| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes da 2ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa que compõem este coletivo:
I–RELATÓRIO
1.1–A, residente na Praceta (…) Alverca, instaurou em 27-08-2019 processo de regulação do exercício de responsabilidades parentais contra a requerida B, residente na Rua (…) Mafra, em benefício da filha de ambos, C, nascida a 28-05-2009.
Para tanto alegou ter sido casado com a requerida, tendo nascido de tal casamento a menor C. Porém, encontrando-se o casamento dissolvido por divórcio decretado por sentença de 20-04-2019, solicitou o requerente que fosse regulado o exercício das responsabilidades parentais da menor.
No âmbito de tais autos, em 08-10-2019, foi homologado acordo relativamente às responsabilidades parentais da menor C, com o seguinte teor:
“1.- A criança ficará confiada ao cuidado da mãe, com quem residirá, exercendo os pais em conjunto as responsabilidades parentais quanto aos atos de particular importância.
2.- O pai deverá estar com a criança aos fins de semana, dois seguidos, cabendo o terceiro à mãe, e assim sucessivamente.
3.- Na Páscoa, a criança passará todo o período das férias escolares com o pai, exceto a sexta feira a domingo que pertencerão à mãe.
4.- No aniversário da criança, os pais tomarão uma refeição com a mesma ou farão com ela uma festa em conjunto. Não sendo possível, a criança tomará uma refeição principal com cada um dos progenitores, jantando com o não residente e sendo entregue no outro dia de manhã na escola ou em casa do residente. No aniversário e dia dos pais, a criança estará com o respetivo progenitor, pernoitando com o aniversariante, entregando a criança no dia seguinte de manhã na escola ou em casa do residente.
5.- Nas férias escolares de Verão, a criança passará uma semana alternadamente com cada progenitor, interrompendo este regime para gozo de férias laborais com o progenitor em gozo de férias laborais.
Nas férias do Natal, a criança passará de 18 a 25 de dezembro de manhã com um dos progenitores e de 25 de dezembro de manhã a 03 de janeiro com o outro, alternando nos anos seguintes. Neste ano, o pai fará o primeiro período e a mãe o segundo.
6.- O pai pagará mensalmente a título de alimentos, até ao dia 8 de cada mês a que disser respeito, a quantia de € 250,00 euros. Nos meses de julho e agosto a pensão será apenas de metade, atualmente de € 125 mensais, atenta a residência alternada neste período fixada em 5.
7.- A pensão alimentícia acordada no ponto anterior será objeto de atualização anual, em função do índice de inflação a divulgar pelo I.N.E. (Instituto Nacional de Estatística) e reportado ao ano imediatamente anterior, no mês de outubro, com início no ano de 2020.
8.- Quaisquer gastos indispensáveis à saúde e educação, serão suportados em 50% por cada um dos progenitores, contra a exibição de cópias dos respetivos documentos comprovativos”.
1.2–Em 03-04-2020, o aí requerente A instaurou contra a requerida B incidente de alteração do regime fixado relativamente à filha de ambos C, solicitando a fixação do regime de residência compartilhada, bem como o apuramento da situação de higiene e da segurança da menor, na casa onde vivia com a mãe, e ainda da sua situação escolar.
Em 11-05-2020, foi proferido em tal apenso o seguinte despacho:
“Considerando que se encontra pendente promoção e proteção, agora intentada pelo Ministério Público, o objeto destes autos encontra-se prejudicado pela definição do projeto de vida da criança a estabelecer aí, pelo que ao abrigo do disposto no artigo 272.º-1 do Código de Processo Civil suspende-se a presente instância até que na promoção seja definido projeto de vida da criança”.
Ulteriormente, em tais autos, veio a ser realizada uma conferência de pais em 22-02-2022, na qual foi homologado acordo relativamente à pensão de alimentos a suportar pela progenitora.
1.3–Tendo sido sinalizada pela Escola (…) de Mafra à C.P.C.J. de Mafra a situação da menor C, em face da ausência de consentimento da progenitora para a intervenção daquela comissão, em 08-05-2020 foi instaurado no Juízo de Família e Menores de Mafra processo de promoção e proteção.
No âmbito de tal processo, em 09-06-2020, a título provisório, foi aplicada a medida de apoio junto do pai, pelo prazo de seis meses, nos termos do disposto nos artigos 92º e 37º da LPCJP, aí se determinando, além do mais, que a menor ficaria a residir com o pai, que exerceria as responsabilidades parentais de forma exclusiva.
Tal medida provisória foi objeto de alteração homologada em 17-06-2020, à mesma tendo sido aditadas as seguintes cláusulas:
“- A criança estará na casa dos avós maternos dois fins de semana seguidos, onde a mãe a poderá visitar; para o efeito o pai levará a filha na sexta-feira e irá buscá-la no domingo ao fim do dia.
- Nas férias da criança, esta ficará dois períodos de 15 dias com cada um dos progenitores, sendo que o período da progenitora será na casa dos avós maternos.
- O pai compromete-se a manter a filha na mesma escola, em Mafra”.
Tal decisão sofreu um aditamento em 25-11-2020, nos seguintes termos:
“Assim, ao abrigo do disposto no artigo 37.º da Lei de Promoção e Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (aprovada pela Lei n.º 147/99, alterada até à Lei n.º 142/2015, de 8 de setembro), adita-se à decisão proferida nos autos o seguinte:
- Determina-se que a criança seja transferida da escola de Mafra para a da área da residência do pai, com efeitos no segundo período, a efetuar pelo pai, que é o encarregado de educação.
- O pai deverá comunicar à mãe questões relacionadas com a educação da filha, tudo através de email, designadamente todos os resultados de consultas/exames médicos e as questões escolares como comportamento, assiduidade e aproveitamento”.
Por despacho de 06-01-2021, deferindo o requerido pelo progenitor da menor C, que em 14-12-2020 informou não ser possível inscrevê-la em determinado estabelecimento escolar de Alverca, por falta de vaga, foi proferido despacho, no qual se determinou ficar: “(…) sem efeito a alteração da escola neste ano letivo, que apenas terá efeitos a partir do próximo, mantendo-se a criança na escola em Mafra, o que se decide ao abrigo do disposto no artigo 62.º da Lei de Promoção e Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (aprovada pela Lei n.º 147/99, alterada até à Lei n.º 142/2015, de 8 de setembro).
Em 24-08-2021, foi determinada a manutenção da medida provisória por seis meses, nos termos do disposto nos artigos 35º, nº 1, alínea a), 37º e 62, nºs 1 e 3, alínea c), da LPCJP.
Em 22-11-2011, foi determinada a cessação da medida de proteção e promoção aplicada, por meio de decisão com os seguintes fundamentos:
“O presente processo de promoção e proteção foi instaurado pelo Ministério Público a favor do menor C, nascida em 28.5.2009, filha de B e de A, com base na existência de perigo para a sua formação, educação e desenvolvimento integral na medida em que vivia com a progenitora numa habitação repleta de sujidade e falta de condições de salubridade.
Com interesse para a decisão a proferir, importa considerar a seguinte factualidade e dinâmica processuais (emergentes do requerimento inicial e do processo administrativo de promoção e proteção):
1)- C, nascida em (…) 2009, filha de B e de A.
2)- A sinalização do menor ocorreu em consequência de uma sinalização ocorrida na CPCJ de Alcochete a qual dava conta que a mãe sofria de perturbações psiquiátricas e era vítima de maus tratos por parte do companheiro.
2)-Resulta do relatório social junto aos autos que o perigo em que a menor se encontrava encontra-se atualmente removido e que os progenitores, com o apoio dos avós da criança, têm procurado assegurar de forma diligente os cuidados básicos àquela, designadamente no que concerne à alimentação, vestuário, saúde, higiene, segurança, bem como o estabelecimento de regras no dia-a-dia da C, acompanhando o seu processo de aprendizagem/escolar.
O Ministério Público promoveu o arquivamento dos presentes autos.
Os progenitores não se opuseram ao arquivamento.
Cumpre apreciar e decidir: -
Estabelece o artigo 3.º da Lei de Promoção e Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro) que “a intervenção para promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de ação ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.”
Esta intervenção obedece a um conjunto de princípios, dos quais devemos destacar os seguintes (artigo 4.º da Lei de Promoção e Proteção de Crianças e Jovens em Perigo):
a)- o princípio da intervenção mínima, ou seja, a intervenção deve ser exercida, exclusivamente, pelas entidades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança ou do jovem em perigo;
b)- o princípio da responsabilidade parental, implicando que a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança ou o jovem;
c)- o princípio da subsidiariedade, o que impõe que a intervenção deve ser efetuada sucessivamente pelas entidades com competência em matéria de infância e juventude, pelas comissões de proteção de crianças e jovens e, em última instância, pelos tribunais.
A intervenção judicial, determinada especialmente por estes princípios, exige que a criança ou jovem se encontre numa das situações de perigo enumeradas no n.º 2 do citado artigo 3.º, nomeadamente “que assuma comportamentos que afetem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação, ou desenvolvimento, sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto” (porque não querem ou não podem) “se lhes oponham de modo adequado a remover essa situação” (ou intervindo, as medidas que adotam são ineficazes).
A situação de perigo tanto pode provir de culpa (atuação dolosa ou negligente) dos pais, representante legal ou daquele que vier a sua guarda de facto ou de ação ou de omissão de terceiros, como de simples impotência ou incapacidade destes) (neste sentido, Tomé d’Almeida Ramião, Lei de Promoção e Proteção de Crianças e Jovens em Perigo Anotada, 6.ª edição, pg. 28).
As medidas de promoção dos direitos e de proteção das crianças e jovens em perigo visam afastar o perigo em que estes se encontram e proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem estar e desenvolvimento integral (artigo 34.º, alíneas a), e b), da Lei de Promoção e Proteção).
São os pais que têm o direito e o dever de educar e manter os filhos, não podendo estes deles ser separados, exceto quando não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial (artigo 36.º da Constituição da República Portuguesa).
Do relatório social junto aos autos, afere-se que a situação de perigo em que a C se encontrava já se encontra debelada, pelo que, neste momento, não se vislumbram quaisquer factos que permitam concluir que a menor se encontra numa situação de perigo nem que tenha ocorrido qualquer incumprimento, circunstância essencial para a intervenão protetiva judicial.
Em conformidade com o exposto, e ao abrigo das citadas disposições normativas e ainda do disposto no artigo 111.º da Lei de Promoção e Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, determino o arquivamento do presente processo”.
1.4–Em 24-03-2022, a mãe da menor C, B, instaurou incidente de alteração das responsabilidades parentais contra A, no qual, com base nos fundamentos aí exarados, solicitou a alteração do decidido, por forma a que a menor ficasse à sua guarda, exercendo ambos os progenitores as responsabilidades parentais.
Notificado para o efeito, o progenitor apresentou alegações, nas quais concluiu ser de manter o regime fixado ou, se assim não se entendesse, por forma a reduzir os períodos que a menor passa com a mãe, determinar que os fins de semana fossem passados, alternadamente, com cada um dos progenitores.
Realizada uma conferência de pais em 6-10-2022, não foi possível obter acordo entre os progenitores, após o que, em 12-10-2022 foi proferida decisão, na qual, além do mais, ficou exarado:
“A residência da C, em bom rigor, encontra-se fixada com a sua mãe, pois que passou a residir com o progenitor no âmbito de um processo de promoção e proteção, cuja medida foi declarada cessada, não tendo a regulação do exercício das responsabilidades parentais sido alterada.
No entanto, e porque a intervenção em sede tutelar cível se deve ter sempre como princípio orientador o interesse da criança, a qual tem direito a ser ouvida e que a sua opinião seja tida em consideração pelo tribunal quando nesse mesmo interesse, entendemos ser de fixar um regime provisório de exercício das responsabilidades parentais, alterando-se o acordado pelos progenitores, considerando:
- todos os elementos constantes dos autos, nomeadamente os relatórios juntos, efetuados por diversas entidades, no âmbito do processo de promoção e proteção;
- a postura da mãe em reconhecer a vontade própria da menor, mantendo uma atitude de desconfiança em relação a todos os intervenientes processuais, defendendo que todo o processo de promoção e proteção é um conjunto de falsidades;
- e acima de tudo, as declarações da C, que foi clara quanto ao por si pretendido e aos motivos das suas pretensões, ainda que o tenha feito de forma emocionada.
Pelo exposto, decide-se, a título provisório:
- fixar a residência da menor com o progenitor, a quem compete a gestão do dia a dia desta;
- dependerão do acordo de ambos os progenitores: a alteração da residência da menor para mais de 50 kms do local onde se encontra; a realização de intervenções médicas, programáveis, das quais possa resultar perigo para a vida ou integridade física daquela;
-A menor estará com a progenitora em fins de semana alternados, na casa dos avós maternos, sendo os horários e a forma de entrega entre os progenitores, a estabelecida no âmbito dos autos de promoção e proteção”.
A progenitora da menor interpôs recurso de apelação de tal decisão, que veio a ser confirmada por acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 11-05-2023.
Em 21-06-2023, nesses mesmos autos, foi realizada conferência de pais, na qual foram tomadas declarações à menor C, tendo sido proferido despacho com o seguinte teor:
“Determino que se dê cumprimento ao disposto no artº. 39º, nº 4 do RGPTC.
A fim de assegurar os interesses da jovem C, e tendo em atenção as declarações da mesma, decide-se fixar um regime provisório quanto aos contactos ao abrigo do art.º 28º, nº 1 do RGPTC, nos seguintes termos:
I- Regime de contactos:
1.- A jovem estará com a mãe, sempre que quiser e nos termos em que combinar com a mãe, informado o pai.
Notifique-se”.
2–Não se conformando com tal despacho, a recorrente B do mesmo interpôs recurso, do qual se transcrevem as conclusões essenciais:
“I-O presente recurso tem como objeto apreciar a decisão do Tribunal “a quo” proferida a fls. … dos autos, que decidiu fixar um novo regime provisório quanto aos contactos da sua filha, a Menor C ao abrigo do artigo 28º. nº. 1 do RGPTC, nos seguintes termos: “A jovem estará com a mãe, sempre que quiser e nos termos em que combinar com a mãe, informado o pai.
II-A Recorrente não se conforma com tal decisão, pois entende que não existe qualquer justificação para tal decisão, de facto ou de direito, sendo que a decisão proferida, na prática, leva a um, afastamento total entre filha e mãe.
III-Por acordo homologado por sentença datado de 08/10/2019, os pais da Menor C acordaram na Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos seguintes termos: (…)
IV-Por decisão do Juízo de Família e Menores de Mafra, no âmbito do processo de Promoção e Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, foi retirado a guarda da menor à Recorrente, no âmbito de uma medida de proteção, passando a mesma a residir com o pai, ora Recorrido e a estar com a mãe dois fins de semana consecutivos, ficando o terceiro fim de semana com o pai e assim sucessivamente.
V-Processo de Promoção e Proteção esse recheado de imputações falsas à Recorrente, as quais e salvo melhor opinião, nenhuma dessas imputações foi provada, sendo que tal processo foi arquivado, tal como a aqui Recorrente sempre requereu.
VI-A Recorrente fez inúmeros requerimentos ao processo, alegando que não existiam quaisquer factos que determinassem a existência de qualquer processo de promoção e proteção, tendo impugnado os Relatórios Periciais Psicológicos que foram junto aos autos e requerido uma Segunda Perícia aos progenitores da menor.
VII-A Segunda Perícia aos progenitores nunca se realizou, porquanto o processo de promoção e proteção foi arquivado, nem nunca foram decididas as reclamações às Perícias, pelo mesmo motivo do processo ter sido arquivado.
VIII-O Processo de Promoção e Proteção que levou ao retirar a guarda e as responsabilidades parentais da Menor à Recorrente, está cheio de inverdades, sendo que, os relatórios da Segurança Social, da CPCJ e da Guarda Nacional Republicana, são uma construção de factos que na sua essência estão totalmente desvirtuados e descontextualizados, os quais foram contraditados e dos quais não existe qualquer decisão final, pois o processo foi arquivado.
IX-O processo de promoção e proteção foi arquivado por sentença datada de 22/11/2021.
X-Porque foi constatado que nenhuma situação de perigo existia, o processo de promoção proteção foi arquivado, pelo que, deveria também serem cessadas todas as medidas de proteção, ou seja, deveria voltar a vigorar, na sua totalidade, o acordo homologado por sentença datado de 08/10/2019, contudo, de facto, tal nunca aconteceu.
XI-Após a sentença que determinou o arquivamento do processo de promoção e proteção, a Recorrente requereu diversas vezes no processo a decorrer no Juízo de Família de Mafra, Processo (…)/19.0T8MFR-C, que voltasse a vigorar o Acordo homologado por sentença datado de 08/10/2019, porquanto a medida de proteção tinha cessado, atendendo até que eram medidas provisórias.
XII-Contudo, o Acordo homologado por sentença datado de 08/10/2019 não mais voltou a vigorar na prática, apesar da medida provisória da guarda do pai, ora Recorrido, ter cessado.
XIII-Efetivamente com o arquivamento do processo de promoção e proteção e a consequente cessação da medida de proteção provisória, a Menor deveria ter passado a residir com a Recorrente, contudo tal não sucedeu.
XIV-Menor C deveria estar a viver com a mãe, aqui Recorrente, desde 22/11/2021, data do arquivamento do processo de promoção e proteção.
XV-A 02/02/2022 ocorreu uma Conferência de Pais, num suposto pedido de Alteração Regulação das Responsabilidades Parentais, Processo (…)/19.0T8MFR- A do Juízo de Família e Menores de Mafra, pois apesar da Recorrente nunca ter sido citada de qualquer pedido de Alteração das Responsabilidades Parentais apresentado pelo aqui Recorrido, na verdade, através da consulta do processo na Plataforma Citius, constatou que o aqui progenitor, ora Recorrido tinha peticionado a 03/04/2020, a Alteração das Responsabilidades Parentais, tendo requerido a Guarda Partilhada.
XVI-No início da Conferência de Pais, realizada no dia 02/02/2022 no Tribunal de Mafra e não no dia 22/02/2022, como refere a Ata, para grande surpresa da Recorrente, o aqui Recorrido desistiu do pedido da Guarda Partilhada que tinha deduzido e que dera origem ao processo 486/19.0T8MFR-A do Juízo de Família e Menores de Mafra
XVII-Mais tendo a Meritíssima Juiz referido, que para alterar o que tinha sido determinado no Processo de Promoção e Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, deveria ser requerida a Alteração das Responsabilidades Parentais no local da morada atual da Menor, ou seja, Vila Franca de Xira.
XVIII-O que a Recorrente acabou por fazer no âmbito dos presentes autos.
XIX-Em suma, a Recorrente requereu a Alteração das Responsabilidades Parentais, para passar a vigorar de facto aquilo que de Direito estava em vigor, ou seja, o Acordo de 08/10/2019.
XX-Contudo, o Tribunal “a quo” em Outubro de 2022 atribuiu a guarda provisória ao Pai, possibilitando apenas a filha, ora Menor estar com a Recorrente de 15 em 15 dias ao fim de semana.
XXI-O Tribunal “a quo” acaba por justificar tal decisão pelas declarações da menor e pelos relatórios juntos no processo de promoção e proteção de crianças e jovens em perigo.
XXII-E agora a nova decisão provisória proferida pelo Tribunal “a quo”, na Conferência de Pais de 21 de Junho de 2023, o qual decidiu fixar um novo regime provisório quanto aos contactos da sua filha, a Menor C ao abrigo do artigo 28º. nº. 1 do RGPTC, nos seguintes termos: “A jovem estará com a mãe, sempre que quiser e nos termos em que combinar com a mãe, informado o pai.”
XXIII-A nova decisão provisória foi proferida segundo a Juiz “a quo” a fim de assegurar os interesses da jovem C, e tendo em atenção as declarações da mesma.
XXIV-A Juiz “a quo” não disse nem justificou quais são os interesses da Menor que assegurou.
XXV-Por outro lado, as simples declarações da Menor não podem levar a uma nova alteração provisória na Regulação das Responsabilidades Parentais agora quanto ao regime de contactos de que a jovem estará com a mãe, ora Recorrente, sempre que quiser e nos termos em que combinar com a mãe, informado o pai.
Agora a Menor estar com a mãe, ora Recorrente, depende da vontade da própria Menor. Se esta nunca quiser nunca mais a Recorrente verá a sua filha.
Não faz sentido esta decisão de excluir a Recorrente da vida da sua filha.
XXVI-Aliás a Recorrente sabe que a sua filha, a Menor C é vítima de Alienação Parental, instigada pelo pai e avó paterna, que tudo têm feito para criar uma relação de caráter exclusivo com a Rita.
XXVII-Certo é que os filhos sofrem sempre quando há separação. Este sofrimento poderia ser reduzido se a separação fosse bem orientada. Evitar-se-ia que a mágoa se transformasse em ódio, e que as crianças passassem a viver num clima de desconfiança que em nada favorece o seu equilíbrio emocional.
(…)
XXXVIII-Como se vê a Menor C tem todos os sintomas de estar sujeita a Alineação Parental por parte do pai, ora Recorrido, e da avó paterna. A Menor sofre do Síndrome de Alienação Parental pelo que as suas declarações prestadas na Conferência de Pais de 21 de Junho de 2023 não tem qualquer validade não podendo ser utilizadas para se alterar e fixar um novo regime provisório quanto aos contactos.
XXXIX-Emerge dos Princípios Orientadores dos processos tutelares cíveis (artº 4º do RGPTC) por remissão para a Lei 147/99, de 01/09 (LPCJP), mormente artº 4º da LPCJP, que as decisões relativas aos menores obedecem, em primeira linha, ao Princípio do Interesse Superior da Criança.
Trata-se, de conceito jurídico indeterminado que tem uma dupla funcionalidade: critério de controlo e critério de decisão.
(…)
De acordo com o artº 35º nº 3 do RGPTC, a criança com idade superior a 12 anos é ouvida pelo tribunal nos termos da alínea c) do arº 4 e artº 5º. Ou seja, quanto a uma criança de 12 anos, parece existir uma presunção de maturidade e de compreensão face aos assuntos que lhe dizem respeito.
XL-No caso dos autos, a menor C, nascida em Maio de 2009, tinha mais de 14 anos quando foi ouvida, é verdade, no entanto, não tinha maturidade suficiente para compreender a questão em causa, relativa à sua guarda e regime de visitas face a não estar bem psicologicamente e estar a ser tratada por psicólogos e psiquiatras e a ser sujeita a Alienação Parental por parte do Recorrido e as suas declarações no Tribunal foram manipuladas, orientadas, treinadas pelo Recorrido antes da sua.
XLI-De resto, da sua audição, resulta percetível que não tem maturidade e capacidade de opinião sobre esses assuntos que, efetivamente, lhe dizem respeito. Portanto, à luz do que acima se referiu, não deve ser tida em conta a opinião da menor C na decisão tomada pela Juiz “a quo” de alterar o regime provisório quanto aos contactos de que “A jovem estará com a mãe, sempre que quiser e nos termos em que combinar com a mãe, informado o pai.”
XLII-Sendo que a Recorrente tem uma péssima relação com o pai da Rita, existindo até várias queixas de violência domésticas, tendo a Recorrente o estatuto de vítima e um dispositivo de segurança eletrónico colocado pelas entidades oficiais.
XLIII-A Recorrente é a figura primária de referência da Menor, sempre foi a Recorrente que levou a filha à escola, às atividades de tempos livres, ao médico, foi a Recorrente que sempre ajudou nos estudos da filha, a Recorrente sempre esteve no centro da vida da filha, até surgir o processo de promoção e proteção, o qual, recheado de falsidades, acabou por retirar a guarda da Menor à Recorrente
XLIV-A Recorrente tem mais condições para cuidar da filha do que o pai, ora Recorrido, a Menor ao viver com o pai, na verdade está a viver é com a avó, pois o pai não tem disponibilidade para estar no dia a dia com a filha.
XLV-A Recorrente reside atualmente em casa de seus pais, sita na Rua ..... ..... n.º .., 1º D..., -A_____.
XLVI-O Pai, aqui Recorrido, reside em casa da sua mãe, na zona de Alverca.
XLVII-A habitação onde a Recorrente vive tem todas as condições para a Menor C aí viver.
XLVIII-Os avós maternos da menor estão totalmente disponíveis para auxiliar a mãe, ora Recorrente, em tudo o que for necessário para a educação e bem- estar da Menor C.
XLIX-Recorrente tem meios de subsistência, pois é proprietária com o ex-marido de uma clínica veterinária, da qual também é empregada e da qual recebe mensalmente salário.
L-Tem veículo automóvel próprio.
LI-A Recorrente tem todas as condições para exercer de um modo exemplar a guarda da menor C.
LII-A Recorrente tem condições para assegurar o transporte da Menor C da Amadora para a escola que frequenta atualmente em Alverca, enquanto o regime provisório vigorar.
LIII-Os pais da Recorrente são um suporte de estabilidade e afeto na vida da Recorrente e da sua filha.
LIIIV-A Recorrente quer ser uma mãe presente na vida da filha, como é sua obrigação.
LV-A Recorrente não entende nem compreende a decisão do Tribunal “a quo”, o qual, acaba por afastar, totalmente, a filha do convívio e da vivência com a mãe.
LVI-A Recorrente não pode concordar com uma decisão que afasta, na totalidade, uma filha de poder estar com a mãe.
LVII-É hoje pacífico na nossa ciência os prejuízos nefastos para o crescimento saudável de uma criança o afastamento do pai ou da mãe.
LVIII-A Recorrente é do entendimento que tem o direito a estar mais tempo com a sua filha, os superiores interesses da criança assim o exigem.
LVIX-A Recorrente quer a guarda da menor, porque é o melhor para a sua filha;
LVX-Contudo, a título provisório, está disponível para uma guarda partilhada.
LVXI-A Recorrente entende para defesa dos superiores interesses da Menor, que é imperioso esta passar mais tempo com a mãe.
LVXII-A decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, ao decidir fixar um novo regime provisório quanto aos contactos da sua filha, a Menor C ao abrigo do artigo 28º. nº. 1 do RGPTC, nos seguintes termos: “A jovem estará com a mãe, sempre que quiser e nos termos em que combinar com a mãe, informado o pai.”, violou claramente o Princípio da salvaguarda dos superiores interesses da criança, tendo violado também o disposto no artigo 1906º n.º 5, 6 e 8 do Código Civil.
Nestes termos e nos demais de Direito, se requer a Vossas Excelências, Meritíssimos Juízes Desembargadores do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que seja lavrado Acórdão que revogue o Despacho que agora se recorre, por não serem válidas as declarações da Menor prestadas na Conferência de Pais realizada no dia 21 de Junho de 2023 por esta estar sujeita a Alienação Parental por parte do pai, ora Recorrido e avó paterna, sofrendo assim a Menor do Síndrome de Alienação Parental e não estar capaz psicologicamente de tomar decisões, e que seja proferida decisão, que a título provisório atribua a guarda da Menor à Recorrente, ou outro qualquer regime, como a guarda partilhada, de forma a permitir à Menor estar mais tempo com a mãe, ora Recorrente”.
3.–O Ministério Público e o requerido não apresentaram contra-alegações.
4.–Foi admitido o recurso, como apelação, com subida imediata, em separado e efeito meramente devolutivo.
5.– Remetidos os autos a este tribunal em 17-04-2024, inscrito o recurso em tabela, foram colhidos os vistos legais, cumprindo apreciar e decidir.
III–FUNDAMENTAÇÃO
A–QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação, ressalvadas as matérias de conhecimento oficioso pelo tribunal, bem como as questões suscitadas em ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, nos termos do disposto nos artigos 608, nº 2, parte final, ex vi artigo 663º, nº 2, 635º, nº 4, 636º e 639º, nº 1, CPC.
Certo é que nas alegações da recorrente identificam-se duas questões a decidir, designadamente:
- ausência de fundamentação da decisão recorrida (conclusão XXIV considerando a recorrente que a juiz a quo “não disse nem justificou quais os interesses da menor que assegurou”);
- revogação do despacho de 21-06-2023 que alterou o que provisoriamente havia sido fixado relativamente ao regime de contactos entre a recorrente a filha determinando que: “A jovem estará com a mãe, sempre que quiser e nos termos em que combinar com a mãe, informado o pai” (conclusão XXV).
A este propósito, julgamos ser de salientar que a decisão provisória de 12-10-2022 foi objeto de recurso de apelação e de confirmação (por acórdão de 11-05-2023), mostrando-se esgotado o poder jurisdicional relativamente às questões aí apreciadas.
Subsiste, pois, a apreciação, em segunda instância, da decisão de 21-06-2023, que alterou o regime de contactos anteriormente fixado, entre a menor e a sua mãe. Consequentemente, apenas este será objeto de apreciação no âmbito do presente recurso de apelação, apesar de a recorrente ter concluído as suas alegações solicitando a alteração do regime de guarda da menor, o qual, em sede de recurso, é legalmente inviável.
*
B–Fundamentação de Direito
A decisão recorrida possui o seguinte teor:
“Determino que se dê cumprimento ao disposto no artº. 39º, nº 4 do RGPTC.
A fim de assegurar os interesses da jovem C, e tendo em atenção as declarações da mesma, decide-se fixar um regime provisório quanto aos contactos ao abrigo do art.º 28º, nº 1 do RGPTC, nos seguintes termos:
I– Regime de contactos:
1.–A jovem estará com a mãe, sempre que quiser e nos termos em que combinar com a mãe, informado o pai.
Notifique-se”.
Como se extrai do relatório antecedente, tal decisão foi proferida em ata de 21-06-2023, depois de tomadas declarações à menor C, bem como à psicóloga que a acompanha, alterando o que fora provisoriamente decidido em 12-10-2022. Nesta decisão provisória havia ficado exarado: “A menor estará com a progenitora em fins de semana alternados, na casa dos avós maternos, sendo os horários e a forma de entrega entre os progenitores, a estabelecida no âmbito dos autos de promoção e proteção”.
A decisão proferida enquadra-se legalmente no disposto no artigo 28º do RGPTC, que, sob a epígrafe “Decisões provisórias e cautelares” dispõe:
“1-Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.
2-Podem também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo.
3-Para efeitos do disposto no presente artigo, o tribunal procede às averiguações sumárias que tiver por convenientes.
4-O tribunal ouve as partes, exceto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.
5-Quando as partes não tiverem sido ouvidas antes do decretamento da providência, é-lhes lícito, em alternativa, na sequência da notificação da decisão que a decretou:
a)-Recorrer, nos termos gerais, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida;
b)-Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinem a sua redução.”
A decisão recorrida constitui, pois, decisão provisória (que altera a que previamente – e também provisoriamente - fora tomada quanto a contactos entre a progenitora e a menor) que se insere nos poderes oficiosos do tribunal, dado que da análise dos autos não resulta que tenha sido suscitada por qualquer dos intervenientes.
Tratando-se de decisão proferida no âmbito de processo de jurisdição voluntária, ao tribunal caberá “(…) investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes” – cfr. artigo 986º, nº 2, CPC, ex vi artigo 12º RGPTC. O tribunal não está, pois, sujeito a critérios de legalidade estrita, pautando-se por critérios de conveniência e de oportunidade, embora tendo sempre em perspetiva o superior interesse da criança – cfr. artigos 987º, CPC e 4º, nº 1, RGPTC.
Porém, analisada a decisão recorrida, forçosa é a conclusão de que carece de especificação dos fundamentos de facto e de direito que a justificam, vício que se reconduz ao fundamento de nulidade previsto no artigo 615º, nº 1, alínea b), CPC, aplicável aos despachos decisórios por forçada remissão prevista no artigo 613º, nº 3, CPC.
Tal dever de fundamentação dispõe de assento constitucional, encontrando-se consagrado no nº 1 do artigo 205º CRP, ali se estabelecendo que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas nos termos da lei”.
Refletindo tal exigência constitucional de fundamentação, dispõe o artigo 154º CPC:
“1– As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
2– A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.”
Também o artigo 607º, nº 3, CPC consagra o dever de fundamentação das decisões judiciais, estabelecendo a necessidade de indicação dos factos provados e a indicação e interpretação das normas jurídicas violadas. A tal propósito, referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Sousa “O dever de fundamentação das decisões tem consagração constitucional (art. 205º, nº 1 da CRP), apenas se dispensando no caso de decisões de mero expediente. Deste modo, ainda que o pedido não seja controvertido ou que a questão não suscite qualquer dúvida, a respetiva fundamentação deverá ser fundamentada nos termos que forem ajustados ao caso”.
Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, a propósito da questão ora em análise, referem: “Ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão (art. 607º 3). Há nulidade (no sentido lato de invalidade, usado pela lei) quando falte em absoluto a indicações dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão” e ainda “A fundamentação da sentença é, além do mais, indispensável em caso de recurso (…)”.
A este propósito defendia Alberto dos Reis que: “Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser e revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto”.
No Acórdão do Tribunal Constitucional nº 147/2000, de 21-03-2000, refere-se: “Este aprofundamento do dever de fundamentação das decisões judiciais reforça os direitos dos cidadãos a um processo justo e equitativo, assegurando a melhor ponderação dos juízos que afetam as partes, do mesmo passo que a elas permite um controle mais perfeito da legalidade desses juízos com vista, designadamente, à adoção, com melhor ciência, das estratégias de impugnação que julguem adequadas. que a fundamentação visa (…)”
É, assim, manifesto que o dever de fundamentação das decisões judiciais, embora possa apresentar diversos níveis de exigência, apenas não se coloca, nos termos expostos, relativamente a decisões de mero expediente.
No caso presente, por estar em causa uma decisão provisória proferida nos termos do disposto no artigo 28º RGPTC, admite-se que a exigência da sua fundamentação não se equipare à prevista para a decisão definitiva. Efetivamente, a sua provisoriedade (bem patente na circunstância de se encontrar designada para o dia 11-07-2024 audiência de julgamento, finda a qual será proferida decisão definitiva relativa às responsabilidades parentais), bem como a sua incidência sobre um aspeto parcelar de tais responsabilidades (contactos entre mãe e filha), seriam suscetíveis de justificar uma fundamentação sumária. Mas tal fundamentação, ainda que menos pormenorizada ou exigente, sempre demandaria a indicação dos factos ponderados, a indicação e análise crítica das provas que os fundamentam, e os fundamentos de direito que sustentam a decisão.
No sentido da necessidade de fundamentação de decisão provisória relativa às responsabilidades parentais, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Guimarães, em acórdão de 17-01-2019, aí se tendo considerado que o facto de tal decisão obedecer a critérios de conveniência não dispensa o juiz de fundamentar a decisão proferida, “(…) tanto no plano fático, como do ponto de vista jurídico, sob pena de nulidade por falta de fundamentação”. Em sentido similar, se pronunciou o Acórdão da Relação de Coimbra de 02-06-2020.
Certo é que a total ausência do conteúdo factual que justifica a alteração do decidido quanto a contactos entre a menor e sua mãe, inviabiliza a compreensão acerca da sua adequação e oportunidade. Na realidade, ainda que se aceite que a decisão recorrida terá procurado responder a alterações na forma como são vivenciados e aceites os contactos entre a recorrente e a filha, em concreto, não foram expostas as dificuldades e vicissitudes a que tal decisão procurou obviar. Ou seja, à ausência dos factos relevantes para a sua prolação, acresce a ausência da análise crítica dos meios de prova ponderados, e a indicação (ainda que sintética) dos fundamentos jurídicos que a orientaram.
E o certo é que apenas tal fundamentação permitiria enquadrar, quer a nível constitucional (no que se reporta ao princípio da igualdade dos cônjuges na educação dos filhos consagrado nos artigos 36º, nºs 3 e 5; CRP), quer ao nível do interesse da menor, a decisão proferida.
Aliás, in casu a fundamentação do decidido assume acuidade significativa por permitir apreciar as questões de alienação parental que a progenitora vem suscitando, considerando que não exerce o seu poder paternal em condições de igualdade com o progenitor, sendo essencial, quer para o convencimento do seu acerto, quer por viabilizar o seu controlo num segundo grau de jurisdição.
Por estar em causa a ausência de fundamentação da decisão, não pode equacionar-se a “Regra de substituição ao tribunal recorrido” consagrada no artigo 665º, CPC, dada a inexistência de elementos que permitam o conhecimento integral do objeto da apelação.
Impõe-se, pois, a anulação da decisão recorrida, por forma a que o tribunal recorrido supra a nulidade verificada, proferindo nova decisão em substituição da ora anulada, procedendo à sua fundamentação (de facto e de direito).
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No que se reporta à responsabilização por custas, haverá que ponderar a regra geral consagrada no artigo 527º, CPC. Dispõe o nº 1 daquela norma que: “A decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito”.
Assim, como referem Lebre de Freitas e Isabel Alexandre:
“O critério para determinar quem dá causa à ação, incidente ou recurso, prescinde, em princípio, de qualquer indagação autónoma: dá-lhe causa quem perde. (…) Quanto aos incidentes, paralelamente, é parte vencida aquela contra a qual a decisão é proferida: se o incidente for julgado procedente, paga as custas o requerido; se for rejeitado ou julgado improcedente, paga-as o requerente. No caso dos recursos, as custas ficam por conta do recorrido ou do recorrente, conforme o recurso obtenha ou não provimento; mas, se o recorrido não tiver contra-alegado e a decisão do recurso, favorável ao recorrente, não se refletir negativamente na esfera jurídica do recorrido, será responsável pelas custas do recurso quem for condenado nas custas da ação final (ac. TRL de 111.11, Luís Lameiras, www.dgsi.pt proc 222/08”.
Na norma citada encontram-se, pois, estabelecidos dois princípios quanto à responsabilidade de pagamento das custas, que são de aplicação sucessiva. O primeiro dos quais, sendo o da causalidade, implica a condenação em custas da parte que deu causa ao processo, ou seja, a parte vencida. Apenas nas hipóteses em que não há vencimento, opera o segundo princípio consagrado na norma em análise, determinando a condenação em custas do litigante que tirou proveito da ação (ou do incidente ou do recurso).
Analisando o campo de intervenção de ambos os princípios supra enunciados, refere o acórdão da Relação de Lisboa de 22-02-2019: “existindo um vencedor, por princípio e natureza, não lhe pode ser imputada a responsabilidade pela obrigação do pagamento das custas por ser de afastar, naturalmente, a causalidade. Ou seja, por regra, o vencedor é o que obtenha ganho de causa. Ainda que este ganho de causa implique necessariamente um proveito, não é este proveito que releva quando se recorre ao respetivo princípio subsidiário, pois que, tal como resulta no nº 1 do art.º 527º, apenas não havendo vencimento é que funciona o critério subsidiário do proveito. Mas havendo um vencedor e não se encontrando uma parte vencida, esta não pode ser condenada no pagamento de custas porque não se verifica a causalidade (não deu causa à ação ou ao recurso), mas também aquele não o pode ser precisamente por ter havido vencimento (o que afasta o critério do proveito). Nestas situações impõe-se encontrar uma outra solução. Será apenas quando perante uma resolução do litígio não se descortine nem um vencido, nem um vencedor, que a responsabilidade tributária terá de assentar então no critério do proveito, isto é em função das vantagens obtida”
Por outro lado, do artigo 1º, do RCP resulta que:
“1.-Todos os processos estão sujeitos a custas, nos termos fixados pelo presente Regulamento.
2.-Para efeitos do presente Regulamento, considera-se como processo autónomo cada ação, execução, incidente, procedimento cautelar ou recurso, corram ou não por apenso, desde que o mesmo possa dar origem a uma tributação própria”.
Ora, da leitura do artigo 4º RCP resulta que, nem o presente recurso, nem o próprio incidente de alteração das responsabilidades parentais no âmbito do qual foi proferida a decisão recorrida, se encontram abrangidos por qualquer isenção de custas.
Consequentemente, estando em causa um recurso que origina uma tributação própria, haverá que fixar a responsabilidade quanto ao pagamento de custas.
Porém, aplicando as considerações que antecedem ao caso presente, temos como certo que, julgado parcialmente procedente o recurso, com a anulação da decisão recorrida, não pode a recorrente ser responsabilizada pelas respetivas custas. Em face do seu vencimento, é inviável a afirmação de que deu causa ao recurso e também em função de tal vencimento não opera o critério subsidiário do proveito da ação (legalmente estabelecido para as hipóteses em que não há vencedor e vencido).
Acresce que a responsabilização pelas custas do recurso também não deverá recair na esfera jurídica do requerido, porquanto não solicitou qualquer alteração ao regime de contactos entre a menor e a recorrente, não tendo, sequer, emitido qualquer pronúncia a tal propósito, nem apresentado alegações.
Assim, por estar em causa uma decisão interlocutória, opta-se por relegar a decisão sobre a responsabilidade tributária para a decisão final do incidente de alteração de responsabilidades parentais (em cuja tramitação se insere a decisão recorrida) – neste sentido Ac RL de 11-01-2011, Ac RL de 02-03-2023, Ac RP de 19-03-2015.
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IV–DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta 2ª Secção Cível julgar parcialmente procedente o recurso, anulando a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por outra fundamentada, de facto e de direito.
Custas pela parte vencida a final, no âmbito do incidente de alteração das responsabilidades parentais em que foi proferida a decisão recorrida, sem prejuízo do apoio judiciário com que litiga a recorrente– cfr. artigo 527º, nº 1, CPC.
Lisboa, 06-06-2024
Rute Sobral - (relatora)
Pedro Martins - (1º adjunto)
Vaz Gomes - (2º adjunto)
(assinatura eletrónica)
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