Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 7874/2008-9 |  |
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
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| Relator: | JOÃO ABRUNHOSA | ||
| Descritores: | TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 12/04/2008 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
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| Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
| Decisão: | REVOGADA | ||
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| Sumário: | Tendo em conta as qualidades e as quantidades que lhes foram apreendidas bem como as restantes circunstâncias apuradas (a actuação sem sofisticação nem organização – venda à porta de casa, feita pelos membros da família - que, consequentemente, diminui o risco de disseminação; o número e o tipo de transacções efectuadas; o não se ter apurado que auferissem grandes lucros), a imagem global dos factos revela uma projecção menor de ilicitude tendo por referência os pressupostos que enquadram o tipo base de tráfico de estupefacientes, pelo que os factos, integram o crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artº 25º do Dec-Lei 15/93 de 22/01. | ||
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| Decisão Texto Integral: | Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: Nas Varas Mistas do Funchal, por acórdão de 03/06/2008, constante de fls. 1389 a 1411, foram, além doutros, os Arg.[1] (A) e (B), com os restantes sinais dos autos (cf. fls. 1389) condenados nos seguintes termos: “Por todo o exposto julgam os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo a acusação parcialmente procedente por em igual medida provada e consequentemente decidem: Condenar a arguida (A) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto lei 15/93, de 22 de Janeiro na pena de cinco anos e seis meses de prisão. Condenar o arguido (B) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena seis anos de prisão. Condenar a arguida (C) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro na pena de quatro anos e três meses de prisão. Condenar a arguida (D) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto lei 15/93, de 22 de Janeiro na pena de quatro anos e três meses de prisão. Condenar o arguido (E) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro na pena de seis anos de prisão. Condenar o arguido (J) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro na pena de seis anos de prisão. Condenar o arguido (F) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto lei 15/93, de 22 de Janeiro na pena de cinco anos e seis meses de prisão. Condenar o arguido (F) pela prática de um crime previsto e punido pelo artigo 86º, nº 1, alínea d) da lei 5/2006, de 23 de Fevereiro na pena de sessenta dias de multa à taxa diária de cinco euros. Absolver os arguidos (G) e (M) da prática dos imputados crimes de tráfico de estupefacientes previstos e punidos pelos artigos 21º, nº1 e 24º, alínea b) do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro. No que respeita às arguidas (C) e (D) afigura-se-nos, atentas as suas condições de vida acima mencionadas, que a simples censura e ameaça da pena serão suficientes para afastá-las da prática de ilícitos penais, satisfazendo em simultâneo as exigências de prevenção e reprovação do crime. Pelo exposto mais decidem suspender a execução das penas aplicadas a estas duas arguidas pelo período de quatro anos e três meses. …” * Inconformada, veio a Arg. (A) interpor recurso do referido acórdão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 1616 a 1650, com as seguintes conclusões:“1 – O presente recurso tem por objecto a reapreciação da matéria de direito e de facto, nomeadamente, reapreciação da prova gravada. (artigo 428º e 411º nº 4 do CPP). 2 - A recorrente não se pode conformar com o douto Acórdão que a condenou pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artigo 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/01, na pena de cinco anos e seis meses de prisão. 3 – O tribunal não julgou determinados pontos de facto constantes da acusação pública e relevantes para a defesa, não os incluiu nos factos provados nem nos factos não provados, designadamente o seguinte - “pelo menos a partir do início do ano de 2005 maior intensidade a partir de Maio de 2005 começou a verificar-se uma grande afluência de toxicodependentes à residência da (D), identificada como quinta arguida onde também vive (E), o “Mané”, sexto arguido …”, violando assim o disposto no artigo 374º nº 2, o que gera a nulidade do acórdão nos termos do artigo 379º nº 1 al. a) do CPP, 4 – No caso de assim não se entender, defende a recorrente que a omissão de pronuncia pelo tribunal sobre a referida matéria de facto relevante para a sua defesa uma vez que os autos tratam de venda de produtos estupefacientes no Beco do Cano por diversas pessoas, algumas delas condenadas neste processo por lá venderem estupefacientes, designadamente a (D) e (E), integra o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410º nº 2 al. a) do CPP), que tem por consequência o reenvio do processo para novo julgamento (artigos 426º e 426º-A do CPP). 5 – No caso de assim não se entender, defende a recorrente que é nulo o acórdão recorrido por condenar por factos diversos dos descritos na acusação (artigo 379º nº 1 al. b) do CPP), fora do circunstancialismo previsto nos artigos 358º e 359º do CPP, designadamente o seguinte - “entre 30 de Janeiro e 12 de Março de 2006 o (S) comprou doses de heroína para seu consumo aos arguidos (A) e (B).” 6 – O acórdão recorrido viola também o disposto nos artigos 97º nº 4 e 374º nº 2, do CPP, 205º e 32º nº 1 da CRP, uma vez que em relação aos seguintes pontos de facto dados como provados – a quantia de 2 500,00€ era proveniente do narcotráfico e – os 4 telemóveis apreendidos identificados e descritos a fls. 199 foram utilizados pela arguida (A) e (B), na sua actividade de comercialização de produtos estupefacientes - verifica-se falta de exame critico da prova, não se explicita o processo de formação da convicção decisória, ficando a recorrente sem saber de que forma foram valorados os diversos elementos de prova que serviram para fundamentar a decisão de dar como provados esses factos, prejudicando-se assim o seu direito de recurso., o que nos termos do artigo 379º do CPP gera a nulidade do acórdão recorrido. 7 –No caso de assim não se entender, o que não se concede pelas razões expostas, defende a recorrente que o Tribunal de 1º Instancia dá como provados factos incompatíveis e contraditórios, verificando-se contradição insanável da fundamentação, vicio previsto no artigo 410º nº 2 al. b) do CPP, designadamente quanto aos seguintes factos – “a) em 21 de Novembro de 2005 diversos toxicodependentes dirigiram-se à casa de habitação da arguida (A) aí adquiriram produtos estupefacientes àquela e ao arguido (B); -b) tais produtos foram entregues aos toxicodependentes pela arguida (C); - c) por ordem do arguido (B), a arguida (C) procedia à entrega de doses de produto estupefaciente a consumidores que previamente haviam combinado tal entrega com o (B)”. 8 – A recorrente considera que ocorreu erro no julgamento quanto seguinte ponto de facto: - “Em 30 de Janeiro de 12 de Março de 2006, o (S) comprou doses de heroína para o seu consumo aos arguidos (A) e (B).”- impõe decisão diversa da recorrida o depoimento da testemunha (S), que encontra-se na fita magnética nº 2597, rotações nº 2500 lado A a 1700 lado B, defendendo que a considerar-se credível tal depoimento apenas deve considerar-se provado que “Em data não apurada, este consumidor adquiriu uma dose individual de heroína à (A).”. 9 – A recorrente não se conforma com a qualificação jurídico-penal dos factos provados feita pelo tribunal de 1ª instância, uma vez que a sua conduta, de acordo com a Lei e jurisprudência pacifica, integra a pratica do crime p. e p. no artigo 25º do DL nº 15/93 de 22/01, tráfico de menor gravidade. 10 – Defende a recorrente que uma ponderação global dos factos provados, nomeadamente: - Em 21 de Novembro de 2005, diversos toxicodependentes dirigiram-se à casa de habitação da arguida (A) e aí adquiriram produtos estupefacientes àquela e ao arguido (B); - Em 23 de Novembro de 2005, cinco consumidores adquiriram à (A) e ao seu filho (B), produtos estupefacientes, mediante a entrega das respectivas contrapartidas monetárias; - Foi encontrada e apreendida uma roupa interior da arguida, uma embalagem de plástico de cor branca contendo 8 pequenas embalagens tipo gota de água, com um pó acastanhado, que deu resultado positivo como heroína, com o peso de 1,03 gramas; - Em 30 de Janeiro e 12 de Março de 2006, o (S) comprou doses de heroína para o seu consumo aos arguidos (A) e (B) - permite a conclusão de estarmos perante o pequeno tráfico, pequeno traficante, que segundo a lei e entendimento pacífico dos Tribunais é punido nos termos do artigo 25º do DL 15/93 de 22/01. 11 – Num juízo de ponderação global, verifica-se como diminuta a quantidade de produto estupefaciente cedida - a recorrente actuou sozinha, sem organização ou rede, de forma directa, assumindo os riscos, num local específico, frequentado por consumidores, e, como tal, sem indução de novos consumos, sendo a acção artesanal nos moldes e pouco expressiva nas consequências, pelo que sempre será de concluir que a conduta da recorrente tem acolhimento na previsão do artigo 25º do DL 15/93 de 22/01. 12 – O acórdão recorrido ao punir a recorrente nos termos do DL 15/93 de 22/01, violou jurisprudência dos Tribunais da Relação e Supremo Tribunal de Justiça, que nos últimos anos, tem vindo a alargar o campo de aplicação do aludido artigo 25º a tudo quanto seja pequeno tráfico, aos “dealers” ou “retalhistas” de rua, sem ligações a quaisquer redes e quase sempre desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de droga – enfim, os pequenos tentáculos situados na base da grande pirâmide do narcotráfico, circunstâncias que se verificam no caso concreto. 13 – Aliás, refere o acórdão recorrido que “Os autos tratam da realidade do pequeno tráfico sem qualquer sofisticação de meios” pelo que ao contrário do decidido, de acordo com a Lei e jurisprudência, o crime praticado pela recorrente é o previsto no artigo 25º do DL 15/93, de 22/01, tráfico de menor gravidade. 14- O Tribunal de 1º instancia, quanto à pena aplicada, não teve em conta, nada refere, nem faz qualquer apreciação crítica ao grau de ilicitude dos factos, à medida da culpa, intensidade e modalidade do dolo, quanto às concretas exigências de prevenção geral e especial, o comportamento anterior aos factos, a confissão do crime e confissão parcial dos factos, o comportamentos posterior aos factos, o arrependimento, a idade da recorrente, a ausência de antecedentes criminais, pelo que violou o disposto nos artigos 71º e 40º do CP. 15 - Defende a recorrente que a decisão de aplicar a pena de cinco anos e seis meses de prisão não cumpriu os requisitos legais e constitucionais do dever judicial de fundamentação, por forma a cabalmente permitir à recorrente conhecer da lógica e razões que fundamentam a decisão e por forma a cabalmente acautelar o seu direito de recurso, violando assim o tribunal recorrido o disposto no artigo 71º nº 3, 97º nº 5, 374º nº 2 do CPP e 205º nº 1 e 32º nº 1 da CRP. 16 – A pena aplicada viola também a lei e jurisprudência por ser excessiva, não proporcional à culpa e gravidade dos factos que a recorrente praticou. 17 - A recorrente defende que deverá ser punida nos termos do artigo 25º do DL 15/93 de 22/01, trafico de menor gravidade, e que atendendo a todas as circunstâncias que depõem contra e a seu favor defende uma pena não superior a dois anos e seis meses de prisão. 18 – Caso V. Exas. decidam que o crime praticado é o previsto no artigo 21º do DL 15/93 de 22/01, defende a recorrente que verificam-se os pressupostos de atenuação especial da pena (Art 72º do CP), instituto que funciona também como instrumento de segurança do sistema, para as situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo, considerando, sempre com o devido respeito, que a pena concreta não deverá exceder os três anos de prisão. 19 - Caso V. Exa., Ilustres Desembargadores, decidam aplicar uma pena de prisão inferior a 5 anos, defende a recorrente que verificam-se os pressupostos previstos no artigo 50º do CP, para a suspensão da execução da pena.). 20 – A (A), tem agora 54 anos, nunca esteve presa, a sua conduta anterior e posterior ao crime, e as circunstâncias deste, permitem concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo certo que desde já se obriga a cumprir com todos os deveres, obrigações e regras de conduta que o V. Exas. considerem adequadas.”. Também inconformado, veio o Arg. (B) interpor recurso do mesmo acórdão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 1432 a 1458, com as seguintes conclusões (constantes de fls. 1652 a 1655[2]): “1 – O recorrente não se conforma com o douto acórdão que o condenou na pena de seis anos de prisão pela prática do crime p. e p. pelo artigo 21º do DL 15/93 de 22/01, versando o presente recurso matéria de direito e de facto. 2 – O acórdão recorrido é nulo por condenar o recorrente por matéria de facto diversa e que não consta da acusação pública - “Entre 30 de Janeiro e 12 de Março de 2006, o (S) comprou doses de heroína para o seu consumo aos arguidos (A) e (B).” - sem que se tivesse verificado o circunstancialismo previsto nos artigos 358º e 359º do CPP. 3 – O acórdão recorrido é também nulo uma vez que em questões relevantes para a defesa e direito de recurso do arguido, não se pronunciou, não julgou determinada matéria de facto constante da acusação, não incluindo nos factos provados nem nos factos não provados, designadamente, o seguinte; “Pelo menos a partir do início do ano de 2005, a partir de Maio de 2005, maior intensidade começou a verificar-se uma grande afluência de toxicodependentes à residência da (D), identificada como quinta arguida onde também vive (E) o “Mané” sexto arguido…”, matéria obviamente relevante uma vez que melhor ficava explicado a afluência de toxicodependentes ao Beco do Cano. 4 – O acórdão recorrido é também nulo nos termos dos artigos 374º nº 2 e 379º nº 1 al. a) do CPP, uma vez que por falta de exame crítico da prova não é possível descortinar, qual o processo lógico-racional, razão pela qual o tribunal deu como provados os seguintes factos; - “A quantia de 780,00€ eram produto da venda de produto estupefaciente e – os 4 telemóveis apreendidos, identificados e descritos a fls. 59, foram utilizados pela arguida (A) e (B), na sua actividade de comercialização de produtos estupefacientes.”. 5 – No caso de assim não se entender, defende o recorrente como incorrectamente julgado o ter-se dado como provado o seguinte ponto de facto: “Entre 30 de Janeiro e 12 de Março de 2006 o (S) comprou doses de heroína para seu consumo aos arguidos (A) e (B).”, impõe decisão diversa da recorrida o depoimento do (S), gravado na fita magnética nº 2597, rotações nº 2500 lado A a 0700 lado B (Acta do dia 25/03/2008) 6 – Defende o recorrente que ocorreu também erro no julgamento da matéria de facto ao dar-se como provado que o recorrente é consumidor de heroína, impondo decisão diversa da recorrida as declarações do arguido, gravadas na fita magnética nº 2592 desde a rotação 1800 lado A a 0200 lado B, da testemunha (MS), cassete nº 2605, rotações 0900 ao nº 1400 do lado B (acta do dia 01/04/2008) depoimento da testemunha (LG), cassete nº 2605, rotações nº 1400 ao nº 2000 do lado B (acta do dia 01/04/2008), bem como o relatório social para determinação da sanção junto aos autos, onde, nomeadamente, consta que o recorrente “possuí um estilo de vida inteiramente associado à problemática da toxicodependência, pelo que o seu dia-a-dia é gerido em função das suas necessidades de consumo e subsistência, pelo que ao contrário do decidido desses meios de prova resulta que o recorrente” Há data dos factos era toxicodependente”. 7 - Caso assim não se entenda, defende o recorrente que constando do acórdão recorrido que é consumidor de heroína, atendendo às declarações do arguido e das testemunhas referidas, e considerando o relatório social para determinação da sanção junto aos autos, pelo menos um estado de dúvida sobre se à data dos factos o recorrente era toxicodependente, impunha-se ao tribunal (artigo 340º do CPP) a realização das diligências adequadas afim de dissipar essa dúvida, nomeadamente oficiando ao Centro de Saúde de Santiago, Centro de atendimento de toxicodependentes (CATS), informação sobre esses factos nomeadamente, solicitando esclarecimento sobre o historial clínico do recorrente, data desde a qual este encontra-se em tratamento da toxicodependência, sendo que a abstenção da realização dessas diligências indispensáveis à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, faz com que se verifique o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (410º nº 2 al. a)) que determina o reenvio para novo julgamento (artigos 426º e 426º-A, ambos do CPP). 8 – O recorrente não se conforma com a qualificação penal dos factos provados, uma vez que a prática de tais factos integra o crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º do DL 15/93 de 22/01, e isto porque tem consciência que não logrou provar as circunstancias previstas no artigo 26º do referido diploma. 9 – Fazendo uma consideração e avaliação global dos factos verifica-se que a quantidade de produtos estupefaciente cedido é diminuta, sendo certo que a prova de venda em quantidade indeterminada, desacompanhada de outro elemento coadjuvante não poderá ser valorada na dimensão mais gravosa para o arguido, existindo dúvida esta tem de ser equacionada de acordo com o princípio “in dúbio pro reo” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/10/2007 – proc. 07P3317, nº convencional - JST000). 10 – É evidente a simplicidade dos meios utilizados, a inexistência de sofisticação da acção, o “modus operandi” é próprio de retalhista de rua, trata-se de algumas cedências de doses individuais de heroína a consumidores finais, que os factos foram praticados num contexto de dependência causada pelo consumo de heroína, em suma, estamos perante um pequeno traficante, perante o pequeno tráfico. 11 – O tribunal de 1ªinstância refere que “os autos tratam da realidade do pequeno tráfico sem qualquer sofisticação de meios”, pelo que nos termos da Lei e jurisprudência o recorrente deve ser punido como pequeno traficante, nos termos do disposto no artigo 25º do DL 15/93 de 22/01. 12 – O tribunal de 1ª instância quanto à pena aplicada, não atendeu e violou o disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal, uma vez que não pondera nem faz uma apreciação crítica da intensidade do dolo, grau de ilicitude do facto, exigências de prevenção especial, nomeadamente circunstâncias pessoais do agente, não teve em conta a confissão parcial do recorrente, o facto de ser consumidor de heroína, ter praticado os factos num contexto de dependência de heroína, o que diminuí a intensidade do dolo e diminuí o grau de censura ético-jurídica. 13 – Defende o recorrente que deve ser punido nos termos do artigo 25º do DL 15/93 de 22/01, numa pena que não deverá exceder 2 anos e 6 meses de prisão. 14 – Caso assim não se entenda, pelas razões supra expostas, e por se verificar o circunstancialismo previsto no artigo 72º do CP, deverá proceder-se à atenuação especial da pena, fixando-a em medida não superior a 4 anos e seis meses de prisão. 15 – Caso V. Exas. Ilustres Desembargadores, reduzam a pena concreta aplicada em medida não superior a 5 anos, a mesma deve ser suspensa uma vez que se verificam os requisitos previstos no artigo 50º do CP. 16 – O relatório social refere que o recorrente “em caso de condenação poderia beneficiar de uma medida de conteúdo probatório, com a obrigação de tratamento, nomeadamente a integração e adesão a um projecto terapêutico, com controlos periódicos do consumo de estupefacientes. 17 – O recorrente obriga-se a cumprir todas as medidas de conteúdo probatório que V. Exas. considerarem adequadas.”. * O Ex.m.º Magistrado do Ministério Público, pela peça de fls. 1519 a 1566, respondeu, pugnando pela confirmação integral acórdão recorrido, concluindo da seguinte forma:“1- (A) interpôs recurso do douto acórdão de fls. 1389 e seguintes, que a condenou, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, alegando, em síntese, que: - o tribunal, em questões relevantes para a defesa e direito de recurso da arguida, não julgou determinados pontos de facto constantes da acusação, não os incluindo nos factos provados nem nos factos não provados, violando o disposto no art.º 374.º, n.º 2, do CPPenal; - Se assim não for entendido verifica-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410.º, no 2, al. a) do CPP), uma vez que se verifica omissão de pronuncia pelo tribunal, sobre a referida matéria de facto relevante para a decisão e defesa do arguido, vício que invoca requerendo o reenvio do processo para novo julgamento (artigo 426.º e 426° A ambos do CPP); - É nula a sentença, por condenar por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos previstos nos art.ºs 358.º e 359.º do CPP, relativamente ao facto que indica na sua motivação; - É, também, nula a sentença por violação do disposto nos art.ºs 97.º, n.º 4, e 374.º, n.º 2, do CPP, por falta de indicação de quais as provas, e da forma e como foram apreciadas e valoradas, que conduziram à decisão quanto aos pontos de facto que indica na sua motivação; - O Acórdão viola o disposto nos art.s 32.º, n.º 1, e 205.º da CRP, por não ter sido feito o exame crítico das provas, pelo Tribunal de 1.ª Instância, por forma a permitir aos destinatários da decisão compreender em que medida e em que termos foram valorados os diversos meios de prova, o processo que levou o Tribunal a decidir dar determinados pontos de facto como provados; - O Tribunal errou no julgamento dos factos, que indica na sua motivação, que são incompatíveis e contraditórios, violando o disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. b), do CPP; - A arguida impugna, ainda, um ponto de facto, que refere na sua motivação e considera incorrectamente julgado; - Entende, a arguida, que os factos provados integram a prática do crime de tráfico de menor gravidade previsto punido pelo artigo 25° do DL 15/93 de 22 de Janeiro; e, - Entende que a pena de cinco anos e seis meses de prisão é excessiva, não proporcional à culpa e à gravidade dos factos praticados, devendo ser condenada em pena de medida não superior a 3 anos e esta suspensa na sua execução. 2. O facto constante do 2.º parágrafo da acusação contém duas partes, sendo que uma é essencial e a outra meramente acessória, e até redundante. De facto é essencial saber se, como foi considerado provado no Acórdão ora recorrido, “pelo menos a partir do início do ano de 2005, mas com maior intensidade a partir de Maio de 2005, começou a verificar-se afluência de toxicodependentes ao Beco do Cano, em São Roque, Funchal, mais precisamente à residência de (A) …”. Porém, saber se o arguido (E), o “Mané”, reside ou residiu em tal lugar é facto acessório, designadamente, porque os factos que lhe são imputados na acusação ocorreram no Sítio do Laranjal, em Sto (B) e não no Beco do Cano. 3. A actual redacção do n.º 2 do art.º 374.º do CPPenal, foi introduzida pela Lei 59/98, de 25/08, em consequência da jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria (cfr. ac.s 680/98 e 639/99), sendo que, o Tribunal Constitucional relacionou esta questão com a questão do duplo grau de jurisdição em matéria de facto e os poderes de cognição do STJ … : 4. Ora, se o que está em causa é, fundamentalmente, a possibilidade do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, a decisão ora recorrida não põe, nesta parte, em causa tal exigência. 5. Atento o carácter meramente acessório do facto de saber se o arguido (E), o “Mané”, reside ou residiu, na rua do Beco do Cano, decorrente da circunstância de todos os factos que lhe são imputados no Acórdão ocorreram no Sítio do Laranjal, em Santo (B) e não no Beco do Cano, sendo certo que a residência do mesmo consta da identificação do arguido como sendo, à data da prática dos factos, o Beco do Cano, entende-se não se verificar o vício da insuficiência para a decisão, da matéria de facto provada, alegado pelo arguido, 6. Consta da acusação é que o tráfico que se fazia no Beco do Cano era feito por diferentes arguidos, entre os quais o arguido (B), e era liderado e coordenado pela arguida (A), conhecida por (A) a “velha”, sendo que, esta, no mês de Março vendeu numa dose de heroína à testemunha (S). 7. Os factos considerados provados de que, “entre 30 de Janeiro e 12 de Março de 2006, o (S) comprou doses de heroína para o seu consumo aos arguidos (A) e (B)”, mais não são do que a concretização, com palavras diferentes, dos factos relatados na acusação. 8. Não se mostra violado pois o disposto nos art.ºs 358.º e 359.º do CPP, nem enferma o Acórdão, por tal motivo, de qualquer nulidade. 9. A fundamentação de facto e direito, relativa aos seguintes pontos de facto - a quantia de 2.500 € era proveniente do narcotráfico; e, - os quatro telemóveis apreendidos, identificados e descritos a fls. 159, foram utilizados pela arguida (A) e (B), na sua actividade de comercialização de produtos estupefacientes; resulta, do auto de apreensão dos mesmos e da confissão dos arguidos, não se mostrando violado o disposto nos art.ºs 97.º, n.º 4, e 374.º, n.º 2, do CPP, pelo que o Acórdão não enferma, por tal motivo, de qualquer nulidade. 10. A fundamentação do Acórdão, quanto aos factos provados, embora singela, é clara e suficiente, e ela resulta quer da confissão dos arguidos, quer da prova testemunhal quer do registo de imagem, visionado em audiência, e confirmado pelos arguidos (B), (C) e (O). 11. Tais provas são por demais evidentes e não carecem de qualquer exame crítico, sendo que os factos confessados pelos arguidos são referidos na fundamentação, a prova resultante dos depoimentos das testemunhas está igualmente referida na fundamentação e a prova pericial e o registo de imagem constam dos autos e podem ser consultados e apreciados pelos arguidos, não se mostrando pois violado o disposto nos art.ºs 32.º, n.º 1, e 205.º, da CRP, razão pelo qual o Acórdão não enferma, por tal motivo, de qualquer inconstitucionalidade ou nulidade. 12. Não existe qualquer contradição, por terem ocorrido em datas diversas, entre o facto, considerado provado, de que “por ordem do arguido (B), a arguida (C) procedia à entrega de doses de produto estupefaciente a consumidores que previamente haviam combinado tal entrega com o (B)”, relativo a ocorrência que teve lugar em 23.11.2005, e os seguintes factos ocorridos no dia 21.11.2005, em 21 de Novembro de 2005 diversos toxicodependentes dirigiram-se à casa de habitação da arguida (A) e aí adquiriram produtos estupefacientes àquela e ao arguido (B); e, tais produtos foram entregues aos toxicodependentes pela arguida (C), pelo que se não verifica a existência de qualquer erro de julgamento da matéria de facto, que deva ser corrigido. 13. A arguida (A) ao pretender seja retirado de um facto provado a parte prejudicial ao arguido (B) , que é seu filho mas maior e está devidamente representado por diferente mandatário forense, carece de legitimidade e interesse em agir para impugnar tais factos, como resulta do disposto no art.º 401.º, n.º 1, al. b), e n.º 2, do CPP. 14. O depoimento da testemunha (S), transcrito na motivação da arguida, revela claramente, que a arguida (A) vendeu heroína à referida testemunha, pelo menos, por duas vezes, durante o período de cerca de três meses, pelo que deverá, como foi, ser considerado provado que “entre 30 de Janeiro e 12 de Março de 2006, o (S) comprou doses de heroína para o seu consumo aos arguidos (A) e (B)”, e não, como pretende a arguida, apenas que “em data não apurada, este consumidor adquiriu uma dose individual de heroína à (A)”. Não se verifica pois a existência de qualquer erro e julgamento da matéria de facto, que deva ser corrigido. 15. Os factos provados, na parte respeitante à arguida (A), designadamente, o facto de terem sido encontrados, dissimulados no interior da roupa interior da arguida (A), 8 embalagens de heroína com o peso total de 1,03 gr., a qual não era consumidora de produtos estupefacientes, e de ter sido considerado provado que esta vendia doses de heroína a consumidores, bem como a sua situação económica, são reveladores de que esta usava o tráfico como forma de adquirir os proventos indispensáveis à manutenção do seu modo de vida e da sua família. 16. Não se mostra pois consideravelmente diminuída a ilicitude do facto, atentas, quer a qualidade dos produtos transaccionados, quer o largo período de tempo durante o qual a arguida vendeu estupefacientes, e, sendo certo que a arguido confessou, no essencial, os factos, isto é, que procediam à venda de produtos estupefacientes, designadamente heroína a diversos consumidores, que os procuravam para o efeito não sendo contudo capazes de identificar os concretos consumidores a que venderam, a verdade é que tal confissão não tem um significativo valor atenuativo face à restante prova recolhida, que demonstra claramente a actividade de tráfico a que a arguida (A) se vinha dedicando. 17. A conduta da arguida é muito grave, quer pelas qualidades e quantidades dos produtos estupefacientes transaccionados, quer pelo largo período em que a mesmo manteve tal actividade, quer ainda pela sua idade, pois a arguida conta já 54 anos, idade pouco habitual para a prática de tal actividade criminosa, e não tem a seu favor circunstâncias atenuativas, designadamente o facto de ser dependente de estupefacientes (cfr. Ac. STJ de 12.07.2007, proc. 2042/07 – 5.ª secção, in www.pgdlisboa.pt). 18. Impõe-se assim a condenação da arguida pela prática do crime p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 de 22/01, em pena fixada em medida superior ao limite mínimo previsto para o crime em apreço, afigurando-se-nos que a pena de 5 anos e 6 meses de prisão se mostra adequada às fortes necessidades de prevenção, quer geral quer especial, e não excede o limite da culpa da arguida, considerando a gravidade da conduta e a sua personalidade, pelo que deverá ser confirmada. 19. Ainda que seja reduzida para medida não superior a 5 anos de prisão, não deverá a sua execução ser suspensa atentas as exigências de prevenção que o caso impõe (cfr. Acórdão do STJ de 09.04.2008, proc. 825/09, 5.ª secção, e Acórdão do STJ, de 26.03.2008, proc. 4568/07, 3.ª Secção, in www.pgdlisboa.pt) 20. – (B) interpôs recurso do douto acórdão de fls. 1389 e seguintes, que o condenou, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, na pena de 6 anos de prisão, alegando, em síntese, que: - É nula a sentença, por condenar por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos previstos nos art.ºs 358.º e 359.º do CPP, relativamente ao facto que indica na sua motivação; - O tribunal, em questões relevantes para a defesa e direito de recurso do arguido, não julgou determinados pontos de facto constantes da acusação, não os incluindo nos factos provados nem nos factos não provados, violando o disposto no art.º 374.º, n.º 2, do CPPenal; - É, também, nula a sentença por violação do disposto no art.º 374.º, n.º 2, do CPP, por falta de indicação de quais as provas, e da forma e como foram apreciadas e valoradas, que conduziram à decisão quanto aos pontos de facto que indica na sua motivação; - Impugna os factos considerados provados de que a testemunha (S) comprou doses de heroína, entre 30.01 e 12.03 de 2006 aos arguidos (A) e (B), por entender que apenas se provou que, em data não apurada, o (S) adquiriu produto estupefaciente ao arguido (B), e o facto de que o arguido (B) é consumidor de heroína por entender dever ser considerado provado que é toxicodependente; - Entende, o arguido, que os factos provados integram a prática do crime de tráfico de menor gravidade previsto punido pelo artigo 25° do DL 15/93 de 22 de Janeiro; e, - Entende que lhe deverá ser imposta pena de medida não superior a 2 anos e 6 meses de prisão, no caso de condenação pelo art.º 25.º, ou não superior a 4 anos e 6 meses no caso de condenação pelo art.º 21.º, n.º 1, ambos, do DL 15/93 de 22/01, e a execução da pena suspensa na sua execução. 21. Entende o arguido que é nula a sentença, por condenar por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos previstos nos art.ºs 358.º e 359.º do CPP, sendo que, foi considerado provado que, “entre 30 de Janeiro e 12 de Março de 2006, o (S) comprou doses de heroína para o seu consumo aos arguidos (A) e (B)”, pese embora a circunstância de tal facto não constar da acusação. 22. Sem razão, porém: Na verdade consta da acusação o seguinte: “A 30 de Janeiro de 2006 foi identificado e revistado o consumidor (S), o qual, abordado, referiu que comprava haxixe e heroína ao arguido (B), conhecido pelo “(B)”. Referiu este consumidor, ainda, que o tráfico no Beco do Cano se encontrava a ser levado a cabo pelo (E), o «Mané», pelo (B) e pela «(A) a Velha», que liderava e coordenava. Mais tarde, este consumidor adquiriu no dia 12 de Março de 2006 uma dose individual de heroína à (A), a “Velha”. 23. Os aludidos factos, considerados provados, mais não são do que a concretização, com palavras diferentes, dos factos relatados na acusação. Não se mostra violado pois o disposto nos art.ºs 358.º e 359.º do CPP, nem enferma o Acórdão, por tal motivo, de qualquer nulidade. 24. O facto constante do 2.º parágrafo da acusação, contém duas partes, sendo que uma é essencial e a outra meramente acessória, e até redundante. De facto é essencial saber se, como foi considerado provado no Acórdão ora recorrido, “pelo menos a partir do início do ano de 2005, mas com maior intensidade a partir de Maio de 2005, começou a verificar-se afluência de toxicodependentes ao Beco do Cano, em São Roque, Funchal, mais precisamente à residência de (A) …”. Porém, saber se o arguido (E), o “Mané”, reside ou residiu em tal lugar é facto acessório, designadamente, porque os factos que lhe são imputados no Acórdão ocorreram no Sítio do Laranjal, em Santo (B) e não no Beco do Cano. 25. A actual redacção do n.º 2 do art.º 374.º do CPPenal, foi introduzida pela Lei 59/98, de 25/08, em consequência da jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria (cfr. ac.s 680/98 e 639/99), sendo que, o Tribunal Constitucional relacionou esta questão com a questão do duplo grau de jurisdição em matéria de facto e os poderes de cognição do STJ … : 26. Ora, se o que está em causa é, fundamentalmente, a possibilidade do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, a decisão ora recorrida não põe, nesta parte, em causa tal exigência. 27. Atento o carácter meramente acessório do facto de saber se o arguido (E), o “Mané”, reside ou residiu, na rua do Beco do Cano, decorrente da circunstância de todos os factos que lhe são imputados no Acórdão ocorreram no Sítio do Laranjal, em Sto (B) e não no Beco do Cano, sendo certo que a residência do mesmo consta da identificação do arguido como sendo, à data da prática dos factos, o Beco do Cano, entende-se não se verificar o vício da insuficiência para a decisão, da matéria de facto provada, alegado pelo arguido, 28. A fundamentação de facto e direito, relativa aos seguintes pontos de facto - a quantia de 780 € apreendida era produto da venda de estupefacientes; e, - os quatro telemóveis apreendidos, identificados e descritos a fls. 159, foram utilizados pela arguida (A) e (B), na sua actividade de comercialização de produtos estupefacientes; resulta, do auto de apreensão dos mesmos e da confissão dos arguidos, não se mostrando violado o disposto no art.º 374.º, n.º 2, do CPP, pelo que o Acórdão não enferma, por tal motivo, de qualquer nulidade. 29. A fundamentação do Acórdão, quanto aos factos provados, embora singela, é clara e suficiente, e ela resulta quer da confissão dos arguidos, quer da prova testemunhal quer do registo de imagem, visionado em audiência, e confirmado pelos arguidos (B), (C) e (O). 30. Tais provas são por demais evidentes e não carecem de qualquer exame crítico, sendo que os factos confessados pelos arguidos são referidos na fundamentação, a prova resultante dos depoimentos das testemunhas está igualmente referida na fundamentação e a prova pericial e o registo de imagem constam dos autos e podem ser consultados e apreciados pelos arguidos. 31. Foi considerado provado que entre “Entre 30 de Janeiro e 12 de Março de 2006, o (S) comprou doses de heroína para o seu consumo à arguida (A) e (B)”, o arguido (B) entende que, nesta parte, apenas deverá ser considerado provado que “Em data não apurada, o (S) adquiriu produto estupefaciente ao (B)”. 32. Ora, na parte relativa aos factos imputados à arguida (A), a qual se encontra devidamente representada por outro Advogado, carece o arguido (B) de legitimidade e interesse em agir para impugnar tais factos, como resulta do disposto no art.º 401.º, n.º 1, al. b), e n.º 2, do CPP. 33. Resulta do depoimento da testemunha (S), transcrito na motivação do arguido, que quer a arguida (A) quer o arguido (B) venderam heroína, à referida testemunha, por diversas vezes, durante o período de cerca de três meses, pelo que deverá improceder a impugnação do arguido relativa ao referido facto considerado provado. 34. Para que o Tribunal pudesse considerar provado que o arguido (NS) estava viciado no consumo de substâncias estupefacientes, e que era um toxicodependente, necessário seria que o arguido tivesse sido sujeito a exame médico que comprovasse tal facto. 35. Porém o arguido (NS), não requereu tal exame, nem alegou a sua situação de toxicodependente, viciado no consumo de estupefacientes. Igualmente, não apresentou como testemunha qualquer perito médico que pudesse comprovar a sua situação de toxicodependência. 36. Os depoimentos, quer do próprio arguido, que refere ser toxicodependente, quer das testemunhas, familiares e amigos dos arguidos, parcialmente transcritos pelo arguido, não podem fazer prova relativamente a facto cuja constatação depende de especiais conhecimentos científicos, que as referidas testemunhas não possuem. De facto a constatação de que alguém é toxicodependente, constitui juízo científico que apenas deverá ser declarado por perito médico. 37. Ora, não tendo sido comprovado que o arguido (B), à data da prática dos factos descritos no Acórdão ora recorrido, estava viciado no consumo regular de substâncias estupefacientes, não poderia o Tribunal considerá-lo um toxicodependente. 38. A qualificação jurídica da conduta do arguido terá de ser feita a partir dos factos provados. Em diferentes parágrafos da matéria provada refere-se que o arguido (B) entregava produtos estupefacientes a diferentes consumidores que o procuravam na casa onde morava juntamente com sua mãe, a arguida (A), e sua mulher, a arguida (C), bem como os filhos de ambos, no Beco do Cano, entregas que o arguido (B) fazia directamente ou através de sua mulher, a arguida (C). 39. Tal conduta do arguido, que, como resulta do primeiro parágrafo provado, teve o seu inicio no começo do ano de 2005, mantinha-se, ainda, durante o período compreendido entre 21.11.2005 e 12.03.2006, conforme resulta dos factos provados no Acórdão. Facto aliás confessado pelo arguido conforme consta da fundamentação do Acórdão, ora recorrido. 40. Esta actividade de tráfico do arguido (B), embora sendo também destinada à obtenção de estupefaciente para seu consumo, era essencialmente um modo de vida, através do qual conseguia os proventos indispensáveis ao seu sustento e de sua família, na qual ninguém trabalhava e cujo único rendimento era a pensão mensal de cerca de 200 € da arguida (A). 41. Não se mostra pois consideravelmente diminuída a ilicitude do facto, atentas, quer a qualidade dos produtos transaccionados, quer o largo período de tempo durante o qual o arguido vendeu estupefacientes e o elevado número de consumidores que lhe adquiriram estupefacientes, directamente, ou através da arguida (C). 42. Não se verifica pois a existência de qualquer erro de qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido (B), sendo que a gravidade da sua conduta, descrita na matéria considerada provada, impõe a sua condenação pelo crime previsto no art.º 21.º, n.º 1, do DL 15/93 de 22/01 (Ac. STJ de 12.07.2007, proc. 2042/07 – 5.ª secção; e, Acórdão do STJ de 26-04-2007, proc. n.º 3181/06, 5.ª secção, in www.pgdlisboa.pt). 43. A matéria de facto considerada provada revela que o arguido (B) se dedicou à venda de produtos estupefacientes, na sua residência sita..., em S. Roque, Funchal, desde o início de 2005 até, pelo menos, Março de 2006 aos diferentes consumidores de produtos estupefacientes que aí afluíam com grande intensidade. 44. Resulta igualmente provado, tendo em atenção os factos considerados provados no Acórdão relativos à situação pessoal e económica de cada um dos arguidos, que o arguido (B) não dispunha de rendimentos que lhe permitissem suportar as despesas normais da sua vida e, muito menos o consumo de estupefacientes que vinha fazendo. 45. O arguido confessou, no essencial, os factos, isto é, que procediam à venda de produtos estupefacientes, designadamente heroína a diversos consumidores, que os procuravam para o efeito não sendo contudo capazes de identificar os concretos consumidores a que venderam, a verdade é que tal confissão não tem um significativo valor atenuativo face à restante prova recolhida, que demonstra claramente a actividade de tráfico a que o arguido (B) se vinha dedicando. 46. A conduta do arguido (B) é muito grave, quer pelas qualidades e quantidades dos produtos estupefacientes transaccionados, quer pelo largo período em que a mesmo manteve tal actividade, sendo que a sua situação pessoal e profissional faz recear seriamente pela continuação da actividade criminosa, de tráfico, se se optar por pena diferente da prisão efectiva. 47. Impõe-se assim a sujeição do arguido (B) a uma medida de prisão, como forma de acautelar as fortíssimas necessidades de prevenção, nomeadamente de prevenção geral, que no caso se fazem sentir, que deverá ser fixada em medida não inferior ao limite mínimo previsto para o crime em apreço. 48. A pena de 6 anos de prisão, mostra-se adequada às fortes necessidades de prevenção, quer geral quer especial, e não excede o limite da culpa do arguido, considerando a gravidade da conduta e a sua personalidade, pelo que deverá ser confirmada (cfr. Acórdão do STJ de 09.04.2008, proc. 825/09, 5.ª secção; e, Acórdão do STJ, de 26.03.2008, proc. 4568/07, 3.ª Secção, in www.pgdlisboa.pt). 49. Pelo exposto deverão ser julgados improcedentes os recursos dos arguidos (A) e (B) e confirmado o douto Acórdão recorrido.”. * Neste Tribunal o Ex.m.º Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto e disse nada ter a acrescentar à resposta dada pelo Ministério Público na primeira instância (fls. 1597). * A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados, relevantes para a decisão, e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal. Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis ou seja o princípio da verdade material; o princípio da livre apreciação da prova e o princípio “in dubio pro reo”. Igualmente é certo que, no caso vertente, tendo a prova sido produzida em sede de audiência de julgamento, está sujeita aos princípios da publicidade bem como da oralidade e da imediação. O acórdão em crise fixou a matéria de facto da seguinte forma: “Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos: FACTOS PROVADOS Pelo menos a partir do início do ano de 2005, mas com maior intensidade a partir de Maio de 2005,começou a verificar-se afluência de toxicodependentes ao Beco do Cano, em São Roque, Funchal, mais precisamente à residência de (A), a qual reside no nº... daquele artéria, local onde também residem o seu filho (B), identificado como 2° arguido, a companheira deste, (C), identificada como 3ª arguida. Também no Beco do Cano,..., vive o arguido (G). O arguido (G) foi condenado, por sentença transitada em 16.04.2007, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25°, nº 1, ai. a) do DL nº 15/93 de 22.01, conforme se verifica através da certidão junta aos autos retirada do processo comum colectivo nº 1187/03.6 T AFUN da 2ª Secção da Vara Mista do Funchal ( fls. 803 e segs). No dia 18 de Janeiro de 2005, foram abordados no caminho de S. Roque e Beco do Cano, (RA) e (JM), ambos surpreendidos na posse de 0,73 gramas de haxixe. No dia 23 de Janeiro de 2005, foram abordados vários indivíduos toxicodependentes no Caminho da Penteada – Funchal, entre eles (DR), e (MM). Ambos adquiriram doses de heroína ao arguido (E). No dia 19 de Maio de 2005, a arguida (D) foi interceptada na Rua do Hospital Velho, Funchal, na posse de 6 doses individuais de heroína, conforme auto de apreensão de fls. 25. que em parte destinava ao seu consumo. O consumidor (VS) adquiriu heroína ao (E), «o Mané». No dia 14 de Outubro de 2005, pelas 23 horas, no Parque de Estacionamento da R. das Cruzes, Funchal, foi apreendida a (RF) a quantidade de 0,91 gr de cocaína. Em 21 de Novembro de 2005 foi efectuada vigilância à zona do Beco do Cano, constatando-se a aproximação do (G) à (A), à (D) e à arguida (C). Em 21 de Novembro de 2005 diversos toxicodependentes dirigiram-se à casa de habitação da arguida (A) e aí adquiriram produtos estupefacientes àquela e ao arguido (B). Tais produtos foram entregues aos toxicodependentes pela arguida (C). Em 23 de Novembro de 2005 foi efectuada vigilância à (A) e ao seu filho (B). Nesse dia pelo menos cinco consumidores adquiriram a estes arguidos, produtos estupefacientes, mediante a entrega das respectivas contrapartidas monetárias. A arguida (C) vive em união de facto com o arguido (B). Por ordem do arguido (B) a arguida (C) procedia à entrega de doses de produto estupefaciente a consumidores que previamente haviam combinado tal entrega com o (B). No dia 8 de Dezembro de 2005, foi efectuada busca com apreensão na casa da (A), no nº... do Beco do Cano, tendo-se encontrado e apreendidos 2500 € que se encontravam no interior de uma carteira por baixo de um sofá da sala. e 1280 € no interior do quarto de um irmão da (A) numa bolsa pertencente a esta, diversos artigos em ouro, dentro de uma caixa amarela, objectos identificados no auto de apreensão de fls. 74 e examinados a fls. 161; 4 telemóveis, examinados a fls. 159; e, na roupa interior da (A), uma embalagem em plástico de cor branca, contendo 8 pequenas embalagens tipo gota de água, com um pó acastanhado, que deu resultado positivo como heroína, com o peso de 1,03 gramas, conforme teste rápido de fls. 86. A quantia de 2500 Euros era produto do narcotráfico. Tal substância, examinada no L.P.C, deu resultado positivo como heroína, constante da Tabela I-A, anexa ao Dec.lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, conforme relatório de exame do L.P.C. No primeiro andar, no quarto pertencente ao arguido (B) na gaveta de um aparador, encontravam-se 780 € em notas do banco Central Europeu, produto da venda de estupefacientes, 3 telemóveis identificados no aludido auto, e 28 recortes em plástico incolor, próprios para a feitura de doses do tipo « gota de água». No total, foi apreendida uma quantia monetária no valor de 4560 Euros. Os quatro telemóveis apreendidos, identificados e descritos a fls. 159, foram utilizados pelos arguidos (A) e (B) na sua actividade de comercialização de produtos estupefacientes. No dia 8 de Dezembro de 2005, foi efectuada também busca à residência de (G), sita no nº... do Beco do Cano, onde lhe foi apreendida em ma pequena porção de haxixe de 0,09gr, que se encontrava em cima da cómoda do quarto, conforme auto de apreensão de fls. 109 e teste rápido de fls. 110, cujo deu positivo como haxixe, de acordo ainda com exame toxicológico realizado pelo LPC’, a fls. 154. O arguido destinava tal produto ao seu consumo pessoal. A 30 de Janeiro de 2006 foi identificado e revistado o consumidor (S). Entre 30 de Janeiro e 12 de Março de 2006 o (S) comprou doses de heroína para seu consumo aos arguidos (A) e (B). (G) reside no Beco do Cano, mas frequenta com muita assiduidade a residência dos seus pais sita na Travessa do Laranjal, lª entrada, casa ..., Sto António, Funchal. Actualmente, encontra-se a construir uma habitação cuja obra decorre numa fase inicial. Além disso, adquiriu uma viatura de marca Audi, de matrícula...-AF-..., modelo A3, preto, registado em seu nome desde 24.02.2006. Os seus proventos advêm apenas da sua actividade de estivador e da sua esposa (CF), funcionária da Câmara Municipal do Funchal, que aufere o ordenado mínimo. O arguido (J), que não tinha rendimento em trabalho certo, vendia pequenas doses a diversos consumidores que aí se deslocavam e, nomeadamente, nas imediações do bar «Estrela do Laranjal» e no Bar os Pescoços, Sto António, Funchal. O arguido (J), guarda a droga que vende a terceiros no interior de um contentor do lixo, na berma da estrada ou num terreno baldio que fica nas imediações do mencionado bar ou por baixo de viaturas, locais onde, dissimuladas, deixa várias embalagens. Quando chegam clientes toxicodependentes, o (J) dirige-se a esses sítios, e regressa com pequenas doses de heroína que entrega mediante retribuição. No dia 2 de Junho de 2006 o (J) «Reginho» vendeu doses de produto estupefaciente a oito toxicodependentes. No dia 3 de Junho de 2006, o arguido (J), «o Reginho», vendeu produtos estupefacientes, a diversos toxicodependentes. No dia 7 de Junho de 2006, quatro toxicodependentes adquiriram produto estupefaciente, designadamente heroína aos arguido (J), o «Reginho», e ao (E) « Mané». No dia 8 de Junho de 2006, foi efectuada vigilância, constatando-se a aproximação de catorze toxicodependentes ao arguido (J), o «Reginho» bem como ao (F) «Néné». No dia 9 de Junho de 2006, o arguido (J), o « Reginho», vendeu produtos estupefacientes a diversos consumidores. No dia 12 de Junho de 2006 o arguido (J), o «Reginho» vendeu estupefacientes a diversos consumidores. Nessa mesma data (M) entregou cem euros (100€) ao (G). No dia 13 de Junho de 2006 o arguido(J), o «Reginho» vendeu estupefacientes a diversos arguidos. No dia 14 de Junho de 2006 o arguido (J), o «Reginho», vendeu produtos estupefacientes, designadamente heroína a diversos consumidores entre eles ao (AT). No dia 16 de Junho de 2006 o arguido (J), o «Reginho» vendeu heroína a diversos consumidores. No dia 16 de Junho de 2006, cerca das 11h30m, foi detido (J). Este, mal avistou os agentes que o abordaram, atirou uma embalagem em direcção a um terreno baldio com silvas. Procurada, foi recuperada a dita embalagem em plástico, do tipo gota de água, contendo um pó acastanhado, que submetido a teste rápido, reagiu positivamente, indiciando tratar-se de heroína, com o peso bruto de 0,21gr, conforme auto de apreensão de fls. 358 e relatório do LPC de fls. 513, tendo-se apurado ser heroína, substância compreendida na Tabela I-A, anexa ao Dec. lei no 15/93 de 22 de Janeiro. Foram apreendidos ao (J): - 20€ que acabara de receber de um consumidor; 240€ em notas do BCE ( 1 de 50E, 3 de 20E, 7 de 10E, 12 de 5 €); - 5 porções de plástico de cor branca, utilizadas para acondicionamento de heroína; - na sua residência foram apreendidos 100E. Após a detenção daquele arguido no Estabelecimento Prisional, detenção que ocorreu no dia 16 de Junho de 2006, e sua posterior prisão preventiva, determinada a 17.06.2006, decresceu significativamente a afluência de toxicodependentes ao Caminho do Laranjal Sto António. No dia 23 de Junho de 2006, cerca das 16h30m, foi detido em flagrante delito, (F), o «Néné», no caminho do Cemitério, Sto António, nas imediações do « Bar Novo». Na sua posse, foram-lhe apreendidos: 1 ,94 gr de heroína; -3,10 gr de haxixe, que dava para 15 doses individuais; 0,83 gr de cocaína; 10 comprimidos de «Serenal». Feita busca na sua residência, sita na Quinta..., nº ..., Stº António, foram encontrados e apreendidos: - 0,36 gr de heroína, que davam pelo menos para 3 doses; - 2,75 gr de haxixe; - 0,18 gr de cocaína; - 300 € em notas do BCE; 3 telemóveis examinados a fls. 68 do Apenso D; 2 munições de 9mm próprias para armas das classes A e B3 – art. 2°, nº 3, ai. u) da Lei nº 5/2006; 17 recortes de plástico utilizados para acondicionamento de heroína. No total, foram-lhe apreendidos: - 2,30 gr de um produto acastanhado que, examinado, deu positivo como heroína, substância compreendida na Tabela I-A anexa ao Dec.-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, conforme exame do L. P.C. de fls. 73/74 do Apenso D; - 5,85 gr de um produto que, examinada, deu positivo como haxixe, substância compreendida como haxixe, substância compreendida na Tabela I-C, anexa ao Dec.-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro conforme exame do L. P.C. de fls. 73/74 do Apenso D;- 1,01 gr de um produto que, examinado, deu positivo como cocaína, substância compreendida como cocaína, substância compreendida na Tabela I-B, anexa ao Dec.-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro conforme exame do L. P.C. de fls. 73174 do Apenso D. 2 munições que foram examinadas a fls. 67 do Apenso De classificadas como próprias para armas enquadradas nas classes A e B, nos termos da al. e) do nº 2 do are 3° da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro. Foram ainda apreendidos 3 telemóveis, identificados e descritos a fls. 68 do Apenso D, os quais foram utilizados pelo arguido para a sua actividade de comercialização de produtos estupefacientes. Este arguido destinava a droga que transportava consigo à venda a terceiros. No dia 20 de Novembro de 2006 foi efectuada nova busca à residência de (G), sita no Beco do Cano, nº ..., Funchal. Na casa do (G) foi detectada dissimulada no interior do «mata junta» da Porta de entrada do WC, na ranhura formada pela forra e a parede, a quantia de 200E. O arguido (J) vendia produtos estupefacientes. Os arguidos (A), (B), (C), (D), (E), (J) e (F) bem sabiam que não podiam adquirir, vender ceder ou deter as referidas substâncias, cujas características bem conheciam e sabiam ser estupefacientes proibidos por lei, para consumo de outrem, não se coibindo, porém, de o fazer. O arguido (F) detinha, sem se encontrar para tal autorizado, e fora das prescrições legais, munições próprias para armas definidas pela lei como proibidas, não desconhecendo que, pelas suas características, as mesmas têm exclusivamente o fim de serem usadas como armas letais de agressão. Agiram os arguidos (A), (B), (C), (D), (E), (J) e (F) livre, deliberada e conscientemente, não desconhecendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. A arguida (A) é doméstica. Aufere cerca de duzentos euros mensais de uma pensão de invalidez. Tem a seu cargo os cuidados diários com um irmão inválido. É analfabeta. O arguido (B) não tem ocupação profissional. É consumidor de heroína. Actualmente submete-se a tratamento médico com vista à sua desintoxicação. Vive maritalmente com a arguida (C). Tem três filhos menores. Concluiu o sexto ano de escolaridade. A arguida (C) não exerce qualquer profissão. Tem a seu cargo três menores, um dos quais seu filho sendo os outros dois filhos do (B). Vive maritalmente com o arguido (B) em casa da mãe deste, a arguida (A). Depende economicamente do(B) e da (A). Concluiu o sexto ano de escolaridade. A arguida (D) locomove-se com o auxílio de umas canadianas. Aufere pensão de invalidez. Vive na companhia mãe. Concluiu o oitavo ano de escolaridade. Consome estupefacientes. Submete-se, actualmente a tratamento médico com vista à sua desintoxicação. O arguido (J) trabalha ocasionalmente como pedreiro. Vive na companhia da mãe. Tem uma filha com dezassete anos de idade, Concluiu o sexto ano de escolaridade. Em 16-8-2005 o arguido (G) auferiu um prémio no casino da Madeira no valor de 13.816,59 Euros pagos parte em cheque (5.000,00 Euros) e parte em numerário. FACTOS NÃO PROVADOS Que o arguido (G) tenha fornecido produto estupefaciente a quem quer que fosse. Que o (E) tivesse cedido produto estupefaciente aos consumidores (RA) e (JM). Que no dia 23 de Janeiro de 2005, o (RA), consumidor de heroína, tivesse adquirido uma dose de heroína à (A) do Beco do Cano. Que no dia 06 de Junho de 2005, o toxicodependente (JF), interceptado na posse de uma dose de heroína, com o peso de 0,10 gramas, na Rua da Boa Viagem – Funchal, tivesse adquirido tal produto, no Beco do Cano, à (D). Que inúmeros toxicodependentes tivessem adquirido produtos estupefacientes à (D). Que o (Y) tivesse adquirido heroína aos arguidos (D), (A),(B)e à (C). Que (RA) e (FV) tivessem adquirido heroína à (A), ao (B) à (C), ao (E), «o Mané», e à (D). Que (JM) tivesse adquirido heroína à (A) e ao (B). Que (VS) tivesse adquirido estupefacientes ao arguido (B). Que (GJ) tivesse adquirido heroína à (A), à (D) e ao (B). Que (RF) tivesse adquirido estupefacientes, no Beco do Cano ao arguido (E), o « Mané». Que (RP) tivesse adquirido estupefacientes ao (E), «o Mané». Que a quantia de 1280 € que se encontrava no interior do quarto de um irmão da (A) numa bolsa pertencente a esta, bem como os diversos artigos em ouro, dentro de uma caixa amarela e identificados no auto de apreensão de fls. 74 e examinados a fls. 161 fossem produto do narcotráfico. Que o (S) tivesse adquirido droga à (D). Que a quantia de 100 Euros entregue pelo (M) ao arguido (G) fosse proveniente do comércio de drogas ou a ele se destinasse. Que o arguido (J) tivesse vendido estupefacientes ao (JS). Que o arguido (J) tivesse vendido droga a (JFM). Que a quantia de mil duzentos e oitenta Euros e os objectos em ouro apreendidos na casa da arguida (A) fossem produto do narcotráfico.”. * A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas. Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado[3]. No cumprimento desse dever, o acórdão recorrido fundamentou a sua decisão de facto seguinte forma: “O Tribunal fundamenta a sua convicção no conjunto da prova produzida com especial relevo para: CONFISSÃO Os arguidos (A), (B) e (J) confessaram os factos ainda que não de forma absolutamente coincidente com a versão julgada provada. Isto é, confessaram que procediam à venda de produtos estupefacientes, designadamente heroína a diversos consumidores que os procuravam para o efeito não sendo contudo capazes de identificar os concretos consumidores a quem venderam. A arguida (C) confessou ter, por diversas vezes, procedido à entrega de produtos estupefacientes a diversos consumidores que previamente haviam combinado tal entrega com o seu companheiro, o ora arguido (B). PROVA TESTEMUNHAL As testemunhas (DJR), (MM), (VS), (MV), (S),(FV) e (JM) depuseram afirmando terem adquirido doses de heroína ao arguido (E). As testemunhas (FP), (JS), (PF), (AT) depuseram afirmando terem adquirido doses de heroína ao arguido (J). As testemunhas (S) e (BL) depuseram afirmando terem adquirido doses de heroína ao arguido (B) sendo que uma das vezes foi a arguida (C) quem fez a entrega da droga ao (BL). Salienta-se a grande diversidade de consumidores que depuseram no sentido de terem adquirido droga a estes arguidos, sendo que muitas delas não têm entre si qualquer relação de conhecimento nem se apurou qualquer animosidade para com nenhum dos arguidos. A testemunha (S) depôs afirmando ter adquirido heroína à arguida (A). Depoimento dos agentes policiais (TC) que procedeu a vigilâncias junto à habitação do (B) (A)e (C), (F) e (MS) relativamente ao facto de a venda de droga ter decrescido, na zona onde os arguidos habitam, após a sua detenção. Depoimento da testemunha (LG), irmã da arguida (A) e documentos comprovativos da compra de objectos em ouro a prestações em data anterior aos factos dos autos, relativamente à origem das quantias necessárias para essa aquisição. PROVA PERICIAL Relatórios laboratoriais de fls. 276, 154, 515, 358, 73,74 do apenso D, relativamente às características do produto estupefaciente apreendido. REGISTO DE IMAGEM Fotogramas e registos filmicos respeitantes a actos concretos de venda de produtos estupefacientes. Acresce que as imagens fotografadas e filmadas que documentam esses actos de venda foram confirmadas pelos arguidos (B) (C) e (J). Ou seja, estes arguidos confirmaram que as entregas e recebimentos que ali se visionam respeitavam a actos de comércio de droga. Nenhuma prova foi produzida no sentido de relacionar o arguido (G) com a autoria dos factos que lhe são imputados. Os restantes arguidos não identificaram o (G) como tendo sido o seu fornecedor. As imagens visionadas não permitem qualquer conclusão segura sobre as razões que levaram o (G) a, por diversas vezes, se ter dirigido ao arguido (J) e ter permanecido na companhia deste por alguns minutos. Não foram visionadas quaisquer entregas de objectos ou valores com excepção de uma entrega de cem euros, mas em relação à qual o (G) deu uma explicação verosímil – tratava-se de receber a quantia de cem euros das mãos do (V), quantia esta que este último devia a seu pai. Ainda no que respeita a este arguido, salienta-se o teor do documento emitido pelo Casino da Madeira e relativo à quantia ganha ao jogo pelo (G). Quanto ao destino que o arguido (F) pretendia dar à droga que detinha, a convicção do Tribunal assenta não só na quantidade e diversidade daquele produto, mas também na circunstância de terem sido encontrados em sua casa uma tão elevada quantidade de embalagens próprias para a comercialização de estupefacientes.”. * É pacífica a jurisprudência do STJ[4] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso[5].
Da leitura dessas conclusões, concordando no essencial com elenco elaborado pelo MP[6], afigura-se-nos que as questões fundamentais que os Arg. invocam como fundamento do seu recurso são as seguintes: I) Nulidade do acórdão, por ter dado como provados factos diversos dos constantes da acusação, fora dos condicionalismos do disposto nos art.ºs 358ºe 359º do CPP; (Questão suscitada por ambos os Recorrentes) II) Nulidade do acórdão por omissão de pronúncia do tribunal sobre factos constantes da acusação; (Questão comum a ambos os Recorrentes) III) Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito; (Questão suscitada pela Recorrente (A)) IV) Nulidade do acórdão, por falta de fundamentação, relativamente a factos dados como provados e não provados; (Questão suscitada por ambos os Recorrentes) V) O acórdão recorrido dá como provados factos incompatíveis entre si; relativamente à venda de droga, pela Arg. (A), no dia 21/11/2005; (Questão suscitada pela Recorrente (A)) VI) Deve ser alterada a matéria de facto relativa à venda de droga à testemunha (S); (Questão suscitada, simetricamente, por ambos os Recorrentes) VII) Deve ser alterada a matéria de facto, dando-se como provada a toxicodependência do Arg. (B), à data da prática dos factos; (Questão suscitada pelo Recorrente (B)) VIII) Atentos os factos dados como provados, a conduta dos Recorrentes deveria ter sido qualificada como integrando um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º do DL 15/93, de 22/01; (Questão suscitada por ambos os Recorrentes) IX) As medidas concretas das penas são excessivas, devendo ser diminuídas; (Questão suscitada por ambos os Recorrentes) X) Após a diminuição das medidas concretas das penas, deve a execução das referidas penas ser suspensa; (Questão suscitada por ambos os Recorrentes). * Nenhum dos Recorrentes requereu a realização de audiência nem a renovação da prova e, como veremos, esta não se mostra necessária (art.ºs 419º/3-c) e 430º/1 do CPP). * Cumpre decidir. Como tentaremos demonstrar, o acórdão recorrido padece de vários dos vícios apontados pelos Recorrentes, mas esses vícios podem ser corrigidos nesta decisão, com recurso aos elementos constantes dos autos, sem que impliquem ou tornem necessária a anulação do acórdão ou o reenvio do processo para novo julgamento. Isto posto, analisemos então as questões suscitadas pelos Recorrentes/Arg. . I) Dizem os Recorrentes que o acórdão é nulo porque deu como provado o facto “Entre 30 de Janeiro e 12 de Março de 2006 o (S) comprou doses de heroína para seu consumo aos arguidos (A) e (B).” que é diferente do que constava da acusação, sendo que tal alteração não obedeceu ao disposto nos art.ºs 358ºe 359º do CPP. O que constava da acusação, relativamente a esta matéria, eram os seguintes factos: “A 30 de Janeiro de 2006, foi identificado e revistado o consumidor (S), o qual, abordado, referiu que comprava haxixe e heroína ao arguido (B), conhecido pelo “(B)””, e “Mais tarde, este consumidor adquiriu no dia 12 de Março de 2006, uma dose individual de heroína à (A) a “Velha”.”. Se bem que consideremos que não foi utilizada a melhor técnica acusatória, uma vez que o facto que da acusação deveria constar, era que o consumidor (S) tinha comprado haxixe e “heroína” ao Arg. (B) e não que tenha dito isso[7], entendemos que o facto correspondente que foi dado como provado no acórdão não é substancialmente diferente destes dois[8], isto é, pelo menos em 30/01/2006, a testemunha comprou estupefacientes ao Arg. (B) e, em 12/03/2006, comprou heroína à Arg. (A). Na verdade, foi feita uma síntese entre ambos os factos e foi-lhes dada uma nova formulação, mas não vemos em que é que isso possa ter prejudicado a defesa dos Recorrentes/Arg.[9], uma vez que a compra de estupefacientes pela testemunha a ambos os Arg. já constava da acusação. É claro que o número de vezes que os Arg. venderam estupefacientes, sendo indiferente para a verificação de unidade ou pluralidade criminal[10], não é, em abstracto, indiferente para a qualificação do crime (como integrando o crime p. e p. pelo art.º 21º ou pelo art.º 25º do DL 15/93, de 22/01) nem para a determinação das medidas concretas das penas. Mas como veremos, no presente caso, relativamente a ambos os Recorrentes, ter-se ou não como provado o facto em crise é, concreta e absolutamente indiferente, pelo que não consideramos verificada essa nulidade (art.º 379º/1- b) do CPP), assim considerando improcedentes, nesta parte, os recursos. * II) Alegam os Recorrentes que o acórdão não dá como provado ou não provado, assim não se pronunciando, o acusado facto de no Beco do Cano residirem, além dos Recorrentes, os Co-Arg. (D) e (E), a cuja residência havia uma grande afluência de toxicodependentes. É verdade que o acórdão não se pronunciou sobre tal facto e entende-se a preocupação dos Recorrentes, uma vez que do facto dado como provado, parece decorrer que a afluência de toxicodependentes se dirigia unicamente à casa dos Recorrentes, o que não é, na realidade, o que consta da acusação. No entanto, entendemos que tal facto é absolutamente anódino[11] para decidir sobre se os Arg. cometeram ou não um crime de tráfico de estupefacientes: não se diz o que os toxicodependentes iam ali fazer e, portanto, a sua ida é completamente irrelevante. Outra coisa é considerar que esta afluência acompanhada de outros elementos de prova (droga apreendida, apreensão de instrumentos normalmente destinados à prática do crime, depoimentos de consumidores, vigilâncias policiais que tenham presenciado transacções de droga, etc.), tenha levado o tribunal colectivo a convencer-se, e a dar como provado, que os Recorrentes, em determinado período venderam drogas a terceiros. Portanto, por ser irrelevante a matéria constante da acusação sobre a qual o acórdão se não pronunciou, não declaramos essa nulidade (art.º 379º/1-c) do CPP), pelo que improcedem, nesta parte, os recursos. * III) Não vemos como a omissão de pronúncia que acabamos de tratar, possa integrar o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Para que exista o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto, é necessário que a matéria de facto fixada se apresente insuficiente para a decisão sobre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais de crime verificáveis e dos demais requisitos necessários à decisão de direito e que o tribunal a quo podia ter alargado a sua investigação a outro circunstancialismo fáctico suporte bastante dessa decisão[12]. “Está-se na presença da insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito quando os factos colhidos, após o julgamento, não consentem, quer na sua objectividade quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado.”[13]. Ora, independentemente dos actos de tráfico de estupefacientes que os Arg. (D) e (E) possam ter praticado no Beco do Cano, os actos de venda de estupefacientes praticados pelos Recorrentes são suficientes para que sejam condenados pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, pelo que não existe tal insuficiência. * IV) Os Recorrentes suscitam concretamente a falta de fundamentação para que se tenha dado como provado que determinada quantia e determinados telemóveis apreendidos eram produto do ou utilizados no narcotráfico e que outra quantia e outros telemóveis o não eram. E na verdade, do acórdão em crise não consta qualquer fundamentação para que se tenham dado como provados e não provados esses factos, o que constitui nulidade do acórdão (art.ºs 374º/2 e 379º/1-a) do CPP). Tal matéria, ainda que não central (a questão central é se os Recorrentes cometeram ou não crimes de tráfico de droga e isso não está posto em causa), é importante, pelas consequências que teve e importa: a declaração de perda de uns bens e não de outros. Mas apesar da existência dessa nulidade, é possível decidir da causa, sem necessidade de determinar o reenvio do processo para novo julgamento, ou para que se corrigisse tal falta de fundamentação. Vejamos. Se, indo ao encontro do que parecem entender os Recorrentes, se não der como provado que aquele dinheiro é proveniente do tráfico e que os quatro telemóveis foram seus instrumentos, sempre a decisão terá de ser no sentido da perda dos mesmos, por efeito da presunção estabelecida nos art.ºs 1º/-a), 7º/1 e 9º/3 da Lei 5/2002, de 11/01. Na realidade, provou-se que quanto aos Recorrentes: A arguida (A) é doméstica. Aufere cerca de duzentos euros mensais de uma pensão de invalidez. Tem a seu cargo os cuidados diários com um irmão inválido. É analfabeta. O arguido (B )não tem ocupação profissional. É consumidor de heroína. Actualmente submete-se a tratamento médico com vista à sua desintoxicação. Vive maritalmente com a arguida (C). Tem três filhos menores. Concluiu o sexto ano de escolaridade. A arguida (C) não exerce qualquer profissão. Tem a seu cargo três menores, um dos quais seu filho sendo os outros dois filhos do (B). Vive maritalmente com o arguido (B) em casa da mãe deste, a arguida (A). Depende economicamente do(B)e da (A). Concluiu o sexto ano de escolaridade. Assim sendo, há que concluir, por presunção, que tais bens constituem vantagem da actividade criminosa, porque quem tem só o rendimento lícito supra referido (€200.00/mês), para prover às necessidades de um agregado familiar com tantas pessoas, não pode deter aquelas quantias (porque as não pôde poupar) nem adquirir aqueles telemóveis (art.º 7º da Lei 5/2002) e os Recorrentes não lograram ilidir tal presunção (art.º 9º/3 da Lei 5/2002). Portanto, entendemos, que, por presunção legal, as quantias e os telemóveis apreendidos constituem vantagens da actividade de tráfico, pelo que devem ser declarados perdidos. No entanto, não se declaram perdidos os restantes telemóveis nem a quantia de €1.280,00 (mil, duzentos e oitenta euros), porque relativamente a essa matéria não foi interposto recurso, tendo o acórdão transitado. Mantém-se, pois, ainda que por razões diferentes, a decisão de declarar perdidos os telemóveis e as quantias monetárias referidas. * V) Existe, de facto, a contradição, apontada pela Recorrente (A), entre os seguintes factos: Em 21 de Novembro de 2005 diversos toxicodependentes dirigiram-se à casa de habitação da arguida (A) e aí adquiriram produtos estupefacientes àquela e ao arguido (B). Tais produtos foram entregues aos toxicodependentes pela arguida (C). … Por ordem do arguido (B) a arguida (C) procedia à entrega de doses de produto estupefaciente a consumidores que previamente haviam combinado tal entrega com o (B). Isto é, não se dando como provado, como não se deu, que os Recorrentes agissem em co-autoria, e dando-se como provado que, em 21/11/2005, os estupefacientes foram entregues pela Arg. (C) e que esta agia a mando do Recorrente (B), existe uma contradição com o facto de a droga que a Recorrente (A)vendeu nesse dia ter sido entregue por esta (C), sendo que esta agia a mando do (B). Verifica-se, pois, a alegada nulidade do acórdão. No entanto, valem aqui as considerações tecidas quanto à questão I), isto é, o número de vezes que os Arg. venderam estupefacientes, sendo indiferente para a verificação de unidade ou pluralidade criminal, não é, em abstracto, indiferente para a qualificação do crime (como integrando o crime p. e p. pelo art.º 21º ou pelo art.º 25º do DL 15/93, de 22/01) nem para a determinação das medidas concretas das penas. Mas como veremos, no presente caso, relativamente à Arg. (A), ter-se ou não como provado o facto de ela ter vendido droga no dia 21/11/2005 é, concreta e absolutamente indiferente, pelo que, considerando verificada essa nulidade (art.º 379º/1- b) do CPP), a consideramos irrelevante para a decisão da causa, assim considerando improcedente, nesta parte, o respectivo recurso. * VI) Pelas razões referidas supra, a propósito da questão I), consideramos irrelevante a requerida modificação da matéria de facto, assim considerando improcedentes, nesta parte, os recursos. * VII) Não estando expressamente dada como provada a toxicodependência do Arg. (B), ela não é excluída pelo acórdão em crise: por um lado, não se dá como não provado que este Arg. fosse toxicodependente (o que revelaria que o tribunal não tinha dado crédito ao relatório social nem às declarações do Arg. nesse sentido), por outro, da matéria de facto provada (É consumidor de heroína. Actualmente submete-se a tratamento médico com vista à sua desintoxicação.) pode-se retirar que, à data dos factos, o Arg, era toxicodependente, porque só assim se explica que estivesse a fazer tratamento de desintoxicação e tenha, antes, feito vários sem êxito (como resulta do relatório social de fls. 1151 a 1154). Não foi possível proceder à audição das fitas magnéticas com as declarações do Arg. (B) e os depoimentos das testemunhas (MC)e (LG), porque as mesmas não foram remetidas com o processo (cf. fls. 1596 e 1597). Tal audição, no entanto, atenta a conclusão do parágrafo anterior, não se mostra imprescindível, pelo que, para evitar mais delongas na conclusão do processo, dela prescindimos. Tal conclusão permite-nos alterar a matéria de facto, sem necessidade de reenviar o processo à primeira instância, dando como provado que, à data da prática dos factos de venda de estupefacientes, o Arg. (B) era toxicodependente, assim procedendo, nesta parte o recurso deste Arg.. Uma vez que esta alteração de factos foi pedida pelo Recorrente, não é necessário cumprir o disposto no art.º 424º/2 do CPP. * VIII) O acórdão em crise qualificou as condutas dos Recorrentes como integrando a prática de crimes de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º do DL 15/93, de 22/01. Os Arg. entendem que a sua conduta deve ser qualificada como integrando a prática de crimes de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 25º do mesmo DL. De relevante para esta questão, apurou-se que “Em 21 de Novembro de 2005 diversos toxicodependentes dirigiram-se à casa de habitação da arguida (A) e aí adquiriram produtos estupefacientes àquela e ao arguido (B). Tais produtos foram entregues aos toxicodependentes pela arguida (C). Em 23 de Novembro de 2005 … pelo menos cinco consumidores adquiriram a estes arguidos, produtos estupefacientes, mediante a entrega das respectivas contrapartidas monetárias. …Por ordem do arguido (B) a arguida (C) procedia à entrega de doses de produto estupefaciente a consumidores que previamente haviam combinado tal entrega com o (B). No dia 8 de Dezembro de 2005, foi efectuada busca com apreensão na casa da (A), no nº... do Beco do Cano, tendo-se encontrado e apreendidos 2500 € que se encontravam no interior de uma carteira por baixo de um sofá da sala. e 1280 € no interior do quarto de um irmão da (A)numa bolsa pertencente a esta, diversos artigos em ouro, dentro de uma caixa amarela, objectos identificados no auto de apreensão de fls. 74 e examinados a fls. 161; 4 telemóveis, examinados a fls. 159; e, na roupa interior da (A), uma embalagem em plástico de cor branca, contendo 8 pequenas embalagens tipo gota de água, com um pó acastanhado, que deu resultado positivo como heroína, com o peso de 1,03 gramas, conforme teste rápido de fls. 86. A quantia de 2500 Euros era produto do narcotráfico. … No primeiro andar, no quarto pertencente ao arguido (B) na gaveta de um aparador, encontravam-se 780 € em notas do banco Central Europeu, produto da venda de estupefacientes, 3 telemóveis identificados no aludido auto, e 28 recortes em plástico incolor, próprios para a feitura de doses do tipo « gota de água». Entendemos que, destes factos dados, resulta ter cada um dos Arg. (A) e (B) cometido, em autoria material, um[14] crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos art.ºs 21º e 25º/1 do DL 15/93, de 22/01, apesar de o tribunal a quo os ter qualificado como integrando a prática de crimes p. e p. pelo art.º 21º do mesmo DL. Efectivamente, os Recorrentes transaccionaram “cocaína” e “heroína” (o que se conclui das apreensões feitas em sua casa, uma vez que se não apurou directamente o que venderam aos consumidores), que são substâncias constantes, respectivamente, das tabelas I-B e I-A, anexas ao referido DL, tendo agido com conhecimento de que são produtos estupefacientes, de que são ilícitas as suas detenção, cedência, compra, venda, transporte e consumo, e tendo a intenção de as vender a terceiros, pelo que agiram com dolo directo. E isto porque entendemos que, tendo em conta as qualidades e as quantidades que lhes foram apreendidas[15], bem como as restantes circunstâncias apuradas (a actuação sem sofisticação nem organização – venda à porta de casa, feita pelos membros da família - que, consequentemente, diminui o risco de disseminação; o número e o tipo de transacções efectuadas[16]; o não se ter apurado que auferissem grandes lucros), a imagem global dos factos revela uma projecção menor de ilicitude tendo por referência os pressupostos que enquadram o tipo base de tráfico de estupefacientes[17],[18]. São, pois, procedentes, nesta parte os recursos. * IX) Naturalmente, esta alteração de qualificação há-de ter consequências ao nível das penas a aplicar concretamente. A determinação da medida concreta da pena, nos termos do art.º 71º do CP[19], deve ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente[20]. Assim, na determinação das medidas concretas das penas, nos termos do referido art.º 71º do CP, o tribunal levará em conta: Quanto à Arg. (A): o grau de ilicitude dos factos, que foi elevado; o modo de execução do crime; a gravidade das consequências da introdução da droga no mercado; a intensidade do dolo, que foi directo; a situação económica e familiar da Arg, a sua primariedade (cf. CRC[21] de fls. 1005) e a sua idade. Quanto ao Arg. (B): o grau de ilicitude dos factos, que foi elevado; o modo de execução do crime; a gravidade das consequências da introdução da droga no mercado; a intensidade do dolo, que foi directo; os antecedentes criminais do Arg. (sendo de realçar que foi anteriormente condenado por 1 crime de tráfico de droga, 1 crime de furto qualificado, 4 crimes de condução sem carta, 1 crime de passagem de moeda falsa e 1 crime de desobediência – cf. CRC de fls. 1087 a 1092); a sua toxicodependência que, se por um lado diminui a culpa, na vertente da diminuição da capacidade de determinação, por outro, a agrava, na vertente da culpa na formação da personalidade[22]; a sua situação económica e familiar e a sua idade. Atendendo a estas circunstâncias, o tribunal julga ajustadas as penas de 3 anos e 6 meses de prisão, para a Arg. (A), e de 4 anos, para o Arg. (B). * Nos termos do disposto no art.º 2º/4 do CP em vigor “Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.”. Uma vez que estes Arg. praticaram os crimes quando se encontrava em vigor a versão do CP de 1995[23] e que, entretanto, em 15/09/2007, entrou em vigor a versão resultante da alteração efectuada pela Lei 59/2007, de 04/09[24], há que indagar qual dos regimes é lhes concretamente mais favorável. No que ao caso concerne, não foram alterados os limites das penas aplicáveis nem o art.º 71º do CP (regras da determinação das medidas concretas das penas), mas, tão-só, o limite máximo das penas cuja execução pode ser suspensa, isto é, passou a ser possível suspender a execução das penas de prisão até 5 anos, mantendo-se inalterados os restantes pressupostos da suspensão. Já quanto ao Arg. (B), atentas as circunstâncias dos factos, sendo que os praticou também numa situação de grande carência económica; a confissão parcial; os seus antecedentes criminais, que são relevantes (na verdade, como diz o Prof. Figueiredo Dias, se o Arg. praticasse os crimes de furto qualificado, de receptação, de passagem de moeda falsa, de condução sem carta e de desobediência supra referidos durante um período de suspensão da execução de uma pena de prisão, certamente, tal comportamento conduziria à revogação dessa suspensão); as suas condições sócio-económicas e profissionais (falta de emprego), entendemos não ser possível fazer o necessário juízo de prognose positivo quanto à sua reinserção social, pelo que é de concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada as finalidades da punição, em consequência do que, nos termos do disposto no art.º 50º do CP, não suspenderemos a execução da pena que lhe vai aplicada. ***** a) Consideramos provado que, à data da prática dos factos, o Arg. (B) era toxicodependente; b) Condenamos a Arg. (A), pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos art.ºs 21º e 25º do DL 15/93, de 22/01, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; c) Suspendemos a execução da pena aplicada em b), pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, com regime de prova; d) Condenamos o Arg. (B), pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos art.ºs 21º e 25º do DL 15/93, de 22/01, na pena de 4 (quatro) anos de prisão; * Vão os Recorrentes condenados nas custas, com taxa de justiça que se fixa em 1 (uma) UC, para cada um deles, nos termos do disposto no art.º 87º/1-b)/3 do CCJ[25]. Notifique. * D.N.. ***** Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP). ***** Lisboa, 04/12/2008
(João Abrunhosa de Carvalho)
(Dr. Cid Geraldo)
____________________________________________ [1] Arguido/a/s. [2] As conclusões das motivações de ambos os Recorrentes que referimos, são as que juntaram em resposta ao convite ao aperfeiçoamento feito pelo despacho de fls. 1599. [3] Relativamente à fundamentação de facto, cf. a jurisprudência plasmada no Ac. STJ de 17/11/1999, relatado pelo Sr. Conselheiro Martins Ramires, in CJSTJ, III, p. 200 e ss., do qual citamos: “O entendimento do STJ sobre o cumprimento deste preceito encontra-se sedimentado: trata-se de exposição tanto quanto possível completa, mas concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária contraditória ou violadora das regras da experiência comum ... .”. Também neste sentido, ver Maria do Carmo Silva Dias, in “Particularidades da Prova em Processo Penal. Algumas Questões Ligadas à Prova Pericial”, Revista do CEJ, 2º Semestre de 2005, pp. 178 e ss., bem como a doutrina e a jurisprudência constitucional citadas. No mesmo sentido, cf. Sérgio Gonçalves Poças, in “Da sentença penal – Fundamentação de facto”, revista “Julgar”, n.º 3, Coimbra Editora, p. 21 e ss.. Ver ainda José I. M. Rainho, in “Decisão da matéria de facto – exame crítico das provas”, Revista do CEJ, 1º Semestre de 2006, pp. 145 e ss. donde citamos: “Em que consiste portanto a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção? Consiste simplesmente na indicação das razões fundamentais, retiradas a partir das provas segundo a análise que delas fez o julgador, que levaram o tribunal a assumir como real certo facto. Ou, se se quiser, consiste em dizer por que motivo ou razão as provas produzidas se revelam credíveis e decisivas ou não credíveis ou não decisivas. No primeiro caso o tribunal explica por que julgou provado o facto; no segundo explica por que não julgou provado o facto. … a motivação não tem porque ser extensa, de modo a significar tudo o que foi probatoriamente percepcionado pelo julgador. Pelo contrário, deve ser concisa, como é próprio do que é instrumental, conquanto não possa deixar de ser completa.”. Ver, por último, o acórdão do Tribunal Constitucional de 17/01/2007, in DR, 2ª Série, n.º 39, de 23/02/2007, que decidiu, além do mais, “Não julgar inconstitucional a norma dos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que não é sempre necessária menção específica na sentença do conteúdo dos depoimentos da arguida e das testemunhas de defesa.”. [4] Supremo Tribunal de Justiça. [5] Cf. Ac. do STJ de 19/10/1995, in DR 1ª Série A, de 12/28/1995, que fixou jurisprudência no sentido de que é oficioso o conhecimento, pelo tribunal de recurso, dos vícios indicados no art.º 410.º/2 CPP. [6] Ministério Público. [7] Na verdade, o depoimento da testemunha é um meio de prova e não um facto, pelo que da acusação deveria constar o facto que se retira desse depoimento e não o conteúdo do mesmo. [8] E, diga-se, desde já, que corresponde ao que a testemunha disse em audiência, conforme a transcrição feita nas alegações de recurso. [9] O que o legislador quis com o regime da alteração dos factos constantes da acusação, constante dos art.ºs 358º e 359 do CPP, foi proteger os Arg. da possibilidade de serem condenados pelos quais se não encontrassem acusados e, portanto, cuja defesa não tivessem preparado. [10] Uma vez que o crime de tráfico de estupefacientes é um tipo de crime exaurido. Na verdade, ainda que os Recorrentes tivessem detido, cedido ou vendido droga mais do que uma vez, entendemos que só cometeram um crime de tráfico, por estarmos em face de crimes do tipo exaurido. Nesse sentido, cf. a doutrina do Ac. do STJ de 18/04/1996, relatado pelo Sr. Conselheiro Sá Nogueira, in CJSTJ, II, p. 170, tirado com um voto de vencido, de cujo sumário citamos: “... Crimes exauridos são aqueles que ficam consumados através da comissão de um só acto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente. É uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa e em que a repetição dos actos como produção de sucessivos resultados, é, ou pode ser, imputada a uma realização única; o resultado típico é obtido pela realização inicial da conduta ilícita, de modo a que a sua continuação, mesmo que com propósitos diversos do originário, se não traduz necessariamente na comissão de novas violações do respectivo tipo legal. Cada actuação do agente no crime exaurido traduz-se na comissão do tipo criminal, mas o conjunto das múltiplas actuações reconduz-se à comissão do mesmo tipo de crime e é normalmente tratada unificadamente pela lei e pela jurisprudência como correspondente a um só crime. São conhecidos noutras doutrinas por “delito de empreendimento”, “crimes que executam no resultado ou com o resultado” ou “crimes excutidos”. Enquadram-se nesta figura criminal, por exemplo, os crimes de uso de documento falso, de contrafacção de moeda e de tráfico de estupefacientes, nas suas diversas modalidades, em que cada actuação do agente se traduz na comissão do tipo criminal, mas o conjunto das múltiplas actuações do mesmo agente reconduz-se à comissão do mesmo tipo de crime ... . Apenas não se verifica essa unificação quando, por motivos de natureza processual, as diversas condutas do arguido, repetidas no tempo, vêm a ser apreciadas e julgadas em processos distintos, quer ocorram na mesma ou em diferente comarca. O facto de se tratar de crimes exauridos não é incompatível com a circunstância de as condutas que lhes estão subjacentes poderem traduzir actuações com intervalos temporais ou espaciais que permitam o desenvolvimento de processos autónomos, independentes entre si, a gerarem condenações autonomizadas. Assim, a circunstância de o arguido ser ou ter sido preso por mais de uma vez, no âmbito de um mesmo processo, por detenção de estupefacientes, não contém, por si só, a virtualidade de conduzir à conclusão prática de tantos crimes quantas as vezes em que se verificou a sua prisão.”. [11] Neste sentido, cf. o Ac. do STJ de 06/05/2004, processo 04P908, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “… 5 - Não são "factos" susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado ("procediam à venda de produtos estupefacientes", "essas vendas eram feitas por todos e qualquer um dos arguidos", "a um número indeterminado de pessoas consumidoras de heroína e cocaína", "utilizavam também "correios", "utilizavam também crianças", etc.). 6 - As afirmações genéricas, contidas no elenco desses "factos" provados do acórdão recorrido, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais os citados arguidos venderam os estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo heroína ou cocaína, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como "factos" inviabiliza o direito de defesa que aos mesmos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art. 32º da Constituição.”. [12] Cf. Ac. do STJ de 20/10/1999, tirado no Proc. n.º 1452/98-3ª Secção, que traduz jurisprudência pacífica. [13] Cf. Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502, com anotação de que se trata de jurisprudência abundante e pacífica. [14] Independentemente do número de vezes que cada um dos Arg. transaccionou produtos estupefacientes, isto nos termos das considerações tecidas na nota 10 quanto a este tema. [15] Que, tendo em conta o disposto na Portaria 94/96, de 26/3, equivalem a cerca de 10 doses diárias individuais de “heroína” e 4 de “cocaína”. Quanto a este tema, convém dar conta da posição dos que, como o Ac. do STJ de 26/03/1998, relatado pelo Sr. Conselheiro Sousa Guedes, publicado na Revista do MP, n.º 74, Abr./Jun. 1998, com anotação concordante de Maia Costa (cf., ainda, a anotação discordante do mesmo autor ao Ac. do TC de 07/08/1998, in Revista do MP, n.º 75, Jul./Set. 1998), não consideram aplicável o disposto nesta Portaria quanto à fixação dos quantitativos máximos para cada dose média individual diária de estupefacientes. Sobre esta Portaria, cf., também, os seguintes acórdãos: O Ac. do STJ de 24/10/2007, Processo 07P3317, in www.dgsi.pt, relatado pelo Sr. Conselheiro: Santos Cabral, de cujo sumário citamos “ … VI - Todavia, como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem a quantidade e a qualidade da droga. VII - A apreciação da quantidade detida não dispensa a ponderação de algumas características da qualidade, como sejam o grau de pureza da substância estupefaciente [não é indiferente deter 100 g de heroína com um grau de pureza de 3% ou 100 g da mesma substância com um grau pureza de 80%] ou o perigo da substância [deter 100 g de heroína ou de cocaína é muito diferente de deter 100 g de haxixe]. VIII - Em Portugal o único texto legal que contém uma referência a quantidades de estupefacientes é a Portaria 94/96, de 24-03, que, embora com uma finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao seu art. 9.º, uma indicação dos limites quantitativos máximos diários de consumo de estupefacientes, apontando-se o valor de 0,1 g quanto à heroína e 0,2 g no que respeita à cocaína. IX - Considerando os termos do apontado mapa de limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária [dos produtos nele referidos] e, ainda, que o arguido MP detinha 9,838 g de cocaína – droga que implica uma grande dependência psíquica, um elevado grau de toxicidade e um elevado risco de intoxicação mortal –, impõe-se concluir que este arguido detinha, daquele estupefaciente, quantidade suficiente para abastecer uma pessoa durante 49 dias. …”. O Ac. do STJ de 12/07/2005, Processo 07P4723, in www.dgsi.pt, relatado pelo Sr. Conselheiro Raul Borges, de cujo sumário citamos “ … III - A Portaria 94/96, de 26-03, norma complementar que veio dar expressão, por força do critério do valor probatório da remissão nela contida, à norma sancionatória (em branco) – norma incompleta – do art. 71.º, n.º 1, al. c), do DL 15/93, definidora dos limites quantitativos máximos admitidos nas doses individuais de estupefacientes (em função dos quais se aplicam tipos de ilícitos comuns ou privilegiados), tem natureza meramente técnica, devendo ser interpretada como um critério de prova pericial, permitindo, pois, a impugnação dos dados apresentados, nos termos do art. 163.º do CPP – neste sentido, Ac. do TC n.º 534/98, de 07-08, comentado in RMP, n.º 75, págs. 173-180; cf., a propósito, O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, de Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Almedina, 2001, págs. 37-38. …”. [17] Quanto a este conceito de ilicitude consideravelmente diminuída, por reflectir a orientação maioritária da jurisprudência e por aderirmos inteiramente à sua fundamentação, que consideramos exemplar, passamos a citar o Ac. do STJ de 18/02/1999, relatado pelo Sr. Conselheiro Dinis Alves, in CJSTJ, I, pp. 220 e ss.: “Como se sabe, o vigente DL n.º 15/93, de 22/1, não acolheu a técnica usada pelo seu antecessor DL n.º 430/83, de 13/12, em cujo art.º 24º se aludia a “quantidades diminutas”, definindo estas como as que “não excedem o necessário para o consumo individual durante 1 dia”. Presentemente, a intenção politico-legislativa – que informa o DL n.º 15/93 e lhe subjaz –é, sobretudo, a de permitir ao julgador operar com melhor segurança, por mais ampla ser a abrangência, a distinção, identificando-lhes as diferenças, entre os casos de tráfico importante ou significativo (ou significativamente importante) e os de tráfico menor (ou de menor gravidade). ... Importa, portanto, que, a par de ponderado cuidado em evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam alvo de penas desproporcionadas pelo seu rigor, avisadamente se fuja a exageradas benevolências. Perante estes dizeres normativos, logo se vê – independentemente da problemática da necessidade ou desnecessidade de uma “verificação cumulativa” das circunstâncias enunciadas no preceito – que outras circunstâncias – ao invés do que, v.g., sucede na lei italiana – podem ser levadas em conta em ordem a considerar o tráfico como de gravidade diminuída. Por conseguinte, para lá do registo da “quantidade”, tem de atender-se à “qualidade” das substâncias traficadas, aos “meios utilizados e à modalidade ou circunstâncias da acção”, elementos do preceito que não reveste natureza taxativa.”. Ilustrativos do sentido da jurisprudência quanto a esta matéria, citamos ainda os seguintes sumários: Do Ac. do STJ de 12/07/2005, Processo 05P2432, in www.dgsi.pt, relatado pelo Sr. Conselheiro Simas Santos: “1 - É erigido como elemento justificativo do "privilegiamento" do crime a considerável diminuição da ilicitude do facto, traduzida: - nos meios utilizados; - na modalidade ou nas circunstâncias da acção; - na qualidade ou na quantidade das plantas ou substâncias. Dos elementos que traduzem no essencial a ilicitude: modo de execução do facto, gravidade das suas consequências e grau de violação dos deveres impostos ao agente foram aqui privilegiados os que se refeririam, não sendo atendível para este efeito o grau de culpa. 2 – Não se verifica tráfico de menor gravidade, se: - os recorrentes venderam substâncias proibidas de diversa qualidade: heroína, cocaína e haxixe durante 6 meses a diversos consumidores; - foram apreendidos 58,684 de heroína, 4,014 gr. de cocaína e 13,273 gr. de canabis ; - o esquema traçado para tráfico não prima pela sofisticação, também não se reduz a um pequeno tráfico de rua praticado, por contra de outrem, mas se trata antes de um indivíduo que, em colaboração com o seu tio, organizou um esquema de compra corte e venda de droga aos consumidores mediante a combinação, via telemóvel, dos encontros com os compradores dirigindo-se outros arguidos, que não os recorrentes, depois aos locais previamente designados para efectuar as operações de venda.”; Do citado Ac. do STJ de 24/10/2007, Processo 07P3317, in www.dgsi.pt, relatado pelo Sr. Conselheiro Santos Cabral: “I - O crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, como é entendido na jurisprudência e na doutrina, é um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de art. 21.º: pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. II - Na sua essência, o que pretende é estabelecer a destrinça entre realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão. Na verdade, o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo legal de crime de condutas de matriz tão diversa como o tráfico internacional – envolvendo estruturas organizativas integradas e produtos de quantidades e qualidades muito significativas –, o tráfico interno – muitas vezes com uma organização rudimentar (e com tendência a uma compartimentação cada vez maior, dificultando a investigação) –, e o negócio do dealer de rua – último estádio de um processo de comercialização, actuando isoladamente, sem estrutura e como mero distribuidor. III - Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do DL 430/83 – já aí demonstrava a sensibilidade à diversidade de perfis de actuação criminosa – quando afirma que: «Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial». IV - A consciência de uma tal distinção de comportamentos também justifica, ao nível da prossecução de finalidades de prevenção geral e especial, as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (arts. 21.°, 22.° e 24.°), os pequenos e médios (art. 25.°), e ainda aqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (art. 26.°). V - A actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida à margem de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, dá uma matriz de simplicidade. VI - Todavia, como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem a quantidade e a qualidade da droga. VII - A apreciação da quantidade detida não dispensa a ponderação de algumas características da qualidade, como sejam o grau de pureza da substância estupefaciente [não é indiferente deter 100 g de heroína com um grau de pureza de 3% ou 100 g da mesma substância com um grau pureza de 80%] ou o perigo da substância [deter 100 g de heroína ou de cocaína é muito diferente de deter 100 g de haxixe]. … X - O objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado (vinculação temática). XI - Por isso, a imputação genérica de uma actividade de venda de quantidade não determinada de droga nunca poderá ser valorada num sentido não compreendido pelo objecto do processo, mas apenas dentro dos limites da acusação, e em relação à matéria sobre a qual existiu a possibilidade de exercício do contraditório. XII - Se a quantidade de droga é essencial para a determinação do tipo legal, a dúvida sobre tal quantidade e, nomeadamente, sobre as que relevam em termos jurisprudenciais para a transposição dos tipos legais previstos nos arts. 21.º e 25.º do DL 15/93, de 22-01, tem de ser equacionada de acordo com o principio in dubio pro reo. XIII - Se, para além do referido em IX, se provou que o arguido MP, desde meados do ano de 2005 até 22-05-2006, vendeu substâncias estupefacientes a diversos indivíduos delas consumidores, nomeadamente: - cocaína, por duas ou três vezes, a MR; - cocaína, por uma ou duas vezes, a SF; - heroína, regularmente (quase todos os dias) e durante quatro ou cinco meses, a JB; e ainda se apurou que: - em nenhum destes negócios foram transaccionadas mais que duas doses de heroína ou de cocaína; - por cada dose das mencionadas substâncias estupefacientes o arguido cobrava € 10; - no dia 18-11-2005, o arguido MP tinha em seu poder 0,632 g de cocaína (cloridrato) e 1,255g de heroína, produtos que destinava à venda a terceiros; temos de considerar que o arguido cometeu um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º do DL 15/93, de 22-01. XIV - Perante este quadro factual, mostra-se adequada a fixação da pena em 3 anos de prisão efectiva.”. Do citado Ac. do STJ de 30/04/2008, Processo 07P4723, in www.dgsi.pt, relatado pelo Sr. Conselheiro Raul Borges: “… IV - O art. 25.º encerra um específico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do art. 21.º (cf. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Edição Bosch, tradução de S. Mir Puig e F. Muñoz Conde, pág. 363). V - A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito. Os pressupostos da disposição respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará substancialmente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base. VI - Os índices ou exemplos padrão enumerados no preceito, a par de outros, são atinentes, uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros ao objecto daquela acção (qualidade ou quantidade do estupefaciente), ou seja, pertinem todos ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa. VII - Haverá que proceder à valorização global do episódio, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve, devendo valorar-se complexivamente todas as circunstâncias. O critério a seguir será a avaliação do conjunto da acção tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto) do bem jurídico protegido (saúde pública). VIII - Tendo em consideração que: - o arguido MLR fez diversas vendas, como colaborador ou intermediário, pouco importando se o terá feito ao abrigo de acordo que pudesse ser qualificado como prestação de serviços, de agência ou comissão, já que certo é que não agia por conta própria, não sendo dono do negócio, estando fora de cogitação a questão de saber se parte do produto se destinava a consumo próprio, pois que nada a esse respeito ficou provado [vendeu a vários indivíduos cuja identidade não foi possível apurar e a outros que foram identificados – sendo estes últimos 19 – e, relativamente a três clientes, as vendas tiveram lugar por “diversas vezes”, “com regularidade” foram processadas transacções com cinco outros clientes e, no que tange às vendas quantificadas, o que aconteceu com onze compradores, ficou provado que as mesmas ocorreram, pelo mínimo, cinquenta e uma vezes]; - o tempo de actividade foi longo, prolongando-se desde princípios de 2002 a 12-12-2004, ou seja, durante quase três anos; - o arguido MLR agiu integrado numa rede organizada onde pontificava o arguido JL; - transaccionava heroína e cocaína, caracterizadas pela sua bem conhecida elevada danosidade, sendo que, embora o DL 15/93 não adira totalmente à distinção entre drogas leves e drogas duras, não deixa de afirmar no preâmbulo que «a gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade», havendo que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respectiva gradação, pois a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social; - as quantidades transaccionadas foram elevadas e a intervenção do recorrente processou-se de forma continuada, organizada e intensa, em colaboração permanente, integrada em organização supervisionada pelo co-arguido JL, com fornecimentos a considerável número de consumidores, sendo grande a disseminação dos produtos transaccionados; não se está face a diminuta quantidade de ilícito, pois a quantidade de estupefacientes transaccionada, a qualidade dos mesmos, o modus operandi, a regularidade e constância da actividade, a inserção numa rede organizada mais ampla, a dimensão do risco criado e potenciado para a saúde pública, sendo estes vectores tomados no circunstancialismo envolvente, apresentam uma dimensão, que não pode deixar de ser vista como de demérito da acção, que não consente a afirmação de uma ilicitude consideravelmente mitigada, permitindo mesmo, no caso concreto, a afirmação oposta, de a ilicitude se apresentar com um grau acentuado, sendo de concluir que é de manter a qualificação da conduta do recorrente como integrante do crime p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01. …”. Do Ac. do STJ de 02/10/2008, Processo 08P2497, in www.dgsi.pt, relatado pelo Sr. Conselheiro Simas Santos: “…3 – O privilegiamento do crime de tráfico de menor gravidade dá-se, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente: (i) – nos meios utilizados; (ii) – na modalidade ou nas circunstâncias da acção; (iii) – na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações. 4 – Não ocorre essa considerável diminuição da ilicitude da conduta, quanto à qualidade das substâncias, que se tratava de cocaína (substância entendida como “droga dura” e que não constitui seguramente um índice com efeito diminuidor da ilicitude) haxixe e ecstasy; quanto às quantidades das substâncias em causa que envolviam frequentemente, em cada transacção, 4 gramas de cocaína ou cerca de 150 grs de haxixe; quanto ao período de tempo em que se desenrolou a actividade em causa (mais de 6 meses contínuos) dos meios utilizados, das circunstâncias da acção: que não abrangeu condutas desgarradas e esporádicas, mas uma actividade interligada e estruturada, que se afasta decididamente de mero tráfico de rua por conta de outrem. …”. [20] A este respeito, porque sintetiza e expõe de forma exemplar a doutrina e a jurisprudência dominantes quanto à determinação das medidas das penas, citamos o Ac. do STJ de 09/12/1998, relatado pelo Sr. Conselheiro Leonardo Dias, in BMJ 482/77: “Do nosso ponto de vista deve entender-se que, sempre e tanto quanto for possível, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo princípio da culpa – nulla poena sine culpa – a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos. A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda, realiza, eficazmente, aquela protecção. Enfim, devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal (sem, todavia, sob pena de violação intolerável da sua dignidade, lhe impor a interiorização de um determinado sistema de valores), a pena tem de responder, sempre, positivamente, às exigências de prevenção geral de integração. [Poderia objectar-se que esta concepção abre, perigosamente, caminho ao terror penal. Uma tal objecção, porém, ignoraria, para além do papel decisivo reservado à culpa, que, do que se trata, é do direito penal de um estado de direito social e democrático, onde quer a limitação do jus puniendi estatal, por efeito da missão de exclusiva protecção de bens jurídicos, àquele atribuída (a determinação do conceito material de bem jurídico capaz de se opor à vocação totalitária do Estado continua sendo uma das preocupações prioritárias da doutrina; entre nós Figueiredo Dias – que, como outros prestigiados autores, entende que na delimitação dos bens jurídicos carecidos de tutela penal haverá que tomar-se, como referência, a própria Lei Fundamental – propõe a seguinte definição: «unidade de aspectos ônticos e axiológicos, através da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso», cfr. «Os novos rumos da política criminal», Revista da Ordem dos Advogados, ano 43º, 1983, pag. 15) e os princípios jurídico-penais da lesividade ou ofensividade, da indispensabilidade da tutela penal, da fragmentaridade, subsidiariedade e da proporcionalidade, quer os próprios mecanismos da democracia e os princípios essenciais do Estado de direito são garantias de que, enquanto de direito, social e democrático, o Estado não poderá chegar ao ponto de fazer, da pena, uma arma que, colocada ao serviço exclusivo da eficácia, pela eficácia, do sistema penal, acabe dirigida contra a sociedade. Depois, prevenção geral, no Estado de que falamos, não é a prevenção estritamente negativa ou de pura intimidação. Um direito penal democrático que, por se apoiar no consenso dos cidadãos, traduz as convicções jurídicas fundamentais da colectividade, tem de, pela mesma razão, colocar a pena ao serviço desse sentimento jurídico comum; isto significa que ela não pode ser aplicada apenas para intimidar os potenciais delinquentes mas que, acima de tudo, deve dar satisfação às exigências da consciência jurídica geral, estabilizando as suas expectativas na validade da norma violada. Assim, subordinada a função intimidatória da pena a esta sua outra função socialmente integradora, já se vê que a pena preventiva (geral) nunca poderá ser pura intimidação mas, sim, intimidação limitada ao necessário para restabelecer a confiança geral na ordem jurídica ou, por outras palavras, intimidação conforme ao sentimento jurídico comum.] Ver ainda o Ac. do STJ de 29/05/2008, processo 08P1145, in www.dgsi.pt, relatado pelo Sr. Conselheiro Souto de Moura, do qual citamos: “ … É hoje entendimento uniforme deste S.T.J., bem como da doutrina, que a escolha e medida da pena constituem tarefas cuja sindicabilidade se tem que assegurar, o que reclama que o julgador tenha em conta nessas tarefas a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reacções penais legalmente previstas, numa aplicação do direito autêntica, e não num exercício do que possa ser apelidado, simplesmente, de “arte de julgar”. Tal não impede que, em sede de recurso de revista para este S.T.J., a controlabilidade da determinação da pena deva sofrer limites. Assim, podem ser apreciadas “a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais” (…) “E o mesmo entendimento deve ser estendido à valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Já tem considerado, por outro lado, este Supremo Tribunal de Justiça e a Doutrina que a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, não caberia no controlo proporcionado pelo recurso de revista, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada” (do Ac. deste S.T.J. e 5ª Secção, de 13/12/07, Pº 3292/07, relatado pelo Cons. Simas Santos. Cfr. também Figueiredo Dias in “Direito penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 197). Importa então recordar os critérios a que deve obedecer a determinação da pena concreta. Assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência positiva, quando tiver lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que por expiação se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Assim, a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. Quando pois o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica: A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229). Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir. O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. …”. |