidas pela Lei nº 30-G/2000, de 29 de Dezembro.
J. Mais, bastava pois, analisar toda a prova dos autos (prova testemunhal e prova documental) para perceber que apesar de não constar do contrato celebrado contratado entre a Apelante e a 1ª Ré, para a prestação do serviço de contabilidade na "especificidade" do regime de contabilidade organizada, caberia à mesma, tomar a opção, que mais não era do que manter o regime que a Apelante tinha desde o seu início de actividade, e que só foi alterado, por via da sua omissão, na sequência de uma alteração legislativa.
K. Como muito bem refere, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30/12/2006, e citado pela M. Juiz "a quo" e que aqui se reforça: "... um técnico Oficial de Contas medianamente diligente, prudente e atento/actualizado não poderia deixar de se aperceber das alterações legislativas mencionadas bem como da Circular emitida pela Administração Fiscal, vindo clarificar a aplicação do regime da contabilidade organizada versus regime simplificado. Tanto mais que como é sabido as principais alterações ao regime fiscal do IRS e IRC são em regra, introduzidas nos Orçamentos de Estado, como foi o caso.". Aliás acórdão citado pela própria M. Juiz "a quo".
L. Por outro lado, no que respeita ao Quesito 9º da Base Instrutória, existe pois um claro erro na apreciação da prova, produzida em sede audiência de discussão e julgamento, pois as respostas dadas pela primeira testemunha – NR – e que supra ficaram transcritas e que aqui uma vez mais se dão integralmente por reproduzidas em sede de conclusões para os devidos efeitos, resulta sem qualquer dúvida, que a 1ª Ré, quando ela própria tomou conhecimento e deu a conhecer à Apelante o facto de se encontrar no regime simplificado já não havia nada a fazer.
M. Logo, terá obrigatoriamente que ser dado como provado o Quesito 9º da Base Instrutória, com o fundamento na matéria de facto supra transcrita (devidamente especificada nos termos do Artigo 522 – 8 do C.P.Civil) impugnando-se aqui tal matéria facto nos termos e para os efeitos dos artigos 690 –A e 712º ambos do C.P.Civil.
N. Por outro lado, era à 1ª Ré a quem incumbia tal a responsabilidade sobre a opção, que se encontrava assim "transferida" por via do contrato de prestação de serviços, sendo que no mínimo deveria ter informado a Apelante da faculdade de optar por um dos regimes, sendo que nem uma coisa nem outra fez.
O. Assim, terá que ser dado como provado o Quesito 9º da Base Instrutória (a 1ª Ré não comunicou à Autora tal faculdade!!!) e consequentemente, por via de tal omissão (não opção pelo regime de contabilidade organizada), terá que ser dado como provado que existiu um incumprimento por parte da 1ª Ré, sob pena de contradição com os factos dados como provados no ponto 11º da Douta Sentença.
P. Existindo pois um incumprimento por parte da 1ª Ré perante a Apelante, gerando assim a obrigação de indemnizar, nos termos do artigo 798º do C.Civil.
Q. No que respeita à segunda questão enunciada, andou mal uma vez mais a M. Juiz "a quo" ao entender que não se provou o que constava dos Quesitos 12º, 16º e 18º da Base Instrutória e que integravam o prejuízo invocado pela Apelante – tais artigos pretendiam demonstrar que, caso a opção pelo regime tributário tivesse sido diferente, a A. não teria pago, ou teria pago muito menos de liquidação a título de imposto de IRC.
R. Aqui, uma vez mais a Apelante, e salvo o devido respeito pelo entendimento contrário, entende que a M. Juiz "a quo" não apreciou convenientemente a prova existente nos autos, bem como a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, caindo novamente em erro de apreciação da prova.
S. Entendeu, salvo o devido respeito "erroneamente" a M. Juiz "a quo" e como resulta da resposta à matéria de facto, que as simulações comparativas existentes nos autos não foram cabalmente explicadas.
T. Pois na verdade, não é isso que resulta dos documentos, e muito menos das respostas dadas pela da testemunha.
U. Pois se por um lado, e como consta dos factos assente que a testemunha NR, era quem executava a contabilidade à data dos factos, logo teve que ser o mesmo quem via todos os documentos, por outro, como também consta da matéria assente e da prova produzida em sede de audiência a Testemunha NR era à data do julgamento o Contabilista da Autora.
V. Assim resulta claro que a referida testemunha tinha conhecimento directo dos factos, porque executou a contabilidade da Autora enquanto funcionário da 1ª Ré e posteriormente executava a Contabilidade da Autora enquanto Técnico Oficial de Contas, responsável por essa mesma contabilidade, sendo ele próprio quem posteriormente, executa a comparação entre os dois regimes, socorrendo-se desses mesmos modelos, que foram entregues na Administração Fiscal, transportando assim tais valores para as simulações nos dois regimes fiscais, não pode a M. Juiz "a quo" concluir que o mesmo desconhecia em que tais documentos se baseavam.
W. Por outro lado, e não menos importante, encontra-se completamente ao arrepio da apreciação da prova, no que tange à valoração da carta enviada para a AVS Corretora de Seguros, S.A. e junta aos autos como doc nº 7 a fls. 27 e 28, onde a 1ª Ré, na pessoa do seu Sócio Gerente à data dos factos Exm.º Senhor RM – Técnico Oficial de Contas, assume claramente que em face de tal omissão "… exercício de 2003 e por motivo de a sociedade apresentar prejuízo fiscal, o diferencial do Imposto s/ lucros calculado no regime geral e no regime simplificado é de 7.910,87 euros, conforme mapa explicativo em anexo e que representa a responsabilidade do TOC junto do Cliente.", causou prejuízos. Tratando-se assim de uma confissão dos factos por prova documental, que não foi pela 1ª Ré impugnado especificamente, por falta de autenticidade ou veracidade, logo deveria ser valorada.
X. A prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento resulta claro a demonstração e confirmação dos resultados em sede de regime simplificado, e que se encontram provados, bem como os resultados que teria se estivesse no regime geral.
Y. Ora, em face das respostas dadas pela testemunha – NR – e que supra ficaram transcritas e que aqui se dão integralmente reproduzidas em sede conclusões para os devidos efeitos encontrando-se assim devidamente especificada nos termos dos Artigos 522 – B, 690-A e 712º todos do C.P.Civil, terá obrigatoriamente que ser dado como provados, os quesitos 12º, 16º e 18º da Base Instrutória e que integravam os prejuízos invocados pela Autora, pelo que se impugna aqui tal matéria facto.
Z. Pois, do depoimento da testemunha ora transcrito resulta inequivocamente que caso a opção pelo regime tributário tivesse sido diferente (se a Autora permanecesse no regime geral) a Apelante não teria pago ou teria pago muito menos de liquidação a título de imposto de IRC.
AA. Com efeito, e uma vez que atento as respostas das testemunha, terá matéria de facto supra alegada ser dada como provada, o quesito 16º, concluindo-se obrigatoriamente que as quantias dadas como assentes nos pontos 14 e 15 (correspondendo aos Quesitos 12º e 18º) só ocorreram em virtude da Apelante ter sido abrangida pelo regime simplificado, dando-se assim como provados os Quesitos 12º, 16º, 18º da Base Instrutória.
BB. Termos em que se impugna a matéria de facto das respostas aos quesitos supra referidos.
CC. Provada a existência de prejuízos, em consequência do incumprimento contratual da 1ª Ré, é a mesma obrigada a indemnizar.
DD. Como terceira questão a apreciar, que por via do incumprimento da 1ª Ré, foi a Apelante obrigada a pagar coimas nos anos 2003, 2004 e 2005 por terem ocorrido atrasos nos pagamentos de impostos (IRC e Imposto Especial por Conta) e respectivos juros moratórios.
EE. Entendeu a Mma Juiz "a quo" dar como não provado as circunstâncias ou porque motivo tais incumprimentos ocorreram.
FF. Uma vez mais a Apelante não concorda com a M. Juiz "a quo", designadamente, no que respeita à matéria de facto que fundamenta a resposta aos Quesitos 21º, 22º e 23º da Base Instrutória e que foram dados como não provados.
GG. Ora, atentas as respostas às dadas pela testemunha - NR - sobre esta matéria e que supra se encontram transcritas e devidamente especificadas, e que aqui se dão uma vez mais por reproduzidas para os devidos efeitos legais (tudo nos termos e para os efeitos dos Artigos 522 - B, 690-A e 712º todos do C.P.Civil), resulta claro e sem qualquer margem para dúvidas, que os atrasos nos pagamentos se ficaram única e exclusivamente a dever a falta de liquidez gerada, pela avultada quantia de impostos que a Apelante foi obrigada a suportar.
HH. Assim, em face tais respostas, deverá obrigatoriamente, ser dado como provado o Quesito 21º e consequentemente os quesitos 22º e 23º.
II. Concluindo-se assim, que uma vez que ao decidir como decidiu a M. Juiz "a quo" incorreu, pois, no erro sobre apreciação da matéria de facto, pelo que se impugna a presente matéria de facto, para os devidos efeitos legais.
JJ. Violou pois, a M. Juiz "a quo" os artigos 344º, 798º, 799º e 1154º todos do Código Civil, bem como artigo 6º do Decreto Lei n.º 265/95 de 17 Outubro, na Douta Sentença.
KK. Em face do supra exposto, deverá ser assim, a Douta Sentença ser revogada, nos termos agora invocados, proferindo-se decisão condenatória da 1ª Ré, por incumprimento contratual.
LL. Por fim, no que respeita à questão de saber se os prejuízos sofridos pela Apelante se encontram cobertos pela apólice de responsabilidade civil profissional válido nº 87/42.2005 de que é a 1.ª Ré titular na 2ª Ré companhia de seguros, e que a M. Juiz "a quo", não apreciou em face da improcedência dos pedidos indemnização da presente acção uma vez que se encontrava prejudica a sua apreciação, revogada que esteja a Douta, o que se espera, deverá o presente processo ser remetido à Primeira Instância para a M. Juiz "a quo" apreciar e decidir sobre a presente questão.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida. * Apenas contra-alegou a recorrida Companhia de Seguros Fidelidade-Mundial Sa, defendendo a manutenção do decidido.* Colhidos os vistos cumpre decidir.
II – Questões a decidir
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (art. 684º nº 3 e 690º nº 1 do CPC) pelo que as questões a decidir são:
- se a matéria de facto foi incorrectamente julgada
- se a recorrida (B) – Gestão de Serviços Lda incumpriu o contrato de prestação de serviços que celebrou com a recorrente e se em consequência desse incumprimento esta sofreu prejuízos que devam ser ressarcidos por aquela* III – Fundamentação
A) Na sentença recorrida constam como factos provados:
1 - A Autora tem como objecto social o "comércio, representação e aplicação de pavimentos e revestimentos, ferragens, portas e sistemas de segurança e decorações para interiores" (Alínea A) dos factos assentes).
2 – A 1ª Ré tem como objecto social a "gestão, contabilidade e consultadoria de empresas, comercialização de material e equipamentos técnicos de escritórios" (Alínea B) dos factos assentes).
3 - A 2ª Ré celebrou com a Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas (CTOC) um contrato de seguro do ramo de responsabilidade civil profissional, titulado pela apólice n.° 87/42.205, no qual figuram como segurados os técnicos oficiais de contas, inscritos na CTOC, cobrindo as indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao segurado, em consequência de danos patrimoniais causados a clientes e/ou a terceiros, desde que resultem de actos ou omissões cometidos durante o exercício da actividade de Técnico Oficial de Contas; as indemnizações legalmente exigíveis aos segurados, decorrentes do pagamento de coimas, fianças taxas administrativas e juros compensatórios ou de mora (de natureza não penal), aplicados aos seus clientes em consequência de erro profissional do segurado; danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes de lesões corporais e/ou materiais causadas a clientes ou a terceiros, na qualidade de proprietário ou arrendatário do imóvel ou fracção onde o segurado exerce a sua profissão, bem como os causados por objectos que integrem as citadas instalações, com um capital máximo, por sinistro e por ano, de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), por aderente e uma franquia, a cargo do segurado, no valor de 10% (dez por cento) da indemnização, no mínimo de € 49,88 (quarenta e nove euros e oitenta e oito cêntimos), por sinistro, dando-se aqui o teor da referida apólice por inteiramente reproduzido (Alínea C) dos factos assentes).
4 - A 1ª Ré, como primeiro outorgante, e a Autora, como segundo outorgante, declararam, por escrito datado de 1 de Janeiro de 2000, denominado "Contrato de Prestação de Serviços", acordar entre ambas que: "O primeiro outorgante compromete-se a executar a contabilidade do segundo e serviços complementares, assumindo a correspondente responsabilidade técnica pelas áreas contabilística e fiscal e serviços conexos"(Artigo 1. ° da Base Instrutória).
5 - A 1ª Ré, como primeiro outorgante, e a Autora, como segundo outorgante, acordaram entre ambas, através do mencionado escrito, que: "O segundo outorgante obriga-se a entregar em tempo útil, na sede do primeiro ou onde este indicar, todos os documentos de suporte contabilístico ou de natureza fiscal, conexos com a assunção da responsabilidade assumida pelo primeiro outorgante" (Cláusula Segunda), sendo que "o incumprimento pelo segundo outorgante do (...) estipulado na cláusula segunda (...) desonera o primeiro de todas as responsabilidades daí emergentes, nomeadamente as relativas ao cumprimento dos prazos de natureza declarativa" (Artigo 2. ° da Base Instrutória).
6 - A 1ª Ré, como primeira outorgante, e a Autora, como segundo outorgante, acordaram entre ambas, através do referido escrito, que "A falta de pagamento das contribuições ou impostos nos prazos estabelecidos na lei, é de exclusiva responsabilidade do segundo outorgante, desde que os documentos para o efeito elaborados lhe sejam entregues ou seja dado conhecimento até ao termo do prazo, dos respectivos montantes a pagar" (Cláusula Quarta) e que "estando elaborados os documentos declarativos e deles dado conhecimento ao segundo outorgante, nos termos e condições previstas na cláusula quarta, no caso do segundo outorgante não juntar os correspondentes meios de pagamento, serão os documentos enviados aos respectivos serviços, sendo aquele o único responsável pelo pagamento das coimas aplicáveis, bem como da responsabilidade criminal daí resultante" Artigo 3. ° da Base Instrutória).
7 - A 1ª Ré, como primeiro outorgante, e a Autora, como segundo outorgante, acordaram entre ambas, através do mencionado escrito, que: "O presente contrato teve o seu início em 01 de Janeiro de 2000 e durará até ao próximo dia 31 de Dezembro de 2000" e que "o contrato considera-se automaticamente renovado por períodos de um ano, se não for denunciado por qualquer das partes, até 90 dias antes do seu termo" (Artigo 4. ° da Base Instrutória).
8 - A 1ª Ré, como primeiro outorgante, e a Autora, como segundo outorgante, acordaram entre ambas, através do referido escrito, que: "O preço da prestação de serviços contratada (...) será no total de 22.330$00 (vinte e dois mil trezentos e trinta escudos) mensais e serão pagos até ao dia 25 do mês a que respeitam" (Artigo 5. ° da Base Instrutória).
9 - O acordo supra referido manteve-se em vigor até 2004 (Artigo 6. ° da Base Instrutória).
10 - A Autora apresentou, no ano de 2002, um volume total de anual de proveitos inferior a € 149.639,37 (cento e quarenta e nove mil seiscentos e trinta e nove euros e trinta e sete cêntimos). (Artigo 7.° da Base Instrutória).
11 - A A. ficou abrangida, relativamente aos anos de 2003, 2004 e 2005, pelo regime simplificado de determinação de lucro tributável, por não ter sido exercida, até Março de 2003, a opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável (Artigos 8. ° e 10. ° da Base Instrutória).
12 - A Autora liquidou, junto da administração fiscal, a título de imposto de IRC, relativo ao ano de 2003, a quantia de € 7.835,86 (sete mil oitocentos e trinta e cinco euros e oitenta e seis cêntimos) (Artigo 11. ° da Base Instrutória).
13 - A Autora liquidou, junto da administração fiscal, a título de imposto de IRC, relativo ao ano de 2004, a quantia de € 7.937,92 (sete mil novecentos e trinta e sete euros e noventa e dois cêntimos) (Artigo 13.º da Base Instrutória).
14 - A A. foi notificada para proceder, até 30 de Agosto de 2005, ao pagamento da quantia de € 427,34 (quatrocentos e vinte e sete euros e trinta e quatro cêntimos), a título de coima em sede de justiça tributária (Artigo 14.° da Base Instrutória).
15 - A Autora liquidou, junto da administração fiscal, a título de Imposto Especial por Conta, referente ao ano de 2005, a quantia de € 3.628.00 (três mil seiscentos e vinte e oito euros) (Artigo 15. ° da Base Instrutória).
16 - A Autora liquidou, junto da administração fiscal, a titulo de imposto de IRC, relativo ao ano de 2005, a quantia de € 3.145,50 (três mil cento e quarenta e cinco euros e cinquenta cêntimos) (Artigo 17.° da Base Instrutória).
17 - A A. atrasou-se no pagamento do imposto relativo ao ano de 2003, junto da administração fiscal, com o que suportou uma coima no valor de € 580,43 (quinhentos e oitenta euros e quarenta e três cêntimos) (Artigo 20.° da Base Instrutória).
18 - A A. atrasou-se no pagamento especial por conta relativamente ao ano de 2005, o que fez com que tivesse suportado coimas, no valor de € 412,74 (quatrocentos e doze euros e setenta e quatro cêntimos) (Artigos 21.° e 22.° da Base Instrutória).
19 - A A. pagou juros compensatórios e moratórios à administração fiscal relativamente ao ano de 2005, no valor de € 59,97 (cinquenta e nove euros e noventa e sete cêntimos) (Artigo 23.° da Base Instrutória).
20 - A 1º Ré não se encontra inscrita, como técnica oficial de contas, na Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas (Artigo 25.° da Base Instrutória).
21 - A 1ª Ré nunca constou da base de dados que a Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas enviou à 2ª Ré (Artigo 26.° da Base Instrutória).* B) Da impugnação da matéria de facto
Prevê o art. 690º-A do CPC:
«1. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida.
2 – No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do nº 2 do artigo 522º - C.
(…)»
No art. 712º do CPC determina-se:
«1. A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
2 – No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em conta o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
(…)»
O art. 655º do mesmo Código dispõe:
«1. O tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
2. Mas quando a lei exija, para a existência ou prova de facto jurídico, qualquer formalidade especial não pode esta ser dispensada.»* Para reapreciar as provas produzidas procedeu-se à audição integral do depoimento da testemunha NR, invocado pela recorrente, gravado no CD anexo aos presentes autos e à análise dos documentos juntos aos autos.
B. 1. Da resposta ao artigo 9º da base instrutória
Sustenta a recorrente que o artigo 9º da base instrutória tem de ser dado como provado baseando-se no depoimento desta testemunha e no documento 7 de fls. 27/28.
Pergunta-se neste artigo: «A 1ª ré não comunicou à autora que esta tinha a faculdade de optar, até Março de 2003, pelo regime geral de determinação do lucro tributável?».
Na 1ª instância este artigo mereceu a resposta «Não provado».
A testemunha NR disse ter sido funcionário da Ré (B) para a qual entrou, se não está em erro, em Fevereiro de 2002 e da qual saiu em Março de 2004 ou de 2005, não sabe bem, que não era TOC naquela altura, que ainda nem tinha o curso - não tendo concretizado em que altura passou a ser TOC - e que só fazia a contabilidade e que o restante entregava ao Dr RM para ele fazer o resto. Perguntada pelo mandatário da recorrente sobre a altura em que teria de ser feita a opção pelo regime geral e se nessa altura a (B) informou alguma coisa à (A) respondeu «Que eu saiba não» e mais adiante, a pergunta do mandatário da recorrida Fidelidade-Mundial se a respeito da opção ouviu alguma conversa prévia respondeu que «Não» e à pergunta «Então sabe se houve aconselhamento ou não, não ouviu?» respondeu «Não sei nada».
Também referiu esta testemunha que esteve numa reunião entre a (B) e a (A) mas não se recorda do mês e ano em que ocorreu; além disso não foi capaz de explicar o conteúdo dessa reunião, disse que foi uma confusão, que «o cliente achou que era muito e tentou informar-se e foi a confusão que se deu»; assim, apesar de ter respondido que «sim» à pergunta da senhora Juíza se nessa mesma data, da reunião, chamou a atenção de que a (A) não estava num regime e estava noutro, verifica-se que o depoimento desta testemunha sobre esta matéria foi impreciso, hesitante e inseguro. Portanto, o depoimento desta testemunha não é de molde a formar a convicção no sentido de uma resposta positiva ao artigo 9º da base instrutória. Não se mostra por isso, que tenha havido erro na apreciação deste depoimento na 1ª instância.
No que respeita ao documento de fls. 27/28, datado de 31/5/2004 e dirigido à AVS – Corretores de Seguros Sa, está subscrito por RM e que era nessa data gerente da (B) tendo cessado funções por renúncia de 15/4/2005 registada através da Ap. 8/20070105 como se vê da certidão de fls. 198-204, mas que assinou esse documento na qualidade de TOC 27.730. Nesse documento consta, além do mais: «Vimos ao abrigo da apólice (…) efectuar a seguinte participação de danos causados a terceiro, no âmbito das funções de TOC:
Cliente: (A) (…)
O nosso cliente registou no exercício de 2002, proveitos no montante de 63.777,01 euros, abaixo dos 149.639,37 euros, requeridos para a sua manutenção no regime geral de tributação em IRC.
- Em Março de 2003, na qualidade de TOC – Técnico Oficial de Contas, por má interpretação de informação obtida dos serviços de finanças, não efectuamos a opção para o regime geral de tributação do nosso cliente, o que se veio a traduzir na sua inclusão automática no regime simplificado de tributação (art. 53º do CIRC).».
O referido RM não é réu nos autos pois não foi demandado. E porque aquele documento não foi subscrito por RM na qualidade de gerente da 1ª Ré e ora recorrida sociedade (B), não se pode colocar a questão de se tratar de uma confissão desta recorrida e a apreciar livremente pelo tribunal nos termos do art. 358º nº 3 do Código Civil.
Mas nos termos do art. 655º nº 1 do CPC o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Importa então verificar se o declarado nesse documento pelo intitulado TOC RM permite formar a convicção no sentido do perguntado no art. 9º. E a resposta é negativa, pois dessa declaração apenas se extrai que «não efectuamos a opção para o regime geral de tributação do nosso cliente», não sendo possível extrapolar para a afirmação de que a (B) não comunicou à (A) que esta tinha a faculdade de fazer a opção.
Pelo exposto, deve manter-se a resposta dada na 1ª instância ao artigo 9º da base instrutória.
B. 2. Das respostas aos artigos 12º, 16º e 18º da base instrutória
Pergunta-se nestes artigos:
- artigo 12º «… e no regime geral de determinação do lucro tributável, não teria que ser liquidado qualquer quantia?»
- artigo 16º «A autora teve que liquidar as importâncias acima referidas em 13) a 15) apenas por ter ficado abrangida pelo regime simplificado de determinação do lucro tributável?»
- artigo 18º «… e no regime geral de determinação do lucro tributável, teria apenas que ter liquidado 30,97 (trinta euros e noventa e sete cêntimos?»
Na 1ª instância os artigos 12º e 18º mereceram resposta «Não provado» e o artigo 16º mereceu resposta «provado apenas o que consta da resposta aos quesitos 8º e 10º».
Os artigos 8º e 10º mereceram na 1ª instância a resposta conjunta «provado apenas que a A. ficou abrangida, relativamente aos anos de 2003, 2004 e 2005, pelo regime simplificado de determinação do lucro tributável, por não ter sido exercida, até Março de 2003, a opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável».
Com a matéria vertida nos artigos 12º e 18º da base instrutória pretende a recorrente demonstrar que se tivesse sido feita a opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável – ou seja, se não tivesse ficado abrangida pelo regime simplificado – não teria de ter pago IRC relativo ao exercício de 2003 e que apenas teria de ter pago 30,97 € de IRC relativo ao exercício de 2005.
A recorrente sustenta que têm de ser dados como provados estes artigos com base no depoimento da testemunha NR e nos documentos juntos aos autos.
Os documentos em causa são:
- as demonstrações de liquidação de IRC emitidas pela Direcção Geral dos Impostos a fls. 20 referente ao exercício de 2003, de fls. 22 referente ao exercício de 2004, e de fls. 267 referente ao exercício de 2005;
- a página 3 do modelo 22 IRC/2004, a fls. 259, em que consta o «Apuramento da matéria colectável» referente ao exercício de 2003;
- a página 3 do modelo 22 IRC/2005, a fls. 261, em que consta o «Apuramento da matéria colectável» referente ao exercício de 2004;
- a página 3 do modelo 22 IRC/2006, a fls. 264, em que consta o «Apuramento da matéria colectável» referente ao exercício de 2005;
- os quadros elaborados pela testemunha NR constantes de fls 257, 258, 260 e 263 e que segundo esta testemunha e a recorrente contém as simulações que permitem comparar o apuramento do IRC no regime geral de contabilidade e o apuramento do IRC no regime simplificado.
Analisando esses quadros percebe-se o que neles consta a fls. 258, 260 e 263 relativamente aos cálculos segundo o regime simplificado por comparação com o teor das mencionadas páginas do modelo 22 IRC e com o teor das demonstrações de liquidação de IRC emitidas pela Direcção Geral dos Impostos.
Porém, analisando esses quadros no que respeita às alegadas simulações do apuramento do IRC no regime geral não se descortina como foram efectuados os cálculos nem quais os elementos que lhes serviram de base.
Visto que a testemunha NR afirmou que é Técnico Oficial de Contas – embora não tenha concretizado desde quando, sendo que se identificou como Técnico Oficial de Contas e disse que presta serviços para a Autora desde 2005 «se não estou em erro» - e que elaborou aqueles quadros, seria de esperar que esclarecesse o Tribunal sobre o seu conteúdo. Porém, tal não aconteceu. Assim, à pergunta do mandatário da recorrente «Como é que consegue demonstrar a este tribunal o apuramento destas contas?» respondeu: «Se estão aqui os documentos todos, existe uma comparação entre um regime e outro», «pelo que estou a ver está aqui tudo». Ora, destas respostas nenhum esclarecimento se alcança, ficamos na mesma. Apenas ficamos a saber que a testemunha elaborou aqueles quadros e que, conforme disse mais adiante, à pergunta da Mma Juíza «O senhor baseou estas contas com base em quê?» respondeu que o fez com base nos proveitos e custos, verificou os balancetes e viu os modelos 22. Porém, não constam nos autos os elementos que a testemunha viu, não se sabendo sequer a que balancetes e modelos 22 se refere, não sendo possível ao Tribunal verificar se recolheu e trabalhou correctamente os dados em que se terá baseado, pois não só a testemunha não transmitiu no seu depoimento o conteúdo desses documentos como não explicou os cálculos que fez para o apuramento do IRC no regime geral.
E assim, não se percebe, da análise dos documentos, como é que em 31/12/2003 (fls. 258) se chega ao resultado tributável negativo de 14.973,75 € já que o volume de negócios indicado no quadro do «Regime simplificado» é de 85.075,07 € e nenhum prejuízo fiscal de anos anteriores nem desse ano é indicado.
Também não se percebe, da análise dos documentos, como é que sendo em 31/12/2004 (fls. 260) o volume de negócios no montante de 80.600,24 € no regime simplificado, se chega ao resultado tributável de 1.666,12 € no regime geral.
E também não se percebe, da análise dos documentos, como é que em 32/12/2005 (fls 263) sendo o volume de negócios de 69.769,88 € no regime simplificado se chega ao resultado tributável no valor negativo de 9.042,16 € no regime geral.
De harmonia com o art. 516º do CPC a dúvida sobre a realidade de um facto resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita. Por isso, não tendo a testemunha NR produzido um depoimento elucidativo sobre os cálculos apresentados nos quadros relativamente ao regime geral e não sendo possível da mera análise dos quadros de fls. 258, 260 e 263 e demais documentos perceber como foram apurados os valores, mostra-se correctamente apreciada pela 1ª instância a matéria de facto constante dos artigos 12º e 18º da base instrutória, pelo que se devem manter as respostas dadas.
Vejamos agora a resposta ao artigo 16º da base instrutória.
Sustenta a recorrente que a pergunta a este artigo encontra-se automaticamente respondida afirmativamente logo que a Mma Juíza deu como assente na resposta ao artigo 8º que foi a 1ª Ré que não tomou a opção até Março de 2003.
Porém, assinale-se, antes de mais, que na resposta conjunta aos artigos 8º e 10º - resposta não impugnada, aliás - não se deu como provado que a 1ª Ré não tomou a opção até Março de 2003. Assim, o que consta como provado é: «A A. ficou abrangida, relativamente aos anos de 2003, 2004 e 2005, pelo regime simplificado de determinação de lucro tributável, por não ter sido exercida, até Março de 2003, a opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável».
Baseia-se também a recorrente no depoimento da testemunha NR e nos documentos por esta elaborados juntos a fls. 258, 260 e 263. Mas, como já se disse, da análise estes documentos e demais documentos juntos aos autos, não é possível concluir pela correcção dos valores apurados nos quadros elaborados pela testemunha relativamente ao regime geral.
Invoca também a recorrente o documento de fls. 27/28. Porém, esse documento, subscrito por RM na qualidade de TOC, refere um diferencial de 7.910,87 € de imposto sobre lucros remetendo para um «mapa explicativo em anexo», desconhecendo-se que «mapa» é esse pois não está junto ao documento de fls. 27/28. Além disso, nem sequer estão nos autos os demais documentos indicados como anexos ao documento de fls. 27/28 – ou seja, «cópia do modelo 22 e anual de IRC do ano de 2002» e «balancete da classe 7 do ano de 2003». Acresce que no documento de fls. 27/28 apenas é referido o diferencial de imposto relativo ao exercício de 2003. Ora, as importâncias referidas nos artigos 13º, 14º e 15º da base instrutória – pois são essas importâncias e artigos da base instrutória a que se reporta o artigo 16º - respeitam ao IRC relativo ao ano de 2004, ao imposto especial por conta referente ao ano de 2004 e ao imposto especial por conta referente ao ano de 2005. Ou seja, o documento de fls. 27/28 não se refere sequer às importâncias aludidas nos art. 13º, 14º 15º e 16º da base instrutória.
Por último, é de salientar que a testemunha NR disse que a recorrente faz obras e vende material mas que «na altura na (A) não havia divisão do que era vendas e do que era prestação de serviços», que facturava tudo em prestação de serviços e à pergunta do mandatário da recorrida Fidelidade-Mundial sobre se então a empresa estava a autopenalizar-se a testemunha respondeu que no regime geral a situação não se notava. Analisando os quadros explicativos de fls. 258, 260 e 263 referentes aos cálculos no regime simplificado – sendo que os valores estão conformes às liquidações efectuadas pela Direcção Geral dos Impostos – verifica-se que o coeficiente aplicado para o apuramento da matéria colectável é de 20% sobre o volume das vendas e é de 45% sobre o volume das prestações de serviços e de outros proveitos. Assim, resulta do depoimento da testemunha que a recorrente, ao elaborar daquela forma a sua facturação, deu causa a ter uma matéria colectável de valor superior àquele que seria calculado se a facturação referente às vendas fosse como vendas e não como prestação de serviços. Em consequência, não se pode afirmar, como pretende a recorrente, que apenas teve de liquidar as importâncias referidas nos artigos 13º a 15º por ter ficado abrangida pelo regime simplificado.
Em conclusão, não se mostra incorrectamente apreciada a prova pela 1ª instância, devendo manter-se a resposta ao artigo 16º da base instrutória.
B. 3. Das respostas aos artigos 21º, 22º e 23º da base instrutória
Pergunta-se nestes artigos:
- artigo 21º «Os factos acima referidos, relativos às quantias suportadas pela autora, levaram-na a atrasar-se no pagamento do Imposto Especial por Conta, por falta de liquidez?»
- artigo 22º «… o que fez com que a autora tivesse suportado coimas, no valor de € 412,74 (quatrocentos e doze euros e setenta e quatro cêntimos?»
- artigo 23º «… e o pagamento de juros, no valor de € 59,97 (cinquenta e nove euros e noventa e sete cêntimos)?»
Os artigos 21º e 22º mereceram na 1ª instância a resposta conjunta «provado apenas que: a Autora atrasou-se no pagamento do imposto relativo ao ano de 2003, junto da administração fiscal, com o que suportou uma coima no valor de € 580,43 (quinhentos e oitenta e quarenta e três cêntimos)».
O artigo 23º mereceu na 1ª instância a resposta «provado apenas que: a A. atrasou-se no pagamento especial por conta relativamente ao ano de 2005, o que fez com que tivesse suportado coimas, no valor de € 412,74 (quatrocentos e doze euros e setenta e quatro cêntimos)».
A recorrente transcreve no ponto 80 da sua alegação, concretamente a fls. 488/489 dos autos, uma parte do depoimento da testemunha NR e sustenta que face às respostas desta testemunha deverá ser dado como provado o quesito 21º e consequentemente os quesitos 22º e 23º, por entender que terá que ser dado como provado que as dificuldades de pagamento dos impostos junto da administração fiscal foram motivadas pelas quantias avultadas de impostos que a Apelante teve que suportar junto da Administração Fiscal, originando assim o pagamento de coimas e juros moratórios.
Porém, NR, quando perguntado pelo mandatário da recorrente a que se deveram os atrasos da (A) nos pagamentos respondeu «Atrasos nos pagamentos? Se bem me lembro, foi porque na altura havia alguma dificuldade, não me recordo ao certo se foi ou não, estou a ver aqui 2004, sinceramente não me recordo ao certo, só vendo documentação, por acaso não me recordo. Mas penso que foi. Não me recordo.», e mais adiante, novamente à pergunta do mandatário da recorrente «Porque é que não foram os pagamentos feitos atempadamente?» respondeu «Tal como eu disse há pouco se calhar não havia na altura …» e às palavras do mesmo mandatário «Se calhar para o Tribunal não chega» respondeu «Pois, mas eu também não posso garantir porque não me recordo ao certo».
Assim, a referida transcrição feita pela recorrente a fls. 487/488 não reflecte todo o depoimento da testemunha sobre esta matéria e do qual resulta que não sabe a razão pela qual a recorrente se atrasou nos pagamentos.
Em conclusão, não se mostra incorrectamente apreciada a prova pela 1ª instância, devendo manter-se as respostas aos artigos 21º, 22º e 23º da base instrutória.* C) O Direito
Nas conclusões da sua alegação sustenta a recorrente que na sentença recorrida foram violados os art. 344º, 798º e 1154º todos do Código Civil bem como artigo 6º do DL 265/95 de 17/10.
No que respeita ao DL 265/95 de 17/10 importa dizer que foi revogado pelo art. 10º do DL 452/99 de 5/11, pelo que deve antes considerar-se o art. 6º do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas aprovado pelo DL 452/99.
Em consequência das alterações introduzidas ao regime fiscal pela Lei 30-G/2000 de 29 de Dezembro, foi instituída uma nova forma de determinação da matéria colectável em sede de IRS e de IRC designada por regime simplificado, a coexistir com o regime geral de contabilidade organizada.
Nos termos dos art. 53º, 110º e 111º do Código do IRC a aplicação do regime simplificado ocorre automaticamente relativamente aos sujeitos passivos que tenham um total de proveitos inferior a 149.739,37 €, salvo se optarem pelo regime geral de determinação do lucro tributável, opção que pode ter lugar na declaração de início de actividade ou aquando da declaração de alterações até ao fim do terceiro mês do período de tributação do início de aplicação do regime.
Nos termos do art. 53º nº 9 do CIRC os contribuintes, ficando sujeitos ao regime simplificado de determinação do lucro tributável, nele têm de permanecer durante três anos.
Na sentença recorrida entendeu-se que a responsabilidade principal pela opção entre regime de tributação simplificado e geral cabia à recorrente, ou seja, que a escolha final sobre o regime tributário cabe ao contribuinte. Também se considerou que «quem contrata um Técnico Oficial de Contas está à espera não só dos meros actos materiais de contabilidade mas também de todo o aconselhamento subjacente, cabendo claramente nesta sede a opção sobre o melhor regime tributário, atenta a realidade financeira que o Técnico Oficial de Contas conhece melhor do que ninguém. (…)».
Concluiu-se, no entanto, na sentença recorrida que no caso concreto, em face da factualidade provada não logrou a recorrente provar incumprimento contratual por parte da recorrida (B) pois não se provou que esta tivesse sido contratada para que se encarregasse da sua contabilidade na opção do regime da contabilidade organizada nem se provou que em qualquer momento a recorrente lhe tenha dado instruções nesse sentido, e porque também não se provou o constante do art. 9º da base instrutória («A 1ª ré não comunicou à autora que esta tinha a faculdade de optar, até Março de 2003, pelo regime geral de determinação do lucro tributável?»).
Insurge-se a recorrente contra este segmento da sentença dizendo que «tal decisão é desde logo contrária à presunção de culpa existente na responsabilidade contratual, pois era à 1ª Ré que competiria afastar, provando, que o não cumprimento ou o incumprimento defeituoso da sua obrigação não aconteceu por sua culpa» atento o que dispõe o nº 1 do art. 799º do Código Civil.».
Mais sustenta a recorrente que a responsabilidade pela opção pelo regime geral do lucro tributável estava transferida para a recorrida (B) por via do contrato de prestação de serviços através da qual esta se comprometeu a executar a contabilidade e serviços complementares, assumindo a correspondente responsabilidade técnica pelas áreas contabilística e fiscal e serviços conexos.
Mas a opção por um dos referidos regimes legais de determinação da matéria tributável cabe ao contribuinte e não ao técnico oficial de contas (neste sentido Ac do STJ de 21/2/2008 – Proc. 08B271 e de 9/10/2008 – Proc. 08B2089 – ambos in www.dgsi.pt).
Por isso, apenas é de equacionar se nas funções de um técnico oficial de contas se enquadra o dever de informar as entidades a quem prestam serviços sobre a faculdade de optarem por um dos regimes e também o dever de aconselhar sobre o regime mais favorável no caso concreto.
Nos Ac do STJ de 21/2/2008 e de 9/10/2008 acima citados considerou-se que se integra nas funções do técnico oficial de contas a prestação de informação sobre o regime tributário a ser seguido, ponderando-se no primeiro aresto: «E isto quer se considere que tal informação se insere na planificação da sua contabilidade, quer se considere que se insere numa actividade de consultoria».
Vejamos então, antes de mais, quais são as funções de um TOC tendo em consideração o Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas e o Código Deontológico.
Estabelece o art. 6º do Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas aprovado pelo DL 452/99 de 5/1:
«1 – São atribuídas aos técnicos oficiais de contas as seguintes funções:
a) Planificar, organizar e coordenar a execução da contabilidade das entidades sujeitas aos impostos sobre o rendimento que possuam ou devam possuir contabilidade regularmente organizada, segundo os planos de contas oficialmente aplicáveis, respeitando as normas legais e os princípios contabilísticos vigentes, bem como das demais entidades obrigadas, mediante portaria do Ministro das Finanças, a dispor de técnicos oficiais de contas;
b) Assumir a responsabilidade pela regularidade técnica, nas áreas contabilística e fiscal, das entidades referidas na alínea anterior;
c) Assinar conjuntamente com o representante legal das entidades referidas na alínea a), as respectivas declarações fiscais, as demonstrações financeiras e seus anexos, fazendo prova da sua qualidade, nos termos e condições definidos pela Câmara, sem prejuízo da competência e das responsabilidades cometidas pela lei comercial e fiscal aos respectivos órgãos.
2 – Compete ainda aos técnicos oficiais de contas o exercício de:
a) Funções de consultoria, nas áreas da respectiva formação;
b) Quaisquer outras funções definidas por lei, adequadas ao exercício das respectivas funções, designadamente as de perito nomeado pelos tribunais ou outras entidades públicas ou privadas.»
Sobre os modos de exercício da actividade dos técnicos oficiais de contas, prevê o art. 7º:
«1 – Os técnicos oficiais de contas podem exercer a sua actividade:
a) Por conta própria;
b) Como sócios, administradores ou gerentes de uma sociedade de profissionais;
c) Como funcionários públicos, (…)
d) No âmbito da prestação de um contrato de trabalho individual celebrado com outro técnico oficial de contas, outros profissionais, uma pessoa colectiva ou um empresário em nome individual.
2 – Os técnicos oficiais de contas que exerçam as respectivas funções em empresas de prestação de serviços ou em sociedades de profissionais devem assumir, pessoal e directamente, as correspondentes responsabilidades.»
O art. 5º do Código Deontológico dos técnicos oficiais de contas, de 12/8/1999 estabelece :
«1- O técnico oficial de contas é responsável por todos os actos que pratique, incluindo os dos seus colaboradores, no exercício das suas funções.
2 – A subcontratação de serviços bem como o recurso à colaboração de empregados ou de terceiros, mesmo no âmbito de sociedades de profissionais ou de empresas de contabilidade não elide a responsabilidade individual do técnico oficial de contas.
3 – As sociedades de profissionais e as empresas de contabilidade são solidariamente responsáveis, com os técnicos oficiais de contas que nelas exerçam funções, quer em regime de trabalho dependente, quer em regime de trabalho independente, pelos prejuízos causados a terceiros e por eles praticados no exercício das suas funções».
No art. 11º do Código Deontológico, com a epígrafe «Deveres de informação» determina-se:
«Os técnicos oficiais de contas devem prestar a informação necessária às entidades onde exercem funções sempre que para tal sejam solicitados e por iniciativa própria, nomeadamente:
a) Informá-las das suas obrigações contabilísticas, fiscais e legais relacionadas exclusivamente com o exercício das suas funções;
b) Fornecer todos os esclarecimentos necessários à compreensão dos relatórios e documentos de análise contabilística;
c) Informá-las dos condicionalismos de ordem legal susceptíveis de as afectar relacionadas exclusivamente com o exercício da profissão».
Decorrendo destes normativos que é o técnico oficial de contas que planifica, organiza e coordena a execução da contabilidade e que assina conjuntamente com o contribuinte a quem presta serviços as respectivas declarações fiscais, conclui-se que tem o dever de saber qual o regime fiscal a que aquele está ou pode ficar sujeito e bem assim o dever de o informar sobre a faculdade legal de optar por um dos regimes de determinação da matéria colectável. A obrigação de informação sobre essa faculdade de opção decorre do art 6º nº 1 al a) do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas e do art. 11º al c) do Código Deontológico.
Já no que respeita ao aconselhamento sobre o regime concretamente mais favorável para a entidade a quem presta os serviços integra-se nas funções de consultoria previstas no art. 6º nº 2 al a) do Estatuto, pelo que só no caso de estas terem sido contratadas estará o TOC obrigado a prestar esse aconselhamento, sujeitando-se às consequências da eventual deficiente prestação do serviço de consultoria.
No caso concreto não resulta do contrato nem de qualquer outro facto provado que a (B) se tenha obrigado a prestar consultoria à recorrente. Por isso, os factos não permitem concluir que estivesse obrigada a aconselhar a recorrente sobre o regime fiscal a adoptar.
No entanto, estava obrigada a informar a recorrente da faculdade de optar por um dos mencionados regimes de determinação da matéria tributável.
Importa, então, saber se a recorrida (B) incumpriu o contrato por violação do dever de prestar essa informação.
A recorrente invoca a presunção legal de culpa consagrada no art. 799º do Código Civil.
Presunção de culpa e presunção de incumprimento são realidades distintas.
Nos termos do art. 798º do CC «O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor».
Nos termos do nº 1 do art. 799º do CC «Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da sua obrigação não procede de culpa sua.». Este normativo consagra uma presunção de culpa pela falta de cumprimento ou pelo incumprimento defeituoso. Significa que provado o incumprimento contratual está o autor dispensado do ónus da prova da culpa do devedor (cfr também art. 350º nº 1 do CC).
Mas o art. 799º não estabelece uma presunção de incumprimento.
Por isso, impõe-se atender ao preceituado no art. 342º nº 1 do Código Civil: «Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado».
A propósito do ónus da prova dos factos negativos integrantes do ilícito contratual constitutivos do direito de crédito indemnizatório, explica-se no Ac do STJ de 4/6/2009 – Proc. 257/09.1YFLSB, in www.dgsi.pt: «Este facto, constitutivo do direito de crédito indemnizatório da titularidade da recorrente, integrante do ilícito contratual, devia ser por ela provado, nos termos do nº1 do art. 342º do Código Civil.
(…)
Como a recorrente não logrou provar o mencionado facto negativo – (…) prejudicado ficou o relevo da presunção de culpa do devedor a que se reporta o artigo 799º nº 1, do Código Civil.».
Portanto, cabe ao autor fazer a prova dos factos constitutivos do seu direito, sejam positivos, sejam negativos.
Nesta conformidade, tendo a recorrente invocado na petição inicial que a (B) não lhe comunicou que tinha a faculdade de optar, até Março de 2003, pelo regime geral de determinação do lucro tributável, competia-lhe provar esse facto negativo integrante do ilícito contratual, prova que não fez como decorre da resposta negativa ao artigo 9º da base instrutória. Em consequência, não tem aplicação a presunção de culpa consagrada no art. 799º nº 1 do Código Civil pois esta tem por pressuposto que haja incumprimento.
Em suma, não está provado o incumprimento contratual com fundamento na violação do dever de informação sobre a existência de dois regimes fiscais de determinação da matéria tributável e sobre a possibilidade de opção pelo regime geral.
Por outro lado, também não resulta dos factos provados que se a recorrente tivesse ficado integrada no regime geral nos anos de 2003 a 2005 teria pago menos imposto do que aquele que pagou por estar integrada no regime simplificado.
Também no que respeita aos atrasos nos pagamentos junto da administração fiscal por parte da recorrente, não resulta dos factos provados que tenham sido consequência de algum facto imputável à recorrida (B), pelo que não pode esta ser responsabilizada pelas coimas e juros que a recorrente teve de suportar.
Por quanto se disse, improcedem as conclusões do recurso.* IV- Decisão
Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 16/07/2009
Anabela Calafate
Antas de Barros
Folque de Magalhães
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