| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Lisboa.
1.– Nestes autos 4161/16.9T9LSB, O... constituiu-se assistente e formulou acusação particular contra O... e O..., imputando-lhes o cometimento de dois crimes de difamação agravada, previstos e punidos pelas disposições combinadas dos artigos 180º, nº 1, 183º, nº 1 al. a) e 184º, todos do Código Penal.
O Ministério Público não acompanhou a acusação particular e determinou o arquivamento dos autos (cfr. despacho de 31-10-2018).
O assistente, inconformado, requereu a abertura de instrução (fls. 206 a 222) e, após a realização de debate instrutório, a Exmª Juíza do Juízo de Instrução Criminal de Cascais do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste proferiu decisão instrutória de não pronúncia (transcrição parcial):
(....).
*
Decisão
Pelo exposto, porquanto não existem nos autos indícios suficientes da prática pelos arguidos, ambos melhor identificados nos autos, não os pronuncio pela prática de dois crimes de difamação agravada, com publicidade e calúnia, p.p. pelos artºs 180º, nº 1 e 183º, nº 1, al. a) e (dada a condição de militar do assistente) com a agravação do artº 184º, todos do Código Penal.
O assistente ... interpôs recurso desta decisão de não pronúncia e da motivação extraiu as seguintes conclusões (transcrição):
“1ª- Os escritos em causa nestes autos constituem uma grosseira e totalmente inaceitável violação da honra e consideração do assistente.
2ª- A causa de exclusão de ilicitude consagrada no nº 2 do artº 180º só se verifica relativamente à imputação de factos e não à formulação de juízos.
3ª- Nenhum dos pretensos factos provocatória e caluniosamente imputados ao recorrente tem a menor correspondência com a realidade,
4ª- E a sua divulgação não prosseguiu qualquer interesse legítimo, mas unicamente o propósito sensacionalista, por um lado, e de homicídio de carácter do ora recorrente, por outro.
5ª- Não sendo de todo inadmissível a teoria – que é a do MºPº e depois foi adoptada pela Mª Juíza a quo – de que, tendo o recorrente exercido funções públicas, sempre haveria interesse público em lançar sobre ele as maiores atoardas.
6ª- O 2º arguido não procedeu a qualquer cruzamento de fontes e antes tratou foi de amplificar a calúnia tal como ela foi construída pelo então CEMA e pelo seu Chefe de Gabinete (já pronunciados por denúncia agravada por decisão deste Tribunal da Relação, no outros autos), aceitando assim ser instrumento do estratagema.
7ª- Também não ouviu os visados previamente à 1ª “notícia”,
8ª- A qual aliás fez publicar na edição online escassas horas após a exoneração do Almirante C-_____________, totalmente alinhada, com chamada de atenção na 1ª página e fotos em grande escala.
9ª- O dever de informação com isenção e objectividade foi deliberada e grosseiramente violado pelo 2º arguido, através da (re)produção de juízos e imputações totalmente gratuitos sem qualquer correspondência com a verdade dos factos.
10ª- Aliás, e porque ela não se encaixa na tese (do MºPº e, depois, da JIC) da pretensa boa fé do arguido, a decisão recorrida erradamente não considera a completa falsidade e, mais, a enorme gravidade da “notícia” da pretensa conspiração.
11ª- É do conhecimento público do CM e do arguido que as razões da exoneração do ora recorrente – e tal como foram explicitadas pelo próprio Governo – rigorosamente nada têm que ver com o referido no escrito (pretensos e nunca especificados “negócios suspeitos”, viagens ao Brasil, etc., etc.).
12ª- Nunca houve qualquer inspecção interna ou auditoria aos serviços da DGAM nem a existência de qualquer processo-crime, disciplinar ou de averiguações que envolvesse o assistente.
13ª- A tese de que o autor dos escritos teria razões juridicamente aceitáveis, de boa fé, reputar como verdadeiros os pretensos factos e mais ainda para produzir os juízos valorativos e conclusivos que proferiu contra o assistente não tem o menor vislumbre de fundamento.
14ª- O jornalista autor dos escritos disponibilizou-se a dar público eco à manobra de eliminação da “genética X” sob as calúnias de actos de corrupção e outros ilícitos obscuros,
15ª- E uma tal conduta, como será óbvio para toda a gente – excepto, pelos vistos, o MºPº e a Mª Juíza a quo – nada tem que ver com o exercício da liberdade de expressão e de comunicação,
16ª- A qual em nada se relaciona, nem dá cobertura, à publicação de calúnias e/ou de “encomendas” de interesses espúrios, a coberto e sob a garantia da impunidade decorrente da sempre sistemática invocação do “segredo das fontes”.
17ª- A conduta do arguido autor das “notícias” não pode ser legalmente justificada, designadamente sob o argumento de que teriam sido “fontes militares” que lhas passaram e que ele teria razões para reputar como verdadeiros os pretensos “factos” que depois publicitou em grandes parangonas.
18ª- Não só o jornalista tem o dever fundamental de exercer a sua actividade com rigor e isenção, respeito pela ética profissional, aplicação da diversificação das fontes e asseguramento do contraditório por parte dos visados,
19ª- Como deve em princípio identificar as suas fontes de informação mas, mesmo quando excepcionalmente as não revele, jamais o pode fazer para obter benefícios ilegítimos, veicular informações falsas ou formular acusações sem provas.
20ª- Se o fizer – como inequivocamente sucedeu na questão sub judice – desaparece por inteiro a pretensa boa fé na reputação como verdadeiros dos factos divulgados.
21ª- A posição, condição social ou a parente ou cargo militar da alegada fonte – com quem o jornalista se conluiou para fabricar a notícia – não tem qualquer virtualidade para a demonstração da mesma alegada boa fé na reputação como verdadeiros dos factos.
22ª- O 1º arguido é assumido autor e responsável pelo texto de cada uma das pretensas notícias e o 2º arguido, como Director, é responsável pela publicação das mesmas, não as tendo impedido, bem como por todos os elementos (títulos, sub-títulos e legendas) cuja autoria não se encontra identificada.
23ª- Bem sabiam que a sua conduta era proibida por lei e, que com a mesma, causavam graves danos, sobretudo não patrimoniais, ao assistente, e não obstante adoptaram-na.
24ª- Está assim mais do que suficientemente indiciado nos autos que cada um dos arguidos cometeu dois crimes de difamação agravada, com publicidade e calúnia p.p. pelos artºs 180º, nº 1, 183º, nº 1, al. a) e a agravação do artº 184º do Código Penal.
25º- Ao decidir como decidiu, a decisão recorrida violou a lei, e designadamente as supracitadas disposições do CP, bem como os artºs 307º, nº 1 e 308º, nº 1 (1ª parte), ambos do CPP.
Termos em que,
Deve o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente ser revogada a decisão recorrida e ser substituída por outra que determine a pronúncia dos 2 arguidos pela prática, cada um, de 2 crimes de difamação agravada, nos termos supra indicados, só assim se fazendo inteira JUSTIÇA!”
O Ministério Público, por intermédio do Exm.º magistrado junto do Juízo de Instrução Criminal de Cascais, formulou resposta ao recurso, concluindo que deve ser confirmada a decisão recorrida (cfr. fls. 392 a 402).
Os arguidos O... e S... apresentaram igualmente resposta, concluindo que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se na íntegra a decisão instrutória (cfr. fls. 404 a 421).
Os autos deram entrada no Tribunal da Relação de Lisboa em 26-06-2019.
No momento processual a que se reporta o artigo 416º n.º 1 do Código de Processo Penal, o Ministério Público, agora representado pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto, exarou parecer no sentido de que o recurso não merece provimento (fls. 432 e 433).
Em 12-07-2019, o assistente apresentou resposta ao parecer, renovando a posição exposta na motivação de recurso.
Realizou-se a conferência, na primeira data disponível (e não antes devido ao excessivo volume de serviço em recursos de processos de natureza urgente por violência doméstica e de arguido preso).
2.– Como tem sido entendimento unânime, o objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal da relação definem-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, onde deve sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir as razões do pedido - artigos 402º, 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, naturalmente que sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso.
Não se questiona que na edição do jornal “Correio da Manhã” do dia 29/6/2016, de que é director o arguido O..., foi publicado o título/texto “Almirante investigado por negócios suspeitos”, com foto do assistente, que na mesma edição ficou a constar o escrito da autoria do arguido S... sob o título, “Almirante exonerado por negócios suspeitos”, e com nova fotografia do assistente, esta a quase toda a altura da referida página.
Assim como se indicia que no mesmo escrito se refere que o assistente “foi exonerado por (…) em 2015 por causa de negócios suspeitos com um empreiteiro que terá levado numa visita oficial ao Brasil”, acrescentando-se que teria existido, por parte do assistente uma “alegada entrega sem concurso de obras e infraestruturas e a introdução de um empreiteiro na comitiva de uma visita oficial ao Brasil”, sendo tais alegadas condutas que “fundamentaram a exoneração aceite pelo Governo”.
Encontra-se ainda indiciado que na edição de 28/6/2016 do mesmo jornal Correio da Manhã, é referida na primeira página uma alegada “guerra de poder” envolvendo a pessoa do assistente que a “Marinha trava “conspiração” de almirantes”, e também como fotografia do assistente, ser publicado um texto assinado pelo 2º arguido, com o título “Marinha trava “conspiração” de almirantes”, no qual é afirmado explicitamente que haveria uma “conspiração” nos próprios corredores (da Marinha) contra o CEMA, que “os amotinados são também almirantes (…) X está na reserva após ter sido afastado em Janeiro de 2015 e seria o mentor do golpe”, tendo sido “exonerado por M... após alegadas “irregularidades” administrativas e comportamentos contrários à ética militar”, e que “depois de exonerado apostou em fazer cair M...”. No mesmo artigo consta que “a conspiração em marcha consistia em intoxicar a opinião pública com mentiras” sobre o próprio CEMA, Almirante M..., o seu Chefe de Gabinete (G...) e Si... (Director Geral da Autoridade Marítima), que “nos bastidores iriam ainda lançar dúvidas sobre a cooperação da Marinha e Autoridade Marítima em África”, que o assistente estaria “em motim” e que estaria a “prometer lugares em função de favores na guerra pelo poder”. Segundo se indicia, imputa-se ainda ao mesmo assistente a criação de um “grupo informal de almirantes (que seriam três)” com o objectivo de “criar obstáculos às decisões de M..., que é CEMA desde 2013,-Tudo isto para além de que, em jeito de “legenda” da foto, se afirma que o assistente seria “o mentor do plano” e “Vingança – X queria derrubar actual CEMA, M..., por o exonerar em 2015”.
A questão a decidir nestes autos consiste em saber se o indiciado comportamento dos arguidos preenche os elementos do tipo de crime de difamação.
3.– Na descrição constante do artigo 180º do Código Penal, a acção típica da difamação consiste na imputação a uma outra pessoa de um facto ou na formulação sobre ela de um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou na reprodução de uma tal imputação ou juízo.
Enquanto bem jurídico penal, a honra compreenderá uma honra interior ou subjectiva - opinião ou sentimento de uma pessoa sobre o seu próprio valor - e uma honra exterior ou objectiva – compreendendo-se aqui a estima, reputação ou bom nome perante a representação que os outros têm sobre o valor de uma pessoa. Para uma concepção “normativo-pessoal” que surge como mais equilibrada, “(…) a honra é vista assim como um bem jurídico complexo que inclui, quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer a própria reputação ou consideração exterior”[1]
Atendendo ao bem jurídico violado, que é do foro intimo e pessoal, a integração dos elementos do tipo de crime não pode ser deixada ao mero critério subjectivo de cada um (maxime do critério do ofendido). Daí que, em sede de interpretação, se tenha de entender que o critério subjectivo da lesão deve ser temperado com um parâmetro objectivo, reconduzível ao sentimento médio de honra da comunidade : Segundo o critério de Beleza dos Santos, in RLJ, 92º, 167,
«aquilo que a generalidade das pessoas de um certo país e no ambiente em que se passaram os factos, não considera difamação ou injúria, não deverá dar lugar a uma sanção reprovadora, como é a pena. (...) Em conclusão: não deve considerar-se ofensivo da honra e consideração de outrem tudo aquilo que o queixoso entenda que o atinge, de certos pontos de vista, mas aquilo que razoavelmente, isto é, segundo a sã opinião da generalidade das pessoas de bem, deverá considerar-se ofensivo daqueles valores individuais e sociais. (...) O que pode ser ofensa ilícita em certo lugar, meio, época ou para certas pessoas, pode não o ser em outro lugar ou tempo.»
Ou, numa formulação semelhante, um comportamento deverá ser susceptível de censura do ponto de vista jurídico-penal quando ultrapassa o limite imposto por um mínimo de respeito moral, cívico e social, comummente aceite como condição para o normal desenvolvimento da vida em comunidade.[2]
Sabemos que a Constituição da República Portuguesa (CRP), nos seus artigos 37º e 38º garante o direito de qualquer pessoa de exprimir e divulgar livremente o pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimento, nem discriminação, não podendo ser impedido ou limitado o exercício desse direito, por qualquer tipo ou forma de censura, garantindo-se a liberdade de expressão e criação dos jornalistas e colaboradores literários.
A liberdade de expressão e opinião encontra-se igualmente consagrada no artigo 19º da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de Dezembro de 1948, no artigo 19º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, aprovado, para ratificação, pela Lei nº 29/78, de 12 de Junho e no artigo 10.º da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (adiante designada por CEDH), aprovada para ratificação pela Lei nº 65/78, de 13 de Outubro (“1-Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e sem considerações de fronteiras”).
Porém, como também tem sido salientado, a liberdade de expressão e de crítica não são infinitos, nem absolutos e sofrem os limites imanentes ao seu próprio conteúdo, bem como os decorrentes da protecção constitucional e legal dispensada a outros bens jurídicos.
Na realidade, a nossa Constituição também proclama a inviolabilidade da integridade moral e física dos cidadãos e reconhece os direitos à identidade pessoal, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à reserva da intimidade da vida privada e familiar (cfr. art.º 25º e 26º da C.R.P.).
De modo similar, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos, no nº 2 do seu artigo 10º, prevê que o exercício da liberdade de expressão, de opinião e de transmissão de ideias ou de informações, “implica deveres e responsabilidades e pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para (…), a protecção da honra ou dos direitos de outrem”. Também todos sabemos que o Código Civil dispensa uma secção na sua parte geral à tutela da personalidade, cfr. artigos 70º e segs. e responsabiliza aquele que afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa, cfr. art.º 484º.
Nestes termos, perante direitos ou garantias que à luz da CRP gozam de igual dignidade e hierarquia constitucional, sem linhas de fronteira predefinidas e estáticas, um eventual conflito entre o direito de liberdade de expressão e de crítica e o direito à honra terá de ser resolvido com base nas circunstâncias concretas do caso sub judicie, estabelecendo limites a ambos os direitos, por forma a alcançar-se o saldo mais favorável, segundo o princípio da concordância prática dos bens em colisão , “traduzido numa mútua compressão, por forma a atribuir a cada um a máxima eficácia possível”[3].
Valem aqui plenamente os princípios jurídico-constitucionais de limitação da intervenção penal, consagrados no artigo 18º nº 2 da Constituição. Do princípio da dignidade penal decorre a restrição da protecção jurídico-penal aos bens jurídicos fundamentais (direitos ou interesses constitucionalmente protegidos), enquanto o princípio da necessidade de tutela penal impõe o afastamento da intervenção do Direito Penal sempre que exista outro meio menos gravoso ou agressivo susceptível de produzir o mesmo resultado.
Como afirma Figueiredo Dias, para assegurar a legitimidade da intervenção do Direito Penal não basta comprovar a violação de um bem jurídico-penal, sendo necessário ainda que essa mesma intervenção se revele imprescindível para a “livre realização da personalidade de cada um na comunidade. Nesta precisa acepção, o direito penal constitui na verdade a ultima ratio da política social e a sua intervenção é definitivamente subsidiária”.
Esta característica fragmentária do direito penal adquire uma densidade específica na concreta área de eventual conflitualidade entre a liberdade de expressão e o direito à honra, uma vez que não existe uma correspondência absoluta entre os âmbitos do bem jurídico e da sua tutela, permanecendo segmentos da honra fora da área de protecção típica.
Segundo a lição de Costa Andrade, se existem bens jurídicos de estrutura e densidade axiológica claramente estabilizadas e consistentes (como é o caso da vida ou integridade física), “o quadro é outro do lado dos bens jurídicos com a estrutura de manifestações da liberdade pessoal que se exprimem, realizam e actualizam na comunicação inter-subjectiva”. Os bens jurídicos pessoais da honra, privacidade/intimidade, palavra e imagem são consensualmente reconduzidos à categoria de “bens jurídicos socialmente vinculados”. Tanto no que toca à estrutura axiológico-material, como no que respeita ao enquadramento normativo em que avulta, precisamente, a redução qualificada da tutela jurídica .
De acordo com um entendimento que se vem sedimentando na jurisprudência e na doutrina ao longo dos últimos anos, a liberdade de expressão terá de ser considerada logo ao nível do tipo-incriminador e não apenas em sede de causas de justificação.
Nesta ordem de ideias, devem considerar-se atípicos os juízos de apreciação e de valoração no âmbito da opinião e da crítica objectivas que recaiam directamente e apenas sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, enquanto essa apreciação e valoração não se dirija à pessoa dos seus autores ou criadores, e não atinjam a honra pessoal do cientista, do artista, do desportista, do profissional em geral, nem atinjam a honra com a dignidade penal e a carência de tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica; Mais entende aquele Autor que a exclusão da tipicidade pode e deve estender-se ainda a outras áreas, aqui se incluindo as instâncias públicas, com destaque para os actos da administração pública, as decisões e o desempenho político de órgãos de soberania como o Governo, o Parlamento e os Tribunais.
Por outro lado, entende-se que a atipicidade da crítica objectiva não depende do acerto, da adequação material ou da "verdade" das apreciações subscritas, para além de que o correlativo direito de crítica, com este sentido e alcance, não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas, isto é, não se exige do crítico, para tornar claro o seu ponto de vista, o meio menos gravoso, nem o cumprimento das exigências da proporcionalidade e da necessidade objectiva.
Defende mesmo este Autor que se devem considerar atípicos os juízos que, como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do visado, desde que a valoração crítica seja adequada aos pertinentes dados de facto.
No limite, permanecem como comportamentos típicos apenas as “críticas caluniosas”, bem como outros juízos exclusivamente motivados pelo propósito de rebaixar e humilhar e os juízos negativos sobre o visado que não contenham ligação com a matéria em discussão, tendo sempre presente que uma coisa é criticar a obra, outra muito distinta é agredir pessoalmente o autor e dar expressão a uma desconsideração dirigida à sua pessoa[4]
A concordância prática entre o direito de todos os cidadãos à sua integridade moral, ao bom-nome e à reputação, com o direito de cada um exprimir e divulgar livremente o seu pensamento através da palavra, da imagem ou qualquer outro meio, tem sido afirmada, não apenas pela interpretação e aplicação das normas constitucionais e legais internas, mas também das que integram as convenções internacionais a que Portugal está obrigado, com particular realce para a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), tal como vêm sendo reiteradamente interpretada e aplicada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH).
Segundo se pode ler no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-07-2017 (processo n.° 1405/07.1TCSNT.L1.S1, relator Lopes do Rego).
«Como é sabido, a tendência predominante na nossa jurisprudência foi, durante longos anos, a de claramente privilegiar, no caso de conflito de direitos, os direitos fundamentais individuais — à honra, ao bom nome e reputação, vistos como ligados à própria dignidade da pessoa humana- sobre o exercício do direito de liberdade de imprensa - continuando o entendimento, que já vinha de longe, de que, por regra, a ofensa à honra (e usamos esta palavra em sentido lato, abrangendo o que a lei, sem uniformidade terminológica, chama "honra", "honra e bom nome", "reputação", "consideração" e "crédito") integrava um acto ilícito a demandar, consoante os casos, sanção criminal, indemnização ou ambas.
A regra seria a afirmação daquele direito, que só cederia, em casos justificados, que, doutrina e jurisprudência, se encarregaram de ir precisando.
Outrossim, nos casos em que a cedência recíproca não resolvesse a questão, havia que dar preferência à honra porque integrante de direito de personalidade (Ac. de30/6/2011, proferido por este STJ no P. 1272/04.7TBBCL.G1 .S1) [25].
Simplesmente — como dá nota este mesmo aresto:
Foram, entretanto, proferidas muitas decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sobre a matéria.
A Convenção Europeia dos Direitos do Homem não tutela, no plano geral, o direito à honra.
Não o ignora no artigo 10.º, n. °2, mas a propósito das restrições à liberdade de expressão.
Esta construção levou aquele Tribunal a seguir um caminho inverso ao que vinham seguindo, habitualmente, os Tribunais Portugueses. Não partia já da tutela da honra, situando-se, depois, nas suas ressalvas, mas partia antes da liberdade de expressão, situando-se, depois, na apreciação das suas restrições, constantes daquele artigo 10.°, n.° 2.
E vem proferindo múltiplas decisões cujo entendimento, mantido de forma constante, vem assentando, essencialmente, no seguinte:
A liberdade de expressão constitui um dos pilares fundamentais do Estado democrático e uma das condições primordiais do seu progresso e, bem assim, do desenvolvimento de cada pessoa;
As excepções constantes deste n. ° 2 devem ser interpretadas de modo restrito;
Tal liberdade abrange, com alguns limites, expressões ou outras manifestações que criticam, chocam, ofendem, exageram ou distorcem a realidade.
Os políticos e outras figuras públicas, quer pela sua exposição, quer pela discutibilidade das ideias que professam, quer ainda pelo controle a que devem ser sujeitos, seja pela comunicação social, seja pelo cidadão comum — quanto à comunicação social, o Tribunal vem reiterando mesmo a expressão "cão de guarda" -devem ser mais tolerantes a críticas do que os particulares, devendo ser, concomitantemente, admissível maior grau de intensidade destas;
A Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), assinada por Portugal em 22-09-1976 e aprovada pela Assembleia da República pela Lei nº 65/78 de 13 de Outubro, vigora na ordem jurídica portuguesa por força do artigo 8º nº 2 da CRP e assume no nosso ordenamento jurídico uma posição infraconstitucional, ou seja num plano inferior à Constituição, mas superior ao da legislação ordinária.
Como escreveu Henriques Gaspar (A Influência do CEDH no diálogo interjurisdicional Julgar nº 7 pag. 49, citado no Ac. do STJ de 06-09-2016, proc. 60/09.9TCFUN.L1.S1, José Raínho)
“os juízes nacionais estão vinculados à CEDH e em diálogo e cooperação com o TEDH. Vinculados porque, sobretudo em sistema monista, como é o português (artigo 8º da Constituição), a CEDH, ratificada e publicada, constitui direito interno que deve, como tal, ser interpretada e aplicada, primando, nos termos constitucionais, sobre a lei interna. E vinculados também porque, ao interpretarem e aplicarem a CEDH como primeiros juízes convencionais, devem considerar as referências metodológicas e interpretativas e a jurisprudência do TEDH, enquanto instância própria de regulação convencional. (…) Os tribunais nacionais e, de entre estes, em último grau de intervenção mas no primeiro de responsabilidade, os Supremos Tribunais, são os órgãos de ajustamento do direito nacional à CEDH, tal como interpretada pelo TEDH; as decisões do TEDH têm, pois, e deve ser-lhes reconhecida, uma autoridade interpretativa”. Aliás, a relevância desta jurisprudência internacional está até espelhada na possibilidade de revisão de decisão transitada em julgado quando “seja inconciliável com decisão definitiva de uma instância internacional de recurso vinculativa para o Estado Português” (art. 696.º, al. f), do CPC).
Em sucessivos acórdãos incidindo sobre aplicação do artigo 10º da Convenção, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos consolidou jurisprudência segundo a qual “a liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais das sociedades democráticas, e uma das condições primordiais do seu progresso e desenvolvimento”, devendo realçar-se o pluralismo, a tolerância e a abertura de espírito sem os quais não existe “sociedade democrática”, enfatizando-se que o direito à liberdade de expressão vale para as ideias ou informações consideradas favoravelmente pelo conjunto da sociedade ou que sejam inofensivas ou indiferentes mas também para as que ferem, chocam ou inquietam, pelo que, em consequência, a possibilidade de admitir excepções à liberdade de expressão deve ser entendida sob interpretação restritiva e deve corresponder a uma imperiosa necessidade social.
Nos seus acórdãos, o TEDH tem sublinhado a necessidade de se proceder a uma valoração do conteúdo ou sentido das expressões em causa, integrando-as no contexto em que surgiram para distinguir uma imputação de facto de um julgamento de valor, considerando que mesmo os juízos de valor susceptíveis de reunirem indiscutivelmente apenas um conteúdo ofensivo, podem afinal merecer a protecção da liberdade de expressão, desde que sejam dotados de uma base factual mínima e de uma explicação objectivamente compreensível de crítica sobre realidades objectivas, nomeadamente, prestações, desempenhos, realizações, trabalhos e obras, em assunto de interesse público ou em debate de natureza política. No campo restrito das comunicações sobre factos, ou seja, sobre acontecimentos da vida real, o Tribunal tem entendido que a protecção pela liberdade de expressão depende da veracidade desses mesmo factos ou, no limite, da ocorrência de fundamento bastante para que o agente, agindo de boa fé e com a informação disponível, acreditasse na veracidade desses mesmos factos.
Assim tem acontecido sempre nos processos nos quais Portugal figura como “país requerido”, sendo de notar que quando o TEDH constate que a decisão de mérito interna é contrária ao artigo 10º da CEDH, existe fundamento para a interposição de recurso de revisão para o tribunal que proferiu a decisão a rever (artigo 449º, nº1, al. g), do CPP)[5].
O processo Lopes Gomes da Silva c. Portugal, com o nº 37698/97, (acórdão de 28 de Setembro de 2000), até pela influência que revelou nos casos seguintes, poderá constituir um paradigma, ressalvadas as devidas diferenças e apesar de todo o tempo entretanto decorrido, quanto à especial violência e rudeza das palavras utilizadas: recorde-se que um jornalista, inicialmente absolvido em primeira instância, tinha sido condenado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em síntese, por ter escrito e publicado, num jornal diário português de que era director, um editorial, onde apelidou um candidato à presidência da Câmara Municipal de Lisboa de “grotesco”, “boçal”, “grosseiro”, pessoa “ridícula”, “alarve”e “beata”. Perante este mesmo circunstancialismo de facto, o TEDH formulou uma valoração bem distinta, ponderando que haveria que dar prevalência à liberdade de expressão, apesar do significado corrente das palavras utilizadas pelo arguido.
Por este raciocínio, assim corrigindo inclusivamente o juízo fáctico-valorativo, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem concluiu que a decisão do Tribunal português constituía uma violação do artigo 10º da Convenção, considerando além do mais que “Os limites da crítica admissível serão mais largos quanto a pessoa visada é um homem político agindo na sua qualidade de personagem pública (…) O homem político expõe-se inevitavelmente e conscientemente a um controlo atento dos seus dizeres e gestos, tanto pelos jornalistas como pela massa dos cidadãos e deve mostrar uma maior tolerância, sobretudo quando faz declarações públicas que se prestam à crítica. Certamente tem direito a ver protegida a sua reputação, mesmo fora do quadro da sua vida privada, mas os imperativos desta protecção devem ser ponderados com o interesse da livre discussão das questões políticas, e as excepções à liberdade de expressão convidam a uma interpretação estreita.”
No recentíssimo Acórdão de 24 de Setembro de 2019[6], o TEDH foi chamado a pronunciar-se quanto a duas queixas contra Portugal.
Num dos processos, a matéria de facto provada fixou-se nos seguintes termos[7]:
“1.- À data de 31 de Março de 2011, o assistente B, residente em (…), exercia funções de Secretário de Estado da Agricultura e Florestas e Desenvolvimento Rural do XVIII Governo Constitucional.
2.- Nessa mesma data, o arguido A exercia as funções de jornalista e director geral do jornal “O Mirante”.
3.- No dia 31 de Março de 2011 foi publicada na edição do ano XXIII, n.º 978, do jornal “O Mirante”, um artigo de opinião pessoal da autoria do arguido intitulado “Só ficaram as galinhas”.
4.- O mesmo artigo encontra-se também reproduzido na internet, no blog do referido jornal.
5.- Neste artigo, o arguido, referindo-se ao assistente, produziu a seguinte afirmação: “(…) Chama-se B, é o mais idiota dos políticos que conheço, e foi durante este último ano e meio Secretário de Estado da Agricultura e Florestas, do governo de JS.... É certo e sabido que um dia será ministro das Finanças, ou da Educação, ou da Justiça de um qualquer governo, a confiar no aparelho partidário do Partido Socialista, onde parece que toda a gente boa foi de férias e só ficaram as galinhas. (…)”
6.- O jornal “O Mirante” é um órgão de imprensa regional com circulação em todo o distrito de Santarém, parte do distrito de Lisboa, com uma tiragem semanal de 31.000 exemplares, e saindo semanalmente com o jornal “Expresso”.
7.- Ao actuar da forma descrita, isto é, ao referir-se ao assistente, que exercia as funções de Secretário de Estado, com o termo idiota, no contexto em que o fez e desacompanhada de qualquer referência à sua concreta actuação política ou outra, que consubstanciasse tal afirmação, o arguido sabia que ofendia a honra e a consideração do assistente, não só enquanto homem político, mas também na qualidade de cidadão comum, formulando um juízo ofensivo da sua honra e consideração pessoal, humilhando-o, o que efectivamente pretendia e se verificou.
8.- Mais sabia o arguido que o meio através do qual tal afirmação foi produzida, nomeadamente a sua publicação num jornal regional de periodicidade semanal e na internet, facilitou a sua divulgação, alargando o impacto nocivo da ofensa na pessoa de B, o mesmo não se coibiu de o fazer.
Perante estes factos e a condenação do arguido jornalista na pena de duzentos e cinquenta dias de multa, à taxa diária de dez euros e no pagamento ao assistente/demandante B, da quantia de dois e quinhentos euros, a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, considerou que as declarações feitas pelo arguido foram publicadas no contexto da situação política no momento da escrita, e, portanto, de interesse geral e público. Entendeu por isso que deveriam ter merecido um acrescido nível de protecção pelos tribunais nacionais.
Escreveu-se ainda no acórdão (tradução do relator):
Além disso, no que diz respeito, em particular, ao uso da palavra “idiota” quando se refere à RB, o Tribunal não pode deixar de concluir, ao contrário dos tribunais nacionais, que a utilização da expressão não constituiu um ataque pessoal à RB, mas deveria ser lida no contexto da situação política e do próprio artigo. Nessa linha de raciocínio, deve-se reiterar que a liberdade jornalística também abrange possíveis recursos para um certo exagero ou mesmo provocação (ver, por exemplo, Oberschlick x Áustria (nº 2) , 1º de julho de 1997, § 33, Relatórios de sentenças e decisões 1997 - IV, em que a palavra “idiota” foi igualmente em questão, ver também, mutatis mutandis , Lopes Gomes da Silva v. Portugal, no. 37698/97, § 34, 28 September 2000; Almeida Azevedo v. Portugal, no. 43924/02, § 30, 23 January 2007; and Roseiro Bento v. Portugal, no. 29288/02, § 43, 18 April 2006) .
Por fim, no que diz respeito à proporcionalidade da sanção, o Tribunal observa não apenas que uma sanção penal foi imposta ao primeiro requerente, mas também que o montante de 2.500 euros que ele foi condenado a pagar a R.B por danos foi substancial (ver parágrafo 9 acima)
Neste acórdão e neste processo, o TEDH considerou que houve uma violação pelos tribunais nacionais do artigo 10º da Convenção por ingerência injustificada na liberdade de expressão e condenou o Estado português no pagamento ao queixoso-arguido do valor correspondente à multa e à indemnização fixadas na sentença do TJ de Santarém e no acórdão do TRE.
A situação concreta em apreço nestes autos é distinta. Aqui não está em causa a apreciação de juízos de valor e de comunicação de factos sobre a acção de um agente “político” em sentido estrito, ou rigoroso, mas de um oficial superior da Armada na reserva que desempenhou as funções de Director geral da Autoridade Marítima e de Comandante geral da Polícia Marítima.
Contudo, segundo relembra Renato Lopes Militão[8],
“o TEDH tem equiparado a atores políticos, para o referido efeito, outras pessoas com influência no sistema político, em sentido amplo. Assim, o Tribunal de Estrasburgo tem estendido aqueles princípios à comunicação de informações e opiniões relativas, nomeadamente, a assessores de políticos, juízes, diplomatas, funcionários públicos, funcionários contratados"), dirigentes de entidades financiadas pelo erário públicom e mesmo familiares de políticos. Acresce que o referido Tribunal tem igualmente equiparado a atores políticos pessoas influentes noutras dimensões da sociedade, designadamente no "mundo do futebol" e considerou mesmo, esse Tribunal que um membro de uma comissão de inquérito sobre violência policial devia ser considerado um ator político, não por virtude de ter feito parte dessa comissão, mas por haver entrado posteriormente num debate público sobre o assunto.
Todavia, no caso de as informações ou opiniões em causa não terem qualquer relação com a realidade que qualifica o visado como ator político, a proteção da liberdade de expressão deve recuar. De todo o modo, em face da jurisprudência do TEDH, parece dever assumir-se uma presunção no sentido de que as opiniões ou informações relativas a atores politicos têm conexão com as funções públicas destes.
Coincidimos no entendimento, como inequívoco, de que as afirmações de facto e os juízos valorativos contidos nos textos escritos pelo arguido O... e publicados nas edições de 28 de Junho de 2016 e de 29 de Junho de 2016 do jornal “Correio da Manhã” de que o arguido O...é director, são lesivos do bom nome, honra e consideração que são devidos ao assistente, quer enquanto cidadão, quer enquanto oficial superior da Armada na reserva.
O assistente, Vice-almirante, exerceu funções de elevada responsabilidade na Marinha, num cargo de confiança do Ministro da Defesa.
É o próprio assistente quem nos afirma o relevo da sua influência como líder ou mentor de uma corrente doutrinária nas Forças Armadas que defende o primado da Lei e da Constituição e nos sublinha o elevado prestígio de que beneficia nas Forças e Serviços de Segurança, na Protecção Civil e em muitas outras instituições, tendo sido a personalidade escolhida pelo Governo para ocupar o cargo de Chefe de Estado-Maior da Armada (CEMA).
Segundo se colhe da motivação de recurso do assistente (parte VI), a publicação dos escritos aqui em causa constituiu uma peça fundamental num plano operacional, encetado a partir de Verão de 2014 pelo próprio Gabinete do então Almirante CEMA, com o fim de eliminar a corrente minoritária, naturalmente começando por decapitar aquele que a corrente dominante entendia ser ou seu líder ou mentor (o aqui assistente) (…) num ataque sem precedentes à Democracia e ao Estado de Direito no seio de um ramo das Forças Armadas (transcrição da motivação de recurso).
Ou seja, se bem entendemos, o assistente alega a existência de uma conspiração de Almirantes, mas de sentido inverso ao da conspiração noticiada pelo Correio da Manhã….
Importa salientar uma vez mais que a informação, a crítica e o debate sobre o funcionamento dos órgãos de comando e as decisões tomadas ao mais alto nível nas Forças Armadas e na Marinha em particular, envolvendo a utilização de verbas do Orçamento Geral do Estado ou as “intrigas” ou “conluios” no procedimento de designação dos titulares dos altos cargos militares, constituem uma preocupação da generalidade das pessoas.
É indubitável que as matérias constantes dos artigos jornalísticos em apreço assumem um inegável interesse público.
A nossa apreciação dos elementos constantes dos autos coincide com a que se encontra expressa na decisão recorrida: seguindo os elementos probatórios disponíveis, o co-arguido jornalista X___________ utilizou fontes que têm de ser consideradas como confiáveis e credíveis, com conhecimento directo dos assuntos em causa, por serem pessoas com as mais elevadas patentes da Armada, no momento em que exercem funções da maior responsabilidade na Marinha portuguesa. Recorde-se que a plausibilidade da afirmação do arguido neste âmbito é confirmada pelo próprio assistente quando afirma que as fontes do jornal Correio da Manhã residiram efectivamente no Gabinete do Chefe de Estado Maior da Armada.
Como se assinala na decisão recorrida, é importante ter presente a publicação, embora posterior, do artigo a título de direito de resposta da Marinha, onde o Capitão-fragata, em nome do Serviço de Relações Públicas da Marinha, afirma que o assistente foi exonerado por, entre outros actos, ainda sob investigação, se ter deslocado ao Brasil num acto oficial, acompanhado de um empreiteiro que foi apresentado à delegação Brasileira como fazendo parte da sua comitiva, tendo participado numa série de cerimónias oficiais. A este empreiteiro foram contratadas obras de alguns milhões de euros, em adjudicação directa, pela estrutura que este Vice Almirante dirigia (no Diário de Notícias de 22-10-2016, fls. 116).
Será ainda de notar que acabou por haver audição da pessoa visada e na edição de 29-06-2016, o jornal publicou alguns elementos reflectindo a posição expressa pelo assistente (p. 114 e 115).
Por outro lado, e mesmo tendo em conta o teor do acórdão proferido neste Tribunal da Relação de Lisboa em 18 de Setembro de 2018 sobre o artigo do direito de resposta publicado no DN de 22-10-2016 (fls. 223 a 251), os autos não contêm, quaisquer elementos probatórios, mínimos que sejam, susceptíveis de corroborar a tese apresentada em recurso sobre a existência de um conluio do jornalista com o CEMA e o seu chefe de gabinete para fabrico de uma notícia consabidamente falsa, visando a obtenção de benefícios ilegítimos.
Entendemos assim como indiciado que numa matéria de interesse para a generalidade das pessoas, o jornalista agiu de boa-fé e com um fundamento sério para acreditar na veracidade dos factos e das afirmações valorativas que escreveu, pelo que a eventual condenação do autor dos artigos jornalísticos e do director do C.M. sempre constituiria, na interpretação e aplicação pelo TEDH do artigo 10º da CEDH, uma ingerência injustificada na liberdade de expressão.
Com efeito, procedendo a uma ponderação dos direitos em presença, concluímos que o conflito se deve resolver recuando a tutela do direito à honra e consideração pessoal do assistente e conferindo a prevalência ao valor, essencial para a convivência numa sociedade democrática, da liberdade de expressão, de opinião e de crítica.
O que nos leva a afirmar que o comportamento dos arguidos, tal como descrito na acusação particular, se configura como atípico e por isso insusceptível de censura penal.
Uma vez que os autos não contêm indícios do cometimento pelos arguidos do crime de difamação, deve manter-se a decisão instrutória de não pronúncia.
4.– Em caso de decaimento ou de improcedência do recurso do despacho de não pronúncia, há lugar ainda a condenação do assistente nas custas crime pela actividade processual a que deu causa (artigo 515º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal,).
De acordo com o disposto no artigo 8º nº 9 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais, a taxa de justiça a fixar, a final, varia entre três e seis UC.
Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 4 e ½ UC.
5.– Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso do assistente O...e, em consequência, em manter a decisão instrutória de não pronúncia dos arguidos O... e O....
Mais condenam o assistente nas custas, com 4,5 UC de taxa de justiça.
Lisboa, 9 de Outubro de 2019.
Texto elaborado em computador e revisto pelos juízes desembargadores que o subscrevem.
João Lee Ferreira
Nuno Coelho
[1]Costa, José de Faria, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 1999, Coimbra Editora, p., 607, Brito, Iolanda A.S. Rodrigues, Liberdade de Expressão e Honra das Figuras Públicas, Novembro 2010, Coimbra Editora, p. 42 e 43).
[2]Mendes, António Jorge Oliveira, Os Crimes contra a Honra no Código Penal Revisto, Coimbra, Almedina, 1996, pag. 37 a 39).
[3]Herdegen, cit. por Costa Andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Coimbra Editora, p.153.
[4]Neste sentido, Andrade, Manuel da Costa, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Coimbra Editora, p. 153, págs. 267 e segs, Brito, Iolanda A. S. Rodrigues, Liberdade de Expressão e Honra das Figuras Públicas, Coimbra Editora, 2010, p. 302 a 311, na jurisprudência, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Janeiro de 2006 e de 7 de Março de 2007, Relator Cons. Oliveira Mendes o primeiro publicado na CJ (STJ), XIV, I, 166, o segundo acessível in www.dgsi.pt, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Junho de 2009, processo 08P0828 Relator Cons. Arménio Sottomayor e de 17 de Novembro de 2010, processo 51/10.7YFLSB.B1, Relatora Cons. Isabel Pais Martins 13-07-2017 (Proc. n.° 71/15) in www.dgsi.pt .
[5]Casos Antunes Emídio c. Portugal e Soares Gomes da Cruz c. Portugal, acórdão de 24 de Setembro de 2019, Tavares de Almeida Fernandes e Almeida Fernandes c. Portugal, acórdão de 17 de Janeiro de 2017, Medipresse Ldª c. Portugal, acórdão de 30 de Novembro de 2016, Carmo de Portugal e Castro Câmara c. Portugal, acórdão de 4 de Outubro de 2016, Pinto Pinheiro Marques c. Portugal, acórdão de 22 de Janeiro de 2015; Amorim Giestas e Jesus Costa Bordalo c. Portugal, acórdão de 3 de Abril de 2014; Welsh e Silva Canha c. Portugal, acórdão de 17 de Setembro de 2013; Sampaio e Paiva de Melo c. Portugal, acórdão de 23 de Julho de 2013; Bargão e Domingos Correia c. Portugal, acórdão de 15 de Novembro de 2012; Pinto Coelho c. Portugal, acórdão de 28 de Junho de 2011; Gouveia Gomes Fernandes e Freitas e Costa c. Portugal, acórdão de 29 de Junho de 2011; Publico c. Portugal, processo 3934/07, acórdão do TEDH de 7 de Dezembro de 2010, na sequência do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal de 8 de Março de 2007, este acessível in www.dgsi.pt , e processos Laranjeira c. Portugal, acórdão de 19 de Janeiro de 2010; Alves da Silva c. Portugal, acórdão de 20 de Outubro de 2009, processo no 41665/07; Campos Dâmaso c. Portugal, 24 de Abril de 2008 nº 17107/05; Azevedo c. Portugal, 27 de Março de 2008, nº 20620/04, Roseiro Bento c. Portugal, 18 de Abril de 2006 nº 29288/02; Urbino Rodrigues c. Portugal, 29 de Novembro de 2005 nº 75088/01, todos acessíveis in www.echr.coe.int). Quanto à revisão da sentença do tribunal nacional em caso de violação do artigo 10º da CEDH, ver, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Novembro de 2012, no proc. 23.04.0GDSCD-B.S1, relator Oliveira Mendes, na Colectânea de Jurisprudência, nº 242, III, 2012 e de 26 de Março de 2014, proc. 5918/06.4TDPRT.P1, relator Santos Cabral, in www.dgsi.pt .
[6]Acessível em https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-195982%22] }
[7]Transcrição do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 28-05-2013, proc. 974/11.6TASTR.E1,Fernando Pina, acessível in www.dgsi.pt )
[8]Idiossincrasias da Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Conexas com os Crimes de Expressão, Especialmente com a Difamação, in Revista do CEJ, 2017, I, p. 110.
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