| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 6ª Secção CÍVEL do Tribunal da Relação de Lisboa
1.–Relatório.
A [José ....] e mulher, B [Ana ....], intentaram acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra C [ Novo Banco, SA], pedindo que seja o Réu condenado a pagar-lhes ;
- a quantia de € 145.372,49, acrescida de juros de mora à taxa legal supletiva aplicável ,vencidos desde a propositura da acção e até efectivo e integral pagamento, calculados sobre a quantia de € 124.250,00.
1.1.- Para tanto invocaram os AA, em síntese, que :
- O A. é empresário do sector do vestuário, tendo-se dedicado a tal actividade durante toda a sua vida, no âmbito de um negócio familiar, sendo juntamente com a A mulher e no exercício da gestão do seu património pessoal investidores relativamente correntes em instrumentos financeiros, com especial, se não exclusiva, incidência em instrumentos de dívida de sociedades variadas, considerando-se o A. um investidor não qualificado, ;
- Ocorre que em 15 de Janeiro de 2013, veio o Banco Espirito Santo a emitir obrigações ordinárias com prazo de vencimento para 15 de Janeiro de 2018, adoptando a denominação comercial de Obrigações BES 4,75% 15/01/2018 e com o valor nominal de 100.000,00€ cada ;
- Já em 03/08/2014, por Deliberação do Banco de Portugal , veio a ser constituído o Novo Banco, SA, razão porque se primeiramente negociadas em mercado regulamentado, na Bolsa de Valores do Luxemburgo, e aos balcões do BES, passaram depois as referidas obrigações ordinárias a ser negociadas junto do Réu NOVO BANCO, mas agora sob a designação comercial de OBRIGAÇÕES NOVO BANCO 4,75% 15/01/2018, e como se fosse o Banco-R. a sua entidade emitente ;
- Ora, sendo o A cliente do NOVO BANCO, S.A. porque titular da conta à ordem nº 23.........8, veio em 29 de Abril de 2015 – e no seguimento de sugestão e recomendação do seu gestor de conta Pedro.... - a dar uma ordem de subscrição de Obrigações NOVO BANCO, com a denominação comercial NOVO BANCO S.A. 4,75% 15/01/2018, tendo sido informado por aquele gestor que se tratava de um instrumento financeiro conservador e de baixo risco, e sendo o nível de risco apresentado apenas imputável ao próprio NB, ou seja, que nada tinham a ver com o BES ;
- Mais foi o autor informado que a emissão em causa não poderia deixar de ser paga, uma vez que a medida de resolução do BES estava já cumprida e, para todos os efeitos, executada, logo ficou o autor reiteradamente sossegado sobre o seu investimento, razão porque deu uma ordem de compra de € 100.000,00 de Obrigações NB;
- Porém, já por ocasião da previsível data de vencimento das Obrigações, veio o autor a ser confrontado com a informação de que as obrigações subscritas haviam sido retransmitidas ao BES e que não seriam reembolsadas, risco especial este que o Réu – que interveio na operação na qualidade de intermediário financeiro – nunca lhe deu a conhecer ;
- Tendo as Obrigações em causa vencido a 15 de Janeiro de 2018 , certo é que até à data não receberam os AA qualquer quantia, e nem se perspectiva que venham a receber, pois que o valor de mercado das mesmas é igual a zero, e , ademais, não obstante ter sido informado que conferiam as mesmas uma remuneração de 4,75% ao ano, a verdade é que o A. não recebeu o pagamento de quaisquer juros remuneratórios;
- Em suma, os AA. ficaram bastante abalados por se sentirem enganados pelo Réu [sofrendo assim danos morais indemnizáveis., que calculam em € 10.000,00], instituição que alterou a designação das Obrigações em referência precisamente para evitar qualquer confusão com o BES e, assim, induzir, as pessoas em erro quanto à possibilidade de serem retransmitidas ao BES ;
- Tudo permite portanto formular um juízo de censura grave sobre a conduta do Banco-R., por visar induzir os seus clientes/investidores em erro, principalmente quanto a um instrumento financeiro, à data, do próprio Banco-R, sendo que sem a omissão de informação e informação falsa do Banco-R., o A. nunca teria investido nas Obrigações NB, razão porque o acto ilícito do Banco-R. foi causa directa e necessária dos danos sofridos pelo A., assim originando o dever de indemnizar, por responsabilidade civil do intermediário financeiro.
1.2.–Após citação, veio o Réu Novo Banco, SA, contestar a acção, o que fez por excepção [invocando a PRESCRIÇÃO do direito dos ] e por impugnação motivada [aduzindo no essencial que nenhuma RESPONSABILIDADE lhe pode ser atribuída, quer relativamente à retransmissão de um conjunto de obrigações não subordinadas do Novo Banco para o Banco Espírito Santo, quer relativamente à ordem – de aquisição de uma obrigação com o valor nominal de EUR 100.000,00 - do autor de 29 de Abril de 2015, pois que do histórico dos AA resulta que sempre investiram em diversos produtos financeiros com as características de risco idêntico ou superior ao da obrigação em causa nos autos, ou seja, apesar de não serem investidores qualificados, eram, pelo menos, investidores experientes - de resto, não foi a primeira vez que os Autores adquiriram estas mesmas obrigações do Banco Espírito Santo emitidas em Janeiro de 2013, pois já o haviam feito em 25 de Junho de 2013 - investindo recorrentemente em instrumentos financeiros com perfil de risco semelhante e, noutros casos, até mesmo superior àquele que se encontra em discussão nos presentes autos ] .
Conclui assim a Ré que não se encontram preenchidos todos os requisitos de imputação de responsabilidade civil ao Novo Banco, razão porque DEVE a excepção peremptória de prescrição ser julgada procedente, absolvendo-se o Réu do pedido; ou, caso assim não se entenda, (b) a acção ser julgada improcedente por não provada, absolvendo-se o Réu do pedido.
1.3.–Após resposta dos AA ao articulado/contestação da ré [ vindo nela a defender que deve improceder a excepção invocada, porque não aplicável o art.º 324º nº 2 do CdVM à situação dos autos, sendo aplicável o prazo geral de prescrição da responsabilidade contratual ], foi dispensada a realização de uma audiência prévia, e , concomitantemente, proferiu-se DESPACHO SANEADOR, tabelar, fixou-se o OBJECTO DO LITIGIO , enunciaram-se os TEMAS DA PROVA [este último objecto de reclamação não atendida] e identificaram-se quais os FACTOS não carecidos de prova por estarem provados por documento e por acordo.
1.4.–Por fim, realizado que foi o julgamento com observância do respectivo formalismo legal [em 7/10/2020] e conclusos os autos para o efeito, foi proferida a competente sentença, sendo o respectivo segmento decisório do seguinte teor :
“(…)
5.–Decisão
Termos em que se julga a presente acção improcedente por não provada e em consequência absolve-se a Ré de todo o peticionado.
Custas pelos AA.
Registe-se e notifique-se
Lx, 21/11/2020.”
1.5.–Notificados da sentença identificada em 1.4., e da mesma discordando, vieram então os AA A e B, interpor apelação, apresentando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões:
1)–Vem a douta sentença recorrida a absolver o Banco-Réu, com fundamento na verificação de prescrição, de pedido de indemnização apresentado pelos AA. com fundamento na violação de específicos deveres de informação que, na qualidade de intermediário financeiro, estava a obrigado a prestar aos AA., estes como investidores, na compra de Obrigações NB 4,75% 15/0172018, e concretamente por omissão da informação da possibilidade de retransmissão da respectiva responsabilidade de reembolso para o BES nos termos legais e da deliberação de resolução do Banco de Portugal (adiante BdP);
2)–O Tribunal veio a considerar como provado facto com o seguinte teor:
“3.2.9.- Em 2014 e 2015 era referido em algumas notícias de órgãos de comunicação social escrita, a possibilidade de retransmissão e activos e passivos do Novo Banco para o Banco Espírito Santo.
a.-Na fundamentação adiantada na mesma decisão, escapa a indicação de qualquer motivação à decisão sobre este concreto facto, nomeadamente não se indica a que folhas dos autos possam estar notícias de tal teor;
b.-Apesar de estarem juntos aos autos diversos exemplos de notícias publicadas em órgãos de comunicação social, na verdade não qualquer menção de publicitação da possibilidade de retransmissão da responsabilidade pelo reembolso das emissões Obrigacionistas do Novo Banco par ao BES.
c.-Não resultam dos autos assim meios de prova que sustentem aquele facto, que deverá ser expurgado dos factos provados.
d.-Deverá, pois, aquele mesmo facto ser considerado como não-provado.
3)–As presentes alegações e conclusões, no que se refere à demonstração da existência do direito dos AA., quase que poderiam limitar-se a reproduzir a decisão! Deixaremos, todavia, algumas notas...
4)–Dos factos provados resulta claro que o Banco R. apresentou, como possibilidade de investimento entre outras, as Obrigações NOVO BANCO, vindo os AA. a comprar um dessas obrigações na sequência da informação que lhe foi prestada - o Banco-R. terá depois dado cumprimento à ordem de compra recebida.
5)–O Banco-R. prestou aos AA. serviços de intermediação financeira, e concretamente, se o não fez sob a forma de consultoria, fê-lo pelo menos cumprindo a actividade de recepção e transmissão de ordens por conta dos AA., nos termos do disposto no art.º 290 nº do CdVM.
6)–Este serviço de intermediação não é um serviço menor, por um lado, e não exige menor diligência ou cuidado ou sequer menor informação quanto aos instrumentos financeiros negociados.
7)–A recepção e transmissão de ordens por conta de terceiro obedece a um regime jurídico claro e específico de onde ressalta um dever de informação exaustivo, quer quanto às condições técnicas de cada produto negociado, quer quanto aos respectivos riscos especiais implícitos no específico instrumento objecto da operação.
8)–E esta obrigação de informação existe e mantém-se inalterada no caso de prestar serviço de recepção e transmissão de ordem ou até no caso de essa operação ter lugar em mercado secundário e não apenas nos casos de subscrição original. Mal andaríamos se acaso as exigências de informação aos investidores fossem diminuídas apenas porque um instrumento já era negociado no mercado em momento anterior à emissão de ordem de compra. Esta obrigação resulta aliás, com exigências de exaustividade e verdade, do disposto nos art.ºs 7º e 312º e seguintes do CdVM , com especial incidência no previsto no art.º 312º al. e). e 312º-E.
9)–Os AA. não esconderam nunca terem alguma experiência com a negociação de valores mobiliários, o que aliás, chega a ser discriminado na matéria de facto provada. Todavia, uma tal experiência apenas releva para aferição dos normais riscos inerentes a cada categoria de instrumento financeiro! Ou seja, é para os AA. claro que o risco inerente a uma Obrigação é o chamado risco do emitente, o risco de incumprimento do reembolso pela emitente!
10)–Para os AA., em resumo, a Obrigação comprada incorria no risco - que ponderaram - da entidade emitente, que, para todos os efeitos, era o NOVO BANCO! Não reconheciam, nem poderiam, qualquer outro risco especial! E conheciam, nem lhes era exigível que conhecessem, e não lhes foi informada a possibilidade de transmissão da posição de emitente da Obrigação do NOVO BANCO para o BES por mera decisão do BdP - isso eles nunca souberam, e por isso não ponderaram!
11)–Sobre o Banco-R. recaía a obrigação de informar os AA. sobre as características do produto financeiro em causa, e sobre os seus especiais riscos, os relativos ao emitente e os relativos à possibilidade de transmissão dessa posição de emitente por imposição regulatória ao abrigo da deliberação de resolução do BES! Dir-se-á que risco mais especial do que este é quase impossível!
12)–O Banco nada informou a este respeito, deixando que se criasse nos investidores em geral, e nos AA. em particular, a convicção de que seria sempre e só o NOVO BANCO a entidade responsável pelo pagamento do reembolso das Obrigações.
13)–Verificou-se assim a prática de um acto ilícito por omissão de informação obrigatória.
14)–Estando em causa a violação de um direito de crédito, no caso de facere, estaremos perante uma situação de responsabilidade contratual. E por essa razão, a apreciação da culpa fica, desde logo, sujeita à presunção de culpa prevista no art.º 799º do Código Civil.
15)–Mas ainda que assim não fosse, e estando assente que a relação estabelecida é de intermediação financeira, também o art.º 304-A, nº 2, CdVM impõe semelhante presunção de culpa nos casos de violação do dever de informação.
16)–Mas se a culpa é presumida, o mesmo não sucede com o respectivo grau, seja ele qual for.
17)–Entre Agosto de 2014 - data da resolução do BES - e 29 de Dezembro de 2015 - data da deliberação de retransmissão das Obrigações - toda a estrutura comercial do Banco-R. não informava os seus clientes sobre a possibilidade de retransmissão de todos os activos e passivos para o BES, simplesmente porque eles próprios nunca receberam essa informação da sua hierarquia.
18)–Esta possibilidade de retransmissão resulta expressamente da lei e da deliberação de resolução do BES, que, pasme-se, constituiu o Banco-Réu!
19)–Não é, por isso, concebível sequer, e muito menos verosímil, que o próprio Banco-R. não soubesse daquela possibilidade, sendo-lhe, pois, absolutamente exigível que a difundisse a propósito de todos os produtos bancários ou financeiros que lhe houvessem sido transmitidos por via da resolução – e só destes!
20)–Esta omissão é, além de tudo o mais, severamente censurável por a possibilidade de retransmissão se aplicar exclusivamente aos activos e passivos recebidos pela resolução e constituição do próprio Banco! Ou seja, tratava-se de um risco, ou na melhor das hipóteses de uma contingência, especialíssimo destes produtos, e que ultrapassava os normais mecanismos de funcionamento de cada instrumento financeiro, e com isso a avaliação de risco feita por cada investidor aquando da respectiva ordem compra.
21)–Não obstante, estas obrigações sempre foram apresentadas como um normal instrumento de dívida, como uma obrigação perfeitamente normal com risco do emitente - que claramente deixou de ser a partir de 3 de Agosto de 2014, quando a mesma obrigação passou a estar sujeita ao risco do emitente e ao risco de variação dessa entidade emitente por decisão administrativa!
22)–O grau de diligência exigido a um intermediário financeiro é definido por um critério não apenas de um bom pai de família, de homem médio, tal qual resulta da regra geral do art.º 487 nº 2 do Código Civil. Temos, ao contrário, de apelar a um critério exigível a um nível profissional, ou seja, devemos exigir a observância de uma diligência própria de quem se dedica profissional e exclusivamente a estas actividades de intermediação financeira e bancária.
23)–A culpa que os AA. imputam ao Banco-R. não se resume ao momento específico da transmissão de informação no momento da prestação de serviços de intermediação sobre a Obrigação NB. Pelo contrário, a culpa que assacam ao Banco refere-se ao momento genético da previsão da possibilidade de retransmissão da responsabilidade pelo reembolso ao BES - ou seja, o Banco-R. nada fez no sentido de informar fosse quem fosse a este respeito entre 4 de Agosto de 2014 a 29 de Dezembro de 2015.
24)–E não se diga que o facto de a medida de resolução ser inovadora na Europa, e poder, por isso, baixar o nível de diligência exigível. Bem pelo contrário!
25)–Exactamente por o instrumento financeiro ser originalmente abrangido pela resolução, e bem assim ser objecto de contingência ou eventualidades a posteriori, impunha-se um cuidado acrescido na explicação das contingências que aquela medida impunha sobre cada produto financeiro, e isto não apenas pela novidade da resolução, como pela absoluta especialidade que os riscos exclusivamente inerentes, não à natureza do instrumento, mas à resolução, trouxeram para o mercado.
26)–Por outro lado, qualquer juízo de menor probabilidade de verificação da retransmissão não diminui a censura pela absoluta omissão propositada de informação sobre a mera possibilidade do evento, por ser um evento possível e constitui rum risco especial, que escapa ao normal funcionamento do mecanismo do instrumento financeiro em causa - ou seja, escaparia sempre à normal avaliação de risco por parte do investidor.
27)–Refere-se a douta sentença à circunstância de a possibilidade legal, e prevista depois na de liberação de resolução do Banco de Portugal, de retransmissão ser vaga e não concretizada, o que tornaria menos exigível a sua informação aos investidores.
28)–Não percebemos, desde logo, e com todo o respeito, qual a concretização em falta na previsão legal e deliberativa do BdP. Não se pretenderia certamente que a lei previsse quais os concretos activos e passivos a retransmitir. O mesmo se diga quanto à deliberação do BdP - aquelas previsões tornam bastante claro que a possibilidade de retransmissão ao BES poderia ter por objecto todo e qualquer activo ou passivo do NOVO BANCO que houvessem sido recebidas por via da resolução - o universo destes activos e passivos é perfeitamente delimitado, porventura grande em dimensão ou variedade, mas delimitado, não havendo dúvidas possíveis sobre o âmbito de aplicação da possível retransmissão, se acaso ocorresse, como veio a suceder!
29)–Ao contrário da mínima e mais elementar diligência exigível ao Banco-R., este limitou-se a tratar as Obrigações NB, vendidas aos AA. como uma obrigação normal, do tipo Sénior, com risco inerente ao NOVO BANCO, exclusivamente ao NOVO BANCO! Ou seja, uma obrigação perfeitamente normal!
30)–E foi assim que os AA. a avaliaram, foi assim que ponderaram os riscos, maiores ou menores de reembolso!
31)–Esta circunstância, aliada ao facto de a organização nem sequer se ter preocupado em informar os seus próprios comerciais, e de o Banco-R. ser exactamente o Banco criado pela deliberação de resolução, onde a possibilidade de resolução foi expressamente prevista, demonstra à evidência que o Banco-R. não cumpriu, de forma grave, as mais elementares exigências de diligência na informação aos investidores e clientes.
32)–O critério de aferição do grau de culpa no caso de intermediação se deve aferir por uma culpa profissional, por um “padrão de diligentissimus pater familias, em que, para efeitos de definição da forma de conduta negligente, estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam”, não podemos senão concluir pela verificação de culpa muito grave por parte do Banco-Réu,
33)–Aliás, um Banco, com a competência técnica e organizativa que se lhe exige, quando não informa um cliente de todas as características ou riscos de um produto financeiro, endógenos ou exógenos ao valor mobiliário em causa não pode senão ser por óbvia culpa grave!
34)–Conclui-se, pois, inevitavelmente, que conduta do Banco-R. foi evidenciadora de uma culpa grave.
35)–Quanto ao dano, o Juiz a quo, reconhecendo o direito dos AA., vem a afirmar que o efectivo dano destes apenas poderá ser liquidado após a liquidação BES, e tendo em atenção o valor que só possam recuperar.
36)–O próprio Tribunal considerou como provado que o valor das Obrigações no mercado é zero (vide facto provado 3.2.7.), o que determina desde logo a impossibilidade de os AA. obterem qualquer pagamento por elas, consumando-se o seu dano no valor por si investido e que agora foi reduzido, como diz a sentença, a zero!
37)–Por outro lado, não foi provado que os AA. receberiam qualquer valor, por ínfimo que fosse, na liquidação do BES.
38)–A medida deste dano se refere ao prejuízo causado directa, adequada e causalmente pelo Banco-R. ao ter omitido informação determinante sobre o risco das Obrigações por este vendidas aos AA., nada tendo que ver com qualquer eventual retorno marginal que os AA. possam ter do crédito devido ao portador do título em si mesmo.
39)–O dano deve ser avaliado, efectivamente, pela chamada teoria da diferença, ou seja, pela medida da diferença patrimonial, devendo o lesado ser reposto na situação patrimonial em que estaria senão o lesante não houvesse praticado o acto ilícito.
40)–O Tribunal a quo violou por errónea interpretação ou aplicação o disposto nos art.ºs 324 nº2 do CdVM, 487º nº 2, 562º e 563º do Código Civil.
Termos em que se conclui pela revogação da douta sentença recorrida e sua substituição por decisão que condene o Réu no pedido, assim se fazendo...... JUSTIÇA!
1.6.–A apelada C, veio apresentar contra-alegações, tendo no âmbito das mesmas concluído pela improcedência da apelação e pela manutenção da sentença recorrida .
A sustentar a confirmação do julgado, deduziu a apelada as seguintes conclusões:
Rectificação material da Decisão Recorrida
A.–Na Decisão Recorrida o Tribunal a quo deu como provado o facto provado 3.2.9 ( p. 9 da Decisão Recorrida), por via do qual resulta demonstrado que, em 2014 e 2015, a possibilidade de retransmissão de activos e passivos do NOVO BANCO para o Banco Espírito Santo vinha referida em algumas notícias publicadas por órgãos de comunicação social.
B.–A fundamentação que permite alcançar o juízo valorativo efectuado pelo Tribunal a quo para dar como provado o ponto 3.2.9 da matéria de facto (p. 9 da Decisão Recorrida) foi incluída, por mero lapso, na secção 3.4.2 (p. 14 da Decisão Recorrida), atinente à decisão quanto à matéria de facto não provada, padecendo, por este motivo, a Decisão Recorrida de um erro material, que se requer que seja rectificado nos termos do artigo 614.º do CPC.
Resposta ao recurso interposto pelos Recorrentes
(i)-Conclusões quanto à resposta à impugnação do ponto 3.2.9 da matéria de facto
C.–Os Recorrentes pretendem a exclusão do ponto 3.2.9 da matéria de facto provada com os seguintes fundamentos: o ponto 3.2.9 (i) da Decisão Recorrida não consta qualquer fundamentação sobre este concreto ponto da matéria de facto; (ii) não encontra suporte probatório nos autos; e (iii) é irrelevante para a boa decisão da causa.
D.–Conforme referido a propósito da rectificação material da Decisão Recorrida, por mero lapso, o Tribunal a quo fez incluir a fundamentação referente à motivação sobre o ponto 3.2.9 na secção 3.4.2. da Decisão Recorrida referente à matéria de facto não provada (p. 14 da Decisão Recorrida), não correspondendo assim à verdade que a Decisão Recorrida tenha omitido a fundamentação referente ao indicado ponto 3.2.9.
E.–Adicionalmente, o Recorrido procedeu à junção aos autos, a título de exemplo, de várias notícias que davam contam da possibilidade de retransmissão de activos e passivos do NOVO BANCO para o Banco Espírito Santo (cfr. Documento 19 (fls.593 dos autos físicos), Documento 20 (fls. 594 dos autos físicos) e Documento 33(fls. 631 dos autos físicos) da contestação), a que acresce ainda a notícia junta como Documento 4 com o requerimento do NOVO BANCO de 2 de Março de 2020(referência Citius 25704914), pelo que não têm nenhuma razão os Recorrentes quando referem que o referido ponto 3.2.9 da matéria de facto provada não encontra suporte na prova junta aos autos.
F.–Adicionalmente, resulta do facto provado 3.2.9 que, além de estar previsto na Medida de Resolução e na lei, o poder de retransmissão do Banco de Portugal era um facto público e notório, que foi objecto de divulgação pela comunicação social, o que se afigura relevante no contexto da inexistência do dever do NOVO BANCO de informar os Recorrentes quanto a factos que são do conhecimento público, como se explica em sede de ampliação do âmbito do presente recurso.
G.–Assim, e por todos estes motivos, a Decisão Recorrida não merece qualquer censura quanto ao ponto 3.2.9 da factualidade provada, devendo por conseguinte a impugnação pretendida pelos Recorrentes ser julgada improcedente.
(ii)-Conclusões quanto à prescrição da responsabilidade do Recorrido
H.–Por via do presente recurso, os Recorrentes pugnam também pela alteração da Decisão Recorrida quanto à decisão sobre a prescrição da (alegada)responsabilidade do Recorrido, porquanto consideram que o NOVO BANCO agiu com culpa grave.
I.–No entanto, os Recorrentes não demonstraram, como lhes competia, que ao alegado incumprimento que imputam ao NOVO BANCO corresponde uma actuação que representa um “desvio relevante” relativamente ao dever de diligência (cfr. p. 32 da Decisão Recorrida), tendo, consequentemente, o Tribunal a quo considerado não provados os pontos 3.3.1, 3.3.2, 3.3.3, 3.3.4, 3.3.5 e 3.3.7 da matéria de facto (p. 10 da Decisão Recorrida) em que os Recorrentes estribaram a alegada culpa grave do Recorrido.
J.–Os Recorrentes não impugnaram a decisão proferida pelo Tribunal a quo em relação a cada um destes pontos não provados, o que tanto basta para o presente recurso improceder no que se refere à prescrição da alegada responsabilidade do NOVO BANCO.
K.–Sem prejuízo, os Recorrentes parecem pretender agora apoiar-se num conjunto de argumentos não alegados anteriormente para sustentar o que consideram ser um grau de culpa grave do Recorrido.
L.–Sucede que não ficou provado (i) que o NOVO BANCO tivesse proposto ou recomendado a aquisição da obrigação sénior aos Recorrentes, no âmbito dos serviços prestados pelo NOVO BANCO neste contexto (a mera execução de uma ordem de aquisição emitida pelos Recorrentes), nem que (ii) o NOVO BANCO tivesse omitido com culpa qualquer tipo de informação aos Recorrentes.
M.–A composição do dever de informação do intermediário financeiro define-se no momento em que a informação é prestada e à luz da realidade que é vivida (e conhecida) pelo intermediário financeiro à data em que a informação deve ser prestada, sendo, pois, a essa data que deve ser analisada a conduta do NOVO BANCO.
N.–Ora, é público que o Banco de Portugal implementou no final de 2014 um procedimento com vista à venda da participação accionista do Fundo de Resolução no NOVO BANCO, por forma a reembolsar os valores usados pelo Fundo de Resolução na capitalização do NOVO BANCO (cfr. Documento 29 junto com a contestação).
O.–A referida venda foi assumida pelas autoridades responsáveis como a solução para fazer face aos problemas de balanço com o que o banco de transição se vinha defrontando em face do passivo herdado do Banco Espírito Santo.
P.–É também público que, no âmbito do procedimento de venda do capital do NOVO BANCO, o Banco de Portugal decidiu, em finais de agosto /início de Setembro de 2015 – isto é, já depois da data em que os Recorrentes adquiriram a obrigação em causa nos presentes autos –, interromper o processo de venda em curso até que estivessem reunidas as condições que propiciassem a obtenção de propostas mais condizentes com os objectivos que presidiram à Medida de Resolução (cfr. Documento 32 junto com a contestação).
Q.–Neste sentido, à data da aquisição das obrigações pelos Recorrentes, nada fazia antever que o poder de retransmissão viesse concretamente a ser exercido pelo Banco de Portugal e, muito menos, que o exercício desses poderes viesse a recair sobre as obrigações sénior adquiridas pelos Recorrentes.
R.–Além disso, e como considerou correctamente o Tribunal a quo, não só a Medida de Retransmissão de 3 de agosto de 2014 do Banco de Portugal constitui uma medida original e sem precedente no contexto bancário europeu – e sem relação genética com o produto financeiro aqui em causa –, como a possibilidade de retransmissão prevista no Anexo II da Medida de Resolução (cfr. Documento 1 junto com a petição inicial e facto provado 3.1.15, p. da Decisão Recorrida) apresenta-se altamente vaga e genérica e sem qualquer indicação quanto ao período ou ao momento em que essa retransmissão poderia vir a ocorrer.
S.–Neste contexto, à data da aquisição pelos Recorrentes da obrigação aqui em causa o NOVO BANCO não dispunha de qualquer informação quanto à possibilidade de a retransmissão poder vir a ser exercida concretamente pelo Banco de Portugal e, muito menos, quanto à sua possível incidência sobre as obrigações sénior originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo.
T.–Assim, e novamente à data da aquisição da obrigação pelos Recorrentes, o exercício do poder de retransmissão por parte do Banco de Portugal traduzia-se num facto futuro e de verificação incerta e improvável.
U.–Foi apenas com a decisão do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015 que a retransmissão se veio a concretizar, tendo sido também apenas nessa altura que o Recorrido tomou conhecimento que as medidas concretamente definidas pela autoridade de resolução para fazer face à situação do NOVO BANCO.
V.–Ainda a este propósito, e como resulta do exposto em sede da ampliação do presente recurso, nos meses que antecederam a deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, o próprio NOVO BANCO havia investido cerca de 200 milhões de euros em obrigações sénior que foram também retransmitidas para o Banco Espírito Santo, tendo, consequentemente, o NOVO BANCO passado a ser credor do Banco Espírito Santo (cfr. Documentos 46 e 59 juntos com a contestação).
W.–Facto que apenas se explica por ser improvável que quaisquer medidas que viessem a ser adoptadas para fazer face aos problemas do NOVO BANCO passassem pela retransmissão das obrigações sénior para o Banco Espírito Santo.
X.–Neste sentido, é manifesto que, não tendo o NOVO BANCO qualquer informação em relação à ponderação concreta da possibilidade de retransmissão das obrigações aqui em causa, a omissão de informação sobre essa eventual possibilidade não pode relevar como critério determinante de actuação com culpa grave, para efeitos de alargamento do prazo de prescrição, nos termos do artigo 324.º, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários (“CVM”).
Y.–Neste sentido, inexistem elementos que permitam caracterizar a culpa do NOVO BANCO como um desvio relevante dos seus deveres de conduta, inexistindo, portanto, qualquer culpa grave por parte do Recorrido.
Z.–Conforme resulta dos factos provados 3.1.9 e 3.1.11 da Decisão Recorrida (p. 5),em 29 de Abril 2015 os Recorrentes emitiram uma ordem de compra das obrigações sénior em causa nos presentes autos, tendo a sua respectiva conta à ordem sido debitada dos valores devidos em 4 de maio de 2015. Neste sentido, à data em que foi proposta a presente acção (27 de agosto de 2019) há muito que se encontrava prescrita a responsabilidade do intermediário financeiro, nos termos preceituados no artigo 324.º, n.º 2 do CVM.
AA.–Adicionalmente, quando os Recorrentes propuseram a presente acção (27 de agosto de 2019) há muito que se encontrava também decorrido o prazo de prescrição de dois anos, a que se refere o artigo 324.º, n.º 2 do CVM, em relação à data de Janeiro de 2016 (cfr. facto provado 3.2.11) em que tomaram conhecimento da retransmissão da sua obrigação, o que se deixa também alegado para efeitos de prescrição.
BB.–Deve, assim, o presente recurso de apelação ser julgado totalmente improcedente quanto à excepção peremptória da prescrição, e, em consequência, ser mantida a Decisão Recorrida por este Tribunal ad quem.
(iii)- Conclusões quanto ao dano
CC.–Os Recorrentes são titulares de créditos reconhecidos no processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo, correspondendo esses créditos ao reembolso do capital e juros atinentes ao investimento efectuado com a aquisição da obrigação em causa nos autos (cfr. factos provados 3.2.14 e não impugnados pelos Recorrentes, p. 10 da Decisão Recorrida e ainda p. 30 da Decisão Recorrida).
DD.–Conforme resulta da Medida de Resolução de 3 de agosto de 2014, o passivo do Banco Espírito Santo é sobretudo composto por créditos subordinados (cfr. serão ressarcidos com preferência sobre uma parte muito relevante dos credores do Banco Espírito Santo (cfr. artigo 177.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas aplicável ex vi artigo 9.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de Outubro).
EE.–Adicionalmente, o Tribunal a quo considerou como não provado no ponto 3.3.8 da matéria de facto que os: “AA. não irão receber qualquer valor das referidas “Obrigações” no âmbito da liquidação do BES”, facto que não foi impugnado pelos Recorrentes (cfr. p. 11 da Decisão Recorrida).
FF.–Os Recorrentes reclamaram, assim, no processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo os mesmos valores que reclamaram nos presentes autos, ainda que a diferentes títulos, não podendo, muito naturalmente, receber duas vezes o mesmo valor.
GG.–Por outro lado, e ao contrário do que os Recorrentes pretendem fazer crer, do facto provado 3.2.7 não emerge qualquer conclusão a propósito do não ressarcimento dos seus respectivos créditos no âmbito do processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo, mas somente uma conclusão sobre o aparente menor apetite dos investidores para continuar a transaccionar em mercado secundário este tipo de obrigações em face do estado actual daquela instituição.
HH.–Nestes termos, andou bem o Tribunal a quo ao decidir na Decisão Recorrida que a prova produzida nos autos e os factos neles provados não permitem quantificar os putativos danos alegados pelos Recorrentes, à luz do que foram os investimentos realizados com a aquisição da obrigação em análise.
II.–Adicionalmente, e com idêntica relevância, pelos créditos detidos pelos Recorrentes não responde apenas o património do Banco Espírito Santo.
JJ.–Efectivamente, e de acordo com o princípio “no creditor worse off” previsto que no artigo 145.º-H, n.º 16 do RGICSF (e que se encontrava já contemplado no artigo 145.º-B, n.º 1, al. c) e n.º 3 do RGICSF, na redacção em vigor à data da Medida de Resolução), os Recorrentes têm, nos termos da lei, a garantia de que o Fundo de Resolução se responsabilizará pelo pagamento do valor que receberiam em cenário de liquidação do Banco Espírito Santo.
KK.–Assim, e também por este motivo, não podem os Recorrentes pretender ser pagos nos presentes autos pelo montante que investiram na aquisição da obrigação aqui em causa, por não ser esse o valor do seu putativo dano.
Ampliação do âmbito do presente recurso
LL.–Por dever de patrocínio, e a título subsidiário, o NOVO BANCO requer a ampliação, nos termos do artigo 636.º do CPC, do âmbito do presente recurso quanto à decisão sobre a matéria de facto e quanto à decisão sobre a matéria de Direito.
(i)- Conclusões quanto à impugnação da matéria de facto
– Impugnação do ponto 3.2.6 da matéria de facto provada
MM.–No ponto 3.2.6 da matéria de facto, o Tribunal a quo deu como provado o seguinte:
“ Se o A. tivesse tido conhecimento de que existia a possibilidade de esta emissão obrigacionista ser retransmitida ao BES, nunca teria aceite investir o seu dinheiro em tais instrumentos financeiros ” – cfr. p. 9 da Decisão Recorrida.
NN.–O Tribunal a quo estribou a sua convicção quanto ao facto em análise partindo da opinião da testemunha Pedro... (minutos 00:14:51 a 00:25:36), tendo formulado, a posteriori, um juízo de normalidade sobre a decisão de investimento dos Recorrentes (cfr. pp. 12 da Decisão Recorrida).
OO.– Porém, a restante prova produzida em sede de audiência de julgamento, bem como a demais prova documental junta aos autos, aponta para que se conclua que o conhecimento da retransmissão não teria alterado a decisão de investimento dos Recorrentes.
PP.–Com efeito, os Recorrentes eram investidores experientes, investindo recorrentemente em instrumentos financeiros com perfil de risco semelhante e, noutros casos, até mesmo superior ao das obrigações em discussão nos presentes autos, tendo um valor acumulado de investimentos de cerca de €3.013.894,52 em valores mobiliários (cfr. Documentos 5 e 6 juntos com a contestação e facto provado 3.2.1, p. 9 da Decisão Recorrida).
QQ.–Em 1 de agosto de 2014, os Recorrentes investiram na aquisição de outras obrigações originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo, posteriormente redenominadas para: (i) NB LDN 6,75% e (ii) Novo Banco London 5% - cfr. extracto n.º 2, referente ao período de 4 de agosto de 2014 e 17 de Setembro de 2019, junto como Documento 6 com a contestação e facto provado 3.2.1).
RR.–Conforme resulta do depoimento da testemunha Luís.... (minutos 00:32:06 a 00:33:27) e do Documento 6 junto com a contestação, a responsabilidade pelo reembolso dessas obrigações originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo transitou, por força da Medida de Resolução, também para a esfera do NOVO BANCO, tendo sido também nesse contexto que as obrigações vieram a receber as respectivas denominações de NB LDN 6,75% e Novo Banco London 5%.
SS.–Os Recorrentes tinham, assim pleno conhecimento da existência de obrigações que, com a medida de resolução aplicada ao Banco Espírito Santo, passaram desta instituição bancária para o NOVO BANCO.
TT.–Quanto à obrigação redenominada Novo Banco London 5%, o Banco de Portugal optou por não a incluir no leque das obrigações abrangidas pela decisão de retransmissão tomada a 29 de Dezembro de 2015, tendo os Recorrentes mantido a mesma na sua carteira até 4 de Outubro de 2017, data em que procederam à sua alienação e receberam o valor líquido de € 170.826,50 (cfr. facto provado 3.2.1, Documento 6 junto com a contestação e depoimento da testemunha Luís ...., minutos 00:33:14 a 00:36:22).
UU.–A realização do investimento nas obrigações redenominadas NB LDN 6,75% e Novo Banco London 5%, bem como a manutenção pelos Recorrentes da obrigação redenominada Novo Banco London 5% até Outubro de 2017, foi igualmente corroborada pela testemunha Pedro.... (minutos 00:49:59a 00:52:3).
VV.–Sendo certo que, até Outubro de 2017, as obrigações em causa encontravam-se sujeitas à possibilidade de serem retransmitidas pelo Banco de Portugal para o Banco Espírito Santo.
WW.–Tratando-se na presente impugnação do facto provado 3.2.6 de determinar se os Recorrentes teriam adquirido a obrigação aqui em causa caso soubessem da possibilidade de retransmissão da mesma, a forma mais adequada para reconstituir retrospectivamente essa vontade dos Recorrentes é olhar à conduta assumida por estes quando efectivamente conheciam a possibilidade da retransmissão de obrigações pelo Banco de Portugal.
XX.–Ora, a partir de 29 de Dezembro de 2015, os Recorrentes, apesar de terem já sofrido os efeitos da retransmissão em relação à obrigação em causa nestes autos e de saberem que essa retransmissão poderia também vir a abranger outras obrigações emitidas originariamente pelo Banco Espírito Santo, decidiram, ainda assim, manter essas obrigações na sua esfera (recebendo os respectivos rendimentos) e correr o risco de retransmissão, assim se conformando com o mesmo.
YY.–Assim sendo, há que concluir que, com elevada probabilidade, também se teriam conformado com essa possibilidade em Abril / maio de 2015 e teriam adquirido, como efectivamente adquiririam, a obrigação em discussão nos presentes autos.
ZZ.–Assim, andou mal o Tribunal a quo ao dar como provado o referido ponto 3.2.6, devendo, consequentemente, esse facto ser considerado como não provado por este Tribunal ad quem, o que se deixa alegado a título subsidiário e para o caso de este Tribunal superior entender não confirmar a Decisão Recorrida nos seus exactos termos.
– Inclusão de factos na matéria de facto provada
AAA.–Na sequência do alegado pelo NOVO BANCO nos artigos 174.º a 177.º da contestação, a testemunha Paulo .... (minutos 00:14:51 a 00:16:08) explicou que, já após a aquisição da obrigação pelos Recorrentes, o NOVO BANCO adquiriu um montante aproximado de 200 milhões de euros de obrigações sénior, semelhantes às adquiridas pelos Recorrentes, durante os meses de Setembro, Outubro e Novembro de 2015 – ou sejam nos meses que antecederam a decisão de retransmissão –, após autorização por parte do próprio Banco de Portugal (depoimento de Paulo ...., minutos 00:14:51 a 00:16:08).
BBB.–Também as obrigações adquiridas pelo NOVO BANCO foram retransmitidas para o Banco Espírito Santo por efeito da decisão do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, tendo consequentemente o Recorrido passado a ser credor do Banco Espírito Santo, o que foi confirmado pelo depoimento da testemunha Paulo .... (minutos 00:15:32 a 00:16:08) e, bem assim, resulta dos Documentos 46 e 59 juntos com a contestação.
CCC.–Como também explicou Paulo .... (minutos 00:13:08 a 00:14:47),a aquisição pelo NOVO BANCO de obrigações sénior entre Setembro e Novembro de 2015, explica-se num contexto em que era improvável que quaisquer medidas que viessem a ser adoptadas para fazer face aos problemas do NOVO BANCO passassem pela retransmissão de passivos e activos para a esfera do Banco Espírito Santo e que esse poder de retransmissão pudesse incidir sobre as referidas obrigações sénior.
DDD.–Como é evidente, o NOVO BANCO (sobretudo, nas circunstâncias de capital em que se encontrava à data e que são do conhecimento público) não iria investir o seu capital se fosse plausível que, a breve trecho, pudesse existir a possibilidade de estas obrigações sénior serem retransmitidas pelo Banco de Portugal para o Banco Espírito Santo.
EEE.–A matéria em causa assume relevo no que se refere à inexistência de ilicitude por parte do Recorrido, confirmando ainda – sem conceder – a inexistência de culpa grave do NOVO BANCO e a consequente prescrição da sua responsabilidade enquanto intermediário financeiro.
FFF.–Não obstante a relevância desta aquisição pelo NOVO BANCO e a proximidade com que foi feita face à data da decisão de retransmissão do Banco de Portugal, andou mal o Tribunal a quo ao não valorar estas importantes circunstâncias naquela que foi a decisão quanto à matéria de facto.
GGG.– Assim sendo, e à luz da prova produzida em audiência, devem ser aditados matéria de facto provada os seguintes factos, o que se deixa requerido nos termos do artigo 636.º do CPC:
–Em Setembro, Outubro e Novembro de 2015, o NOVO BANCO adquiriu obrigações sénior, tendo investido nessa aquisição um montante de cerca de 200 milhões de euros;
–As obrigações sénior adquiridas pelo NOVO BANCO foram retransmitidas, por decisão do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, para o Banco Espírito Santo;
– O NOVO BANCO reclamou créditos no processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo, referente à quantia que investiu na aquisição das obrigações sénior.
(ii)- Conclusões quanto à impugnação da matéria de Direito
HHH.–No caso dos autos, estamos perante contratos de registo e depósito de instrumentos financeiros a que se refere o artigo 290.º do CVM, ao abrigo dos quais os Recorrentes emitiram, em 29 de Abril de 2015, uma ordem de investimento (cfr. facto provado 3.1.9, p. 5 da Decisão Recorrida).
III.–Enquanto intermediário financeiro, o NOVO BANCO limitou-se a receber, transmitir e a executar a ordens de aquisição emitida pelos Recorrentes em Abril de 2015 (cfr. facto provado 3.1.11, p. 5 da Decisão Recorrida), não estando, pois, obrigado a determinar a adequação dos instrumentos financeiros às circunstâncias pessoais dos Recorrentes, nos termos do no artigo 314.º-D do CVM(cfr. Documento 1 junto com a petição inicial).
JJJ.–Nestes casos os deveres de informação do intermediário financeiro assumem uma configuração mais lassa.
KKK.–Isso mesmo é confirmado, por exemplo, pelos artigos 330.º, n.º 2 e 328.º do CVM, de onde se retira uma intenção do legislador em assegurar que o intermediário financeiro execute de imediato as ordens dadas pelos seus clientes e, consequentemente, uma menor intensidade dos deveres de informação a cargo do intermediário financeiro, que muito simplesmente se limitam à confirmação deque a operação foi realizada no mais curto tempo possível (cfr. artigo 323.º do CVM).
LLL.–Neste sentido, o Tribunal a quo assumiu uma extensão indevida, incorrendo em violação de lei expressa, daqueles que são os deveres do intermediário financeiro no plano da mera execução de uma ordem, porquanto, nos termos do artigo 314.º-D do CVM, não resulta um especial dever do NOVO BANCO em alertar os Recorrentes para os riscos dos produtos em causa (conclusão que é igualmente corroborada no parágrafo 121, p. 35 do Parecer que o NOVO BANCO juntou aos autos por requerimento de 30 de Março de 2020, por requerimento com referência Citius 25955085).
MMM.–Por outro lado, uma vez que os Recorrentes eram clientes do segmento private do NOVO BANCO e investidores com experiência anterior em obrigações (cfr.factos provados 3.1.2 e 3.2.1, pp. 4 e 9 da Decisão Recorrida), e sendo ainda inegável que lhes era acessível, de forma pública, o acompanhamento da evolução da realidade financeira do mercado, o dever de informação do intermediário financeiro, nos termos do artigo 312.º, n.º 2 do CVM, estava também mitigado, pois tem uma natureza gradativa ou de proporcionalidade em relação ao concreto investidor (cfr. parágrafo 71, p. 22 do Parecer).
NNN.–Apesar destas circunstâncias atinentes à experiência e ao histórico de investimentos dos Recorrentes, o Tribunal a quo também não deu a estes factos qualquer relevo decisório, como se impunha nos termos e para os efeitos do artigo 312.º, n.º 2 do CVM.
OOO.–Por sua vez, nos termos do artigo 314.º-D, n.º 1, alínea a) do CVM, do Decreto-Lei n.º 211/2008, de 2 de Novembro, e do Regulamento da CMVM 1/2009, a obrigação adquirida pelos Recorrentes é qualificável como um produto financeiro não complexo (cf. parágrafo 92, p. 28 do Parecer junto aos autos), motivo também pelo qual o NOVO BANCO estava sujeito a deveres de informação menos intensos do que aqueles a que estaria se estivessem em causa instrumentos financeiros qualificados como complexos (cf. parágrafos 84 a 85, pp. 25 e 26 do Parecer junto aos autos).
PPP.–Assim, a natureza da relação dos Recorrentes com o NOVO BANCO, a sua experiência de investimento e a qualificação do produto financeiro em causa impõem uma conclusão diferente da do Tribunal a quo quanto ao preenchimento do pressuposto da ilicitude, nos termos e para os efeitos do artigo 483.º do Código Civil.
QQQ.– Por outro lado, a amplitude dos deveres de informação do NOVO BANCO perante os Recorrentes deverá ser determinada à luz das circunstâncias verificadas em Maio de 2015, momento em que, de acordo com a matéria dada como provada, os Recorrentes investiram na aquisição das obrigações.
RRR.–Sendo a Medida de Resolução um facto público e notório, não existe uma verdadeira assimetria informativa entre investidor e intermediário financeiro, porquanto é manifesto que os Recorrentes tinham acesso a informação sobre a Medida de Resolução e que podiam (e deviam) ter-se informado com detalhe, tomando conhecimento do poder de retransmissão do Banco de Portugal.
SSS.–Adicionalmente, não só não era expectável que o Banco de Portugal viesse a retransmitir as obrigações sénior subscritas por investidores não qualificados, como a retransmissão das obrigações em causa era tida como uma possibilidade de verificação improvável.
TTT.–Não tendo o NOVO BANCO qualquer informação em relação à ponderação concreta da possibilidade de retransmissão das obrigações – bem pelo contrário, tudo apontava que a recapitalização seria efectuada através da venda do banco –o dever de informação a seu respeito não existia.
UUU.–Assim, a qualificação do poder de retransmissão das obrigações pelo Banco de Portugal como um facto público e o recurso a esse poder como uma possibilidade de verificação improvável exonera o NOVO BANCO de prestação de informação aos Recorrentes a respeito da possibilidade de retransmissão das obrigações.
VVV.–Adicionalmente, se os Recorrentes tivessem cumprido o ónus que sobre eles impendia e atuado com a mínima diligência, nomeadamente, ao consultar, ainda que de forma superficial, o prospecto ou os Final Terms das obrigações, facilmente se teria apercebido que as obrigações em causa tinham sido originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo.
WWW.–Por outro lado, a Decisão Recorrida assentou, também erradamente, a sua decisão de Direito no facto das informações relativas à origem das obrigações em causa e da sua possibilidade de retransmissão corresponderem a riscos especiais dessas obrigações.
XXX.–De acordo com as normas que regulavam os termos da prestação de informação pelo intermediário financeiro, nomeadamente os seus artigos 312.º, 312.º-A e o312.º-E do CVM, na sua redacção constante da Lei n.º 23-A/2015, de 26 de Março, em vigor à data dos factos subjacentes aos autos, o intermediário financeiro só tem de prestar informação quanto aos factos que, no momento em que a informação é devida, sejam de conhecimento essencial para o investidor.
YYY.–Ora, à data da subscrição das obrigações pelos Recorrentes, o exercício do poder de retransmissão por parte do Banco de Portugal era um facto de verificação futura e de verificação improvável, não sendo, pois, juridicamente qualificável como um facto relevante, para efeitos do disposto no artigo 312.º, 312.º-A e 312.º-E do CVM.
ZZZ.–Por sua vez, os elementos públicos não qualificam como riscos especiais das obrigações, independentemente do nível de probabilidade da sua verificação.
AAAA.–Por todos estes motivos, a conduta do NOVO BANCO é insusceptível de ser qualificada como ilícita, o que prejudica a análise do pressuposto da culpa, o que se invoca para efeitos do artigo 304.º-A, n.º 2 do CVM, motivo pelo qual errou o Tribunal a quo ao condenar o NOVO BANCO a indemnizar os Recorrentes.
BBBB.–Adicionalmente, e como se deixou referido, não é possível quantificar os putativos danos à luz do que foram os investimentos realizados pelos Recorridos nas obrigações, pelo que também não se verifica preenchido o pressuposto do dano.
CCCC.–Por outro lado, para que existisse nexo causal entre a alegada omissão da informação e o dano alegadamente causado, seria necessário demonstrar que caso o NOVO BANCO tivesse prestado a informação a que alegadamente se encontrava obrigado a prestar, os Recorrentes não teriam adquirido essa obrigação.
DDDD.–Sucede que, os Recorrentes, apesarem de terem conhecimento de que a obrigação em causa nos presentes autos havia sido retransmitida para o Banco Espírito Santo, optaram por manter em carteira outras obrigações originariamente emitidas pelo Banco Espírito Santo sujeitas a essa mesma possibilidade.
EEEE.–De onde se conclui que o conhecimento da origem das obrigações e da possibilidade da sua retransmissão não teria levado a que os Recorrentes se abstivessem de adquirir a obrigação em causa nos autos.
FFFF.–Neste sentido, inexiste qualquer nexo causal entre a conduta do NOVO BANCO e os alegados danos que possam ter sido sofridos pelos Recorrentes com a aquisição da obrigação em causa.
NESTES TERMOS, deve este Tribunal ad quem:
(i)-Julgar totalmente improcedente o presente recurso, mantendo-se consequentemente a Decisão Recorrida nos seus exactos termos;
Subsidiariamente, e para o caso de assim não se considerar,
(ii)- A Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente improcedente a presente acção por inexistência dos pressupostos de responsabilidade civil de que dependeria a condenação do NOVO BANCO.
1.7.–Por despacho de 12/4/2021, foi pelo tribunal a quo reconhecida a existência do lapso a que se referem as conclusões A e B das contra-alegações da apelada NOVO BANCO , tendo-se nele decidido que “ ao abrigo do disposto no art.º 614º n.º 1 do CPC determina-se a rectificação da sentença de fls. 1730-1764, nos seguintes termos:
a)- eliminação no ponto final do ponto 3.4.2. do seguinte texto:
- ponto 3.2.9. - O tribunal teve em consideração os documentos 19 (fls. 593 dos autos físicos), 20 (fls.594 dos autos físicos) e 33 (fls. 631 dos autos físicos) juntos com a contestação.
b)- colocação do mesmo no ponto 3.4.1., mais precisamente entre o ponto 3.2.8 e o ponto 3.2.10. “
*
Thema decidendum
1.8–Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso ] das alegações dos recorrentes (cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes :
I- No âmbito da APELAÇÃO dos AA A e B.
Primo : Aferir se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, na parte respeitante ao concreto ponto de facto nº 2.27. ;
Secundo :Aferir se incorre a sentença apelada em error in judicando, impondo-se em face da factualidade provada a alteração do julgado e a condenação da apelada no pedido ;
II- No âmbito da AMPLIAÇÃO do recurso a requerimento da Ré Novo Banco, SA
Primo : Aferir se deve ser alterada - a título subsidiário, nos termos do artigo 636.º do CPC - a decisão sobre a matéria de facto e quanto ao julgamento que incidiu sobre o seguinte ponto de facto : 2.25 ;
Secundo :Aferir se devem ser reconduzidos à factualidade PROVADA diversos outros factos alegados, provados, mas que pelo tribunal a quo não foram considerados em sede de julgamento de facto;
*
2.- Motivação de Facto.
Após julgamento, fixou o tribunal a quo , em sede de sentença, a seguinte factualidade :
A)- PROVADA.
2.1.– (3.1.1.) A 23/11/1993 o A. abriu no BES uma conta bancária de depósito á ordem com o n.º 238/23998/001.8.
2.2.–(3.1.2.) A referida conta está sedeada na Delegação do Private Banking de Guimarães da Ré e o gestor de conta da mesma era Pedro .....
2.3.– (3.1.3.) A. B é co-titular da referida conta.
2.4.–(3.1.4.) A 24.02.2010. o BES e os AA. subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 178-186, denominado “Contrato de Registo e Depósito de Instrumentos Financeiros “, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido.
2.5.–(3.1.5.) No referido instrumento ficou consignado:
“ 1.- Regulamentação geral e Prestação de serviços
1.1.- O presente documento (adiante referido como Condições Gerais), contém as cláusulas contratuais gerais, aplicáveis ao Contrato de registo e depósito de instrumentos financeiros e de recepção, transmissão e execução de ordens por conta de outrem celebrado entre o Banco e o seu cliente.
1.2.- Durante a vigência do contrato o Banco obriga-se a proceder ao registo e depósito de instrumentos financeiros em Conta de Registo e Depósito de
Instrumentos Financeiros (Conta de IF’s), bem como á sua entrega, transferência ou inscrição de ónus e encargos sobre os mesmos, nos termos do presente contrato e dentro dos limites da lei e dos regulamentos aplicáveis.
(…)
5.- Recepção de ordens
(…)
5.4.- Sem prejuízo do dever de sigilo, o Banco prestará ao Cliente sobre as suas ordens relativas a instrumentos financeiros as informações que repute necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada pelo cliente, nomeadamente quanto aos riscos que das mesmas possam resultar e interesses que o banco tenha nos serviços a prestar.
2.6.–(3.1.6.) A Conta de Registo e Depósito de Instrumentos Financeiros ficou associada á conta de depósito à ordem de que os Autores eram titulares com o número 238/239980/018.
2.7.–(3.1.7.) A 14 de Janeiro de 2013, o Banco Espírito Santo lançou uma emissão de € 500.000.000,00 de Obrigações ordinárias, de tipo sénior, sob denominação comercial Obrigações BES 4,75% 15/01/2018, ISIN PTBENJOM0015, valor nominal de 100.000,00€ cada, negociadas em mercado regulamentado, na Bolsa de Valores do Luxemburgo.
2.8.–(3.1.8.) Pelas referidas Obrigações o BES pagaria um juro anual de 4,75% ao dia 15 de Janeiro de cada ano, reembolsando os investidores do valor nominal das Obrigações adquiridas a 15 de Janeiro de 2018.
2.9.–(3.1.9.) A 29/04/2015 o A. A subscreveu o instrumento junto por cópia a fls. 23, com a designação nome “Novo Banco - Operações sobre instrumentos financeiros” e cujo integral teor se dá aqui por reproduzido, onde, na parte relativa á identificação da operação, consta:
- Compra // OTC
- Identificação do instrumento/produto financeiro: NB 4,75% 15/0172018 Código ISIN: PTBENJOM0015 // Obrigações
- Quantidade / Montante nominal: € 100.000,00.
2.10–( 3.1.10.) E na parte relativa a “Declaração do Cliente” ficou a constar:
-Instrumentos financeiros não complexos: O Banco informou-me e advertiu-me que, dado que a execução desta ordem se enquadra na prestação de serviços de mera execução de ordens em relação a instrumentos financeiros não complexos, e uma vez que o serviço está a ser prestado por minha própria iniciativa, não é obrigado a determinar a adequação da operação às minhas circunstâncias pessoais.
No entanto, confirmo que pretendo prosseguir a operação, sendo minha a responsabilidade relativa ao facto de dispor de conhecimentos e experiência necessários para compreender os riscos inerentes a esta operação.
Declaro ainda:
- que para todos os efeitos legais, conheço e aceito as condições da operação, as comissões e custos devidos pela realização da presente operação, compreendo os riscos envolvidos e possuo todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, tendo sido informado pelo Banco que a respectiva ficha técnica ser-me-á disponibilizada, caso a solicite:
-que autorizo o tratamento automatizado dos elementos constantes deste documento, nos termos e para os fins previstos;
- que recebi uma cópia da presente ordem;
- que tenho conhecimento que a presente ordem é dada para a conta de instrumentos financeiros, suportada na conta DO, acima identificada.
2.11.–(3.1.11.) Na sequência da subscrição do instrumento referido em H), a 4 de Maio de 2015, o NB procedeu ao débito do montante total de € 103.125,31 na contados Autores com o número 238239980018, correspondente à soma dos seguintes parciais: (i) € 102.000,00 referente ao preço da aquisição da obrigação; (ii) €1.021,31 a título de juros decorridos; (iii) € 100,00 de comissões pagos ao Novo Banco pelo serviço de intermediação financeira; e (iv) € 4,00 a título de impostos.
2.12.–(3.1.12.) A 03 de Agosto de 2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, deliberou, nos termos constantes de fls.31-38, o seguinte:
«Ponto Um
Constituição do Novo Banco, SA
É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.
Ponto Dois
Transferência para o Novo Banco, SA, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA.
São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação».
2.13.–(3.1.13.) No art.º 1º dos Estatutos do “Novo Banco, SA” e que constituem o Anexo 1 à deliberação referida no ponto anterior e se mostram juntos a fls.40-49,consta que o mesmo é constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. º 298/92, de 31 de Dezembro”.
2.14.–(3.1.14.) E no art.º 3º dos mesmos Estatutos, consta que “o Novo Banco, SA, tem por objecto a administração dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo, SA, para o Novo Banco, SA,e o desenvolvimento das actividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objectivo de permitir uma posterior alienação dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito”.
2.15.–(3.1.15.) No Anexo 2 à referida deliberação, junto a fls. 50-53 constam os critérios de identificação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espirito Santo objecto de transferência para o Novo Banco, SA e nomeadamente consta o seguinte:
“ (…)
(b)-As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"):
(…)
Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre BES e o Novo Banco, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145º H, numero 5.(…)” .
2.16.–(3.1.16.) No âmbito da Medida de Resolução, as Obrigações referidas em 3.1.7.e 3.1.8. foram transmitidas para o Novo Banco, tendo as mesmas mantido as mesmas características.
2.17.–(3.1.17.) A 29 de Dezembro de 2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, relativamente “ao ponto da agenda “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, SA, para o Banco Espirito Santo, SA”, adoptou a deliberação documentada a fls. 802-807, a qual tem, no que ora releva, o seguinte teor:
“1.- A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014(20:00h) com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 (17:00h) (…) que determinou a constituição do Novo Banco, SA (…),determinou igualmente a (...) transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco Espirito santos, SA (…)para o Novo banco, descritos no anexo 2 à mesma Deliberação de 3 de Agosto.
2.- Após 3 de Agosto, e face á informação complementar entretanto disponibilizada, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Novo Banco e do respectivo justo valor em 3 de agosto de 2014, nomeadamente através dos processos que adiante se descrevem.
3.- Desde a transferência efectuada nos termos da Deliberação de 3 de Agosto, a sobrevalorização significativa dos activos do BES (mesmo após terem sido ajustados para efeitos da Deliberação de 3 de Agosto) nos seus registos contabilísticos tornou-se inequívoca. A existência de sobrevalorizações substanciais ainda superiores às já identificadas no âmbito da auditoria (…), realizada na sequência da medida de resolução, revela-se agora evidente.
4.- O RGICSF (…) estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores de uma instituição objecto de medida de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
5.- Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução e o valor dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para um banco de transição não deve exceder o valor dos activos transferidos.
6.- O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capitulo III(Resolução) do Titulo VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.
7.- Em conformidade com o exercício do Poder de Retransmissão, esta Deliberação:
a.- determina a retransmissão, do Novo Banco para o BES, das emissões de instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo I, originalmente transferidos do BES para o Novo banco na sequência da Deliberação de 3 de Agosto; e
b.-Dispõe sobre determinadas matérias complementares á retransmissão.
(…)
14.- Em consequência do acima referido, o nível real de prejuízos do BES a 3 de Agosto de 2014 não foi integralmente absorvido pelos accionistas e credores do BES, tendo o nível dos passivos transferidos para o Novo Banco em 3 de Agosto de 2014 sido excessivo, atendendo ao valor real dos activos correspondentes transferidos para o Novo Banco. Deste modo, a retransmissão de determinados passivos do Novo Banco para o BES no montante aproximado de 2 mil milhões de euros, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, revela-se necessária e razoável, por forma a permitir que os prejuízos do BES revelados apenas após o balanço de abertura do Novo Banco sejam absorvidos de acordo com o disposto no RGICSF. O exercício do Poder de Retransmissão, conforme estabelecido na presente deliberação, afigura-se ainda extremamente necessário, urgente inadiável por forma a garantir a continuidade de funções essenciais e evitar um impacto negativo de relevo no sistema financeiro em Portugal.
(…)
15.- As emissões de obrigações que são retransmitidas do Novo Banco para o BES, de acordo com o disposto nos considerandos anteriores, constam do Anexo I desta deliberação.
16.- O Banco de Portugal considera que a selecção das referidas séries de obrigações se justifica por motivos de interesse público e é proporcional aos riscos que agora se abordam pelas seguintes razões:
a.-são obrigações originariamente emitidas pelo BES directamente a investidores qualificados, nos termos do art.º 30º do Código de valores Mobiliários e não a investidores de retalho, para além de que foram emitidas com denominações unitárias de 100 mil euros e portanto tipicamente não dirigidas, mesmo em mercado secundário, a pequenos investidores.
(…)
Nos termos do disposto no RGICSF e ao abrigo do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera o seguinte:
A)- Todos os direitos e responsabilidades do novo banco decorrentes dos instrumentos de dívida não subordinada enumerados no anexo I desta deliberação (excluindo os detidos pelo Novo Banco), juntamente com todos os passivos, contingências e elementos extrapatrimoniais, na medida em que estejam relacionados com os referidos instrumentos de dívida incluindo (i) a emissão, comercialização e venda dos mesmos, e (ii) decorrentes de documentos contratuais ou outros instrumentos, celebrados ou emitidos pelo banco e com conexão comesses instrumentos, incluindo documentos de programa ou subscrição, ou quaisquer outros actos do banco praticados em relação a esses instrumentos, em data anterior, simultânea ou posterior á data das respectivas emissões são, pela presente, retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a partir da data da presente deliberação; (…)”
2.18.–(3.1.18). No Anexo I á deliberação citada na alínea anterior, consta:
“Obrigações retransmitidas do Novo Banco para o BESISIN Descrição Divisa Tipo PTBENJOM0015 Obrigações Sénior NB 4,75% venc. Jan de 2018 Eur Sénior
2.19.–(3.1.19.) Até á data da propositura da acção – 27.08.2019. – os AA. não foram reembolsados do valor das obrigações referidas em 3.1.7. e 3.1.8.
2.20.–(3.2.1.) Entre:
-2001 e 01/08/2014, o A. JM realizou investimentos em Obrigações nominativas BES, Direitos nominativos EDP, Acções nominativas EDP e Futebol Clube do Porto, Obrigações ao portador BES London, BES Finance e CEMG e Emissões preferenciais BES Finance e Santander;
-04/08/2014 e 17/09/2019, o A. JM realizou investimentos em Obrigações nominativas BES, Acções nominativas EDP e Obrigações ao portador NB Finance e NB London;
-02/01/2013 e 17/09/2019 o A. JM realizou investimentos em Obrigações ao portador;
-21/08/2001 e 2012 o A. JM realizou investimentos em Fundo de Investimento - em 2011 a A. AS realizou um investimento em Obrigações.
2.21.–(3.2.2.) Em data não concretamente apurada, mas anterior a 29 de Abril de2015, o gestor de conta do Private do NB, em que estavam incluídos os AA., apresentou, entre outros produtos, as “Obrigações” referidas em 3.1.7. e 3.1.8. referindo, nomeadamente, a yield, a entidade responsável pelo pagamento – Novo Banco – e que era um instrumento financeiro de baixo risco.
2.22.–(3.2.3.) O NB não informou o A. da possibilidade de o BdP operar a retransmissão das Obrigações referidas nos pontos 3.1.7. e 3.1.8. do NB para o BES.
2.23.–(3.2.4.) O NB alterou a designação comercial das Obrigações ISINPTBENJOM0015 para NOVO BANCO 4,75% 15/01/2018.
2.24.–(3.2.5.) O Novo Banco não advertiu os colaboradores, especificamente, da possibilidade de retransmissão das Obrigações referidas nos pontos 3.1.7. e 3.1.8.
2.25.–(3.2.6.) Se o A. tivesse tido conhecimento de que existia a possibilidade de esta emissão obrigacionista ser retransmitida ao BES, nunca teria aceite investir o seu dinheiro em tais instrumentos financeiros.
2.26.–(3.2.7.) O valor das referidas obrigações no mercado é zero.
2.27.–(3.2.8.) As Deliberações referidas nos pontos 3.1.12. a 3.1.15. e 3.1.17. e 3.1.18., foram divulgadas em Portugal através de alguns órgãos de comunicação social, e o seu teor foi sendo imediatamente disponibilizado no site do Banco de Portugal, aí se mantendo disponível ainda nos dias de hoje.
2.28.–(3.2.9.) Em 2014 e 2015 era referido em algumas notícias de órgãos de comunicação social escrita, a possibilidade de retransmissão e activos e passivos do Novo Banco para o Banco Espírito Santo.
2.29.–(3.2.10.) A redenominação das obrigações para Obrigações Novo Banco 4,75%15/01/2018 foi uma consequência da Medida de Resolução, na vertente de constituição do Novo Banco como banco de transição e transmissão para o mesmo de um conjunto de activos e passivos.
2.30.–(3.2.11.) Em consequência da deliberação “Retransmissão” referida em 3.1.17. :
- um dia ou dois depois da Deliberação, a Ré, através do gestor de conta, contactou o A., pessoalmente, para o informar da retransmissão;
- a R. enviou a A. A, a carta junta por cópia a fls. 812-813, datada de 19 de Janeiro de 2016, a informar que a obrigação que havia adquirido transitou para o Banco Espírito Santo, sendo o Autor credor dessa mesma instituição.
2.31.–(3.2.12.) A 08 de Agosto de 2016 o A. A não estava caracterizado no Novo Banco com a categoria de investidor qualificado nos termos e para os efeitos do artigo 30º do Código de Valores Mobiliários e o A. nunca solicitou ao referido Banco o seu tratamento como investidor qualificado, nos termos do art.º 317- B do CVM
2.32.–(3.2.13.) A 21/09/2009 o BES atribuiu ao A. um perfil de investidor conservador, entendendo este como sendo aquele em que o “investidor que está disposto a assumir um nível de risco entre o médio e o baixo, de modo a perspectivar uma maior rentabilidade a médio e longo prazo”.
2.33.–(3.2.14.) No processo de liquidação do BES foi reconhecido:
- a A. B, como titular de um crédito comum no valor de € 53.605,15 e um crédito subordinado no valor de € 6.745,77, sendo € 53.549,52 de capital e € 6.801,40 de juros;
- o A. A, como titular de um crédito comum no valor de € 107.210,30 e um crédito subordinado no valor de € 13.491,54, sendo € 107.099,04 de capital e € 13.602,80 de juros.
B)–NÃO PROVADA
2.34–(3.3.1.) O gestor de conta do Private do NB, em que estavam incluídos os AA., recomendou a subscrição das “Obrigações” referidas em 3.1.7. e 3.1.8.
2.35–(3.3.2.) O A. questionou se as Obrigações eram do BES ou do NOVO BANCO.
2.36–(3.3.3.) Tendo o gestor de conta respondido que se tratavam de Obrigações NOVO BANCO, que nada tinham a ver com o BES e que a entidade responsável pelo seu pagamento era exclusivamente o Novo Banco, acrescentando que esta emissão não poderia deixar de ser paga, uma vez que a medida de resolução do BES estava já cumprida e, para todos os efeitos, executada.
2.37–(3.3.4.) Face á informação prestada, à resposta ao pedido de esclarecimento e à recomendação de aquisição, o A. subscreveu a Ordem referida em 3.1.9.
2.38–(3.3.5.) O NB actuou da forma descrita no ponto 3.2.4. para induzir as pessoas em erro quanto à possibilidade das Obrigações serem retransmitidas ao BES.
2.39–(3.3.6.) O A. veio a tomar conhecimento de que as “Obrigações “ referidas em 3.1.7. e 3.1.8. haviam sido retransmitidas ao BES a 15.01.2018.
2.40–(3.3.7.) O A. apenas aceitou comprar as Obrigações referidas em 3.1.7. e 3.1.8. por lhe ter sido assegurado pelo seu gestor de conta que o seu reembolso era exclusiva responsabilidade do NB e ter sido assegurado que tais Obrigações nada tinham que ver fosse a que título fosse com o BES.
2.41–(3.3.8.) Os AA. não irão receber qualquer valor das referidas “Obrigações” no âmbito da liquidação do BES.
2.42–(3.3.9.) Os AA. sentiram-se enganados pela Ré, o que lhes provocou abatimento e desconfiança e angústia permanentes no trato que diariamente tem na sua actividade profissional com as mais variadas entidades financeiras ou outras.
*
3.–Da impugnação pelos apelantes da decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto.
Discordam os AA/apelantes do julgamento relacionado com o ponto de facto nº 2.28 [“ Em 2014 e 2015 era referido em algumas notícias de órgãos de comunicação social escrita, a possibilidade de retransmissão e activos e passivos do Novo Banco para o Banco Espírito Santo”], para tanto considerando ser a sentença apelada omissa quanto à indicação da ratio da subjacente motivação, razão porque, não resultando também dos autos quaisquer meios de prova que sustentem tal facto, deverá ele ser expurgado dos factos provados.
Com ligação ao aludido ponto de facto, sabemos já [em face do despacho que proferiu e que consta do item 1.7 do presente acórdão] que o tribunal a quo, para justificar a respectiva recondução ao elenco dos factos provados, teve em consideração os documentos 19 ( fls. 593 dos autos físicos), 20 ( fls. 594 dos autos físicos) e 33 ( fls. 631 dos autos físicos ) juntos com a contestação.
Isto dito, certo é que se “respiga” efectivamente dos documentos supra referidos que o ponto de facto ora em equação tem suficiente prova documental que o suporta.
É assim que, v.g do jornal i de 15/8/2014, e em artigo publicado a pág. 8, consta a dado passo que “O Banco de Portugal já veio dizer que existem activos que podem transitar de uma instituição para outra ,BES para o Novo Banco e vice-versa”.
E é assim também que, em outro artigo do jornal negócios de 12/8/2014, consta em determinado momento que “ Um dos motivos para a falta de certeza no balanço da instituição financeira deve-se ao facto de ser preliminar. Está sujeito a alterações, até porque há vasos comunicantes entre o Novo Banco e o banco mau: O Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, segundo se lê na acta, que o Banco de Portugal não confirma ser oficial. Há também diversos activos que ainda não se sabe se transitaram para o Novo Banco ou se para o veículo dos activos tóxicos” .
Por último, e novamente o jornal i de 19/6/2015, e em artigo publicado a pág. 8 e de ML, consta a dado passo que “ No mesmo sentido, a auditora detalha no mesmo R&C que estes riscos advêm da “definição do perímetro de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para este transferidos". A isto acresce o facto do Banco de Portugal ainda poder continuar a transferir património entre BES - o banco que ficou com os activos tóxicos - e o Novo Banco (NB), o que aumenta o grau de incerteza em relação aos activos que realmente ficarão na instituição nascida em Agosto do ano passado, uma vez que terão sempre “impactos nas demonstrações financeiras do banco”.
Perante o teor dos referidos artigos publicados na imprensa escrita, pacifico nos parece que peca no mínimo por imprudente invocar-se que o julgamento de facto subjacente ao item nº 2.28 carece de prova bastante.
Sem necessidade de mais considerandos, improcede portanto a impugnação da decisão de facto da “autoria” dos AA/APELANTES.
*
3.1–Da impugnação – em sede de ampliação do recurso - pela recorrida Novo Banco da decisão do tribunal de 1ª instância proferida sobre a matéria de facto.
É entendimento da Ré NOVO BANCO que “ andou mal o Tribunal a quo” ao dar como provado o ponto de facto nº 2.25 [ “ Se o A. tivesse tido conhecimento de que existia a possibilidade de esta emissão obrigacionista ser retransmitida ao BES, nunca teria aceite investir o seu dinheiro em tais instrumentos financeiros”], devendo, consequentemente, tal facto ser considerado como não provado .
Para tanto, alega o NOVO BANCO que tendo o Tribunal a quo estribado a sua convicção quanto ao facto em análise partindo da opinião da testemunha Pedro ...., e tendo formulado, a posteriori, um juízo de “normalidade” sobre a decisão de investimento dos Recorrentes, certo é que a restante prova produzida em sede de audiência de julgamento, bem como a demais prova documental junta aos autos, aponta para que se conclua que o conhecimento da retransmissão não teria alterado a decisão de investimento dos Recorrentes.
Ou seja, para a apelada NB a forma mais adequada para reconstituir retrospectivamente a vontade dos Recorrentes é olhar à conduta que assumiram relativamente a outros instrumentos financeiros quando efectivamente conheciam a possibilidade da retransmissão de obrigações pelo Banco de Portugal, sendo que, relativamente aos mesmos, certo é que os mantiveram na sua carteira, não se desfazendo deles.
Já o tribunal a quo, em sede de observância do disposto no nº4, do artº 607º, do CPC, justificou a sua convicção atinente ao julgamento de facto ora em apreciação, nos seguintes termos ;
“ Não foi produzida qualquer prova de que o A. tivesse efectivo conhecimento da possibilidade de retransmissão da Obrigação em referência nos autos para o BES. Questão diversa é se tinha a possibilidade de ter conhecimento disso, o que constitui matéria de Direito.
Assim, sendo o BES designado, publicamente, como Banco mau, estando o mesmo em liquidação e sendo suscitadas publicamente dúvidas quanto à possibilidade de todos os credores verem os seus créditos integralmente pagos com o produto da liquidação, tendo em consideração um investidor em produtos financeiros avisado e regras de normalidade, é de concluir que, tendo aquele conhecimento, nunca teria aceite investir dinheiro nas Obrigações em referência nos autos.
E no mesmo sentido depôs a testemunha Pedro .....”
Apreciando.
Percebida a ratio da convicção do tribunal a quo, urge agora aferir se as razões invocadas pela apelada NB justifica/obriga que o ad quem enverede por uma outra ,sendo que, neste âmbito, importa referir que, se é certo que o princípio da imediação não pode constituir obstáculo à efectivação do recurso da matéria de facto, a pretexto de, na respectiva decisão, intervirem elementos não racionalmente explicáveis (1), a verdade é que [o que ninguém ousa questionar] muito do apreendido pelo Julgador da primeira instância nunca chega - porque não é gravado ou registado - ao ad quem, sempre existindo inúmeros factores difíceis de concretizar ou verbalizar e que são importantes e decisivos em sede de formação da convicção, e ,consequentemente, no âmbito do julgamento da impugnação da decisão de facto, há-de o Tribunal da Relação evitar a introdução de alterações quando não lhe seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de um erro de apreciação da prova relativamente aos concretos pontos de facto impugnados .(2)
Depois, pertinente é também nesta sede recordar que, sendo certo que a prova tem por função a demonstração da realidade dos factos ( cfr. artº 341º, do CC), tal demonstração não exige de todo uma convicção assente num juízo de certeza lógica, absoluta, sob pena de o direito falhar clamorosamente na sua função essencial de instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens .(3)
É que, para o referido efeito, o que releva e é exigível é, tão só, que (4) em função de critérios de razoabilidade essenciais à aplicação do Direito, o julgador forme uma convicção assente na certeza relativa do facto, ou, dito de um outro modo, psicologicamente adquira a convicção traduzida numa certeza subjectiva da realidade de um facto, existindo assim um alto grau de probabilidade (mas suficiente em razão das necessidades práticas da vida ) da sua verificação.
Dito de uma outra forma (5), devendo o convencimento do julgador basear-se numa certeza relativa, histórico-empírica, dotada de um grau de probabilidade adequado às exigências práticas da vida, certo é que “ Para a formação de tal convicção não basta um mero convencimento íntimo do foro subjectivo do Juiz, mas tem de ser suportada numa persuasão racional, segundo juízos de probabilidade séria, baseada no resultado da prova apreciado à luz das regras da experiência comum e atentas as particularidades do caso “.
Por fim, outrossim com pertinência para o julgamento do mérito de impugnação da decisão de facto, conveniente é ter presente que o grau de exigência ou standard de prova necessário para que concreta factualidade seja aceite pelo julgador como sendo verdadeira, não é sempre necessariamente o mesmo [v.g. é compreensivelmente mais elevado no processo penal que no processo civil], antes deve ele variar segundo a matéria concreta que esteja em litígio e em apreciação, designadamente em função dos bens ou direitos que se encontram em jogo, e em função a importância e necessidade de se obter uma decisão célere. (6)
Dir-se-á que, no essencial, pertinente é que o standard de prova deva ser mais exigente quanto maior for a improbabilidade do evento alegado (7) , e , por outra banda, quando na presença de factos constitutivos do direito alegado cuja prova é por regra difícil ( Probatio diabólica ) de obter, não deve o julgador - no âmbito da sua valoração/apreciação - utilizar um grau de exigência ao nível da generalidade dos demais casos, antes deve ajustar o standard de prova para um nível de exigência mais leve/baixo, maxime quando v.g. seja necessário aferir da verificação de eventos de foro interno [factor que dificulta sempre a tarefa da parte sobre a qual incide o ónus da prova], caso em que pode/deve o julgador então lançar mão das regras da experiência. (8)
É que, recorda-se, e desde que condicionadas a uma utilização prudente e sensata, e isenta de excessivo voluntarismo (9), nada impede que o julgador se socorra das presunções judiciais, nos termos dos artºs 349º a 351º, ambos do CC, sendo que, o recurso às regras da experiência, consubstancia também “ (…) critério de julgamento, aplicável na resolução de questões de facto, não na interpretação e aplicação de normas legais, que fortalece o princípio da livre apreciação da prova, como meio de descoberta da verdade, apenas subordinado à razão e à lógica”. (10)
Exigível é, porém, insiste-se, que a utilização das máximas da experiência seja rodeada de especial cuidado, devendo pautar-se por critérios de racionalidade, e , de preferência, serem utilizadas apenas as que convoquem um amplo consenso . (11)
Postas estas breves considerações, e começando pela análise da prova testemunhal, designadamente pelo depoimento da testemunha Pedro .... (ex funcionário/gestor do BES/NB ),começou a testemunha por esclarecer a forma como apresentou ao Autor o produto financeiro em causa nos autos, precisando que por regra apresentava várias soluções e/ou alternativas de investimento, cabendo sempre a decisão/escolha final ao cliente.
Mais precisou ter sido a testemunha que tratou directamente com o Autor da subscrição das obrigações dos autos [Obrigações ISIN PTBENJOM0015, depois denominadas de NOVO BANCO 4,75% 15/01/2018”], esclarecendo não ter então sido abordada/equacionada a possibilidade (desde logo porque o próprio a desconhecia) de as referidas obrigações transitarem/regressarem para a titularidade do BES.
Por fim, e questionado sobre qual teria sido a conduta do Autor caso soubesse ele da referida possibilidade de as referidas obrigações transitarem/regressarem ao BES, disse ser seu convencimento que certamente teria o autor enveredado por um diverso investimento, e isto porque de resto “....ninguém teria investido”.
Seguindo-se a análise do depoimento prestado pela testemunha Luís .... [ trabalhador actualmente do NB, tendo transitado do BES ], do mesmo (outrossim alicerçado em documentação junta aos autos – v.g. documentos 5 e 6 juntos com a Contestação - , com a qual foi confrontado) retira-se com relevo/interesse para a questão de facto ora em apreciação que o Autor anteriormente a Abril de 2015 já havia subscrito obrigações “semelhantes” às dos presentes autos mas então ainda sob a “ALÇADA” do BES e, mantendo umas em carteira - o que já se verificava em meados de 2014 - à data de Abril de 2015 ( outras foram perto desta data amortizadas), não as transaccionou – quando o podia ter feito no mercado secundário, porque não objecto as mesmas de retransmissão para o BES - vindo a fazê-lo apenas em 2017.
Conhecido o conteúdo essencial dos depoimentos prestados pelas testemunhas que maior conhecimento podiam dispor para se poder aferir da adequação do julgamento de facto ora em aferição [uma – o Pedro .... - porque de perto se relacionou com o Autor aquando da subscrição das obrigações dos autos em Abril de 2015, e, outra - o Luís .... - porque conhecedora do histórico de investidor do autor ], a primeira observação que importa retirar é a de que a afirmação conclusiva [ o autor não teria subscrito as obrigações caso soubesse da possibilidade de as obrigações transitarem/regressarem ao BES, porque “....ninguém teria investido”] da testemunha Pedro .... denota escassa autenticidade, e , sobretudo, não se baseou em fundamentação pertinente e concreta, antes limitou-se a testemunha a transmitir a sua convicção.
Outrossim a suportar a sua afirmação ou convencimento, não explicou – em termos concretos e verosímeis - a testemunha Pedro .... qual a respectiva razão de ciência, ou seja, em sede de apreciação crítica está longe a “convicção” da testemunha de justificar/merecer um valor probatório aceitável e/ou fidedigno.
Já o depoimento da testemunha o Luís ...., ainda que não especificamente com referência directa ao ponto de facto nº 2.25, revelou-se porém mais isento e autêntico, e , sobretudo, foi “rico” em dados concretos pertinentes, relevantes e fundamentados, máxime para a elucidação/aferição do facto de foro interno que integra o conteúdo do referido ponto de facto.
Desde logo, importa atentar [como o afirmou – fundadamente, consultando prova documental junta aos autos - a testemunha Luís ....] que, se o Autor à data de 29/04/2015 (quando subscreveu as obrigações dos presentes autos) era titular de outras obrigações inicialmente BES e que também passaram para o “Novo Banco”, obrigações que, ao invés das dos autos, permaneceram sob a órbitra do NB, e , se relativamente a tais obrigações não se sentiu o Autor (ad cautelam, por precaução) tentado a delas se desfazer (não fosse acontecer com as mesmas o que sucedera com as dos autos, e que regressaram para a órbitra do BES), pouco sentido faz com base apenas em pretensas máximas da experiência deduzir (ou formar a convicção/dedução quanto à existência do factum probandum) nos termos vertidos no item de facto nº 2.25.
Dir-se-á que, o comportamento do Autor posterior a 29 de Dezembro de 2015 [data em que o Conselho de Administração do Banco de Portugal, delibera a Retransmissão de obrigações não subordinadas], como que infirma/contradiz o evento de foro interno vertido em 2.24, máxime se amparado ele em mera máxima da experiência [as quais consistem em generalizações derivadas do id quod pleumque accidit ou da experiência individual (12)] ou do senso comum.
Em suma, escalpelizados os depoimentos supra referidos, de ambos não se pode retirar qualquer consistente convicção que suporte o conteúdo do ponto de facto nº 2.25, antes se revelou v.g. o depoimento de Luís .... como bastante idóneo e esclarecedor para – em sede de contraprova – , no mínimo, desencadear uma dúvida fundada a propósito da veracidade do seu conteúdo .
A acrescer ao acabado de expor, revela-nos também a factualidade provada ( item de facto nº 2.19 ) que o autor JM e no período compreendido entre 2001 e 01/08/2014 investiu em diversos produtos financeiros, designadamente em Obrigações, Direitos nominativos, Acções nominativas e Emissões preferenciais BES Finance e Santander, continuando a fazê-lo após 04/08/2014 e até 17/09/2019.
Mais nos informa a factualidade assente que o autor A ( item de facto nº 2.9. ), quando em 29/04/2015 subscreveu a compra // OTC do instrumento/produto financeiro: NB 4,75% 15/01/2018 Código ISIN: PTBENJOM0015 // Obrigações, declarou/confessou que o “ Banco informou-me e advertiu-me que, dado que a execução desta ordem se enquadra na prestação de serviços de mera execução de ordens em relação a instrumentos financeiros não complexos, e uma vez que o serviço está a ser prestado por minha própria iniciativa, não é obrigado a determinar a adequação da operação às minhas circunstâncias pessoais”, confirmando pretender “ prosseguir a operação, sendo minha a responsabilidade relativa ao facto de dispor de conhecimentos e experiência necessários para compreender os riscos inerentes a esta operação.”
Ou seja, em face do acabado de expor, forçoso é também ( igualmente com base em máximas da experiência comum ) deduzir que não é o autor prima facie uma pessoa/investidor inexperiente ou incauto apostador de valores mobiliários , ou alguém que à mínima contrariedade do “mercado” financeiro logo se atemoriza, não ariscando, antes permite a aludida factualidade e ao invés pressupor um investidor experimentado e não impressionável, estando habituado ao risco.
Em suma, toda a prova e factualidade escalpelizada até ao presente mostra-se a nosso ver inidónea para suportar o facto “subjectivo” inserto no ponto de facto nº 2.25, ou, melhor, se é verdade que não conduz a mesma à prova do contrário, o que não permite ela é com segurança amparar a resposta positiva conferida pelo tribunal a quo, existindo outra prova e factualidade carreada para os autos que com “competência” ( nos termos do artº 347º, do CC ) obriga a duvidar da respectiva veracidade.
Tudo o acabado de expor, a nosso ver, e sendo verdade que as máximas da experiência se traduzem em conhecimentos e critérios de julgamento que se presumem geral ou preponderantemente compartilhado em dado ambiente social ou em certo momento histórico (13) [ vg determinada época de crise financeira e/ou colapsos de grandes instituições financeiras, alguns desencadeados por comportamentos de desregulação financeira, derivados financeiros sobrevalorizados (apoiados pelas agências de 'rating' ) e créditos hipotecários de alto risco ('subprime') ], conduz a que - tudo sopesado - seja nossa convicção que o anunciado fim do BES como um banco privado [facto público e notório – artº 412º,nº1, do CPC - a partir de meados de 2014] não basta para – na qualidade de facto/base e ou indiciário - suportar o facto inserto no item de facto nº 2.24, sendo este último o facto presumido.
Logo, e porque pacifico é que a validade das inferência baseadas em máximas de experiência depende de uma análise critica das mesmas em cada caso concreto, máxime de um controlo da sua validade intersubjectiva (14), temos para nós que in casu pertinente é enveredar por uma diversa convicção da formada pelo tribunal a quo, o que inevitavelmente obriga a que o ponto de facto inserto no item de facto nº 2.25 deixe de integrar o rol dos FACTOS PROVADOS – antes deve passar a integrar o leque dos factos não provados , o que aqui se DECRETA.
A impugnação da apelante, portanto, e quanto ao ponto de facto inserto no item de facto nº 2.25 , procede forçosamente.
*
3.1.1.– Se importa reconduzir à factualidade PROVADA diversos outros factos alegados, provados, mas que pelo tribunal a quo não foram considerados em sede de julgamento de facto.
Nas conclusões recursórias AAA a GGG e insertas nas contra-alegações, veio a apelada NB invocar que da instrução nos autos resultaram proados outros factos – que o tribunal a quo não julgou – que, no seu entender, assumem relevo no que se refere à inexistência de ilicitude por parte do Recorrido, confirmando ainda a inexistência de culpa grave do NOVO BANCO e a consequente prescrição da sua responsabilidade enquanto intermediário financeiro.
Logo, e ao abrigo do disposto no artigo 636.º do CPC, impetra o recorrido NB que ao rol dos factos PROVADOS sejam reconduzidos os seguintes 3 :
i)-Em Setembro, Outubro e Novembro de 2015, o NOVO BANCO adquiriu obrigações sénior, tendo investido nessa aquisição um montante de cerca de 200 milhões de euros;
ii)-As obrigações sénior adquiridas pelo NOVO BANCO foram retransmitidas, por decisão do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, para o Banco Espírito Santo;
iii)-O NOVO BANCO reclamou créditos no processo de liquidação judicial do Banco Espírito Santo, referente à quantia que investiu na aquisição das obrigações sénior.
APRECIANDO.
Ainda que ao abrigo do disposto no artº 636º, do CPC, porque requerida em sede de ampliação do âmbito do recurso, o que em última analise pretende o recorrido NB é que introduza alterações na decisão de facto do tribunal a quo nos termos do artº 662º,nº2, alínea c), do CPC.
Ora, da referida disposição legal do artº 662º,nº2, alínea c), do CPC, decorre que a Relação deve ainda, mesmo oficiosamente ”Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.
Deficiência existirá, diz-nos António Santos A. Geraldes (15), quando determinado ponto da matéria de facto ou algum seu segmento não tenha sido objecto de resposta positiva ou negativa, sendo que, a existir o referido vício e sem necessidade de a parte interessada na sua reparação o solicitar, e caso à disposição da segunda instância constem todos os elementos do processo que permitam (nos termos do nº1, do artº 662º, do CPC) a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, deve então o tribunal da Relação suprir de imediato o referido vício. (16)
Isto dito, sucede que, se em sede do pretérito CPC [anterior ao aprovado pela Lei nº 41/2013,de 26 de Junho], e quando da elaboração no processo do despacho a que aludia o respectivo artº 511º ( o da selecção da matéria de facto, assente e controvertida ), difícil não era descortinar a existência nos autos do vício de deficiência da decisão proferida na 1.ª instância sobre a matéria de facto, já com o NCPC, e com a sua eliminação e substituição pela prolação de despacho que enuncia os temas da prova ( cfr. artº 596º,nº1, do CPC), como que a “descoberta” do vício em apreço passou a ser mais custosa.
É que, doravante, e para além da eliminação do despacho a que aludia o artº 511º, do pretérito CPC, nada impede agora o juiz, em sede de enunciação dos temas da prova, de socorrer-se de inclusive de conceitos de direito e/ou até conclusivos, desde que todos os sujeitos compreendam de facto o que está em discussão, ou seja, o que essencialmente importa é que o despacho em causa permita às partes conhecer o que está ainda em causa na instrução, que questões de facto ainda não estão resolvidas, impondo-se tão só que os temas da prova sejam balizados pelos limites que decorrem da causa de pedir e das excepções invocadas. (17)
Acresce que, com a eliminação do despacho a que aludia o artº 511º, deixaram também as partes de, logo após a sua prolação, do mesmo poderem de imediato reclamar, v.g com base em deficiência, o que de alguma forma contribuía para que mais cedo fosse o Juiz alertado para o referido vício, podendo o mesmo ser ultrapassado ainda numa fase dos autos anterior à discussão e julgamento da causa, o que de alguma forma reduzia a possibilidade de o tribunal da Relação vir mais tarde a determinar a anulação da decisão de facto proferida na 1ª instância sobre a matéria de facto ( cfr. artº 712º,nº4, do CPC)
Seja como for, ainda assim, quer anteriormente, quer actualmente no âmbito do NCPC, forçoso é que na decisão a que alude o artº 607º,nºs 3 a 5 , deste último diploma legal se insiram apenas quais os factos provados e não provados e, de entre todos eles, apenas os essenciais ( cfr. artº 5º,nº1, do CPC) que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas [ou seja, a matéria de facto relevante para a decisão da causa, nos termos do nº1, do artº 511º, do pretérito CPC], sendo que, para todos os efeitos, a instrução da causa apenas pode/deve recair sobre factos necessitados [ou a matéria de facto essencial controvertida e contida nos temas de prova] de prova que as partes tenham alegado nos articulados (cfr. artº s 5º,nº1 , 147º e 410º, todos do CPC).
Ou seja, neste conspecto (18), apenas se aceita que o juiz não deva guiar-se por critérios de base conceptual, sendo mais avisado que se oriente por um critério funcional que, além de privilegiar a natureza mais solene, permita o aproveitamento dos factos em sede de integração jurídica, reduzindo a margem de risco relativamente a eventuais anulações da sentença motivadas pela omissão de factos que a Relação, porventura , reconheça como relevantes no âmbito do recurso de apelação (cfr. artº 662º, nº 2, al. c), in fine).
Postas estas breves considerações, é nossa convicção que toda a factualidade cuja recondução ao elenco dos actos provados é pelo apelado NB reclamada, está longe de amparar qualquer excepção material, consubstanciando em rigor meros factos alegados em sede de impugnação motivada ou, quando muito, factos instrumentais ( aqueles a que alude o nº 2, alínea a), do artº 5º, do CPC ), sendo que os últimos não carecem de todo de serem conduzidos/levados à decisão de facto .
Com efeito, e tal como hoje resulta claro do artº 607º, nº 4, do actual CPC, hão-de os factos instrumentais fazer parte tão só da motivação da convicção da decisão de facto, que não já da decisão de facto/fundamentação de facto stricto sensu, sendo que esta última apenas deve integrar os factos essenciais, ou, dito de uma outra forma, os relevantes à luz do direito substantivo (19).
Em suma, quer os factos alegados em sede de contraprova, quer sobretudo os factos instrumentais, apenas revelam utilidade como fonte e/ou prova (utilidade meramente probatória e transitória) do facto essencial e ou presumido, o qual tem sempre de pela parte ser alegado, o que de resto decorre dos fundamentos/considerandos que constam do item 3.1 do presente acórdão e que serviram para reconduzir o ponto de facto nº 2.25 ao elenco dos factos não provados.
Ora, porque os factos essenciais ( relativamente aos quais os pelo recorrido NB alegados e ora em apreciação desempenham o papel de mera impugnação motivada ou factos instrumentais ], mostram-se incluídos na decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, e foram objecto de julgamento [ v.g. o nº 2.25 e os 2.36, 2.37 e 2.38 ], forçosa é a improcedência nesta parte da impugnação do recorrido NB, e deduzida no âmbito da ampliação da apelação dos AA.
*
4.–Motivação de Direito
4.1– Se a sentença apelada em error in judicando, ou seja, se em razão da factualidade provada inevitável é a alteração do julgado e a condenação do apelado Novo Banco no pedido
Como sabemos já, a pretensão dos AA. foi pelo tribunal a quo desatendida, vindo a acção a ser julgada improcedente, sendo que tal desfecho veio a verificar-se não obstante reconhecer/considerar o primeiro Grau que em face da factualidade provada importava concluir pela verificação de todos os pressupostos da responsabilidade da Ré em razão do disposto no art.º 304º - A do CVM (20) [cujo nº 1 reza que “ Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública “.
A suportar o aludido resultado, recorda-se, veio o tribunal a quo a reconhecer como procedente a excepção peremptória da prescrição prevista no art.º 324º, n.º 2, do CVM, pela Ré invocada, dispondo o referido normativo que “Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos”.
Mais exactamente, considerando o primeiro Grau que em face do contexto fáctico provado nada justificava caracterizar a culpa da Ré como grave, então deviam os AA. ter intentando a presente acção até a 04/05/2017 , o que não fizeram (tendo proposto a acção a 27/08/2019), data em que se mostrava já completado o prazo prescricional de dois anos previsto no art.º 324º, n.º 2, do CVM [considerando que em face da factualidade provada em 2.9 e 2.11 a ordem de compra das Obrigações dos autos foi dada a 29/04/2015 e foi debitada em conta dos AA a 04/05/2015.
Ex adverso, para o apelado NOVO BANCO, se bem andou o tribunal a quo a concluir pela verificação da excepção peremptória da prescrição, já não primou [como o salienta em sede de ampliação do âmbito do recurso ) porém por igual acerto e rigor no tocante ao julgamento dos pressupostos da responsabilidade civil.
Na verdade, para o apelado NOVO BANCO, e em face do conjunto da factualidade provada, pertinente não é considerarem-se provados/presentes ( como o entendeu o primeiro Grau ) os pressupostos da responsabilidade civil respeitantes à ilicitude, culpa e nexo de causalidade.
Vejamos, de seguida, a quem conferir “ganho de causa”.
Ora, decorre da factualidade provada [item de facto nº 2.9 ] que em 29/04/2015 o A. A subscreveu – como requerente - concreto instrumento, com a designação/nome de “Novo Banco - Operações sobre instrumentos financeiros”, tendo o mesmo por desiderato a aquisição Compra do instrumento/produto financeiro: NB 4,75% 15/0172018 Código ISIN: PTBENJOM0015 // Obrigações, e sendo a respectiva Quantidade / Montante nominal, de € 100.000,00.
No essencial, está assim o objecto do litígio relacionado com a actividade de intermediação financeira exercida pelo Réu Novo Banco, enquanto entidade bancária, e tendo presente que uma OBRIGAÇÃO [ para todos os efeitos um valor mobiliário - cf. artº 1º, alínea b),do CVM ], em face do disposto no artº 348º, do CSC, consubstancia um direito de crédito sobre a entidade emitente, sendo portanto o titular da obrigação um credor perante a entidade emitente, e , já a relação jurídica [ no âmbito da qual o credor obrigacionista tem o dever de entregar fundos à entidade emitente, ficando esta vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que lhe é mutuado, e sendo convencionado, os respectivos juros] subjacente e existente na base do referido valor mobiliário, materializa tipicamente, um contrato de mútuo. (21)
É que, para todos os efeitos, foram os AA adquirentes junto do Réu Novo Banco de valores mobiliários na modalidade de OBRIGAÇÕES [ in casu, Obrigações ordinárias, de tipo sénior, emitidas em 14/1/2013, pelo BES, mas que, por força da Deliberação de 03/8/2014, do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foram transferidas para o réu NB – cfr. itens de facto nºs 2.7. e 2.12 ], as quais representam nuclearmente um ou vários direitos de crédito tendo por objecto uma ou mais prestações em dinheiro e/ou espécie” e que “ por via de regra – se ordinárias ou comuns - ,conferem aos seus titulares dois tipos fundamentais de direitos creditícios o direito ao reembolso – ou seja, o direito à restituição da importância pecuniária correspondente ao valor nominal das obrigações subscritas – e o direito aos juros – ou seja, o direito ao pagamento da remuneração do capital colocado á disposição da entidade emitente. (22)
E, tal verificou-se junto do Réu Novo Banco porque, como é consabido, do nº 2, do artº 289º, do CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS, decorre que apenas os intermediários financeiros - nos quais se incluem as instituições de crédito, vulgarmente designadas por “bancos” - podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira - cfr. do nº 1, do artº 293º, do CVM - , logo, mostra-se em última análise o desfecho da acção pelos AA intentada directamente interligado com a forma/modo como o réu Novo Banco e em sede da sua actividade de intermediação financeira exercida, agiu durante a formalização e subsequente concretização da operação identificada no ponto de facto com o nº 2.9..
Isto dito, e evidenciando com segurança a factualidade provada que foram os apelantes, na qualidade de clientes de agência bancária do NBanco [instituição de crédito à data autorizada a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal], direccionados para a aplicação de concreta quantia em produto financeiro tido como uma OBRIGAÇÃO, importa doravante, e em traços largos, elucidar quais os deveres gerais que sobre os intermediários financeiros recaem no âmbito da respectiva e específica actividade de intermediação [ a qual se relaciona com Os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros – artº 289º,nº1,a) , do CVM ] .
Ora, começando [compreensivelmente, em face do objecto do processo e fundamentos da acção pelos AA intentada] desde logo pelos deveres de informação dos intermediários financeiros, os quais têm por escopo, a título principal, apoiar os clientes para que possam eles tomar as decisões de investimento de uma forma esclarecida e informada (23), e sendo o momento primordial do seu cumprimento/prestação o momento anterior à tomada de decisão de investimento (24) , diz-nos o artº 312º do CVM [ na redacção dada pelo DL n.º 357-A/2007, de 31/10, ou seja, antes ainda das alterações nele introduzidas pelo DL n.º 35/2018, de 20 de Julho ], que:
Artigo 312.º
Deveres de informação
“ 1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:
a)-Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;
b)-À natureza de investidor não qualificado, investidor qualificado ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de protecção que tal implica;
c)-À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adoptadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;
d)- Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;
e)- Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;
f)- À sua política de execução de ordens e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral;
g)- À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
h)- Ao custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
4 - A informação prevista no n.º 1 deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada.
5 - Sempre que, na presente subsecção, se estabelece que a informação deve ser prestada por escrito, a informação deve ser prestada em papel salvo se:
a) A prestação da informação noutro suporte seja adequada no contexto da relação, actual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor; e
b) O investidor tenha expressamente escolhido a prestação da informação em suporte diferente do papel.
(...) “.
Relevante é também, porque igualmente relacionado com Deveres de informação, o disposto no artº 314º do CVM [ com redacção introduzida pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro ou seja, antes ainda das alterações nele introduzidas pelo DL n.º 35/2018, de 20 de Julho], ao expressar que :
Artigo 314.º
Princípio geral
1-O intermediário financeiro deve solicitar ao cliente informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou ao serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos.
2-Se, com base na informação recebida ao abrigo do número anterior, o intermediário financeiro julgar que a operação considerada não é adequada àquele cliente deve adverti-lo, por escrito, para esse facto.
3- No caso do cliente se recusar a fornecer a informação referida no n.º 1 ou não fornecer informação suficiente, o intermediário financeiro deve adverti-lo, por escrito, para o facto de que essa decisão não lhe permite determinar a adequação da operação considerada às suas circunstâncias.
4- As advertências referidas nos n.ºs 2 e 3 podem ser feitas de forma padronizada.».
Já o artº 304º do CVM, outrossim relevante para o objecto dos autos, porque relacionado com o exercício da actividade dos intermediários financeiros, revela-nos que :
Artigo 304.º
Princípios
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente.
4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das excepções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência”
Perante as disposições legais acabadas de parcialmente reproduzir, e como bem salienta Paula Costa e Silva (25), manifesto é que o exercício da actividade de intermediação exige uma intervenção desenvolvida a título profissional, por um lado, e por outro, a sujeição do intermediário a um processo de registo [ reza o nº 2, do artº 65º, do RGICSF (26) , que “ No caso de o objecto das instituições de crédito incluir o exercício de actividades de intermediação de instrumentos financeiros, o Banco de Portugal comunica e disponibiliza à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários o registo referido no número anterior e os respectivos averbamentos, alterações ou cancelamento ] e a um apertado conjunto de deveres de conduta.
É que, para todos os efeitos, e como bem chama à atenção Paulo Câmara (27), um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, assistência, aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham em relação aos seus clientes, razão porque obrigados estão eles a “pautar, em geral, o seu comportamento, no relacionamento que estabelecem com os intervenientes no mercado, por critérios de transparência [cfr. artº 304º,do CVM], devendo prestar ao seu cliente, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada [cfr. artº 312,nº1,do CVM].
Por outra banda, e agora como com total pertinência nota EDUARDO PAZ FERREIRA (28), se a informação direccionada para o mercado de valores mobiliários tem por desiderato essencial a protecção dos sujeitos individuais e ou sujeitos económicos investidores [ porque actuam, de facto, num mercado que parece caracterizado por um alto nível de risco, e visando não impedi-lo, mas a torná-lo aceitável, obstando a que se ultrapassem determinados níveis de razoabilidade], tem a respectiva exigência igualmente por função a protecção do próprio mercado, ou seja, “ a garantia essencial de funcionamento regular dos mercados “.
Aqui chegados, conhecedores – em traços largos - dos deveres de informação que sobre os intermediários financeiros recaem, importa doravante descer ao mundo dos FACTOS provados e começar desde logo por esmiuçar se deles resultam quaisquer factos pelo Novo Banco praticados [por acção e/ou omissão] susceptíveis de justificar a qualificação – e com referência ao dever de informação – de acto/s ilícito/s, porque merecedores de um juízo negativo de valor [porque contrário à ordem jurídica] de carácter ético-jurídico.
Neste conspecto, de resto, e como ensina PESSOA JORGE (29), o “acto ilícito constitui a violação de um dever, o que envolve em primeiro lugar, a existência desse dever e, portanto a destinação a seres inteligentes e livres que podem conhecê-lo e obedecer-lhe ; em segundo lugar, a prática voluntária de conduta diferente da devida”.
Ora, porque como vimos supra, o “tempo” primordial do cumprimento do dever de informação situa-se em momento anterior à tomada de decisão de investimento (30), sabemos que in casu ( facto 2.21.) em data anterior a 29/4/2015, o gestor de conta do Private do NB apresentou aos AA., entre outros produtos, as “Obrigações” referidas em 2.7. e 2.8., informando nomeadamente, a yield [que pode ser descrito como representando a diferença entre o valor investido e o que realmente retorna ao investidor, em forma de lucro], a entidade responsável pelo pagamento – o Novo Banco – e dizendo tratar-se de um instrumento financeiro de baixo risco.
Estando em causa um produto financeiro “lançado” em 14/1/2013 pelo BES ( facto nº 2.7), mas que, por deliberação de 3/8/2014, do Conselho de Administração do Banco de Portugal [deliberação que aprova a medida de resolução de Transferência total da actividade do BES para uma instituição de transição], foi objecto de Transferência para o Novo Banco , ao abrigo do disposto no artº 145-H, nº 2, alínea b), do CVM ( facto nº 2.12 ), certo é que, na sequência de nova deliberação do BP, agora de 29/12/2015 ( facto nº 2.17 ), regressou ele à órbitra do BES, em razão de “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco,SA”.
A questão que se agora coloca ( sendo a mesma o verdadeiro busílis da questão decidenda), é a de saber se, aquando da subscrição pelos AA do produto financeiro identificado em 2.9. e em 29/04/2015, e em cumprimento do disposto no artº 312º, nº1, alínea e), do CVM, não estava o réu Novo Banco obrigado a informar/alertar os AA da possibilidade/eventualidade de poder vir a ocorrer a Retransmissão das obrigações não subordinadas do Novo Banco,SA”, para o BES, e isto porque provado se mostra que ( cfr. item de facto nº 2.22.) o NB não informou o A. de tal possibilidade.
Tendo o tribunal a quo respondido a tal questão de forma afirmativa, considerando estar em causa uma informação essencial e necessária para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada por parte dos AA, forçoso era assim - para o primeiro Grau – concluir que foi efectivamente o Novo Banco agente de uma omissão ilícita do dever de informar, a que acresce que logo no âmbito do Contrato de Registo e Depósito de Instrumentos Financeiros outorgado ( itens de facto nºs 2.4. e 2.5 ) a 24.02.2010 com o BES, acordado ficou que “ 5.4. Sem prejuízo do dever de sigilo, o Banco prestará ao Cliente sobre as suas ordens relativas a instrumentos financeiros as informações que repute necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada pelo cliente, nomeadamente quanto aos riscos que das mesmas possam resultar e interesses que o banco tenha nos serviços a prestar. “
Quid juris ?
Como já o salientámos supra, a aferição do in/cumprimento do deveres de informação a cargo dos intermediários financeiros, há-de necessariamente incidir sobre o momento anterior à tomada de decisão de investimento, e ,no referido período, importa sobremaneira atentar a diversos factores, designadamente às circunstâncias do mercado financeiro à data existentes, à especificidade/complexidade do próprio instrumento financeiro subscrito, e à “qualidade“ e conhecimentos do investidor visado, mais exactamente se em causa está, ou não, um investidor regular e com experiência anterior em aplicações de capitais.
Na verdade, como assim o concluiu já o STJ (31), “A responsabilidade do intermediário financeiro deve ser aferida com referência à data em que ocorreram os factos , designadamente no que concerne aos deveres a que estava obrigado perante as normas então aplicáveis, máxime as que constavam do CVM” e, relativamente ao âmbito e conteúdo do dever de informação para com os clientes ou investidores não qualificados, a respectiva extensão e profundidade será inversamente proporcional ao grau de conhecimentos e à experiência do concreto investidor, sendo que, “Para apuramento do cumprimento ou incumprimento do dever de informação deve atender-se ao que era exigível nas circunstâncias em que ocorreu a intermediação, não devendo ser exponenciados, a posteriori, elementos informativos que então seriam irrelevantes para a tomada de decisão do investidor esclarecida e fundamentada”.
Isto dito, e tendo a operação de investimento realizada pelos AA tido lugar em 29/04/2015, recorda-se que a deliberação do Banco de Portugal de aplicação de medida de resolução – com a Constituição do Novo Banco, SA, e a Transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, para o Novo Banco, SA. - “só” havia “acontecido” ainda a 03 de Agosto de 2014 ( há menos de 1 ano ), ou seja, o ambiente de des/confiança do “mercado” em relação ao BES e entidades do Grupo Espirito Santo era ainda um assunto candente, e , em sede de considerandos justificativos da aludida deliberação, a “gravidade” do estado do BES saltava à vista, dizendo-se v.g. “que o Banco Espirito Santo, SA se encontra em situação de grave insuficiência de liquidez, sendo que, desde o fim de Junho até 31 de Julho, a posição de liquidez do Banco Espirito Santo, SA diminuiu em cerca de 3.350 milhões de euros.”
E, logo na Deliberação de 3/8/2014, do Conselho de Administração do Banco de Portugal [no seu ANEXO 2], ficou a constar expressis verbis que “Após a transferência prevista nas alíneas anteriores [ diversos Activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BES, registados na contabilidade, que foram descriminados como sendo objecto da transferência para o Novo Banco, SA ], o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145º. H, número 5 [ facto nº 2.12 e 2.15 ].
De resto, à data, o referido [na Deliberação de 3/8/2014] artº 145-H, nº 5, do RGICSF [com a redacção introduzida pelo DL n.º 114-A/2014, de 01 de Agosto ], era assertivo em estabelecer que “Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo: a) Transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição; b) Transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária”.
Por outra banda, ainda a 12/6/2014, foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia a DIRETIVA 2014/59/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 15 de Maio de 2014 (32) , dispondo-se no respectivo artº 40º, nº 6, alínea a), que na sequência da aplicação do instrumento de criação de uma instituição de transição, a autoridade de resolução pode “Voltar a transferir direitos, activos ou passivos da instituição de transição para a instituição objecto de resolução, ou acções ou outros instrumentos de propriedade para os seus titulares iniciais, sendo a instituição objecto de resolução ou os titulares iniciais obrigados a aceitar a devolução desses activos, direitos ou passivos, ou acções ou outros instrumentos de propriedade, desde que estejam reunidas as condições previstas no nº 7”.
Perante tudo o acabado de expor, é nossa convicção que o status quo vigente à data do investimento dos AA, nomeadamente no tocante a produtos financeiros relacionados com o BES e ou Novo Banco, colocava –por si só - com segurança qualquer investidor não qualificado de sobreaviso em relação à aquisição de obrigações originariamente emitidas pelo BES.
Depois, ainda à data do investimento dos AA, pacífico é que o regime de resolução encontra-se já há algum tempo sedimentado na nossa ordem jurídica, sendo o RGICSF claro em contemplar a possibilidade da retransmissão de activos e passivos entre o banco de transição e o banco resolvido .
Por último, pacífico nos parece também que, e como bem se chama à atenção em douto Acórdão do STJ de 20-04-2021 (33), que “A possibilidade de exercício desse poder de retransferência - por via clarificadora, interpretativa, inovadora ou outra - foi confirmada pela evolução dos acontecimentos e actos praticados no procedimento administrativo complexo e prolongado no tempo que é a resolução do BES, designadamente quanto à delimitação e estabilização do perímetro de activos e passivos do NB originados no BES”.
Perante o “quadro” acabado de retractar em traços largos relativamente ao ambiente objectivo e subjectivo decorrente do colapso universo BES, à especificidade do próprio instrumento financeiro subscrito [ estava em causa em rigor uma obrigação emitida pelo próprio BES, que não pelo NB ], e à “qualidade“ e “conhecimentos” do investidor visado, e com todo o devido respeito por entendimento contrário, não se nos afigura de todo razoável considerar que a informação a que se refere o item de facto nº 2.22. era essencial e imprescindível para que os AA pudessem tomar uma decisão esclarecida e fundamentada, máxime tendo em atenção os riscos especiais envolvidos na operação a realizar [ cfr artº 312º, nº1, alínea e), do CVM.
É que, considerando o “histórico” de investidor do autor retratado no item de facto nº 2.20., e a factualidade provada no item de facto nº 2.28. [ Em 2014 e 2015 era referido em algumas notícias de órgãos de comunicação social escrita, a possibilidade de retransmissão e activos e passivos do Novo Banco para o Banco Espírito Santo], e , socorrendo-nos das palavras do AC do STJ de 20-04-2021 e já por nós supra citado, os AA/investidores não podiam, de resto, invocar um desconhecimento do risco de transmissão, assinalado pelo BdP na própria Deliberação de Resolução e reflectido em inúmeras decisões anteriores suas, proferidas no contexto da resolução do BES”, já para não falar do conteúdo da própria Lei à data vigente e aplicável [ artº 145º-T, nº 7, alíneas a) e b), do RGICSF , com a redacção introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, de 26 de Março ], em suma, “Quem investiu o montante que os Autores investiram em determinados produtos financeiros do GES certamente não desconhece, não pode desconhecer, o quadro legal aplicável em matéria de resolução bancária. É isso que se espera de um investidor medianamente diligente.”
Não se olvida que, 8 meses após a subscrição pelos AA das OBRIGAÇÕES dos autos, veio o BANCO DE PORTUGAL [ item nº 2.17.] a deliberar a “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco,SA, para o Banco Espirito Santo, SA”.
Porém, como bem se “explica” na referida deliberação, a retransmissão vem a justificar-se/impor-se designadamente porque [ cfr. item de facto nº 2.17 ] :
“(...)
2. Após 3 de Agosto, e face à informação complementar entretanto disponibilizada, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Novo Banco e do respectivo justo valor em 3 de agosto de 2014, nomeadamente através dos processos que adiante se descrevem.
3. Desde a transferência efectuada nos termos da Deliberação de 3 de Agosto, a sobrevalorização significativa dos activos do BES (mesmo após terem sido ajustados para efeitos da Deliberação de 3 de Agosto) nos seus registos contabilísticos tornou-se inequívoca. A existência de sobrevalorizações substanciais ainda superiores às já identificadas no âmbito da auditoria (…), realizada na sequência da medida de resolução, revela-se agora evidente.
4. O RGICSF (…) estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores de uma instituição objecto de medida de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
5. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução e o valor dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para um banco de transição não deve exceder o valor dos activos transferidos.
6. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capitulo III(Resolução) do Titulo VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.
7. Em conformidade com o exercício do Poder de Retransmissão, esta Deliberação:
a. determina a retransmissão, do Novo Banco para o BES, das emissões de instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo I, originalmente transferidos do BES para o Novo Banco na sequência da Deliberação de 3 de Agosto; e
b. Dispõe sobre determinadas matérias complementares á retransmissão.
(…)
14.–Em consequência do acima referido, o nível real de prejuízos do BES a 3 de Agosto de 2014 não foi integralmente absorvido pelos accionistas e credores do BES, tendo o nível dos passivos transferidos para o Novo Banco em 3 de Agosto de 2014 sido excessivo, atendendo ao valor real dos activos correspondentes transferidos para o Novo Banco. Deste modo, a retransmissão de determinados passivos do Novo Banco para o BES no montante aproximado de 2 mil milhões de euros, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, revela-se necessária e razoável, por forma a permitir que os prejuízos do BES revelados apenas após o balanço de abertura do Novo Banco sejam absorvidos de acordo com o disposto no RGICSF. O exercício do Poder de Retransmissão, conforme estabelecido na presente deliberação, afigura-se ainda extremamente necessário, urgente inadiável por forma a garantir a continuidade de funções essenciais e evitar um impacto negativo de relevo no sistema financeiro em Portugal.
(…)”.
Ou seja, inequívoco é que a deliberação de retransmissão surge imposta por razões que se vêm a verificar/constatar já depois da medida de resolução, o que equivale a dizer que não estavam previstas ab initio, isto por um lado, e , por outro, não nos revela outrossim a factualidade provada que v.g. a 29/04/2015 [ quando o autor JC subscreveu o instrumento junto por cópia a fls. 23, com a designação nome “Novo Banco - Operações sobre instrumentos financeiros”] já a deliberação de retransmissão era inevitável, existindo dados seguros e concretos que mais tarde ou mas cedo seria tomada pelo BP.
Por outro lado, e agora tendo em atenção as especificidades concretas das próprias obrigações pelo NB intermediadas, igualmente nada se mostra provado - à data de 29/04/2015 – que fizesse supor/conjecturar com toda a segurança que a tomada ( pelo Banco de Portugal ) da deliberação de retransmissão era um “questão de dias”, logo, razoável não é considerar que a Ré NB não prestou informação completa e leal acerca do produto que venderam aos Autores.
Ao acabado de aduzir, acresce que a possibilidade, em “tese”, de no âmbito de uma medida de resolução já decretada - e na modalidade de “ Transferência parcial ou total da actividade para instituições de transição “ – poder haver lugar à retransmissão de activos e passivos do Banco de transição para a instituição de crédito objecto de resolução, é informação que deriva da própria Lei , logo e em rigor, não integra a mesma a previsão do artº 312º do CVM [ na redacção dada pelo DL n.º 357-A/2007, de 31/10 ], nº1, alínea e) ], a que acresce que – como é entendimento uniforme do STJ (34) – “ O dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa - em absoluto – o investidor de adoptar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento”, maxime se é ele um investidor “habitual”.
Em face do acabado de expor, “lícito” não é assim concluir que à data de 29/04/2015 existiu da parte do NB um déficit de informação de que foram os AA “vítimas”, enquanto clientes/investidores, maxime no tocante aos reais e verdadeiros ( que não aos hipotéticos e putativos) riscos envolvidos na operação de investimento daqueles.
Em suma, não se vê assim que seja a matéria de facto provada clarividente em sede de comprovação de uma actuação ilícita da Ré, e a qual sempre pressuporia como sabemos ter existido “uma desconformidade entre conduta devida (a realização da prestação) e o comportamento observado enquanto intermediário financeiro”
Ora, não demonstrada a ilicitude da conduta do Novo Banco em sede de violação do seu dever de informação, e sendo aquela ( ilicitude) um dos pressuposto fundamentais da responsabilidade civil contratual [no âmbito da relação negocial bancária e intermediação financeira], inevitável era assim a improcedência da acção pelos AA intentada.
Mas, ainda que – segundo uma outra perspectiva da questão de direito – se justificasse qualificar como “ilícita” a omissão do NBanco por não ter elucidado os AA da existência da possibilidade legal [que não em razão v.g. da especificidade do instrumento/produto financeiro: NB 4,75% 15/0172018 Código ISIN: PTBENJOM0015 //Obrigações] conferida ao BP de, considerando justificar-se uma tal decisão, exercer o Poder de Retransmissão, certo é que o que igualmente não se descobre na factualidade provada é a existência de um outro pressuposto essencial em sede de responsabilidade civil, a saber, o da existência de um nexo de causalidade entre a aludida omissão de informação e os danos invocados pelos autores, máxime nos termos da causalidade adequada [e na formulação negativa da subjacente teoria] que pelo nosso legislador foi sufragada ( cfr. artº 562º, do CC).
Com efeito, não se tendo PROVADO [cabendo aos autores o ónus da respectiva prova - art. 342.º, n.º 1, do CC.] que “ Se o A. tivesse tido conhecimento de que existia a possibilidade de esta emissão obrigacionista ser retransmitida ao BES, nunca teria aceite investir o seu dinheiro em tais instrumentos financeiros “, então também por tal razão a acção não poderia de todo proceder.
Neste conspecto, e como bem o considera PINTO OLIVEIRA (35) , em causa está um pressuposto que não integra a previsão do artº 799º, do CC, o qual se aplica apenas à «culpa» e não ao «nexo de causalidade», logo, inquestionável é que cabe ao lesado demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, ou seja, que caso os deveres de informação omitidos tivessem sido cumpridos, os AA não teriam investido na aplicação que subscreveram . (36)
Destarte, em razão da falência da prova direccionada para dois dos pressupostos da responsabilidade civil, forçosa é assim a improcedência da apelação e a confirmação do julgado.
E, consequentemente, prejudicado se mostra o conhecimento da excepção da prescrição do direito dos AA [ por força do disposto no artº 324º, do CVM, o qual reza, no respectivo nº 2, que “ Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos”], não se nos impondo da mesma conhecer [ cfr artº 608º,nº2, ex vi do artº 663º,nº2, ambos do CPC ].
Em conclusão,
ainda que com base em fundamentos algo diversos dos sufragados pelo primeiro Grau, a apelação improcede .
*
5–CONCLUINDO (cfr. nº 7, do artº 663º, do CPC): supra transcrito
***
6.–Decisão.
Em face de tudo o supra exposto, acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa , em , não concedendo provimento à apelação interposta por A e mulher, B :
6.1.- Alterar a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo;
6.2.- Confirmar, ainda assim, a sentença apelada no tocante à decretada improcedência da acção.
Custas na apelação, a cargo dos AA/apelantes .
***
(1)Cfr. Ac. do STJ de 8/6/2011, Proc. nº 350/98.4TAOLH.S1, in www.dgsi.pt.
(2)Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, 3ª Edição, pág. 318.
(3)Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, in Manual de Processo Civil, 1984, págs. 420 e segs.
(4)Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, ibidem.
(5)Cfr. Tomé Gomes, in “Um olhar sobre a demanda da verdade no processo civil” , in Revista do CEJ, 2005, nº 3, 158.
(6)Cfr. Luís Filipe Pires de Sousa, in Prova Por Presunção no Direito Civil, 2012, Almedina, pág. 148.
(7)Luís Filipe Pires de Sousa, ibidem, pág. 149.
(8)Cfr. Luís Filipe Pires de Sousa, ibidem, pág. 224.
(9)Cfr. Ac. do TRL, de 25/03/2003, Proc. nº 2155/2003-7, in www.dgsi.pt.
(10)Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6/7/2011, Processo nº 3612/07.6TBLRA.C2.S1, in www.dgsi.pt..
(11)Cfr. Luís Filipe Pires de Sousa, ibidem, págs.82/83.
(12)Cfr. BALDASSARE PASTORE, apud Luís Filipe Pires de Sousa, ibidem, págs.72.
(13)Cfr. MICHELE TARUFFO, apud Luís Filipe Pires de Sousa, ibidem, págs.79.
(14)Cfr. MICHELE TARUFFO, apud Luís Filipe Pires de Sousa, ibidem, págs.83.
(15)In Recursos em Processo Civil, Novo Regime 2010, Almedina, pág.s 332/333.
(16)Cfr. A.S. Abrantes Geraldes, ibidem.
(17)Cfr. v.g. Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro, in Primeiras Notas ao NCPC, vol. I, págs. 508 e segs. , e Lebre de Freitas, in “A Acção Declarativa Comum” , 3ª ed., pág. 197, ambos citados por A.S. Abrantes Geraldes, em texto-base da intervenção nas “Jornadas de Processo Civil” organizadas pelo CEJ, em 23 e 24 de Janeiro de 2014 ; e ainda Paulo Pimenta, in “ Os temas da Prova ”, página 26, conforme texto da respectiva autoria e que se mostra acessível no sitio www.cej.mj.pt/cej/.../Texto_comunicacao_Paulo_Pimenta.pdf.
(18)Como o preconiza António Santos Abrantes Geraldes, ibidem, pág. 17.
(19)Cfr. Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, ibidem
(20)Código do Mercado dos Valores Mobiliários ,aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13/11.
(21)Cfr. Paulo Câmara, in Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, pág.139.
(22)Cfr. José Engrácia Antunes, em Os Instrumentos Financeiros, 2017, 3ª Edição, Almedina, pág.117.
(23)Cfr. Paulo Câmara, ibidem, pág. 712.
(24)Como resultava expressis verbis do artº Artigo 312.º-B, do CVM, sob a epígrafe de “Momento da prestação de informação”, normativo ainda em vigor aquando do facto nº 2.9.
(25)In Direito dos Valores Mobiliários, Relatório, Lisboa ,Coimbra Editora, 2005, pág. 179.
(26)Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 12/31
(27)Ibidem, pág. 711.
(28)Em Direito Dos Valores Mobiliários, Vol. III, ,INSTITUTO DOS VALORES MOBILIÁRIOS, Coimbra Editora, págs. 146/148.
(29)Em DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, I volume, aafdl, pág. 501/502.
(30)Cfr. Acórdão de 30/4/2019, Proferido no processo n.º 2632/16.6T8LRA.L1.S1, sendo Relatora a Juiz Conselheira
MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA, e disponível em www.dgsi.pt.
(31)Acórdão de 24/1/2019, Proferido no processo n.º 2406/16.4T8LRA.C1.S1, sendo Relator o Juiz Consº ABRANTES GERALDES, e in www.dgsi.pt.
(32)A qual estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento e que altera a Directiva 82/891/CEE do Conselho, e as Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/CE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e os Regulamentos (UE) nº 1093/2010 e (UE) n.º 648/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho.
(33)Acórdão Proferido no processo n.º 1215/16.5T8LSB.L1.S1, sendo Relator a Juiz Consª MARIA JOÃO VAZ TOMÉ, e in www.dgsi.pt.
(34)Vide v.g. o Acórdão do STJ de 4/10/2018, Proferido no processo n.º 1236/15.5T8PVZ.L1.S1, sendo Relatora a Juiz Consª MARIA DO ROSÁRIO MORGADO, e in www.dgsi.pt
(35)Em Deveres de Protecção em Relações Obrigacionais, in Scientia Juridica, Tomo LII, N.º 297, págs 495 e ss. .
(36)Cfr. , de entre vários outros, os Acórdãos do STJ de 13/9/2018 [ Proferido no processo n.º 13809/16.4T8LSB.L1.S1, sendo Relator o Juiz Consº SOUSA LAMEIRA ], e de 11/10/2018 [Proferido no processo n.º 2339/16.4T8LRA.C2.S1,sendo Relatora a Juiz Conselheira MARIA DO ROSÁRIO MORGADO ], e ambos em www.dgsi.pt.
***
LISBOA, 17/6/2021
António Manuel Fernandes dos Santos– (O Relator)
Ana de Azeredo Coelho– (1ª Adjunta )
(x)Eduardo Petersen Silva– (2º Adjunto)
(x) vencido, porquanto não alteraria a decisão sobre a matéria de facto quanto ao nexo causal, e em matéria de direito, mantenho a posição que assumi no acórdão que proferi no processo 9619/18.2T8LSB.L1-6 em 19.11.2020, consultável no sítio da "dgsi".
Eduardo Petersen Silva
|
