Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação
I – “A.”, intentou ação declarativa, com processo comum, contra “B.”, pedindo a condenação da Ré “a pagar à A. a quantia de € 131.721,00 (…) acrescida dos juros de mora, à taxa legal, contados desde 22 de Abril de 2007 – e até integral pagamento, vencidos no valor de € 77.356,34 e vincendos.”.
Alegando, para tanto e em suma, que:
No exercício da sua atividade, a A. celebrou com a R., em 23 de Abril de 2002, um contrato, nos termos do qual a R. se obrigou a comprar ao distribuidor Comercial, Lda., para revenda ao público e consumo no seu estabelecimento, produtos constantes do Anexo I nas quantidades e prazos previstos na cláusula terceira.
Por seu turno, a A. obrigou-se a vender, através dos seus Distribuidores, aqueles produtos, e, bem assim, a entregar à Ré, a título de contrapartida pela celebração do contrato e apoio à comercialização dos produtos acordados, a quantia de € 44.891,81.
Ficou estabelecido no contrato que se vem mencionando que este vigoraria até que a R. adquirisse 125.000 litros dos produtos constantes do Anexo I ou pelo prazo de 5 anos a contar da data da sua assinatura, 23 de Abril de 2002, consoante o que primeiro ocorresse.
Porém, a R. apenas adquiriu, dos 125.000 litros a que se havia obrigado, 25.211 litros.
Posto o que, considerando que o valor de preço de venda a retalho da cerveja de barril da A., à data em que terminou o contrato – 22-04-2007 – o valor de venda da litragem que ficou por consumir é de € 131.721,48.
Ora, nos termos do Contrato a que se vem fazendo referência, é essa quantia que a R. tem de devolver à A. por não ter adquirido o volume de litragem a que se obrigara.
Contestou a Ré, em extenso articulado
Alegando que, na prática, a lista do Anexo I foi alterada e alargada, ainda que sem expressão formal.
Mais arguindo a exceção de não cumprimento de banda da A., no tocante ao acordado apoio a ações de marketing, importando prejuízos para a Ré, a liquidar em execução, como reclama a título reconvencional.
Sendo por esse motivo que um dia a ré decidiu interromper todas as relações que mantinha com a A., ainda que a quantidade de litros consumidos prevista no contrato não tivesse sido atingida.
Mais declarando pretender compensar parcialmente o crédito invocado pela A. com esse seu arrogado crédito.
E, continuando nessa senda de exceções, argui ainda a “abusividade do contrato” (sic) – por reporte à cláusula quarta, número 5, que “configura uma cláusula penal, que estabelece uma indemnização a pagar pela Ré à Autora, correspondente ao volume de produto não adquirido no final do contrato, tendo por referência o montante mínimo estabelecido na cláusula terceira, 125.000 litros.” – nos quadros da LCCG.
Para além de a atuação de tal cláusula penal ocasionar uma situação de enriquecimento sem causa.
Configurando-se ainda um verdadeiro abuso de direito, com a propositura da presente ação, na circunstância da continuação de fornecimentos de forma contínua e regular, ao longo de três anos, por parte da A., à Ré, após a cessação do contrato em 22-04-2007, ficando acordado que se absteria a A. de interpelar a Ré para pagar qualquer quantia devida a título indemnizatório por incumprimento das litragens acordadas no contrato, e não abatendo à litragem que alegadamente falta consumir os mais de 20.000 litros fornecidos durante esse acrescido período.
Até à instauração da presente ação, e mesmo depois de a Ré ter cessado as relações com a A., nunca teve qualquer reação por parte desta, incutindo a ideia de que as relações entre as partes estavam sanadas.
Rematou com:
a) a total improcedência da ação, por não provada, com todas as devidas
consequências legais;
b) a procedência, por provada, da reconvenção, condenando-se a Autora/Reconvinda a pagar à Ré/Reconvinte o valor que equitativamente vier a ser fixado como justo correspondente aos lucros cessantes que a Ré deixou de auferir em razão do incumprimento pela Autora das prestações que esta deixou de cumprir em violação da cláusula 2.ª do contrato celebrado entre ambas, bem como dos acordos que a posteriori celebrou com a Ré;
c) sem conceder, com a redução dos montantes das cláusulas penais previstos no mesmo contrato, adaptando-os a um valor razoável e proporcional aos danos que se venha a apurar terem sido sofridos pela Autora.
Replicou a A., concluindo:
“1. Deve a reconvenção ser recusada e a matéria de excepção ser julgada procedente, porque provada, e, em consequência, ser a Autora absolvida da instância reconvencional;
2. Para o caso de assim não se entender, deve a reconvenção ser julgada totalmente improcedente, porque não provada, e, em consequência, ser a Autora absolvida do pedido reconvencional;
3. Devem os documentos juntos pela Ré ser desentranhados, em todo o caso aqui se deixando expressamente impugnados;
4. (…) como na p.i.”.
O processo seguiu seus termos – sendo dispensada a realização da audiência prévia – com saneamento – desatendendo-se a reconvenção – por falta de atribuição de valor à mesma – identificando-se o objeto do litígio e enunciando-se os temas da prova.
Inconformada com a rejeição da reconvenção, recorreu a Ré, não sendo tal recurso admitido, nos termos do despacho reproduzido a folhas 528.
Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença julgando a ação improcedente, por não provada e absolvendo a Ré do pedido.
Desta feita recorreu a A., formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“1. A Recorrida não invocou, em sede de contestação, a eventual desproporção da cláusula penal e o consequente vício de nulidade (nem a final formula qualquer pedido de declaração de nulidade);
2. Por seu turno, também o Tribunal a quo não identificou como tema da instrução os elementos integradores dos tipos legais da alínea c) do artigo 19.º e do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 446/85 (entenda-se: a desproporcionalidade da cláusula penal, face aos danos a ressarcir, e a respectiva sanção da nulidade, tudo ao abrigo do regime legal das cláusulas contratuais gerais);
3. A enunciação dos temas da prova tem por função delimitar e balizar a instrução do processo. É que, segundo o artigo 410.º do C.P.C., "A instrução tem por objecto os temas da prova enunciados...";
4. Assim, a Recorrente não pôde organizar e orientar a produção da sua prova sobre aquela questão, pois que a mesma não foi enunciada entre os temas da prova (sobre os quais, inclusive, nos termos do artigo 516.º, n.º 1, do C.P.C., incidem os depoimentos das testemunhas);
5. O n.º 3 do artigo 32 do C.P.C., consagrando o basilar princípio da contradição, dispõe que o juiz não pode decidir questões de facto ou de direito sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem; aqui assenta a chamada proibição das "decisões surpresa", impondo-se a formulação de um convite às partes para tomarem posição sobre qualquer questão de conhecimento oficioso do tribunal, visto ser susceptível de influir no exame e decisão da causa, como de facto influiu;
6. A Sentença é nula, por preterição do contraditório, nos termos do n.º 1 do artigo 195.º do C.P.C.;
7. Em sede de depoimento de parte, a ora Recorrente explicou, de uma forma cabal e exaustiva, que actua num mercado marcadamente concorrencial, pelo que há uma ampla margem de abertura à negociação e à aceitação de propostas alternativas aos termos contratuais propostos. Ou seja, daqui só se pode concluir que é lícito aos clientes/revendedores apresentarem redacções alternativas, influenciando e conformando o conteúdo e teor de qualquer uma das cláusulas, e não apenas daquelas que, pela sua própria razão de ser, variam de contrato para contrato e têm de ser necessariamente ajustadas entre os outorgantes. Tudo isto resulta, de resto, da própria assentada constante da acta da audiência de 3 de Março de 2015. Além disso, aludiu ainda à experiência da Recorrida neste tipo de negócio e contratos, o que, conjugado com as regras da experiência comum, faz concluir que aquela dominava e conhecia o modus operandi do tipo de contratos em análise e, consequentemente, as cominações a eles associadas, tendo-as aceite sem qualquer reserva;
8. Também nas declarações de parte prestadas na audiência de 4 de Março de 2015, o legal representante da Recorrida referiu expressamente a existência de um almoço/reunião para apresentação da proposta contratual e ainda que trabalhava com a Central de Cervejas desde o ano de 1991;
9. Deve o ponto P da matéria de facto assente pelo Tribunal a quo ser dado como NÃO PROVADO, ou, pelo menos, deve aditar-se-lhe o seguinte segmento: o de que, não obstante tal tipo de cláusulas poder ser utilizado em contratos semelhantes celebrados com outros clientes, o cliente/revendedor sempre pode influenciar o respectivo conteúdo, propondo redacções alternativas, aceitando a Autora ponderar alterações decorrentes de sugestões às referidas cláusulas;
10. Em razão da alteração da matéria de facto advogada, fica inevitavelmente prejudicada a aplicação ao caso dos autos do Decreto-Lei n.º 446/85, na medida em que: (i) o clausulado contratual resultou de negociação prévia, foi individualmente negociado, não se limitando a Recorrida a subscrever ou aceitar as respectivas cláusulas; (ii) a Recorrida pôde influenciar o conteúdo desse mesmo clausulado;
11. Mas ainda que assim não seja, mantendo-se o ponto P da matéria provada, salvo o devido respeito, não era lícito ao tribunal concluir que a cláusula penal ora em discussão é incluída em todos os contratos celebrados pela Recorrente com os seus clientes//revendedores e que está sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais;
12. Ainda sem prescindir, a cláusula penal em apreço não é desproporcionada. A cláusula penal constitui uma convenção anterior à ocorrência do facto danoso, um acordo relativamente ao quantum respondeatur, dispensando o credor da prova dos demais pressupostos do direito à indemnização que não seja o não cumprimento obrigacional por banda do devedor;
13. A celebração do negócio não se traduziu em qualquer posição de "superioridade" da Recorrente ou de "inferioridade" da Recorrida, pois esta última, além das demais vantagens que aquele instrumento lhe proporcionou na vigência da relação contratual, conseguiu auferir, logo "à cabeça", um avultado e generoso incentivo de natureza pecuniária, no montante de € 44.891,81;
14. 0 valor do incentivo depende, pois, do rácio de consumos que o cliente se propõe fazer e no prazo em que se propõe fazê-lo. Tem-se, logo por aí, justificada a natureza proporcionada da cláusula penal;
15. A respeito da proibição da alínea c) do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 446/85, é consabido que não basta que a pena seja superior ao dano, ou que tenha de ajustar-se ou coincidir com este. a hipótese em análise só ficará preenchida quanto se detectar uma "desproporção sensível";
16. Só há lugar à dispensa da reductio ad aequitatem, ao abrigo do n° 2 do artigo 811.° do C.C., quando os danos sejam "muito inferiores" à cláusula penal;
17. Não foi dado como provada nenhum facto concreto de que se possa extrair que o dano sofrido pela Recorrente não existe ou excede o valor da cláusula penal. E, de acordo com as regras do artigo 342.º do C.C., era sobre a Recorrida que impendia o ónus dessa demonstração;
18. Foi em função da assunção da obrigação de consumo de uma determinada litragem (pré-fixada) que a Recorrente entregou à Recorrida os incentivos, as ofertas e os apoios previstos no contrato;
19. Ao incumprir o contrato dos autos, a Recorrida defraudou as legítimas expectativas da Recorrente em obter determinados ganhos, sendo certo que foi com base nos consumos acordados (e na expectativa de ganhos deles advenientes, antecipadamente garantida pela Recorrida) que a Recorrente entregou à Recorrida um incentivo pecuniário. É nisto que consiste o prejuízo sofrido pela Recorrente;
20.0 Tribunal a quo não deu como provado qualquer facto que quantificasse quaisquer vantagens obtidas com a "publicitação" e "divulgação" da sua marca, em ordem a aquilatar do excesso ou desproporção da cláusula penal;
21. Ademais, tendo a Recorrente ficado privada do sobredito incentivo, o respectivo montante corresponde também a um dano efectivo. tanto mais que, caso investisse esse valor em outras finalidades, poderia retirar dele um lucro/juro anual;
22. A Sentença recorrida viola, entre outras disposições, os artigos 3.º e 410.º do C.P.C., os artigos 342.º e 810.º e segs. do C.C., assim como, por errada interpretação e integração, os artigos 1.º, 12.º e 19 °, alínea e), do Decreto-Lei n.º 446/85.”.
Termina com a procedência do recurso, julgando-se a ação “totalmente procedente, por que provada, sendo a ora Recorrida condenada nos termos peticionados na p.i.”.
Contra-alegou a Recorrida, pugnando pela manutenção do julgado.
No despacho de recebimento do recurso, consignou o senhor Juiz a quo o seu entendimento no sentido de não enfermar a sentença recorrida da arguida nulidade.
Por acórdão de 2015-10-15, a folhas 652-673, julgou-se improcedente a referida nulidade, mais se determinando “a remessa dos autos à 1ª instância, a fim de aí ser devidamente fundamentado o decidido, relativamente ao ponto “P” dos factos provados, tendo em conta os depoimentos gravados.
Tendo a 1ª instância consignado a fundamentação respetiva, nos termos que do despacho de folhas 681, 682, se alcançam.
No confronto daquele tendo a Recorrente exercido, alongadamente, o contraditório, como do seu requerimento de folhas 685-688, resulta.
II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do Código de Processo Civil – são questões subsistentemente propostas à resolução deste Tribunal:
- se o ponto P da matéria de facto julgada provada, na 1ª instância, deve ser dado como não provado;
- se, em qualquer caso, a cláusula penal em questão não é desproporcionada, nos quadros da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais;
- a não o ser, se é caso de redução da cláusula penal;
- se ocorre abuso de direito por parte da A.
***
Considerou-se assente, na 1ª instância, a factualidade seguinte:
“A – No exercício da sua actividade, a A. celebrou, em 23 de Abril de 2002, com a R., um contrato – doc. fls. 27.
B - O contrato respeitava ao estabelecimento denominado “Praia…”, sito na (…), Porto, o qual era, nessa data, explorado pela R., que aí se dedicava, designadamente, à venda de bebidas ao público.
C - Por força desse contrato, a R. obrigou-se a “… comprar ao distribuidor Comercial, Lda., salvo se outro lhe for indicado (…) para revenda ao público e consumo no ESTABELECIMENTO, PRODUTOS constantes do Anexo I nas quantidades prazos previstos na cláusula terceira” (cfr. cláusula 1.1. do contrato).
D - Por força do mesmo contrato, obrigou-se ainda a R. a “… não vender e a não publicitar, no estabelecimento, produtos similares aos constantes do Anexo II, nem permitir que terceiros o façam” (cfr. cláusula 1.6. do contrato).
E - Ficou, também, estipulado que a R. não poderia ceder a terceiros a posição contratual decorrente do contrato, sem prévio consentimento por escrito da A., qualquer que fosse o negócio e forma que servisse de base à cessão, incluindo transmissão do estabelecimento comercial ou da sua exploração, sob pena de incorrerem em responsabilidade solidária pelo incumprimento (cfr. cláusula 1.8. do contrato).
G - Por seu turno, a A. obrigou-se a “… vender através dos seus Distribuidores…” os produtos objecto do contrato e constantes do Anexo I do contrato (citada cláusula 1.1. do contrato).
H - Pelo contrato a que se vem fazendo referência, a A. acordou, ainda, com a R. em entregar-lhe, a título de contrapartida pela celebração deste e apoio à comercialização dos produtos acordados, a quantia de €44.891,81 (quarenta e quatro mil e oitocentos e noventa e um euros e oitenta e um cêntimos), com IVA incluído à taxa legal em vigor (cfr. cláusula 2 do contrato).
I - Mais se tendo a A. obrigado a: prestar apoio anual às festas de S. João do Porto, com patrocínio da S.C.C. em produto e apoio logístico; organização de uma festa anual, com patrocínio da S.C.C. em produto; e colocação de 3 postes no ponto de venda pela A., para colocação de publicidade (cfr. contrato cláusula 2).
J - Contrapartidas essas que a A. efectivamente entregou à sociedade R.
K - Ficou estabelecido no contrato que este vigoraria até que a R. adquirisse 125.000 litros dos produtos constantes do Anexo I (cervejas) ou pelo prazo de 5 anos a contar da data da sua assinatura, 23 de Abril de 2002, consoante o que primeiro ocorresse (cfr. contrato, cláusula 3 e Anexo I, fls. 31).
L - Dos 125.000 litros dos produtos constantes do Anexo I (cervejas), até abril de 2010, a R. apenas adquiriu 25.211 litros, ficando, por adquirir 99.789 litros daqueles produtos para atingir aquela litragem.
M - O valor de preço de venda a retalho da cerveja de barril da A. era, a 22 de Abril de 2007, de €1,32/litro; o valor de venda da litragem que ficou por consumir é de €131.721,48.
N - Ficou estabelecido na cláusula 4.5. do contrato que “Se no termo do prazo referido na cláusula terceira o REVENDEDOR não tiver efectuado o volume de compras aí estabelecido, a A. poderá exigir uma indemnização, pelo incumprimento, que por acordo, se estipula ser igual ao valor das bebidas não adquiridas, considerando-se, para o efeito, o P.V.R. praticado pela A. à data do incumprimento para a cerveja Sagres de barril”.
O – A R decidiu interromper todas as relações que mantinha com a A; os fornecimentos cessaram em abril de 2010.
P – O contrato celebrado entre a A e a R integra cláusulas que são utilizadas pela A em contratos semelhantes celebrados com outros clientes da A (cláusula penal, entre outras), bem como cláusulas cujo teor é susceptível de ser negociado (relativas ao produto, litragens e período de vigência).
Q – A A disponibilizou apoios à R (produto e equipamentos) para a realização de outras festas e eventos, para além das referidas no contrato, nem sempre satisfazendo aquilo que era pretendido pela R.
R - A R tinha a ambição de comprar à A a litragem de 125.000 litros em 5 anos.
S – O estabelecimento da R consumia, em média, 930 l/mês, ao invés dos 2.000 litros contratados.
T – Desde 2002, a A forneceu à R 55.741,2 litros dos produtos que comercializa (cervejas, águas e refrigerantes) e, durante 8 anos, publicitou as marcas dos referidos produtos no estabelecimento da R.
U – Após o termo do prazo de vigência do contrato, a 22/04/2007, e até abril de 2010, a A continuou a fornecer à R, de forma regular, contínua e exclusiva, os produtos que comercializa.
V – Desde abril de 2010 e até citação para a presente ação, nunca a A reclamou da R o pagamento de quantia a título de consumos não atingidos.
W – O que a R tomou como aceitação da finalização do relacionamento entre as partes.”.
Julgando-se não provado que:
“- para efeitos do cálculo da litragem que a R se obrigou a consumir, acordaram as partes considerar águas e refrigerantes;
- nunca a A participou, com produto ou capital, em outras festas e eventos organizados pela R (para além do S. João e de uma festa anual) em que se comprometeu a participar;
- o referido volume mínimo de vendas foi imposto pela A, e não sugerido ou garantido pela R;
- A e R acordaram que, mediante a continuação de aquisição dos produtos após abril de 2007 e com o único objetivo de atingir nível de facturação que compensasse o investimento inicial da A no valor de €44.891,81, a A se abstinha de interpelar a R para pagamento de indemnização por incumprimento das litragens acordadas no contrato;
- a A propôs a presente ação omitindo os litros consumidos de abril de 2007 a abril de 2010.”.
***
Vejamos.
I – 1- Da alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.
1. Propugna a Recorrente o não provado do ponto P da matéria de facto dada como assente na 1ª instância, ou seja, o não provado de que “O contrato celebrado entre a A e a R integra cláusulas que são utilizadas pela A em contratos semelhantes celebrados com outros clientes da A (cláusula penal, entre outras), bem como cláusulas cujo teor é susceptível de ser negociado (relativas ao produto, litragens e período de vigência)”.
E, dessa forma, pretendendo dever prevalecer o alcance probatório do depoimento de parte da A. sobre as declarações de parte da Ré, posto que desacompanhadas de qualquer outra prova, e na alegada circunstância de “que nenhuma testemunha produzida pela Recorrida revelou ter acompanhado a celebração do contrato em causa nos presentes autos ou aflorou sobre a utilização da cláusula concreta aqui em discussão.”.
Sendo que a 1ª instância consignou, em sede de fundamentação do decidido quanto ao referido ponto da matéria de facto:
“Importa aqui consignar que este Tribunal resultou convencido da factualidade inserta na al. P), naqueles precisos termos essencialmente por via do depoimento do representante legal da A e das declarações prestadas pelo representante legal da R.
Na verdade, o representante legal da A reconheceu utilizar o corpo do contrato como base contratual que apresenta aos seus clientes, aceitando ponderar alterações decorrentes de sugestões às referias cláusulas pelos clientes - v. ata de fls. 558.
Foi analisado e ponderado o depoimento do representante legal da A. Referiu, designadamente, que apresenta a proposta ao cliente, em moldes semelhantes aos que são praticados por outras empresas; não se coloca a obrigatoriedade de ninguém assinar nada, é apresentada a final uma minuta que é aceite ou não pelas partes, para cada cliente há a considerar litragens diferentes, volumes diferentes, tempos diferentes e produtos diferentes, é uma negociação livre, não há imposição de nada; o cliente pode propor, a A analisa se aceita ou não aceita.
Mais foi analisado e ponderado o declarado pelo representante legal da R. Deu conta dos contactos mantidos para celebração do contrato, das litragens sugeridas pela A, resultando de tais declarações que não foram discutidas outras questões que não fossem litragens, produtos. Questionado diretamente sobre a questão de saber se lhe foi dada liberdade de negociar outras cláusulas, que não tivessem que ver com a especificação do produto e litragens de consumo, foi perentório em afirmar que não - v. min. 13 e ss das suas declarações.
Compulsada toda a prova produzida, inexiste qualquer elemento que infirme a convicção deste tribunal no sentido de que o documento de fls. 27 e ss é utilizado pela A como proposta que apresenta aos seus clientes com vista à celebração de contratos semelhantes àquele que foi celebrado entre as partes aqui litigantes, ajustando, por via da negociação, os produtos, as litragens e período de vigência do contrato, não dando abertura para negociar as demais cláusulas, nomeadamente a cláusula penal que está nele inserida.”.
2. Tendo-se procedido à reprodução do registo áudio de tais depoimento e declarações, somos levados a concluir que se não pode manter o provado da matéria assim em causa.
2.1. Desde logo e independentemente da credibilidade do depoimento do legal representante da A., ponto é que nada naquele emerge como declaração confessória ou como reconhecimento não confessório de factos desfavoráveis ao depoente, na área em causa. Mas cfr. a propósito os artigos 356º, n.º 2, 358º, n.º 1, e 361º, do Código Civil.
Sendo que, concretamente, reiterou aquele representante da A. a ideia de que “Tudo o que (o cliente) não aceita nós temos que aceitar ou não (…) voltamos à negociação”, e, quanto à cláusula penal, “As cláusulas estão lá e se o cliente não concordar com elas pode propor (…)”, “Em relação ao restante contrato, o cliente se não quiser assinar (…) propõe e avança ou não avança” (…) Não estou confortável com isto, proponho fazer isto, nós dizemos sim ou não” (…) Em relação a isto o cliente propõe e nós analisamos.”.
Isto, para lá de, “curiosamente”, o mesmo depoente não se recordar de qualquer caso em que um cliente haja pedido a alteração de alguma dessas cláusulas do “restante contrato” – que não digam respeito ao produto, litragens e período de vigência – afirmando mesmo que normalmente concordam com os termos da “minuta”.
Mas sendo também, recorda-se, que aquele não prestou declarações de parte, previstas no artigo 466º, do Código de Processo Civil.
Colocando-se a questão de saber se o seu depoimento de parte pode ser livremente apreciado, em quanto não corresponder sequer ao tal reconhecimento não confessório de factos desfavoráveis.
É que de acordo com o disposto no artigo 466º, n.º 3, Código de Processo Civil, “O tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão”.
Podendo sustentar-se que, “reversamente”, se do depoimento de parte não resultar confissão nem reconhecimento de factos desfavoráveis…deverá, ainda assim, ser aquele apreciado livremente pelo Tribunal.
O que se nos afigura ser entendimento consentâneo com o acolhido por Teixeira de Sousa, em nota a Acórdão desta Relação, no Blog do IPPC.[1]
Como quer que seja, o, para nós, manifesto defensivo, do teor do prestado depoimento de parte, afetando a credibilidade do depoente – nesse outro “convolado” plano de “declarações de parte” e no sentido da negociabilidade da questionada cláusula 4.5. – não implica porém a valoração destas no sentido contrário, do provado do adversamente alegado pela Ré/recorrida.
Por outras palavras, de tais “declarações” não resulta a aquisição de uma corroborante prova do caráter não negociável da dita cláusula.
2.2. No que respeita às declarações de parte da Ré, e assim, especificamente no tocante à valoração da “perentória negativa” daquela quanto à “questão de saber se lhe foi dada liberdade de negociar outras cláusulas, que não tivessem que ver com a especificação do produto e litragens de consumo”, importará observar:
O Código de Processo Civil de 2013, mantendo o regime tradicional em matéria de depoimento de parte, passou a prever a possibilidade de as próprias partes tomarem a iniciativa de prestação de declarações, nisto constituindo – e sem prejuízo, de o próprio tribunal determinar oficiosamente que a parte preste declarações – a prova por declarações de parte regulada no artigo 466º.
Assinalando diversos autores a “natureza essencialmente supletiva”[2] de tal prova, e a sua “previsível insuficiência probatória”[3] ou fraca fiabilidade.
Nesta linha notando Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro,[4] que, “Questão diferente (da da validade das declarações favoráveis ao depoente enquanto meio de formação da convicção do julgador) é a da suficiência das declarações favoráveis ao depoente para a formação desta convicção. A experiência sugere que a fiabilidade das declarações em benefício próprio é reduzida. Por esta razão, compreende-se que se recuse ao depoimento não confessório força para, desacompanhado de qualquer outra prova, permitir a demonstração do facto favorável ao depoente. Já integrado num acervo probatório mais vasto, poderá ser decisivo na prova desse facto, pois proporciona um material probatório necessário à prova do facto.”.
Também Luís Filipe de Sousa,[5] a propósito da “valoração das declarações de parte, no segmento em que não integrem confissão”, referindo que “Um segundo parâmetro particularmente relevante é o da existência de corroborações periféricas que confirmem o teor das declarações da parte. Conforme já foi explicitado, as corroborações periféricas consistem no facto das declarações da parte serem confirmadas por outros dados que, indiretamente, demonstram a veracidade da declaração. Esses dados podem provir de outros depoimentos realizados sobre a mesma factualidade e que sejam confluentes com a declaração em causa. Podem também emergir de factos que ocorreram ao mesmo tempo (ou mesmo com antecedência) que o facto principal, nomeadamente de circunstâncias que acompanham ou são inerentes à ocorrência do facto principal.”.
Embora, mais adiante, o mesmo autor conclua que “Em última instância, nada obsta a que as declarações de parte constituam o único arrimo para dar certo facto como provado desde que as mesmas logrem alcançar o standard de prova exigível para o concreto litígio em apreciação.”[6] (o grifado é nosso).
Propendemos assim a considerar que, nada na lei obstando a que um facto resulte provado apenas com base em declarações de parte que lhe sejam favoráveis, já no plano da suficiência probatória, tendencialmente, e como referem os autores citados, as declarações das partes, sem qualquer corroboração de outra prova, qualquer que ela seja, não representarão – conquanto sempre num juízo de liberdade de apreciação pelo tribunal – suporte bastante para a demonstração positiva do facto pretendido provar.
Tal corroboração periférica inexiste, de todo, no caso em apreço.
E, da reprodução do registo áudio das declarações prestadas pelo sócio gerente da Ré, nada decorre que imponha a representação de um grau de probabilidade lógica da hipótese por aquela sustentada, que sobreleve a de qualquer outra hipótese alternativa sobre os mesmos factos.
*
Em suma, é de suprimir o ponto “P” dos factos provados.
Com procedência, nesta parte, das conclusões da Recorrente.
Mas sem prejuízo do que infra se irá equacionar, em sede de ónus de prova da negociabilidade de cláusulas que a contraparte refira não terem sido…negociáveis.
II – 2 – Da cláusula 4.5. do contrato celebrado entre A. e Ré, em 23 de Abril de 2002.
1. Estruturou-se a sentença recorrida no pressuposto – estabelecido em função do teor da alínea “P” dos factos naquela considerados provados – de se tratar, a sobredita, de uma verdadeira cláusula contratual geral, prevista no artigo 1º, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro.
Não obstante a eliminação de tal ponto da matéria de facto provada, entendemos continuar a ser de verificar a licitude/validade de tal cláusula adentro os quadros da LCCG/citado Decreto-Lei 466/85.
Dispõe com efeito o artigo 1º, n.º 3, da LCCG, que “O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo.”.
Tal preceito foi acrescentado – como n.º 2, na altura – pelo Decreto-Lei n.º 22/95, de 31 de Agosto, correspondendo ao artigo 3º, n.º 2, § 3º, da Diretiva Comunitária 93/13/CEEE, de 5 de Abril, que transpõe para a ordem jurídica interna.
Anotando a propósito José Manuel de Araújo Barros[7] que “Deveria ter sido seguida mais de perto a redação do preceito da Directiva: “se o profissional sustentar que uma cláusula normalizada foi objecto de negociação individual, caber-lhe-á o ónus da prova”.
Já no Acórdão desta Relação de 2007-03-01,[8] com o mesmo relator deste, se tendo julgado que “I - O ónus de prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes está estabelecido no artigo 1.°, n.º 3, do Decreto- Lei n.º 446/85, de 25.10, para a hipótese de a parte que pretende prevalecer-se do conteúdo da cláusula se ver confrontada com a alegação, que não aceita, de se tratar, a dita, de cláusula contratual geral, por falta de prévia negociação. II - Numa tal hipótese, a não ser actuado o dito ónus, subsistirá a presunção de verdade relativamente à alegada ausência de prévia negociação e, logo, prevalecerá a consideração da natureza de cláusula contratual geral da que assim em causa estiver.”.
É o que, in casu, ocorre.
Com efeito, na sua contestação, a Ré, nos artigos 48º e seguintes, caracteriza a questionada cláusula 4.5 do contrato, como cláusula pré-definida, utilizada pela A. – juntamente com outras que aqui se não discutem – em todos os contratos semelhantes e sobre a qual não houve possibilidade de alteração ou negociação.
Considerando integrar-se assim aquela cláusula num ““contrato de adesão individualizado”, ou seja, um contrato individual que se formou a partir de cláusulas contratuais gerais”.
Ora tal não foi aceite pela A., que no artigo 10º da sua réplica impugnou a matéria deste modo alegada pela Ré.
Sem que, porém, haja logrado atuar o ónus da prova de que a referida cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes.
2. De acordo com o disposto no artigo 19º, alínea c), da LCCG, “São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente as cláusulas contratuais gerais que: Consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.”.
Não sofrendo crise tratar-se na cláusula 4.5 do celebrado contrato, de uma verdadeira cláusula penal, figura contemplada no art.º 810º, do Código Civil, e doutrinariamente definida como a estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou não cumprir exatamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária determinada.
Correspondendo pois a uma forma de fixação antecipada e convencional do quantum respondeatur, em caso de inadimplemento (cláusula penal compensatória) ou de mora (cláusula penal moratória).[9]
Para além da determinação forfetaire e preventiva do dano devido – simplificando a fase ressarcidora – “Ela funciona também como um poderoso meio de pressão de que o credor se serve para determinar o seu devedor a cumprir a obrigação, desde que o montante da pena seja fixado numa cifra elevada, relativamente ao dano efectivo.
O carácter elevado da pena constrange indirectamente o devedor a cumprir as suas obrigações, visto desencorajá-lo ao não cumprimento, pois este implica para si uma prestação mais onerosa do que a realização, nos termos devidos, da originária prestação a que se encontra adstrito.”.[10]
Como traço fundamental tem-se assim que “a concepção funcional da cláusula penal é a de uma garantia do cumprimento ou reforço da obrigação principal”.[11]
E, “seja ela acordada como simples predeterminação do seu (dos danos) montante ou a fim de pressionar o devedor, liberta o credor do ónus da prova, quanto à existência de danos e do seu montante.” (grifado nosso).
Isto, sem prejuízo de que “provando o devedor não haver danos a indemnizar, a pena não será exigível caso ela haja sido estipulada a título de fixação antecipada do montante da indemnização; se, na circunstância, faltar o próprio quid que dá sentido a essa liquidação prévia, careceria de fundamento qualquer pretensão do credor à pena.”.[12]
Na sentença recorrida concluiu-se pelo desproporcionado daquela cláusula, na base da seguinte ordem de considerações:
“No caso que temos em mãos, a cláusula penal que a A vem aqui accionar, no montante de €131.721,48, confere-lhe o direito a obter da R o pagamento não só dos proventos que auferiria com o fornecimento da litragem de cerveja em falta mas antes o preço total que seria devido caso tivesse lugar o fornecimento do produto; sem que a A incorra nas despesas e custos atinentes a tais fornecimentos. Ou seja, tudo se passa como se a A, desonerada que está da realização da sua prestação de fornecimento, pudesse obter da R o pagamento da totalidade do preço da litragem prevista, sem ocorrer o seu fornecimento. Tal cláusula, analisada no âmbito dos negócios atinentes ao fornecimento de bebidas para revenda ao público em estabelecimento comercial, cria um desequilíbrio nas prestações contratuais, por comparação com o regime geral, sendo ficcionado para a A. um prejuízo fora do comum, o que não tem justificação e se apresenta como contrário ao princípio da boa-fé.
O que não resulta afastado pela circunstância de a A ter prestado à R incentivo comercial no valor de €44.891 ,81 no início da parceria comercial. Mediante a realização dele, a A obteve, durante 8 anos, a exclusividade de fornecimento dos seus produtos no ponto de venda da R, onde publicitou e divulgou a sua marca, permitindo-lhe marcar presença no mercado.”.
Sustentando a Recorrente – com cíclica repetição ao longo do corpo das suas alegações – “que ao incumprir o contrato dos autos, a Recorrida defraudou as legítimas expectativas da Recorrente em obter determinados ganhos, sendo certo que foi com base nos consumos acordados (e na expectativa de ganhos deles advenientes, antecipadamente garantida pela Recorrida) que a Recorrente entregou à Recorrida um incentivo pecuniário.”.
E “não existe qualquer desproporção, pois, como a Recorrida admite, foi-lhe entregue um incentivo pecuniário de € 44.891,81, que aquela fez seu, e que pressupunha e só se justificava perante a aquisição da quantidade de produtos acordada.”.
Desproporcionado e deveras injusto, a pretexto de uma suposta "posição de Superioridade é que a Recorrente depois de ter adiantado aquele valor deixe de ter dele qualquer retorno (danos emergentes), assim como se veja privada de qualquer reparação dos prejuízos resultantes do incumprimento da litragem acordada (lucros cessantes). Com tal entendimento do Tribunal a quo, a Recorrida pôde, in illo tempore, enriquecer-se à custa da Recorrente e escapa agora ilesa à penalidade contida no contrato a que ela própria se vinculou.
Se é certo que a Recorrente manteve, ao longo de vários anos, relações comerciais com a Recorrida, vendendo-lhe produtos das suas marcas, não menos verdade é que a Recorrida também tirou proveito dessas relações, adquirindo (em condições vantajosas), revendendo e realizando negócio com aqueles produtos.
E quanto à publicitação dos produtos da Recorrente no estabelecimento em causa, sempre se diga que a mesma já era uma decorrência do próprio contrato, uma contraprestação a que a Recorrida se obrigou (cfr. Cláusula Primeira do contrato).
Para além disso, o Tribunal a quo não deu como provado qualquer facto que quantificasse quaisquer vantagens obtidas com a "publicitação" e "divulgação" da sua marca, em ordem a aquilatar do excesso ou desproporção da cláusula penal. Ou seja, estamos diante de um problema de prova, insuperável, que a Recorrida não logrou fazer quanto à desproporção da cláusula penal.
(…)
Ademais, tendo a Recorrente ficado privada do sobredito incentivo, o respectivo montante corresponde também a um dano efectivo, tanto mais que, caso investisse esse valor em outras finalidades, poderia retirar dele um lucro/juro anual.”.
3. Como refere José Manuel de Araújo Barros, as proibições enunciadas na LCCG “mais não são do que concretizações do princípio da boa-fé e não preceitos com conteúdo autonomizado em relação a ele”, “na avaliação do carácter abusivo das cláusulas relativamente proibidas mencionadas no artigo 19º e 22º, quando incluídas em contratos de adesão individualizados, dever-se-á tomar em consideração não só o quadro negocial padronizado como também todas as outras circunstâncias que acompanharam e condicionaram a feitura do contrato, nomeadamente as especialmente atinentes ao destinatário das cláusulas.”.[13]
E sendo razão de ser do regime das cláusulas contratuais gerais, a correção de uma desigualdade e a prevenção de abuso contratual, “deve haver uma menor tolerância de cláusulas favoráveis ao predisponente, relativamente à admitida no regime geral, concernente a contratos negociados. O que impõe que o juízo de valor sobre o carácter abusivo de determinada cláusula favorável ao predisponente seja mais exigente do que aquele que incidiria sobre a mesma, caso esta tivesse resultado de negociação.
Assim, não se deve confundir o critério plasmado na alínea c) do artigo 19.º do DL n.º 446/85 (cláusula penal desproporcionada) com o constante do n.º 1 do artigo 812.° do Código Civil (cláusula penal manifestamente excessiva). Ou melhor, deverá atentar-se em que é precisamente aquela a razão pela qual nas cláusulas não negociadas se é mais exigente, proibindo-se a cláusula penal simplesmente desproporcionada aos danos a ressarcir, não sendo necessário que essa desproporção (excesso) seja manifesta.”.[14]
Rejeitando este Autor que a hipótese só fique preenchida quando – como sustentam Almeida Costa e Meneses Cordeiro[15] – “se detectar uma desproporção sensível”.
Também e desde logo Ana Prata[16] – acompanhando Sousa Ribeiro[17] – considera que a desproporção de uma cláusula penal aos danos a ressarcir – nos quadros da LCCG – “não tem de ser qualificada, isto é, não tem de ser sensível, excessiva, manifesta, grave ... A argumentação do autor afigura-se-me igualmente pertinente, tal como a conclusão: "não será de estranhar que um desvio, mesmo não especialmente gravoso, à medida [...] do dano possa fundar um juízo negativo e a oposição do legislador".
Ponto é que, todavia, exista desproporção e esta não é uma simples não coincidência entre a cláusula penal e o valor dos danos; quero com isto dizer que, se a desproporção não tem de ter gravidade, bastando a indicação da necessidade da desproporção para apontar para uma não coincidência entre os dois valores que tenha de revestir uma dimensão que justifique o qualificativo de "desproporcionada" que a lei emprega.
Pelo que, se discordo dos autores supra citados,[18] na afirmação da exigência de uma especial qualidade da desproporção, creio que estes têm razão na afirmação, que também ficou mencionada, de que não é suficiente uma qualquer superioridade da pena relativamente aos danos para justificar o juízo de desproporção.” (o grifado é nosso).
Já no tocante ao momentum a que se deve reportar a verificação dessa desproporção, escreve Joaquim de Sousa Ribeiro[19] que "os prejuízos a considerar não são os efectivamente suportados, no caso concreto, pelo contraente singular, antes porém os que normal e tipicamente resultam, dentro do «quadro negocial padronizado» em que o contrato se integra, da insatisfação do direito do credor. Ou seja, no cômputo dos danos deverá seguir-se critérios objectivos, numa avaliação prospectiva guiada por cálculos de probabilidade e por valores médios e usuais, tendo em conta os factores que, em casos daquele género, habitualmente relevam na produção e na medida dos prejuízos".
Também Araújo Barros[20] entendendo que tal “juízo de valor sobre a desproporção deverá ser reportado ao momento em que a cláusula é concebida (aos danos típica e previsivelmente a ressarcir, dentro do quadro negocial padronizado), sendo incorrecto relacioná-lo com as vicissitudes que o contrato em que se integra sofreu, nomeadamente com os termos em que foi resolvido”.
Ex adverso, Ana Prata[21] refere que “a desproporção, tal como a manifesta excessividade, só podem ser avaliadas ex post, face à comparação do valor da pena convencionalmente fixada com o dos danos efectivamente sofridos, pelo que, em ambas as normas, o juízo acerca da validade (integral) da cláusula releva de uma valoração que pode ser imputada ao exercício do direito.”.
Temos para nós como mais adequada a posição dos que defendem o reporte do juízo relativo à desproporcionalidade da cláusula ao momento em que a mesma é concebida.
Com efeito, remetendo a lei, no tocante ao concreto horizonte de referência, para o chamado “quadro negocial padronizado”, tal significa, nas palavras de Almeno de Sá, “que a valoração haverá de fazer-se tendo como referente, não o contrato singular ou as circunstâncias do caso, mas o tipo de negócio em causa e os elementos que normativamente o caracterizam, no interior do todo do regulamento contratual genericamente predisposto.”.
Assim tendo o Supremo Tribunal de Justiça decidido, no seu Acórdão de 02-05-2002,[22] que “As valorações necessárias à concretização de tal proibição não devem ser efectuadas de maneira casuística, mas a partir das cláusulas, em si próprias e encaradas no respectivo conjunto, para eles abstractamente predispostas.”.
E julgando esta Relação, no seu Acórdão de 16-10-2003,[23] que a “nulidade de uma cláusula em face do disposto nos arts. 19º al. c) e 22º al. m) do Dec-Lei n.º 446/85, de 25-10, pelos quais são proibidas as cláusulas contratuais gerais que "consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir" ou “estabeleçam garantias demasiado elevadas ou excessivamente onerosas em face do valor a assegurar”, terá de ser verificada “em face da sua apreciação em abstracto, uma vez que se desconhece, no momento da celebração do contrato, a existência de danos ou a sua extensão”.
Nem se concebe como, de outro modo, poderiam tais cláusulas penais desproporcionadas ser objeto de proibição, em ação inibitória, prevista no artigo 25º da LCCG.
4. Feito este primeiro viaticum…
…De acordo com a cláusula 4.5 do contrato: ““Se no termo do prazo referido na cláusula terceira o REVENDEDOR não tiver efectuado o volume de compras aí estabelecido, a A poderá exigir uma indemnização, pelo incumprimento, que por acordo, se estipula ser igual ao valor das bebidas não adquiridas, considerando-se, para o efeito, o P.V.R. praticado pela A. à data do incumprimento para a cerveja Sagres de barril”.
E, integrando tal cláusula no todo contratual, mais temos a considerar que nos termos da cláusula 1.1 “A A. obriga-se a vender através dos seus Distribuidores e o Revendedor obriga-se a comprar ao Distribuidor Comercial, salvo se outro lhe for indicado por aquela, para revenda ao público e consumo no Estabelecimento, Produtos constantes do Anexo I, nas quantidades e prazos previstos na cláusula terceira.”.
Sendo que, por outro lado, se dispõe na cláusula 2.:
“A título de contrapartida pela celebração do presente contrato, a A. presta apoio à actividade de comercialização do Revendedor mediante a entrega a este de um incentivo pecuniário de Euros 44.891,81 (…) acrescidos de IVA à taxa de 17%, de que este dá recibo;
- Apoio anual às festas de S. João do Porto, com patrocínio da A. em produto e apoio logístico;
- Organização de uma festa anual, com patrocínio da A. em produto;
- Colocação de 3 postes no ponto de venda pela A., para colocação de publicidade;”.
Tendo-se consignado, na aludida cláusula 3, que “O presente contrato vigorará até que o Revendedor compre 125.000 litros de produtos constantes do Anexo I ou pelo prazo de 5 anos a contar da data da sua assinatura, consoante o que primeiro ocorrer, salvo se as partes acordarem por escrito na sua prorrogação.”.
Resultando assim incontornável que o incentivo pecuniário – a que acresceu o IVA, in casu, no montante global, de € 7.631,60 – é função da litragem que o Revendedor se obriga a comprar a A., no prazo máximo acordado.
Representando, na ponderação do preço de venda a retalho da cerveja de barril, à data do termo do contrato – e sem contabilizar o montante correspondente ao IVA – cerca de 27,3% do valor da litragem total acordada.
Da qual a Ré apenas comprou à A., no período acordado, cerca de 20.1%...
É certo que, por via de tal contrato, lograva a A. a venda e publicitação em exclusivo dos seus produtos – constantes do Anexo II – no estabelecimento do Revendedor.
O que representa um ganho em termos de afirmação no mercado respetivo…sobretudo quando o Revendedor corresponda às litragens acordadas…
Sem que, em qualquer caso, tal exclusivo e publicidade obnubilem ou subalternizem a manifesta relação entre o montante do incentivo pecuniário concedido e o volume total da litragem acordada.
Sendo mesmo de presumir – de acordo com o senso comum – que a “recuperação” de incentivo financeiro de tal montante – concedido necessariamente na perspetiva de negócio lucrativo – e ainda que ponderados efeitos publicitários decorrentes da contratualização, apenas se lograria quando, no prazo máximo estabelecido no contrato, se alcançasse, pelo menos, o volume de “litragem” estipulado.
De resto, recorda-se, outros incentivos/contrapartidas, não pecuniárias foram consignados na cláusula 2.
As quais – refere-se apenas marginalmente – “a A. efectivamente entregou à sociedade R.”, como provado está.
Por outro lado, e finalmente, que da cláusula penal em consideração decorra que relativamente à litragem não atingida, a A. possa obter da R. o pagamento, sem ocorrer o correspondente fornecimento, é argumento que não impressiona.
A cláusula penal – e na linha do já referido supra em 3 – não tem que corresponder ao montante do dano efetivo, do mesmo modo que – à parte as situações de “manifesto excesso” contempladas no artigo 812º do Código Civil – não tem que ser reduzida até ao montante exato daquele dano.
“E isto porque, sendo ela estipulada a título de liquidação antecipada do dano, aquela solução apresentar-se-ia contrária à sua índole de indemnização forfetaire, ne varietur; sendo acordada a fim de pressionar o devedor, a referida solução impediria que esta finalidade actuasse.”.[24]
Tal sorte de cláusula extravasa, enquanto estímulo do devedor ao cumprimento “do prosaico pensamento de reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal.”.[25]
Por isso o desproporcionado da cláusula penal, não se assimila, reitera-se, à mera eventual superioridade do montante das arras relativamente ao dos prejuízos a ressarcir.
Nem se quedando necessariamente, tais prejuízos, pelo montante do concedido “incentivo financeiro”.
Na economia do clausulado, aqueles corresponderão ao valor ainda não recuperado do incentivo monetário, no termo do prazo de vigência do contrato, e ao lucro deixado de realizar relativamente às litragens não compradas pelo Revendedor.
Sendo ainda de considerar que os maiores riscos são suportados pela A./utilizadora, que logo à partida se vê desembolsada do avultado montante do incentivo monetário, cujo retorno poderá resultar absolutamente frustrado, por ato ou omissão do Revendedor.
Não se trata pois, a cláusula 4.5., de cláusula relativamente proibida, nos quadros do artigo 19º, alínea c), da LCCG.
Com procedência, nesta parte, das conclusões da Recorrente.
II – 3 – Da “redução” da cláusula penal.
Reitera a Ré, nas suas contra-alegações, a pretensão no sentido da redução da cláusula penal “sub judice de acordo com a equidade, nos termos do n.º 1 do artigo 812º do Código Civil, tomando por base o valor investido pela Recorrente no estabelecimento da Recorrida (€44.891,81) reduzido na parte proporcional dos fornecimentos realizados, de 55.741,20 litros.”.
Movimentando-nos agora fora do regime das cláusulas contratuais gerais, e nos quadros do artigo 812º do Código Civil, caberá observar que, como assinala João Calvão da Silva,[26] “é claro que o juiz tem o poder de reduzir, mas não de invalidar ou de suprimir, a cláusula penal manifestamente excessiva, e que só tem o poder de reduzir a cláusula manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva. Uma cláusula penal de montante superior (mesmo excessivo) ao dano efectivo não é proibida por lei, não tendo o juiz poder para a reduzir.
(…)
Exige-se, como pressuposto e condição da intervenção judicial, que haja uma desproporção substancial e manifesta, patente e evidente, entre o dano causado e a pena estipulada. O objectivo da intervenção moderadora judicial é proteger o devedor contra efeitos exorbitantes e abusivos da cláusula penal e recolocar esta no seu lugar de legítimo e salutar meio coercitivo sobre o devedor (eliminando-a apenas na parte abusiva e, por isso mesmo, ilegítima), sem lesar o direito do credor (na parte não abusiva) de recorrer à cláusula penal como meio de compelir o devedor ao cumprimento da prestação que lhe é devida.”.
De quanto se considerou já supra relativamente ao caráter não desproporcional da cláusula em questão, para efeitos do disposto no artigo 19º, alínea c), da LCCG, decorre a rejeição da natureza “manifestamente excessiva” da mesma, ainda que por reporte a danos efetivos, que, nos termos decorrentes do que se vem de expor, supra, em II-2-, serão de conceder, perante a factualidade apurada.
Apenas mais se assinalando que dos produtos constantes do Anexo I (cervejas) e até Abril de 2010, a Ré apenas adquiriu 25.211 litros à A.
Correspondendo os 55.741,20 litros, ao adquirido pela Ré à A., com inclusão de águas e refrigerantes, até Abril de 2010.
Extravasando tais produtos os fornecimentos contemplados no contrato dos autos, que apenas a cervejas respeita.
Também por isso nenhum sentido fazendo a consideração, para efeitos de redução da cláusula penal, desse maior volume de litragens.
II – 4 - Do abuso de direito.
1. Trata-se esta de questão suscitada pela Ré na sua contestação, e cujo conhecimento oficioso, quando não prejudicado, como assim e afinal ocorre, sempre se imporia.
O Cód. Civil, no seu art.º 334º, dispõe que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económica desse direito”.
A referência à boa-fé – que representa em direito um conceito polissémico – tem, no preceito, um sentido objectivo ou normativo, que se manifesta noutras disposições do Código Civil quais sejam os art.ºs 227º, 239º, 437º e 762º, n.º 2, concretizando, em todos esses casos, regras de actuação,[27] exprimindo “os valores basilares da ordem jurídica, vocacionados para intervir em cada caso concreto considerado.”.[28]
E “Os bons costumes, correspondentes à moral social da linguagem clássica portuguesa, traduzem um conjunto de regras de comportamento sexual, familiar e deontológico acolhidas pelo direito em cada momento histórico”.[29]
Nas palavras de Almeida Costa, por aqueles “há-de entender-se um conjunto de regras de convivência, de práticas de vida, que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e correctas aceitam comummente.”.[30]
De entre as várias categorias de actos inadmissíveis por abuso, doutrinariamente autonomizadas, a saber, a exceptio doli, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque, e o desequilíbrio no exercício, está em causa para os Recorrentes a segunda.[31]
Ora, quanto àquela cabe observar que “só se considera venire contra factum proprium a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor”.
E “há venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue”[32].
A proibição da chamada conduta contraditória exige porém a conjugação de vários pressupostos reclamados pela tutela da confiança.[33]
Assim, a invocação do venire contra factum proprium pressupõe, forçosamente, “a situação objectiva de confiança, o investimento da confiança e a boa fé subjectiva de quem confiou” [34].
Sendo necessário que a segunda conduta, contraditória do factum proprium, atenta a reprovabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e correcção, represente uma manifesta ultrapassagem dos limites impostos pela boa-fé.
Devendo o venire contra factum proprium atingir proporções juridicamente intoleráveis, traduzidas em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito.[35]
Sem perder de vista que se não pode “concluir, sem mais, pela natureza inadmissível do comportamento contraditório. Pelo contrário: é importante focar a inexistência, na Ciência do Direito actual e nas ordens jurídicas por ele informadas, de uma proibição genérica de contradição. Apenas circunstâncias especiais podem levar à sua aplicação”.[36]
2. No caso em apreço temos estar provado, e pelo que agora eventualmente interessaria, o que carreado foi para as alíneas O, U, V e W.
Ou seja que “A R decidiu interromper todas as relações que mantinha com a A; os fornecimentos cessaram em Abril de 2010”, “Após o termo do prazo de vigência do contrato, a 22/04/2007, e até abril de 2010, a A continuou a fornecer à R, de forma regular, contínua e exclusiva, os produtos que comercializa.”, “Desde abril de 2010 e até citação para a presente ação, nunca a A reclamou da R o pagamento de quantia a título de consumos não atingidos.”, “O que a R tomou como aceitação da finalização do relacionamento entre as partes.”.
Sendo ainda que a presente ação foi intentada em Dezembro de 2013.
Ora, e desde logo, não se nos afigura desenhável, com esse acervo de factos provados, uma situação em que a A. haja manifestado a intenção de não vir a atuar a cláusula penal em causa.
Bem podendo sustentar-se que, na circunstância de à data do termo do contrato – em 22-04-2007 – não ter a A. sequer recuperado o “incentivo pecuniário” concedido à Ré, a continuidade do fornecimento a esta dos seus produtos visaria de algum modo tal recuperação.
E que a partir do momento em que a Ré decidiu interromper todas as relações que mantinha com a A, em Abril de 2010, e até à citação para a presente ação, nunca a A haja reclamado da Ré o pagamento de quantia a título de consumos não atingidos, não justifica, por si só, um investimento de confiança da parte daquela última no sentido de que a A. não exigiria o pagamento da cláusula penal respetiva.
A ser assim, estar-se-ia a impor ao credor uma conduta proactiva, que se não exige para o normal decurso do prazo prescricional.
Não exige a lei, com efeito, que para o credor não ver o seu direito extinto, antes de decorrido o prazo ordinário de prescrição, de vinte anos, tenha de assumir reiteradas atitudes afirmativas, relativamente à cobrança do seu crédito.
Mas já se exigiria tal atitude, para obstar a que a reclamação judicial do pagamento de crédito da mesma natureza, pouco mais de três anos e meio após o termo das relações comerciais entre as partes, constituísse abuso de direito.
Por último não vemos que, a poder concluir-se pela existência de comportamentos contraditórios de banda da A. – o que se não concede – a segunda conduta – continuação de fornecimentos e, após o termo das relações comerciais e até à citação para a presente ação, ausência de reclamação à R do pagamento de quantia a título de consumos não atingidos – redunde em clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante.
II – 5 – Do mérito da ação.
Tudo isto visto, não pode deixar de proceder o pedido da A. de condenação da Ré no pagamento de € 131.721,00, montante da pena convencionada para a hipótese de incumprimento verificada.
Sobre tal montante incidirão juros de mora, que, porém, apenas são devidos a partir da citação da Ré para a ação, nos termos do artigo 805º, n.º 1, do Código Civil.
Com efeito, de acordo com a cláusula penal em causa, “a A. poderá exigir uma indemnização” pelo incumprimento do convencionado em matéria de litragens a adquirir.
Tratando-se assim a correspondente obrigação de pagamento, de obrigação pura, posto que sem prazo certo.
Apenas se tornando exigível, em sentido forte, após interpelação da Ré para cumprir.
O que – na ausência de factos apontando diversamente – apenas ocorreu com a sua citação para a ação, documentada a folhas 38.
Sendo tais juros à taxa legal, e até efetivo e integral pagamento.
***
Nesta conformidade procedendo parcialmente as conclusões da A.
III - Nestes termos, acordam em julgar a apelação parcialmente procedente, revogando a sentença recorrida, e julgam a ação parcialmente procedente, condenando a Ré a pagar à A. cento e trinta e um mil, setecentos e vinte e um euros (€131.721,00) acrescidos de juros de mora à taxa legal, desde a data da citação, até efetivo e integral pagamento, absolvendo-a do mais pedido.
Custas em ambas as instâncias, por A./recorrente e Ré/recorrida, na proporção de 37% para aquela e 63% para esta.
***
Lisboa, 2016-03-17
(Ezagüy Martins)
(Maria José Mouro)
(Maria Teresa Albuquerque)
[1] Posted: 23 Apr 2014 07:09 AM PDT.
[2] Assim, Paulo Pimenta, in “Processo Civil Declaratório”, 2014, Almedina, pág. 357 e João Correia/Paulo Pimenta/Sérgio Castanheira, in “Introdução ao Estudo e à Aplicação do Código de Processo Civil de 2013”, Almedina, 2013, pág. 57.
[3] Vd. Estrela Chaby, in “O Depoimento de Parte em Processo Civil, Coimbra Editora, 2014, pág. 50, nota 124
[4] In “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, 2013, Vol. I, Almedina, pág. 364.
[5] In “Prova testemunhal”, 2013, Almedina, pág. 365.
[6] In op. cit., pág. 366.
[7] In “cláusulas Contratuais Gerais – D.L. N.º 446/85 – Anotado”, Coimbra Editora, 2010, pág. 31.
[8] Proc. 8931/06-2, Relator: EZAGUY MARTINS, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.
[9] Vd. António Pinto Monteiro, in “Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil”, Almedina, 2003, págs. 136 e seguintes.
[10] João Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, Coimbra, 1987, pág. 250.
[11] Ana Prata, in “Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual”, Almedina, 2005, pág. 52.
[12] António Pinto Monteiro, in op. cit., págs. 150-c, e d.
[13] In “cláusulas Contratuais Gerais”, Coimbra Editora, 2010, págs. 178, 179.
[14] Idem, pág.237.
[15] In “Cláusulas Contratuais Gerais”, Almedina, 1990, pág.47, nota 4.
[16] V.g., in “Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais”, 2010, Almedina, pág. 420.
[17] “Responsabilidade e Garantia em Cláusulas Contratuais Gerais”, in Direito dos Contratos . Estudos. Coimbra Editora, 2007, págs. 142, 143.
[18] Precisamente, Almeida Costa e Menezes Cordeiro, na obra citada na nota anterior.
[19] Ibidem, págs. 138-142.
[20] Idem, pág.237.
[21] In op. cit., pág.417.
[22] Proc. 02B1133, Relator: SOUSA INÊS
[23] Proc. 7604/2003-6,Relator: PEREIRA RODRIGUES, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.
[24] António Pinto Monteiro, in op. cit., pág. 150-c.
[25] Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, Reimpressão das 7ª Ed., Almedina, 2001, pág. 140.
[26] In “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, Coimbra, 1987, págs.276, 277.
[27] Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, pág. 180. Cfr. também Teles de Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª ed., Almedina, 2005, pág. 54.
[28] Menezes Cordeiro, in op. cit., pág. 193.
[29] Ibidem.
[30] Almeida e Costa, in “Direito das Obrigações”, 10ª ed., Almedina, pág. 76.
[31] Vd. Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I, Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, págs. 191-212.
[32] Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil” , Almedina (2ª Reimpressão), 2001, págs. 746-747.
[33] Idem, pág. 753-770.
[34] Vd. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-01-2002, Relator: Silva Paixão, in CJAcSTJ, Ano X, Tomo I, págs. 51-54.
[35] No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20-06-2000, proc. n.º 00A1605, Relator: Silva Graça, in www.dgsi.pt/jstj.nsf, refere-se a necessidade de o excesso cometido representar uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante. A. Varela, citando M. Andrade, refere-se, a propósito do abuso de direito, indiferenciadamente, ao exercício daquele «em termos clamorosamente ofensivos da justiça», in Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Ed., Almedina, 2003, pág. 545.
[36] Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil” , Almedina (2ª Reimpressão), 2001, pág. 750.
