| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I–Relatório:
Por decisão proferida pelo Serviço de Regulação e Inspecção de Jogos, foi a arguida AA ..., condenada pela prática de uma contra-ordenação p. e p. nos art.ºs 56º, alínea x), e 61º, n.ºs 1 e 7, do Regime Jurídico dos Jogos e Apostas On Line, na coima de € 25.000,00 e de uma contra-ordenação p. e p. nos art.ºs 57º, n.º 1, alínea a) e 61º, n.ºs 2 e 7, do Regime Jurídico dos Jogos e Apostas On Line, na coima de € 2.500,00, tendo sido fixado a coima única em €:27.500,00.
Notificada da decisão administrativa e não se conformando com a mesma, a arguida impugnou-a judicialmente
Distribuídos os autos ao Juízo Local Criminal de Lisboa - Juiz 4, foi realizada a audiência de julgamento e o recurso foi decidido por sentença, que o julgou parcialmente procedente, e consequentemente, condenou a arguida pela prática, em concurso real, de uma contra-ordenação p. e p. nos art.ºs 56º, alínea x), e 61º, n.ºs 1 e 7, do Regime Jurídico dos Jogos e Apostas On Line, na coima de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), de uma contra-ordenação p. e p. nos art.ºs 57º, n.º 1, alínea a), e 61º, n.ºs 2 e 7, do Regime Jurídico dos Jogos e Apostas On Line, na coima de € 7.500,00 (dois mil e quinhentos euros) e, em cúmulo jurídico daquelas coimas parcelares, na coima única de € 25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos euros).
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Não se conformando com esta decisão, a arguida interpôs recurso para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
“2.–A Sentença Recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 379., n.s 1, alínea c) do CPP ex vi 41.s, n.s 1 do RGCO ex vi 86. do RJO, porquanto o Tribunal a quo não se pronunciou relativamente à primeira das questões prévias suscitadas pela Arguida no Recurso de Impugnação, respeitante à nulidade da Decisão Condenatória do SRIJ por omissão da narração de factos dos quais depende a viabilidade jurídica de imputação da contraordenação à Arguida, enquanto pessoa coletiva e, consequentemente, arguiu a nulidade da Decisão Condenatória do SRIJ.
3.–A AA invocou no seu recurso a nulidade da Decisão Condenatória do SRJI por ter omitido por completo os factos concretos que considerou para concluir pela responsabilidade contraordenacional da Arguida, em particular tendo presente as exigências do artigo 59.9 do RJO, em violação do disposto nos artigos 283.9, n. 3 do CPP, aplicável ex vi artigo 41.9, n.9 1 do RGCO ex vi artigo 86 do RJO e dos artigos 59. do RJO e 50. do RGCO, aplicável ex vi artigo 86.do RJO e 18.9, n.9 1 e 32.9, n.9s 2 e 10, ambos da CRP.
4.–O Tribunal omitiu a decisão quanto ao deferimento ou indeferimento dessa nulidade, mas (indevidamente) aditou os factos relevantes para o preenchimento do artigo 59. do RJO na Sentença Recorrida, o que acarreta a nulidade da Sentença Condenatória, por omissão de pronuncia, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 379.2, n.2 1, alínea c) do CPP ex vi 41.2, n.2 1 do RGCO ex vi 86.2 do RJO, o que se requer que seja declarado.
5.–O Tribunal a quo errou ao indeferir as nulidades da Acusação invocadas pela AA no seu recurso, com fundamento na preterição do exercício do seu direito de defesa, em violação do disposto no artigo 50.2 do RGCO, que é uma emanação daquele direito e desse princípio que acarreta a violação do princípio da presunção de inocência, ínsito no artigo 32.2 n.e 2 da CRP, decorrente de a Acusação do SRIJ ser omissa quanto a factos atinentes:
(i)- ao elemento subjetivo (tendo a contraordenação sido imputada à Arguida na Acusação a título doloso); e
(ii)- à determinação da medida da coima, os quais foram incluídos na Decisão Impugnação sem que tivesse sido, previamente, dada oportunidade à Arguida para sobre os mesmos se pronunciar.
6.– O Tribunal o quo não retirou da omissão de factos cruciais ao exercício do direito de defesa pela Arguida a devida consequência e, ao indeferir a nulidade, incorreu numa incorreta ponderação do teor da Acusação, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 1º, 8.º do RGCO e 13º n.2 do Código Penal e, bem assim, 63 ºe 61º n. 2 do RJO e numa errada aplicação do conteúdo e garantias do direito de defesa do arguido em processo contraordenacional e do princípio da presunção de inocência, que deverá determinar a revogação da Sentença Recorrida e a sua substituição por outra que declare nula a Acusação e a Decisão Condenatória, nos termos dos artigos 119.2 alínea c) do CPP, 50.2 do RGCO e 32. n.ºs 2 e 1º da CRP.
7.–Na Sentença Recorrida, o Tribunal a quo fez uma reformulação de boa parte dos factos constantes da Decisão Condenatória, que suprimindo formulações incorretas e omissões que decorriam da Decisão Condenatória do SRIJ, procurando trazer maior rigor para a factualidade dada como provada, omissões de facto que, nesta fase processual, não podem ser objeto de correção pelo Tribunal, muito menos sem que tenha sido dada oportunidade à Arguida de previamente se pronunciar sobre os novos factos aditados à Sentença.
8.–Nos ajustes feitos pelo Tribunal a quo foram introduzidos nos factos provados p), q e r) que a Arguida teria atuado "através dos seus legais representantes", elementos que concretizam a imputação do ilícito contraordenacional em apreço à Arguida, que revelam o reconhecimento de que i). esses factos não constavam - em absoluto - da Decisão Condenatória e ii). são factos essenciais à punição, desde logo porque a imputação de uma infração a uma pessoa coletiva encontra-se dependente do preenchimento dos pressupostos do artigo 59º do RJO e, sem eles, não seria possível concluir pela responsabilização da AA.
9.–De modo que, o Tribunal a quo não podia aditar estes factos ao elenco de facto provados na Sentença, factos referentes à imputação dos factos objetivos à pessoa coletiva, porquanto a constatação da omissão de tais factos na Decisão Condenatória a esse propósito deveria conduzir à nulidade dessa decisão e à absolvição da Arguida e, ainda que pretendesse sanar tal nulidade, não poderia lançar mão do mecanismo previsto nos artigos 359º e 358º n.2 1 do CPP, de acordo com o entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.2 1/2015.
10.–A inclusão desses factos na Sentença, apenas após o julgamento, e a condenação da AA com base nos mesmos, acarreta a nulidade da Sentença, nos termos previstos no artigo 379.2 n.2 1 alínea b) do CPP, ex vi artigo 41.2 n.2 1 do RGCO, em virtude de o Tribunal a quo ter condenado a Arguida por factos diversos daqueles que constavam da Decisão Condenatória, o que se requer que seja declarado.
11.–A AA foi, quanto a ambos os ilícitos, condenada a título de negligência inconsciente, por não ter representado sequer que o resultado típico se verificasse como consequência da sua conduta, tendo o Tribunal a quo errado na análise do preenchimento do elemento subjetivo, em consequência da errada interpretação e aplicação do artigo 15º do CP e de erro notório na apreciação da prova, por ter valorado de forma errada as regras da experiência comum.
12.–Considerou o Tribunal a quo que a alegada violação de deveres de cuidado se funda na circunstância de a AA ter omitido a monitorização com acuidade tudo o que fosse diariamente notícia, informação sobre a plataforma informática utilizada pela Arguida para a confirmação da existência de proibição de jogar, o Q......net, sem que sequer resulta provado da Sentença que a Arguida não tenha cumprido esse dever, nos termos em que o Tribunal o delimitou.
13.–De modo que, a Arguida se vê confrontada com a alegação de que tinha o dever de monitorizar diariamente notícias e informações sobre as plataformas informáticas que utiliza e que o incumpriu, o que não pode deixar de ter consequências graves para a Sentença, que, na prática, embora não tenha feito constar factos diversos do elenco de factos, condena a Arguida por um facto (a não monitorização diária de notícias sobre a plataforma Quartz.net) que nunca lhe foi comunicado, devendo acarretar a sua nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379º n.9 1 alínea b) do CPP ex vi artigo 41º n.º 1 do RGCO.
14.–O grau de diligência que o Tribunal o quo considera ser exigível à Arguida não é esperado no normal funcionamento de uma empresa, nem poderá ser expectável, porquanto implica uma permanente desconfiança quanto às aplicações utilizadas diariamente por milhares de outras empresas, tendo incorrido em erro notório na apreciação da prova, nos termos e para os efeitos do artigo 410º, n.º 2, alínea c) do CPP ex vi artigo 41º n.º 1 do RGCO ex vi artigo 86º do RJO e na interpretação do conceito de regras de experiência comum, e do seu papel na decisão nos termos do disposto no artigo 127º do CPP.
15.–Pelo que, é forçoso concluir que a violação desse suposto dever de cuidado não serve, nos termos do artigo 15º do Código Penal, devidamente interpretado, para concluir pela imputação dos factos objetivos à AA a título de negligência e consequentemente, deverá determinar a sua absolvição.
16.–A Sentença é ainda nula por omissão da fundamentação de Direito, porquanto o Tribunal a quo não procedeu a uma operação de subsunção individualizada e distinta das condutas da AA nos dois tipos contraordenacionais que lhe foram imputados i). ter permitido o registo de um jogador, sem que tivesse verificado a respetiva identidade ou a inexistência de proibição de jogar e ii). ter permitido a prática e apostas online a pessoa voluntariamente impedida de jogar.
17.–O Tribunal a quo utilizou os mesmos argumentos para fundamentar a subsunção dos mesmos factos a diferentes tipos de ilícitos, o que não preenche os standards mínimos da fundamentação de decisões em direito sancionatório.
18.–A compreensão plena do teor de uma determinada infração só é possível quando são enunciados de forma clara os argumentos que levaram o tribunal a decidir num determinando sentido, sem os quais se torna demasiado onerosa a preparação do recurso, existindo uma flagrante violação do princípio do processo equitativo e do direito ao recurso, tutelados constitucionalmente pelos artigos 20º e 32º n.º 1 e 10 da CRP.
19.–A Sentença Recorrida é, assim, nula, por omissão da fundamentação de Direito, nulidade que se requer, nos termos do disposto nos artigos 374º, n.º 2 e 379.º n.s 1 alínea b) do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO ex vi artigo 86º do RJO, que seja declarada.
20.–O Tribunal a quo interpretou de forma errada o Direito, ao considerar que o tipo objetivo de ilícito previsto no artigo 56º x) do RJO se teria por verificado porquanto um jogador autoexcluído teria logrado desenvolver atividades de jogo na plataforma operada pela AA, porquanto o citado normativo pretende punir é a absoluta falta de adesão de uma entidade exploradora de jogos online às regras a ponto de não disporou não seguir - um procedimento de confirmação da existência de proibições de jogar.
21.–Deste modo, a contraordenação em causa não visa punir casos em que, pese emboras as entidades tenham adotado e utilizado mecanismos de controlo de registo de jogadores, os mesmos, por qualquer razão, não se afigurem, num determinado momento, eficazes para o bloqueio de atividades de jogo, não logrando evitar o resultado, resultado que terá tutela contraordenacional autónoma (nomeadamente a prevista no artigo 57º n.º 1 alínea a) do RJO), não cabendo no âmbito da punição contida no artigo 56º alínea x) do RJO.
22.–O Tribunal a quo interpretou e aplicou incorretamente o artigo 56º alínea x), do RJO, cuja correta interpretação impõe a revogação da Sentença Recorrida e a sua substituição por outra decisão que conclua que a conduta da AA não preenche o tipo objetivo deste ilícito, sob pena de violação do princípio da legalidade e da tipicidade, decorrentes dos artigos 1º e 2º, do RGCO, e do artigo 29º da CRP.
23.–A inclusão de novos elementos que concretizam a imputação do ilícito contraordenacional previsto no artigo 57.º n.s 1, alínea a) do RJO à AA, nos termos previstos no artigo 59º do RJO, determina a nulidade da Sentença Recorrida, nos termos do artigo 379.º n.º 1 alínea b) do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO ex vi artigo 86.º do RJO, porquanto tais factos não poderiam ser aditados nesta fase processual e o nexo de imputação funcional necessário para a responsabilização da AA, enquanto pessoa coletiva e, por outro, que o elemento subjetivo do tipo de ilícito ora em causa não se encontra preenchido, devendo, consequentemente, a AA ser absolvida do ilícito previsto no artigo 57.2 n.e 1 alínea a) do RJO.
24.–Caso assim não se entenda, mantendo-se a interpretação e aplicação feita pelo Tribunal a quo quanto à norma que resulta do artigo 56. alínea x) do RJO, é forçoso concluir que a Sentença Recorrida condena a AA duas vezes pela prática dos mesmos factos - o desenvolvimento de atividade de jogo por jogador autoexcluído.
25.–A ser assim, a imputação, pelos mesmos factos, simultaneamente, das duas contraordenações em causa nos autos, constitui uma dupla valoração contraordenacional proibida nos termos do artigo 29.2, n.e 5, da CRP, não podendo punir-se um agente pela alegada prática de ambas as contraordenações pela mesma factualidade, sob pena de violação do princípio ne bis in idem, princípio com assento no artigo 4.9 n.º 1 do Protocolo n.º 7 à Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
26.–O Tribunal o quo condenou a AA na coima única de € 25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos euros), pela alegada prática das duas contraordenações acima referidas, analisando os pressupostos do artigo 18.e, n.e 1 do RGCO, valor que resulta do cúmulo jurídico de duas coimas parcelares, a saber:
(i)- quanto à contraordenação prevista e punida pelos artigos 56°, alínea x) e 61.º, n.ºs 1 e 7 do RJO, uma coima no montante de € 25.000.00: e
(ii)- quanto à contraordenação prevista e punida pelos artigos 57.º, n.e 1, alínea a) e 61.º, n.º 2 e 7 do RJO, uma coima no montante de € 2.500.00
27.–O Tribunal a quo fez uma errada ponderação dos critérios de determinação da medida da coima e não considerou, na fixação do valor das coimas parcelares, nem na ponderação da coima única, a desqualificação da negligência grosseira para negligência inconsciente que efetuou nem a necessária conclusão de que a Arguida agiu com um grau de culpa reduzido, não tendo por isso, erradamente, considerado verificados dos pressupostos de dispensa ou redução da coima, previstos no artigo 64.ºdo RJO.
28.–Nessa medida, o princípio da culpa (artigo 40.9 do CP) o princípio da proporcionalidade e da necessidade das penas (art.º 18.º da CRP) impõem que, caso o Tribunal ad quem venha a considerar que a AA deve ser punida, no que não se concede, sempre deverá operar-se a dispensa ou, no limite, uma redução significativa no montante da coima única aplicada, nos termos do previstos no artigo 64.9 do RJO, corrigido que esteia o seu errado enquadramento jurídico.
Termos em que, muito respeitosamente, se requer que V. Exas. se dignem conceder provimento ao presente recurso e, em consequência, seja a Sentença Recorrida revogada com todas as legais consequências.
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O recurso foi admitido, com subida imediata, nos autos e efeito devolutivo.
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O MP apresentou resposta, dizendo, em suma, que não assiste razão à recorrente e que a sentença recorrida não merece qualquer censura “porque fez correcta aplicação do direito à matéria de facto provada, nem violou qualquer disposição legal, designadamente as indicadas pelo recorrente.”
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Uma vez remetido a este Tribunal, o Exm.º Procuradora-Geral Adjunta apôs o visto.
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Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.
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II–Objeto do recurso:
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal – sendo certo que, em conformidade com o disposto no artigo 75º, nº 1 do RGCO, nos recursos dos processos de contraordenação a 2ª instância apenas conhece de direito.
Importa ainda convocar nesta sede o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2019, in DR 124/2019, série 1 de 2019-07-02, no qual se estatuiu que:
“Em processo contraordenacional, no recurso da decisão proferida em 1.ª instância o recorrente pode suscitar questões que não tenha alegado na impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa”.
Da análise do regime legal acima referido e, bem assim, do estatuído no citado acórdão de fixação de jurisprudência decorrem, relativamente aos processos de contraordenação, duas conclusões:
- A impugnação da decisão da autoridade administrativa não assume a natureza de um verdadeiro recurso, sendo antes a causa retirada do âmbito administrativo e entregue a um órgão independente e imparcial, o tribunal;
- O Tribunal da Relação funciona como tribunal de revista ampliada – podendo alterar a decisão do Tribunal recorrido sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido em que foi proferida, ou anulá-la e devolver o processo ao mesmo Tribunal, sempre sem prejuízo do conhecimento oficioso de qualquer dos vícios referidos no artigo 410.º CPP, por força do disposto nos artigos 41.º, nº 1.º e 74.º, nº 4.º do RGC – e como última instância, conhecendo apenas da matéria de direito.
No caso, tendo em conta as conclusões apresentadas pelo recorrente, são as seguintes as questões a apreciar:
1)- nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 379º, n.s 1, alínea c) do CPP ex vi 41.s, n.s 1 do RGCO ex vi 86º do RJO;
2)- nulidade da decisão administrativa por preterição do direito de defesa, em violação do disposto nos artigos 119º alínea c) do CPP, 50º do RGCO e 32.º da CRP;
3)-Nulidade da sentença recorrida, nos termos previstos nos artigos 119º alínea c) do CPP, 50º do RGCO e 32.º da CRP, por ter incluído na factualidade provada as alíneas p), q e r), sem que tenha dada oportunidade à arguida para sobre os mesmos se pronunciar e também nos termos previstos no artigo 379º n.º 1 alínea b) do CPP, ex vi artigo 41º n.2 do RGCO, em virtude de o Tribunal a quo ter condenado a Arguida por factos diversos daqueles que constavam da decisão condenatória;
4)-Nulidade da decisão, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379.º n.9 1 alínea b) do CPP ex vi artigo 41. n.9 1 do RGCO;
5)-Erro notório na apreciação da prova, nos termos do 410º, n.º 2, alínea c) do CPP ex vi artigo 41º n.º 1 do RGCO ex vi artigo 86.º do RJO;
6)-Nulidade da sentença, por omissão da fundamentação de direito, nos termos do disposto nos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º n.s 1 alínea b) do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO ex vi artigo 86.º do RJO;
7)-enquadramento jurídico e violação do princípio ne bis in idem, constante do artigo 4.º n.º 1 do Protocolo n.º 7 à Convenção Europeia dos Direitos Humanos;
8)-dispensa da coima ou redução no montante da coima única aplicada, nos termos do previstos no artigo 64.º do RJO.
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III–Da decisão recorrida:
Com interesse para a decisão a proferir, consta da decisão recorrida o seguinte (transcrição):
“II- Fundamentação:
2.1.- Os factos provados
2.1.1.- Referentes à acusação:
Resultam assentes os seguintes factos:
a)-A arguida é titular das licenças n.ºs 017 e 018, emitidas pela Comissão de Jogos em 08.04.2019, que a habilitam a explorar jogos de fortuna ou azar online e apostas desportivas à cota online, no sítio da internet ...;
b)-No dia 31.10.2019 BB, nascido a ........1995, titular do cartão de cidadão n.º 1......4, número de identificação fiscal ..., com domicílio na ... 10.-.., 3º Esq., ... C____ B____, por sua iniciativa, apresentou, no sítio da internet do SRIJ, um requerimento de autoexclusão a sites de jogos e apostas online, por tempo indeterminado;
c)-Ao accionar o mecanismo de autoexclusão o jogador BB ficou impedido de jogar e apostar nos sítios da internet de todas as entidades exploradoras licenciadas, por tempo indeterminado, a partir desse dia 31.10.2019;
d)-No dia 31.10.2019, o SRIJ carregou na lista de autoexclusão de jogadores os dados pessoais do jogador BB e o respectivo período de autoexclusão e enviou, por meio de processo automático, uma mensagem de correio electrónico às entidades exploradoras, incluindo a arguida, a comunicar a actualização da mencionada lista;
e)-Foi também enviado pelo SRIJ ao jogador BB uma mensagem de correio electrónico, para o endereço ..., a confirmar a autoexclusão e a respectiva duração por período indeterminado;
f)-No mesmo dia 31.10.2019, a arguida consultou 162385 vezes a lista de jogadores autoexcluídos através do Web-Service Lista Excluidos do SRIJ, e descarregou essa lista que continha os dados pessoais do jogador BB e o respectivo período de autoexclusão;
g)-A arguida estava obrigada a não permitir o registo do jogador BB no seu sítio da Internet ..., bem como a impedir o mesmo de efectuar depósitos e de jogar e apostar no referido sítio, por tempo indeterminado, a partir do dia 31.10.2019;
h)-Nos dias seguintes a arguida voltou a descarregar a lista de autoexcluídos através do Web-Service ListaExcluidos do SRIJ, a qual mantinha os dados pessoais do jogador BB e a respectiva duração da autoexclusão, do modo assim discriminado:
- No dia 01.11.2019 descarregou a lista 168646 vezes;
- No dia 02.11.2019 descarregou a lista 138746 vezes;
- No dia 03.11.2019 descarregou a lista 163326 vezes;
- No dia 04.11.2019 descarregou a lista 150417 vezes;
- No dia 05.11.2019 descarregou a lista 166375 vezes;
- No dia 06.11.2019 descarregou a lista 166111 vezes;
i)-Porém, no dia 06.11.2019, a arguida não impediu o registo do jogador BB, bem como não impediu a realização de depósitos e a prática de jogos e apostas desportivas à cota pelo mesmo no seu sítio da Internet ...;
j)-Nessa sequência, no dia 06.11.2019 BB registou-se e criou uma conta no sítio da Internet ..., com a identificação de utilizador “s......7.” e conta de jogador 5...., para ali efectuar jogos de máquinas e fazer apostas desportivas à cota;
k)-No dia 06.11.2019, pelas 19H11M19S, o jogador BB fez um depósito na sua conta então criada no sítio da Internet da arguida, no valor de € 10,00;
l)-Nesse mesmo dia a arguida atribuiu ao jogador um bónus no valor de € 5,00;
m)-Depois disso, no mesmo dia 06.11.2019, o jogador autoexcluído, BB, fez cinco apostas desportivas à cota, assim discriminadas:
- Às 19H15M33S, efectuou uma aposta desportiva à cota múltipla simples, no valor de € 2,00, sobre prognósticos dos eventos desportivos V___ G___ vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ... e ... vs ..., que se veio a apurar como perdedora (para o jogador);
- Às 19H18M09S, efectuou uma aposta desportiva à cota múltipla simples, no valor de € 3,00, sobre prognósticos dos eventos desportivos ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ... e ... vs ..., que se veio a apurar como perdedora (para o jogador);
- Às 19H19M04S, efectuou uma aposta desportiva à cota múltipla simples, no valor de € 2,00, sobre prognósticos dos eventos desportivos ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ... e ... vs ..., que se veio a apurar como perdedora (para o jogador);
- Às 19H30M26S, efectuou uma aposta desportiva à cota múltipla simples, no valor de € 1,19 (€ 0,19 com saldo real e € 1,00 com saldo de bónus), sobre prognósticos dos eventos desportivos ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ..., ... vs ... e ... vs ..., que se veio a apurar como perdedora (para o jogador);
- Às 19H32M25S, efectuou uma aposta desportiva à cota múltipla simples no valor de € 4,00 (com saldo de bónus), sobre prognósticos dos eventos desportivos ... vs ..., ... vs ..., ... vs ... e ... vs ..., que se veio a apurar como perdedora (para o jogador);
n)-No dia 06.11.2019, entre as 19H21M02S e as 19H22M56S, o jogador autoexcluído BB jogou na máquina de jogo modelo Super Fast Hot Hot, tendo efectuado 21 jogadas com um total de apostas de € 5,25 e obteve o total de € 2,44 em prémios;
o)-A arguida utilizou um mecanismo para fazer a gestão das autoexclusões que apresentava problemas de funcionamento desde, pelo menos, o ano de 2018 e estes problemas estavam descritos no relatório de bug htt..://q..... .com/q........t/q......./i...../6.. disponível na Internet, para qualquer pessoa, e de fácil acesso;
p)-A arguida, através dos seus legais representantes, desenvolve a actividade de exploração online de jogos de fortuna ou azar e apostas desportivas à cota de forma profissional e está bem ciente das suas obrigações legais e das sanções administrativas em que incorre caso as não observe ou as viole;
q)-A arguida, através dos seus legais representantes, enquanto entidade exploradora, sabe e não pode ignorar que o jogo patológico é uma doença, a qual constitui um perigo individual e colectivo, e que sobre si impende um especial cuidado de prevenir o acesso ao jogo de pessoas autoexcluídas;
r)-A arguida, através dos seus legais representantes, devia e podia saber que o jogador BB estava voluntariamente proibido de jogar, desde o dia 31.10.2019 e por tempo indeterminado, e sabia que, enquanto entidade exploradora, estava regulamentar e legalmente obrigada a não permitir o registo e a criação de conta de jogador nessas circunstâncias em ..., bem como de impedir jogador nessas circunstâncias de efectuar depósitos e de ali praticar jogos e apostas online no respectivo período, sabendo ser essa conduta proibida e punida por lei;
s)-Ao permitir o registo de jogador e a prática de jogos e apostas online ao jogador BB durante o respectivo período de autoexclusão, em ..., a arguida não observou os deveres mínimos de diligência e cuidado a que estava legal e regulamentarmente obrigada, enquanto entidade exploradora licenciada, e de que era capaz, agindo de forma imprudente e descuidada;
t)-Da prática das contraordenações a arguida retirou um benefício económico no valor de € 10,00, correspondente à receita bruta total que obteve com a actividade de jogos de máquinas e das apostas desportivas à cota realizadas pelo jogador BB;
u)-A arguida não tem antecedentes contra-ordenacionais conhecidos.
2.1.2.- Referentes à impugnação:
Além dos que ficaram assentes referentes à acusação, provou-se que:
a)-A arguida actua no mercado de jogos e apostas on line, além de em ..., na ... e ...;
b)-A arguida tem desenvolvido soluções técnicas que solidificam o seu compromisso na operação e manutenção de uma plataforma/sistema técnico de jogo que privilegia a adopção de comportamentos responsáveis no contexto de jogos e apostas on line;
c)-A arguida procedeu à verificação da lista de jogadores voluntaria e judicialmente excluídos a cada 5 minutos;
d)-A arguida só teve conhecimento da autoexclusão do jogador BB quando a autoridade administrativa a notificou em 11.11.2019;
e)-Após notificada a arguida verificou que os dados do jogador não se encontravam na lista de jogadores voluntariamente e judicialmente excluídos da prática de jogos e apostas online, por si gerida e mantida;
f)-E procedeu ao aditamento manual dos dados do jogador à base de dados de jogadores autoexcluídos da arguida e simultâneo bloqueio da actividade de jogo;
g)-Bem como iniciou a investigação técnica do problema, expandiu os mecanismos de alerta e estabelecimento de alteração de engenharia com o objectivo de monitorizar o problema, até definição de solução tecnológica de substituição;
h)-Nessa sequência a arguida apurou que o mecanismo a que recorria, Q......Net, desenvolvido por terceiros, sofreu um erro que impediu a correcta consulta de dados no serviço web da autoridade administrativa;
i)-A arguida substituiu o mecanismo denominado Q......Net por si utilizado por um cluster de alta disponibilidade denominado Z.....x;
j)-Nessa data a arguida tomou conhecimento, em sede de investigação técnica, que o erro no mecanismo Q......Net já havia sido identificado por outras entidades
2.2.- Factos não provados:
2.2.1.- Referentes à acusação:
Com relevância para a decisão da causa, não se provou que:
a)-A arguida, através dos seus legais representantes, sabia naquela data que o jogador BB estava impedido de jogar.
2.2.2.- Referentes à impugnação:
Com relevância para a decisão da causa, não se provou que:
a.-Aquando da auditoria feita pela autoridade administrativa ao sistema técnico de jogo da arguida, no âmbito do processo de homologação, a autoridade administrativa verificou detalhadamente a função de recolha de dados da lista de jogadores autoexcluídos gerida pela mesma.”
(…)
Quanto à demais factualidade não assente, ou a mesma se encontra em contradição com aquela que ficou assente ou não foi produzida qualquer prova ou esta foi julgada insuficiente.
*
Consigna-se que não se fez constar dos factos assentes e não assentes factos conclusivos, bem como matéria irrelevante para a boa decisão da causa ou meramente instrumental para a mesma.
*
IV–Do mérito do recurso:
1.–Da nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia:
Alega a recorrente que a sentença recorrida é nula, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 379º, n.s 1, alínea c) do CPP ex vi 41.s, n.s 1 do RGCO ex vi 86º do RJO, uma vez que omitiu a pronúncia relativamente à nulidade da decisão administrativa (por ela invocada na impugnação) por omissão da narração de factos que permitam a imputação da contraordenação à Arguida, enquanto pessoa coletiva, nos termos do disposto no artigo 59º do RJO.
Dispõe o art.° 379.°, n.° 1, al. c), do Código de Processo Penal:
É nula a sentença: (...) Quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
Conforme decidido no acórdão da RP, de 05.3.2014, disponível em www.dgsi.pt:
“A nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – artigo 660.°, n.° 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4°, do CPP.
Evidentemente que há que excepcionar as questões cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outra ou outras, como estabelece o citado n.° 2 do artigo 660.° do Código de Processo Civil.”
A omissão de pronúncia que determina a nulidade da sentença prevista no art.° 379.° n.° 1 al. c), do Código de Processo Penal, consiste, pois, na ausência de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa. Tais questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetem à apreciação do tribunal e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.
No caso dos autos, lendo a decisão recorrida, vemos que a mesma não padece do vício que a arguida lhe imputa.
O tribunal não ignorou a arguição da referida nulidade, fazendo referência à mesma no relatório, onde escreve: “Inconformado com esta decisão, o arguido recorreu, alegando, em síntese, que não existe imputação de responsabilidade à arguida como pessoa colectiva, que a “acusação” e a decisão administrativa não contêm o elemento subjectivo e a determinação da medida da coima, impugnando a existência de dolo ou negligência na sua actuação, explicando-a, concluindo pela nulidade do procedimento”.
Depois, decide tais vícios, a que fez referência no relatório, no subtítulo “da nulidade da “acusação” e da decisão administrativa por falta de fundamentação”.
Contudo, logo a seguir ao referido subtítulo, escreve o juiz a quo:
“Vem o(a) arguido(a) arguir a nulidade da “acusação” e da decisão administrativa (esta que agora ocupa o lugar de verdadeira acusação) por falta de fundamentação quanto ao elemento subjectivo e da coima aplicável”
Vemos que o tribunal, neste introito, omite a referência a um dos fundamentos invocados para a nulidade da decisão recorrida – a omissão de descrição de factos que permitam a imputação da contra-ordenação à pessoa coletiva, nos termos do disposto no art.º 59º do RJO – sendo que, como vimos, não o ignorava e que, umas linhas atrás, no relatório da sentença, se tinha a ele referido.
É esta a verdadeira omissão em que o tribunal incorreu e foi nela que a arguida se abicou para invocar a omissão de pronúncia.
Mas essa omissão não significa que o Tribunal não tenha dela conhecido.
Ao invés, vemos que o Tribunal recorrido não se furtou a conhecer da nulidade da decisão administrativa invocada pela arguida, escrevendo:
“Como se sumaria no acórdão do tribunal da Relação de Coimbra de 22.02.2023, em texto integral em www.dgsi.pt, “Quando, no cumprimento do art.º 50º do RGCO, a autoridade administrativa introduz no final da notificação o projecto de decisão, a vigorar em caso de inexistência de impugnação, realiza algo que tem paralelo nas citadas normas que regulam o procedimento administrativo, dando a conhecer à arguida o sentido provável da decisão final, que acresce a tudo o mais que indicou na notificação. (…) Não se trata da afirmação de uma presunção de culpabilidade da arguida, nem da cominação de um efeito não permitido para o silêncio da visada, mas apenas que, face aos elementos recolhidos, considera que cometeu a infracção imputada. (…) A decisão administrativa comporta um modo sumário de fundamentar, sendo suficiente desde que permita ao coimado perceber o que se decidiu e por que razão assim se decidiu”.
Compulsados os autos verificamos que em ambas as peças processuais constam todos os elementos necessários e exigidos por lei. Basta lê-las na sua integralidade.
Aliás, quanto à “acusação” que inserta está de fls. 33 a 37 (então detendo a arguida outro nome social) trata-se de uma peça elaborada até com cuidado e indo além do habitual em outras autoridades administrativas, tendo sido totalmente compreendida pela arguida que oportunamente apresentou a sua defesa.
Por outro lado, os factos assentes e disposições aplicadas foram expressamente feitos constar da decisão administrativa, o mesmo sucedendo quanto aos seus fundamentos quer quanto aos factos assentes quer quanto à coima aplicada, sendo que nem a esta se exige a correcção de uma sentença judicial.
Na verdade, independentemente de alguma mistura entre factos e direito, numa técnica de redacção menos conseguida e alguma confusão de conceitos, a decisão administrativa contém na sua globalidade todos os elementos essenciais e é totalmente perceptível se lida no seu todo (e não apenas nas suas parcelas, essas sim, nem sempre contendo os elementos essenciais, sendo necessário buscá-los algures em parcelas anteriores ou subsequentes).
Aliás, a discordância da sociedade arguida quanto à prova produzida em sede administrativa nos termos constantes da decisão administrativa não é mais do que fundamento para uma impugnação como a que a sociedade arguida apresentou, de nenhum vicio formal padecendo a decisão administrativa por ter optado pela versão nela vertida e não pela que propugna a sociedade arguida.
Consequentemente, inexiste a arguida nulidade.”
Ou seja, estamos verdadeiramente perante um lapso de escrita que pode e deve ser suprido por este Tribunal da Relação, nos termos do disposto no n.° 2, do art.° 380°, do Código de Processo Penal.
Os erros de escrita ou de cálculo correspondem aos mencionados no art.º 249.º, do Código Civil e pressupõem que a vontade declarada do juiz não corresponde à sua vontade real: o juiz escreveu uma coisa quando queria escrever outra.
Pressuposto da aplicação do art.º 380º do CPP é que a decisão, tal como proferida, não sofra modificação essencial com as correções que sejam de introduzir, sendo esse o caso. Não havendo dúvidas de que a epígrafe da norma, apelando à “correção" da sentença tem implícita a manutenção da essência da decisão. Pois, de outro modo não se trataria de correções, as quais só são admissíveis se preservarem aquela essencialidade e resultarem de algum dos vícios nela mencionados.
Em suma, as correções em causa deverão dizer respeito a elementos não essenciais do juízo decisório, devendo permanecer íntegro o conteúdo ou o mérito da decisão, apenas expurgado, não só de erros e lapsos ostensivos - como tal os que são perceptíveis por qualquer pessoa de medianos conhecimentos -, bem como de elementos geradores de obscuridade, que a tornam ininteligível, ou de ambiguidade, prestando-a diferentes interpretações.
Por isso, o legislador processual penal, preservando aquela regra do auto-esgotamento do poder de julgar, consagrou regime específico que autoriza o mesmo tribunal a, por sua iniciativa ou mediante requerimento, expurgar do acórdão que proferiu “erros, lapsos, obscuridades ou ambiguidades cuja eliminação não importe modificação essencial” da decisão – arts. 425º n.º 4 e 380 n.º 1, al.ª b), ambos do CPP
Assim, onde se lê, no relatório da sentença, “Vem o(a) arguido(a) arguir a nulidade da “acusação” e da decisão administrativa (esta que agora ocupa o lugar de verdadeira acusação) por falta de fundamentação quanto ao elemento subjectivo e da coima aplicável”, deve passar a ler-se Vem o(a) arguido(a) arguir a nulidade da “acusação” e da decisão administrativa (esta que agora ocupa o lugar de verdadeira acusação) por falta de fundamentação relativamente à imputação de responsabilidade à arguida como pessoa colectiva e quanto ao elemento subjectivo e à coima aplicável”º
Inexistindo omissão de pronúncia, improcede o recurso neste segmento.
Da nulidade da decisão administrativa por preterição do direito de defesa, em violação do disposto no artigo 50º do RGCO:
Insurge-se a arguida contra a sentença recorrida na parte em que indeferiu a nulidade da decisão administrativa e da acusação, por preterição do direito de defesa, constante do art.º 50º do RGCO, nulidade esta que sido invocada em sede de impugnação judicial.
Argumenta a arguida que a decisão administrativa é nula, uma vez que “a acusação do SRIJ é omissa quanto a factos atinentes (i) ao elemento subjetivo (tendo a contraordenação sido imputada à Arguida a título doloso), e (ii) à determinação da medida da coima e que sem conhecer tal factualidade não é possível exercer cabalmente o direito à defesa do art.º 50º do RCO e do art.º 32º da CRP”. Assim, diz, a decisão administrativa condenou a arguida por factos sobre os quais ela não teve oportunidade de previamente se defender, afetando o seu direito de defesa e a presunção de inocência.
Pugna, assim, pela declaração da nulidade da acusação e da decisão condenatória, nos termos do dispostos nos artigos 119º alínea c) do CPP, 50º do RGCO e 32 º n.º 1 da CRP, com a consequente revogação da sentença recorrida.
Vejamos.
De acordo com o disposto no artigo 50.º, do RGCO:
“não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre.”
Trata-se da materialização do comando constitucional constante do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa – introduzida pela revisão constitucional de 1989 quanto aos processos de contra-ordenação –, do qual decorre a “inviabilidade constitucional da aplicação de qualquer tipo de sanção, contraordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido (direito de audição) e possa defender-se das imputações que lhe são feitas (direito de defesa), reagindo contra uma acusação prévia” - Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/2009, in www.dgsi.pt.
A ratio do preceito do art.º 50.° do RGCO é, assim, a de dar a conhecer ao arguido as razões pelas quais lhe é imputada a prática de determinada contraordenação e, consequentemente, determinada sanção, de modo que este, lendo a notificação, se possa defender.
(neste sentido, na doutrina, Frederico de Lacerda da Costa, "Direito de audição e direito de defesa em processo de contraordenação: conteúdo, alcance e conformidade constitucional", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 23, n.º 1, pp. 63/121 e Leones Dantas, Os direitos de audição e defesa no processo das contraordenações", in Revista do CEJ, n.º 14),
A respeito da concretização do direito de audição em processo contraordenacional encontramos vasta doutrina e jurisprudência no sentido de este deverá garantir o efetivo exercício do direito ao contraditório prévio à decisão, o que implica a comunicação integral dos factos imputados, a sua descrição objetiva, localizada no espaço e no tempo, assim como a sua caracterização subjetiva, elementos que se reputam imprescindíveis à identificação e recorte do comportamento contraordenacionalmente relevante.
Escreve-se no supra referido Acórdão do TC 99/2009 precisamente que:
«dos direitos de audição e de defesa consagrados no artigo 32.º, n.º 10 da CRP e densificados no artigo 50.º do RGCO, extrai-se com toda a certeza que qualquer processo contra-ordenacional deve assegurar ao visado o contraditório prévio à decisão; que este só poderá ser plenamente exercido mediante a comunicação dos factos imputados; que a comunicação dos factos imputados implica a descrição sequencial, narrativamente orientada e espácio-temporalmente circunstanciada, dos elementos imprescindíveis à singularização do comportamento contra-ordenacionalmente relevante; e que essa descrição deve contemplar a caracterização, objectiva e subjectiva, da acção ou omissão de cuja imputação se trate».
Acompanhamos o Acórdão desta Relação, de 9-04-2019, in www.dgsi.pt ao afirmar que “não se autoriza qualquer juízo apressado conducente à imposição de iguais exigências entre a acusação do Ministério Público e a acusação da autoridade administrativa. São necessariamente e pela própria natureza das coisas, momentos com uma distinta dignidade processual e que, portanto, se apartam mutuamente nas exigências e garantias que exteriorizam.
A orientação do Tribunal Constitucional tem sido no sentido de evitar a inteira correspondência entre as normas processuais dos ilícitos contraordenacional e criminal, mas salvaguardando-se a defesa de princípios comuns a esses dois ramos do direito.
Vejamos a título de exemplo o Acórdão TC nº 573/2011, in www.dgsi.pt, onde se escreve que:
“(…) no domínio do processo contraordenacional, não se verifica uma estreita equiparação entre esse ilícito e o ilícito criminal, face à menor ressonância ética do primeiro, o que o subtrai às mais rigorosas exigências de determinação válidas para o ilícito penal.”
No caso, lendo a acusação proferida no processo administrativo, a fls. 33 e ss., vemos que nela se deu a conhecer à recorrente todos estes aspetos, delimitando o objecto do processo na fase administrativa em que insere e permitindo à aqui recorrente exercer os direitos de defesa antes da decisão final (veja-se os artigos 27 e seguintes da acusação) .
A arguida foi notificada, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 50 e respondeu, por requerimento de 10 de julho de 2020, no qual não só não invocou a nulidade da acusação relativamente aos aspetos que agora invoca, como rebateu a acusação, inclusivamente relativamente à imputação dolosa que lhe é feita na acusação e pronunciando-se sobre os factores de determinação da medida da pena.
Temos, assim, de concluir que não houve violação do direito de defesa da arguida, nem violação da presunção de inocência.
Ex abundante cautela, diga-se ainda que, sobre as consequências da violação deste contraditório prévio, veio o Acórdão STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2003, de 28-11-2002 (D.R., I-A, de 25-01-2003) pôr fim à polémica e estabelecer que:
“Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa “
Ora, subscrevendo integralmente os argumentos expendidos na fundamentação deste acórdão, vemos que, no caso em análise, a arguida não se limitou a arguir a nulidade na impugnação judicial da decisão administrativa, de fls. 116 e ss., tendo abarcado na sua defesa os aspetos de facto ou de direito que diz que estavam omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação, concretamente os atinentes aos elementos subjetivos do tipo contraordenacional que lhe vinha imputado e à sanção a aplicar, pelo que a nulidade se encontra sanada, em conformidade com o disposto nos artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do CPP e 41.º, n.º 1, do RGCO
Nesta conformidade, ainda que se considerasse verificada a nulidade decorrente da violação do direito de audição previsto no artigo 50º do RGCO, improcederia o recurso no que diz respeito à consequência processual a extrair de tal verificação, uma vez que tal nulidade deverá considerar-se sanada por força do Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2003 de 16.10.2002.
Conclui-se por conseguinte que não ocorreu nenhuma violação do disposto no 50º do RGCO e 32.º da CRP, nem tampouco violação do principio da presunção de inocência, não padecendo a sentença recorrida da nulidade invocada, improcedendo o recurso neste segmento
Nulidade da sentença recorrida, nos termos previstos nos artigos 119º alínea c) do CPP, 50º do RGCO e 32.º da CRP:
Argumenta o recorrente que “o Tribunal a quo fez uma reformulação de boa parte dos factos constantes da Decisão Condenatória, que suprimindo formulações incorretas e omissões que decorriam da Decisão Condenatória do SRIJ, procurando trazer maior rigor para a factualidade dada como provada, omissões de facto que, nesta fase processual, não podem ser objeto de correção pelo Tribunal, muito menos sem que tenha sido dada oportunidade à Arguida de previamente se pronunciar sobre os novos factos aditados à Sentença.
Nos ajustes feitos pelo Tribunal a quo foram introduzidos nos factos provados p), q e r) que a Arguida teria atuado "através dos seus legais representantes", elementos que concretizam a imputação do ilícito contraordenacional em apreço à Arguida, que revelam o reconhecimento de que i). esses factos não constavam - em absoluto - da Decisão Condenatória e ii). são factos essenciais à punição, desde logo porque a imputação de uma infração a uma pessoa coletiva encontra-se dependente do preenchimento dos pressupostos do artigo 59.2 do RJO e, sem eles, não seria possível concluir pela responsabilização da AA.
De modo que, o Tribunal a quo não podia aditar estes factos ao elenco de facto provados na Sentença, factos referentes à imputação dos factos objetivos à pessoa coletiva, porquanto a constatação da omissão de tais factos na Decisão Condenatória a esse propósito deveria conduzir à nulidade dessa decisão e à absolvição da Arguida e, ainda que pretendesse sanar tal nulidade, não poderia lançar mão do mecanismo previsto nos artigos 359.5 e 358.2 n.2 1 do CPP, de acordo com o entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n. 21/2015.
A inclusão desses factos na Sentença, apenas após o julgamento, e a condenação da AA com base nos mesmos, acarreta a nulidade da Sentença, nos termos previstos no artigo 379.2 n.2 1 alínea b) do CPP, ex vi artigo 41.2 n.2 1 do RGCO, em virtude de o Tribunal a quo ter condenado a Arguida por factos diversos daqueles que constavam da Decisão Condenatória, o que se requer que seja declarado.”
Vejamos então a que alteração de factos se refere o recorrente.
Na decisão administrativa impugnada constava, no elenco dos factos provados, o seguinte:
“16.- A arguida desenvolve a atividade de exploração online de jogos de fortuna ou azare apostas desportivas à cota de forma profissional e está bem ciente das suas obrigações legais e das sanções administrativas em que incorre caso as não observe ou as viole
17.- A arguida, enquanto entidade exploradora, sabe e não pode ignorar que o jogo patológico é uma doença, a qual constitui um perigo individual e coletivo, e que sobre si impende um especial cuidado de prevenir o acesso ao jogo de pessoas autoexcluídas
18.- A arguida sabia e não podia ignorar que o jogador BB estava voluntariamente proibido de jogar, desde o dia 31 de outubro de 2019 e por tempo indeterminado, e que, enquanto entidade exploradora, estava regulamentar e legalmente obrigada a não permitir o registo e a criação da conta do dito jogador”
Já na sentença recorrida deu-se como provado que:
"p)- A arguida, através dos seus legais representantes, desenvolve a actividade de exploração Online de jogos de fortuna ou azar e apostas desportivas à conta de forma profissional e está bem ciente das suas obrigações legais e das sanções administrativas em que incorre caso as nõo observe ou as viole;
q)- A arguida, através dos seus legais representantes, enquanto entidade exploradora, sabe e não pode ignorar que o jogo patológico é uma doença, a qual constitui um perigo individual e colectivo, e que sobre si impende um especial cuidado de prevenir o acesso ao jogo de pessoas autoexcluidas;
r)- A arguida, através dos seus legais representantes, devia e podia saber que o jogador BB estava voluntariamente proibido de jogar, desde o dia 31.10.2019 e por tempo indeterminado, e sabia que, enquanto entidade exploradora, estava regularmente e legalmente obrigada a não permitir o registo e a criação de conta de jogador nessas circunstâncias (,..)"
Ou seja, o tribunal acrescentou o segmento “através dos seus legais representantes”, entendendo a arguida que sem esse “acrescento” não podia ser condenada, tratando-se, por isso, na sua ótica, de “factos essenciais à punição” e, por isso, de uma alteração de factos proibida por lei, sendo que, acrescenta, está vedado ao Tribunal lançar mão do disposto nos artigos 358 e 359 do CPP.
Vejamos.
Não obstante a clarificação legislativa constante do art.º 1º al f) do CPP, saber se uma alteração de factos é substancial ou não substancial, nem sempre é fácil e linear e sobre esta questão se tem debruçado muita jurisprudência e doutrina.
No entanto, pode afirmar-se com segurança que, para que haja uma alteração substancial de factos tem de haver, obviamente, uma alteração de factos e tal alteração tem de ser relevante para a imputação de um crime diverso ao arguido ou para a agravação dos limites máximos das sanções.
É na densificação do que deve entender-se por crime diverso e nas consequências ao nível das sanções aplicáveis que surgem as dificuldades.
A alteração não substancial dos factos, por contraposição, já será aquela que, representando embora uma modificação dos factos que constam da acusação ou da pronúncia, não tem por efeito a imputação de um crime diverso nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
No caso sub iudice, vejamos que a decisão administrativa dizia já, nos factos provados, que a arguida tinha todo o conhecimento dos factos em causa, vindo a sentença recorrida concretizar, nos factos provados, que ela tinha tal conhecimento, através dos seus representantes legais.
Ora, não aqui há nenhuma novidade, nenhuma surpresa: a pessoa coletiva não é uma pessoa física e é representada, precisamente pelos seus representantes legais. O pedaço de vida é exatamente o mesmo. O Tribunal a quo limitou-se a clarificar, a dissipar dúvidas, se as houvesse.
Diz-nos o Ac. da RG de 13-07-2020, in www.dgsi.pt e merece o nosso acordo, o seguinte:
“Quando os factos aditados à acusação servem para esclarecer, para esmiuçar, para concretizar o que já constava da acusação (mas sem o pormenor necessário) e quando com o aditamento o arguido não é traído, nem sequer surpreendido, não pode dizer-se que os limites de uma alteração não substancial foram ultrapassados.
Entende a arguida que a conduta, que antes não lhe podia ser imputada, passou a sê-lo após o aditamento feito.
Mas não é assim
Advoga-se, de facto, uma interpretação extensiva do artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações – e também do art.º 59º da LJO - como, aliás, tem sido feito pela jurisprudência, incluindo do Tribunal Constitucional, de modo a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas, adotando assim «(…) a tese da responsabilidade autónoma da pessoa coletiva, o que se traduz, na prática, na possibilidade de imputação da responsabilidade contraordenacional à pessoa coletiva desde que seja cometida uma infração tipificada como ilícita e que seja imputável a alguém que atue por conta ou em nome da pessoa jurídica (titulares dos seus órgãos, mandatários, representantes ou trabalhadores).»- cfr. Ac. da RL de 12-01-2023, in www.dgsi.pt.
Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Regime Geral das Contraordenações”, 2ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, pág. 58, defende que a responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva é autónoma, não dependendo de uma conexão com o facto de uma pessoa física, nem da responsabilização cumulativa de uma pessoa física. Para responsabilizar a pessoa coletiva é suficiente que a conduta seja praticada ou determinada em seu nome por órgão juridicamente vinculante da vontade coletiva, sendo irrelevante a circunstância de não se ter identificado o nome do titular do órgão ou representante a quem seja atribuída pessoalmente a conduta da pessoa coletiva.
(cfr. ainda, neste sentido, e por todos, o Ac. RC de 13-10-2021 e o Ac. RL de 12.01.2021, ambos in www.dgsi.pt)
Está em causa, aqui, uma pessoa coletiva que desenvolve a actividade de exploração online de jogos de fortuna ou azar e apostas desportivas de forma profissional e está bem ciente das suas obrigações legais e das sanções administrativas em que incorre caso as não observe ou as viole.
Dizer que “a sociedade desenvolve” e que “a sociedade está ciente” e que a sociedade “sabe” é o mesmo que dizer que “ a sociedade desenvolve através dos seus representantes legais”, “ a sociedade sabe e não podia ignorar, através dos seus representantes legais” pois são os representantes legais que vinculam e representam as pessoas coletivas, nos termos dos arts.º 21º, nº 1 e 22º do Código de Processo Civil
Ou seja, não era obstáculo à imputação das contra-ordenações a factualidade que estava descrita na decisão administrativa e que a sentença concretizou.
Concluindo: o aditamento feito não constitui uma alteração de factos penalmente relevante, o tribunal não estava impedido de a realizar, nem tinha de cumprir o disposto no art.º 358 ou no art.º 359 do CPP.
Desta forma, a decisão recorrida não padece da nulidade invocada, improcedendo o recurso neste segmento.
4- Nulidade da decisão, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379.º n.9 1 alínea b) do CPP ex vi artigo 41. n.9 1 do RGCO.
Sustenta a recorrente que foi condenada pelo ilícito previsto no artigo 56º alínea x) do RJO e pelo ilícito previsto no artigo 57.º n.º 1 alínea a) do mesmo diploma, “a título de negligência inconsciente, nos termos do artigo 15º do Código Penal, por não ter representado sequer que o resultado típico se verificasse como consequência da sua conduta, tendo o Tribunal a quo errado na análise do preenchimento do elemento subjetivo, em consequência da errada interpretação e aplicação do artigo 15.º do CP e de erro notório na apreciação da prova, por ter valorado de forma errada as regras da experiência comum.”
Argumenta que negligência foi dada por demonstrada com base no facto provado s), que a construção de factos atinentes ao elemento subjetivo com base em fórmulas tabelares e brocardos jurídicos não permite uma verdadeira compreensão da factualidade que, na verdade, está na base da conclusão, jurídica, de que foi violado um dever de cuidado e que é na fundamentação da convicção que se percebe qual a violação do dever de cuidado em concreto a omissão da monitorização com acuidade tudo o que fosse diariamente notícia, informação sobre a plataforma informática utilizada pela Arguida para a confirmação da existência de proibição de jogar, o Q......net..
E nem que sequer resulta provado da sentença que a srguida não tenha cumprido esse dever, nos termos em que o Tribunal o delimitou.
Deste modo, afirma a arguida, foi condenada por um facto (a não monitorização diária de notícias sobre a plataforma Q......net) que nunca lhe foi comunicado, o que acarreta a nulidade da sentença, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379º n.9 1 alínea b) do CPP ex vi artigo 41.º n. 1 do RGCO.
Pois bem.
Lendo a sentença e os factos provados, logo se percebe qual o dever de cuidado que estava em causa nos autos: o dever de zelar para que o jogador BB não acedesse ao registo de jogador e conseguisse jogar no período da exclusão e não o dever de monitorizar tudo o que fosse diariamente notícia sobre o Q.......net, de que a recorrente fala.
De facto, o Tribunal dá como provado que:
“o)- A arguida utilizou um mecanismo para fazer a gestão das autoexclusões que apresentava problemas de funcionamento desde, pelo menos, o ano de 2018 e estes problemas estavam descritos no relatório de bug htt..://q..... .com/q.........t/q......../i...../6.. disponível na Internet, para qualquer pessoa, e de fácil acesso;
r)- A arguida, através dos seus legais representantes, devia e podia saber que o jogador BB estava voluntariamente proibido de jogar, desde o dia 31.10.2019 e por tempo indeterminado, e sabia que, enquanto entidade exploradora, estava regulamentar e legalmente obrigada a não permitir o registo e a criação de conta de jogador nessas circunstâncias em ..., bem como de impedir jogador nessas circunstâncias de efectuar depósitos e de ali praticar jogos e apostas online no respectivo período, sabendo ser essa conduta proibida e punida por lei;
s)- Ao permitir o registo de jogador e a prática de jogos e apostas online ao jogador BB durante o respectivo período de autoexclusão, em ..., a arguida não observou os deveres mínimos de diligência e cuidado a que estava legal e regulamentarmente obrigada, enquanto entidade exploradora licenciada, e de que era capaz, agindo de forma imprudente e descuidada;”
É este o dever objetivo de cuidado violado: o de zelar para que o jogador BB não lograsse registar-se como jogador e fazer apostas e depósitos no período da exclusão.
Resulta da factualidade provada na sentença o seguinte quadro factual:
Um jogador (o BB) acionou o mecanismo de autoexclusão;
O SRIJ carregou na lista de autoexclusão de jogadores os dados pessoais do jogador BB e o respectivo período de autoexclusão;
No mesmo dia 31.10.2019, a arguida consultou muitas vezes a lista de jogadores autoexcluídos através do Web-Service ListaExcluidos do SRIJ, e descarregou essa lista que continha os dados pessoais do jogador BB e o respectivo período de autoexclusão, tendo descarregado a mesma lista várias vezes nos dias seguintes;
A arguida estava obrigada a não permitir o registo do jogador BB no seu sítio da Internet ..., bem como a impedir o mesmo de efectuar depósitos e de jogar e apostar no referido sítio, por tempo indeterminado, a partir do dia 31.10.2019;
Porém, no dia 06.11.2019, a arguida não impediu o registo do jogador e este registou-se como jogador e apostou;
A arguida utilizou um mecanismo para fazer a gestão das autoexclusões que apresentava problemas de funcionamento desde, pelo menos, o ano de 2018 e estes problemas estavam descritos no relatório de bug htt..://q..... .com/q.......t/q........./i...../6.. disponível na Internet, para qualquer pessoa, e de fácil acesso;
A arguida, está bem ciente das suas obrigações legais e das sanções administrativas em que incorre caso as não observe ou as viole;
A arguida estava, regulamentar e legalmente, obrigada a não permitir o registo e a criação de conta de jogador ao BB;
Ao permitir o registo de jogador e a prática de jogos e apostas online ao jogador BB durante o respectivo período de autoexclusão, em ..., a arguida não observou os deveres mínimos de diligência e cuidado a que estava legal e regulamentarmente obrigada, enquanto entidade exploradora licenciada, e de que era capaz, agindo de forma imprudente e descuidada;
Após notificada, a arguida verificou que os dados do jogador não se encontravam na lista de jogadores voluntariamente e judicialmente excluídos da prática de jogos e apostas online, por si gerida e mantida;
E procedeu ao aditamento manual dos dados do jogador à base de dados de jogadores autoexcluídos da arguida e simultâneo bloqueio da actividade de jogo;
Bem como iniciou a investigação técnica do problema, expandiu os mecanismos de alerta e estabelecimento de alteração de engenharia com o objectivo de monitorizar o problema, até definição de solução tecnológica de substituição;
Nessa sequência a arguida apurou que o mecanismo a que recorria, Q......Net, desenvolvido por terceiros, sofreu um erro que impediu a correcta consulta de dados no serviço web da autoridade administrativa;
A arguida substituiu o mecanismo denominado Q......Net por si utilizado por um cluster de alta disponibilidade denominado Z....x;
Resulta claramente destes factos provados, que a arguida não cumpriu os “deveres mínimos de diligência e cuidado a que estava legal e regulamentarmente obrigada, enquanto entidade exploradora licenciada, e de que era capaz, agindo de forma imprudente e descuidada” – facto s) dos provados – deveres esses que são aqueles que estão descritos nas outras alíneas dos factos provados, designadamente impedir jogadores que constam da lista de jogadores autoexcluídos de se registarem, fazerem apostas e depósitos.
Em cumprimento desses deveres, e uma vez que o seu “escritório” são plataformas informáticas, a arguida tinha o dever de zelar pelo correto funcionamento das mesmas e dos mecanismos a que recorria, entre os quais o Q......Net, que foi aquele que sofreu um erro que impediu a correcta consulta de dados no serviço web da autoridade administrativa.
São estes os deveres de cuidado incumpridos e não, como alega a arguida, o dever “de monitorizar com acuidade tudo o que fosse diariamente notícia, informação sobre a plataforma informática utilizada pela Arguida para a confirmação da existência de proibição de jogar, o Q......net.”
Sempre se dirá, contudo, que os deveres de cuidado a que a arguida estava obrigada, para serem cumpridos, envolvia efetivamente – e para além da adopção de outros procedimentos - um controlo periódico das reclamações, informações e notícias sobre os mecanismos e programas informáticos e plataformas a que a arguida recorria no exercício da sua atividade, controlo este a que aludiu o juiz a quo na motivação da convicção. Uma empresa deve, com efeito, ver se há notícias, queixas e reclamações sobre os seus procedimentos, os seus produtos e os mecanismos a que recorre no exercício da sua atividade.
E vemos que, se o tivesse feito, ter-se-ia certamente apercebido da existência desta falha pois, como resultou provado em o), os problemas de funcionamento que o mecanismo utilizado pela arguida apresentava eram falados desde 2018 e os relatórios sobre esses problemas estavam disponíveis na net e de fácil acesso.
Tudo para concluir que a sentença recorrida não condenou a arguida pela violação de deveres de cuidado que não constassem dos factos provados, designadamente aquele que é invocado o recurso, não padecendo a sentença da nulidade invocada.
5- Nulidade da sentença por falta de fundamentação nos termos do disposto nos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º n.s 1 alínea b) do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO ex vi artigo 86.º do RJO:
Sustenta a arguida que o acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação já que, diz, “o Tribunal a quo não procedeu a uma operação de subsunção individualizada e distinta das condutas da AA nos dois tipos contraordenacionais que lhe foram imputados
Vejamos.
Dispõe o artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa que:
«As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».
Em anotação a este normativo, escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 1993, págs. 798 e 799, que:
«… o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio conceito de Estado direito democrático, ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo, como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e de garantia do direito ao recurso.»
E lemos no Ac TC de 408/2007, in https://www.tribunalconstitucional. pt/tc/acordaos/20070408.html:
“O dever de fundamentação além de constituir uma das fontes de legitimidade da jurisdição em geral (vide, nesse sentido, CRUZ VILLALON, em “Legitimidade da justiça constitucional e princípio da maioria”, em “Legitimidade e legitimação da justiça constitucional (Colóquio no 10.º Aniversário do Tribunal Constitucional)”, págs. 87-89, da ed. de 1995, da Coimbra Editora, e MASSIMO LUCIANI, em “Giurisdizione e Legittimazione nello Stato Costituzionale di Diritto (Ovvero: Di Un Aspetto Spesso Dimenticato del Rapporto fra Giurisdizione e Democrazia), em “Politica del Diritto”, Ano XXIX, n.º 3 (1998), págs. 376-377), é “uma garantia judiciária fundamental do cidadão no Estado de Direito Democrático” (PESSOA VAZ, em “Direito processual civil. Do antigo ao novo código”, pág. 220, da ed. de 1998, da Almedina).
Como se escreveu no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 55/85 (pub. no B.M.J. nº 360 (suplemento), pág. 195), citando Michele Taruffo (em “Notte sulla garanzia costituzionale della motivazione”, estudo publicado no B.F.D.U.C., vol. LV, e que impulsionou a introdução do dever de fundamentação no nosso texto constitucional) “a fundamentação dos actos jurisdicionais em geral, cumpre duas funções:
a)- uma, de ordem endoprocessual, afirmada em leis adjectivas, e que visa essencialmente impor ao juiz um momento de verificação e controlo crítico da lógica da decisão, permitir às partes o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação e colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, um juízo concordante ou divergente;
b)- e outra, de ordem extraprocessual, que apenas ganha evidência com a referência, a nível constitucional, ao dever de motivação e que procura acima de tudo tornar possível um controlo externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão”
Materializando este comando constitucional, estabelece o artº 374º, nº 2, do CPP que a sentença deverá conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal”.
E o artº 379º, do C.P.P. comina com a sanção da nulidade a sentença que não contiver as menções referidas no citado artº 374º, nº 2, do C.P.P..
No caso, analisada a decisão recorrida, facilmente se percebe o tribunal a quo explicitou, com a necessária transparência e de forma exaustiva, as razões que o levaram à decisão jurídica adoptada.
E na verdade, o que transparece das alegações de recurso é que o recorrente discorda das razões jurídicas apontadas pelo tribunal recorrido para sustentar a decisão a que chegou. Porém, saber se essas razões podem sustentar a decisão, é questão distinta da nulidade da sentença por falta de fundamentação.
Em momento algum a sentença recorrida viola o princípio do processo equitativo e do direito ao recurso, tutelados constitucionalmente pelos artigos 20º e 32º n.º 1 e 10 da CRP.
Improcede, por conseguinte, a invocada nulidade
6– erro notório na apreciação da prova, nos termos do 410º, n.º 2, alínea c) do CPP ex vi artigo 41º n.º 1 do RGCO ex vi artigo 86.º do RJO.
Como é sabido, a decisão sobre a matéria de facto é susceptível de ser posta em causa por via da invocação dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2 do CPP.
Dispõe este normativo que:
“Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a)- A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b)- A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c)- Erro notório na apreciação da prova”.
Como decorre expressamente da letra da lei, qualquer um dos elencados vícios tem de dimanar da complexidade global da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos que à dita decisão sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução ou até mesmo o julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum, no dizer de Germano Marques da Silva “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece, englobando as regras da lógica, os princípios da experiência e os conhecimentos científicos” (citado no Ac. RL de 15-01-2019, in www.dgsi.pt).
Trata-se de vícios da decisão, não do julgamento, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374.º, n.º 2, do CPP.
Estes vícios encontram-se abundantemente estudados na doutrina e na jurisprudência.
O vício que aqui é posto em causa é o erro notório na apreciação da prova previsto na alínea c) do nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal, que é pacificamente considerado, na doutrina e na jurisprudência como aquele que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento, consistindo em considerar provado algo notoriamente errado, que não poderia ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador das regras da experiência comum.
Diz-nos Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 74:
Há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se respeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis” .
Não se pode evidentemente confundir este erro com a opinião que o recorrente formulou sobre a prova produzida, divergente da que veio a vingar.
In casu, o recorrente vem invocar que o dever de cuidado - que supostamente a AA teria omitido - é delimitado pelo Tribunal a quo como o dever de monitorizar com acuidade tudo o que fosse diariamente notícia, informação sobre a plataforma informática utilizada pela Arguida para a confirmação da existência de proibição de jogar, o Q......net., dizendo ainda, na alínea s) dos factos provados, que tal dever teria fonte legal e regulamentar.
Tal dever, argumenta, não tem fonte legal, nem regulamentar, não resultando provado sequer que corresponderia às leges artis.
Por fim, acrescenta, o grau de diligência que o Tribunal o quo considera ser exigível à Arguida não é esperado no normal funcionamento de uma empresa, nem poderá ser expectável, porquanto implica uma permanente desconfiança quanto às aplicações utilizadas diariamente por milhares de outras empresas, tendo incorrido em erro notório na apreciação da prova, nos termos e para os efeitos do artigo 410.9, n.9 2, alínea c) do CPP ex vi artigo 41.9 n.9 1 do RGCO ex vi artigo 86.9 do RJO e na interpretação do conceito de regras de experiência comum, e do seu papel na decisão nos termos do disposto no artigo 127.9 do CPP, que não há qualquer norma legal ou regulamentar que imponha esta monitorização diária de notícias, pelo que é evidente que esse dever de cuidado, identificado pelo Tribunal, apenas poderia decorrer das regras da experiência comum.
Vejamos.
Como acima já se explicou no ponto 4 desta decisão, o Tribunal a quo não afirma, nos factos provados da sentença recorrida, o que a recorrente diz que ele afirma.
O Tribunal dá como provado que:
“o)- A arguida utilizou um mecanismo para fazer a gestão das autoexclusões que apresentava problemas de funcionamento desde, pelo menos, o ano de 2018 e estes problemas estavam descritos no relatório de bug htt..://q..... .com/q........t/q........../i...../6.. disponível na Internet, para qualquer pessoa, e de fácil acesso;
r)- A arguida, através dos seus legais representantes, devia e podia saber que o jogador BB estava voluntariamente proibido de jogar, desde o dia 31.10.2019 e por tempo indeterminado, e sabia que, enquanto entidade exploradora, estava regulamentar e legalmente obrigada a não permitir o registo e a criação de conta de jogador nessas circunstâncias em ..., bem como de impedir jogador nessas circunstâncias de efectuar depósitos e de ali praticar jogos e apostas online no respectivo período, sabendo ser essa conduta proibida e punida por lei;
s)- Ao permitir o registo de jogador e a prática de jogos e apostas online ao jogador BB durante o respectivo período de autoexclusão, em ..., a arguida não observou os deveres mínimos de diligência e cuidado a que estava legal e regulamentarmente obrigada, enquanto entidade exploradora licenciada, e de que era capaz, agindo de forma imprudente e descuidada;
Reitera-se o já referido no ponto 4: são estes os deveres objetivos de cuidado violados, os de zelar para que o jogador BB não acedesse ao registo de jogador e para que não fizesse apostas e depósitos no período da autoexclusão e não o dever - de que a recorrente fala - de monitorizar tudo o que fosse diariamente notícia sobre o Q......net.
Mas ex abundante cautela, sempre se dirá que ao dar como provados os factos descritos em s), o Tribunal não violou nenhuma regra de experiência comum.
Vejamos.
Sabemos que a produção da prova, que funda a convicção do julgador, é realizada na audiência (artigo 355º do CPP), com respeito pelos princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção dessa prova.
Em matéria de apreciação da prova, o artigo 127° do Código de Processo Penal, onde se lê que “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Na verdade, quem está numa posição privilegiada para avaliar da credibilidade de quem depõe é o tribunal da 1.ª Instância, o verdadeiro Juiz-actor (nas palavras de Ana Brito in Os poderes de cognição das Relações em matéria de facto em processo penal”), que beneficiou da oralidade e da imediação plena, tendo naturalmente de explicar esta sua opção na motivação da decisão.
A livre valoração da prova não pode, pois, ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas sim uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permitia objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.
Os julgadores têm o poder/dever de apreciar livremente a prova, apenas lhes sendo exigido que a sua convicção seja explicitada e suficientemente motivada, porque livre apreciação da prova não significa apreciação arbitrária ou subjectiva da prova. Com efeito, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada «verdade material» - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo, pois que «se a verdade que se procura é uma verdade prático-jurídica e se uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bem fundado da decisão, a convicção do juiz há-de ser, é certo, uma convicção pessoal – até porque nela desempenha uma função de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais – mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros» (Direito Processual Penal – Coimbra Editora –1974, págs. 202/205).
Escreve Germano Marques da Silva, in Curso de Direito Processual Penal, vol. II, pág. 126 e 127:
"O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente de imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente aplicáveis (v.g. a credibilidade eu se concede a um certo meio de prova). Num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as interferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio, que há de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência. (…) Importa ainda anotar que a objectividade que aqui importa «não é a objectividade científica (sistemático-conceitual e abstracto-generalizante), é antes uma racionalização de índole prático-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável, proposta não à dedução apodíctica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, o que se manifesta não em termos de intelecção, mas de convicção (integrada sem dúvida por um momento pessoal)»
As regras da experiência comum, no dizer de Germano Marques da Silva “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece, englobando as regras da lógica, os princípios da experiência e os conhecimentos científicos” (citado no Ac. RL de 15-01-2019, in www.dgsi.pt).
Conforme ensina o STJ, no Ac 9-02-2012, in www.dgsi.pt, são “ensinamentos empíricos que o simples facto de viver nos concede em relação ao comportamento humano e que se obtêm mediante uma generalização de diversos casos concretos tendem a repetir-se ou reproduzir-se logo que sucedem os mesmos factos que serviram de suporte efectuar a generalização. Estas considerações facilitam a lógica de raciocínio judicial porquanto se baseia na provável semelhança das condutas humanas realizadas em circunstâncias semelhantes a menos que outra coisa resulte no caso concreto que se analisa ou porque se demonstre a existência de algo que aponte em sentido contrário ou porque a experiência ou perspicácia indicam uma conclusão contrária.
E diz-nos o Prof. Cavaleiro Ferreira, in Curso de Processo Penal, Vol. II, pág. 27, que as regras ou normas da experiência "são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto, sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade” e a livre convicção "é um meio da descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade, portanto, uma conclusão livre porque subordinada à razão e à lógica e não limitada por prescrições formais exteriores".
As regras de experiência comum permitem valorar um comportamento determinado em função da cultura e comportamento social de um determinado povo, num tempo determinado.
Não permitem que delas, isoladamente, se extraiam factos provados ou não provados.
Citando Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo Dias, III, dir-se-á que “as regras da experiência, os critérios gerais, não serão aqui mais do que índices corrigíveis, critérios que definem conexões de relevância, orientam os caminhos da investigação e oferecem probabilidades conclusivas, mas apenas isso – é assim em geral, em regra, mas sê-lo-á realmente no caso a julgar?”
Escreve-se no Ac. RC de 22-05-2013, a este respeito:
“a lógica resultante da experiência comum não pode valer só por si. A realidade do quotidiano desmente muitas vezes os padrões de normalidade, que não constituem regras absolutas. De outro modo, seriamos conduzidos, a coberto duma suposta “normalidade” resultante da “experiência comum”, para um sistema de convenções apriorísticas, equivalente a uma espécie de prova tarifada, resultado que o legislador não quis e que a própria razão jurídica rejeita, pois equivaleria à definitiva condenação do princípio da livre apreciação da prova.
Feito este enquadramento sobre o papel das regras da experiência na apreciação da prova e revertendo ao caso dos autos, vejamos o que foi escrito pelo Tribunal a quo na fundamentação da convicção referente a este ponto:
“Os factos referentes ao elemento subjectivo resultaram provados também com base nas regras da experiência comum, pois que pertencendo ao foro íntimo do sujeito, o seu apuramento ter-se-á de apreender do contexto da acção desenvolvida.
Com efeito, resulta, assim, que a arguida, obviamente através dos seus legais representantes - por natureza e impossibilidade de assim não ser entendido quando se escreve sobre uma pessoa colectiva - (e em momento algum a arguida invocou ter a actuação em causa sido praticada por alguém agindo contra a sua vontade e em desrespeito pelas suas ordens, bem pelo contrário conforme explicou a testemunha CC), sabedora da relevância da actualização desta lista de jogadores excluídos, sabendo-se completamente dependente de entidade terceira, pois que recorria (e ainda recorre) a mecanismo acessível na internet sem pagamento de serviço, não tinha então qualquer cuidado em monitorizar com acuidade tudo o que fosse diariamente notícia, informação sobre a mesma, descurando, apesar da sua dimensão, o que (conforme admitiu a testemunha CC) já se discutia em fóruns sobre o tema há cerca de um ano, só depois dos factos tomando a iniciativa de mudar de mecanismo, ou seja, até pela sua conduta posterior, revelando que estava capacitada para alterar a sua prática.
Aliás, argumenta a arguida que a autoridade administrativa, que efectuou auditoria para homologação do processo, devia ela mesma alertar a arguida para a existência do tal “bug” e não o fez, porém, “esquece” a arguida que a autoridade administrativa não só não fez o ensaio que poderia ter detectado situações como a em causa (e mesmo que fizesse dificilmente teria na amostra a executar a pontaria do mecanismo falhar precisamente na mesma atenta a dimensão em causa da lista de jogadores excluídos) como não impediu a arguida de ir fazendo alterações e/ou melhoramentos no seu funcionamento, especialmente considerando o mundo tecnológico em desenvolvimento diário, pelo que a alteração efectuada pela arguida na sequência da notificação destes factos poderia (deveria) muito bem ter sido realizada anteriormente (sem que a autoridade administrativa disso tivesse tido conhecimento, não sendo sequer uma das funções desta a de avisar as exploradoras dos conhecimentos novos existentes).
Constatamos que nenhuma regra da experiência comum foi ultrapassada pelo tribunal nesta explicação e nas conclusões que retirou da prova produzida e, em concreto, nas razões pelas quais que considerou provado que a arguida violou o dever de cuidado de impedir que os jogadores autoexcluídos acedessem ao jogo online, cujo cumprimento implicava que ela tivesse adoptado todos os procedimentos necessários a assegurar-se de que os mecanismos que utilizava funcionavam devidamente.
Um desses procedimentos salientado pelo julgador era o de atentar nas notícias e reclamações que surgissem em fóruns da sua especialidade.
Desde pelo menos 2018 que o mecanismo que a arguida utilizava apresentava falhas de funcionamento e estavam descritos na internet, no relatório de bug, disponível para qualquer pessoa e de fácil acesso.
A arguida nunca as detectou.
Mas devia ter detetado, diz o juiz a quo, devia ter cumprido os seus deveres objetivos de cuidado. E poderia ter -se apercebido desse erro se consultasse as notícias e as reclamações sobre os mecanismos que usa .
Nada há de ilógico e irrazoável nas considerações tecidas pelo juiz a quo.
Irrazoável é dizer que tal imposição é pedir à arguida um “grau de ultradiligência” e que “é dantesco”. A arguida, como qualquer outra empresa, tem de zelar pelo correto funcionamentos dos mecanismos, equipamentos e procedimentos que utiliza para desempenhar a sua atividade.
Neste caso, esteve desde 2018 a utilizar um mecanismo que não funcionava corretamente sem que se tenha apercebido.
Dizer que se devia ter apercebido desse mau funcionamento durante esse período de tempo não é, com efeito, exigir uma “ultradiligência”.
Pelo exposto, improcede o recurso neste segmento.
7–Enquadramento jurídico e violação do princípio ne bis in idem:
Em conformidade com a definição contida no n.º1 do art.1º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, “constitui contra-ordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima.”
É sabido que o transcrito dispositivo fornece uma definição de contra-ordenação estruturada sob critérios formais. Aliás, e não obstante não olvide a distinta carga axiológica que envolvem o crime e a contra-ordenação, foi justamente através de um índice conceitual-formal que o legislador operou a distinção entre ambos, em termos de à segunda categoria fazer corresponder todo o facto ilícito, típico, culposo, punível com coima (cfr. Prof. Figueiredo Dias, O movimento de descriminalização, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, pg.327) e assim superando toda a divergência entre os diversos critérios substanciais avançados para a distinção. A coima, por seu turno é sempre e tão só uma pena pecuniária (cfr. art.º 17º do referido diploma)
Por outro lado, o art. 2º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, estipula que “só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática”, deste modo consagrando, no domínio do direito contra-ordenacional, os conhecidos princípios da legalidade, da tipicidade e da não retroactividade.
Deste modo, para que possa ser configurada a prática de um ilícito contra-ordenacional, qualquer que ele seja, é necessária a verificação de determinados pressupostos, a saber:
•A ocorrência de um facto (por acção ou omissão), no sentido em que só uma conduta humana traduzida em actos externos pode ser qualificada como contra-ordenação e justificar a aplicação de uma coima.
•A existência de um tipo-de-ilícito, no sentido em que, exprimindo-se a ilicitude precisamente através de tipos de ilícito, só a conduta subsumível à descrição legal do comportamento proibido poderá ser contra-ordenacionalmente relevante.
E para que alguém possa ser pela sua prática punido necessário se torna que tenha agido com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência (cfr. art.º 8º do diploma convocado, onde se consagra o princípio nulla poena sine culpa), sendo certo que tais conceitos se encontram previstos nos arts. 14º e 15º do Código Penal, normativos aplicáveis ao direito de mera ordenação social por força do disposto no art.º 32º do Dec.-Lei n.º 433/82.
Os tipos de ilícito contra-ordenacional pelos quais foi a recorrente condenada são os previstos nos artigos 56º al. x) e no 57º n.º 1 al a) do Regime Jurídico dos Jogos e Apostas On Line, aprovado pelo DL 66/2015, de 29.04,
De acordo com o art.º 56º, alínea x), “constitui contraordenação muito grave, praticada pela entidade exploradora, punível com coima (…) permitir o registo do jogador sem verificar a respectiva identidade ou sem confirmar a inexistência de proibição de jogar”
Escreve o juiz a quo, com a nossa concordância: “Com efeito, de harmonia com o disposto no art.º 37º desse diploma, “as entidades exploradoras estão obrigadas a que o registo dos jogadores contenha o nome completo do jogador, a data de nascimento, a nacionalidade, a profissão, a morada de residência, o número de identificação civil ou do passaporte, o número de identificação fiscal, o endereço de correio eletrónico e os elementos identificadores da conta de pagamento” (n.º 1) e “a verificação da identidade dos jogadores é efectuada pela entidade exploradora por um dos seguintes meios: a) mediante consulta às bases de dados de entidade pública, efectuada, em tempo real, através de ligação à entidade de controlo, inspeção e regulação; b) directamente no respectivo sítio na Internet, através do cartão do cidadão ou da chave móvel digital “ (n.º 2), sendo que “o registo de jogador só se torna efectivo depois de verificada a respectiva identidade e confirmada a inexistência de proibição de jogar, momento a partir do qual o jogador pode dar início à prática de jogos de apostas online” (n.º 5), em conformidade com o disposto no art.º 5º, n.º 1, do Regulamento n.º 836/2015, de 04.12, que dispõe que “o registo de jogador só pode ser activado depois de verificada a identidade do jogador, nos termos previstos no n.º 2 do art.º 37º do RJO, e confirmada a inexistência de qualquer proibição de jogar”.
Parece-nos claro que da factualidade dada como provada na sentença recorrida resulta que a conduta da arguida preenche os elementos objetivos do ilícito acima transcrito: estava obrigada a verificar se o jogador BB estava proibido de jogar e, constatando-o, a não permitir o registo do jogador no seu sítio da Internet ...., mas não cumpriu estas suas obrigações, que conhecia e que podia ter cumprido.
Entra a arguida num jogo de palavras, dizendo que ela “verificou a identidade do Jogador e confirmou a inexistência de proibição de jogar, sendo que o resultado destas últimas verificações não correspondia à informação correta, em virtude dos factos dados como provados na alínea o) e acabou por levar a que o jogador lograsse efetivamente desenvolver atividades de jogo”.
Ora, a sua obrigação era precisamente a de adoptar mecanismos que lhe permitissem cumprir a suas obrigações legais. Não o fez e incumpriu o dever de não permitir que jogadores autoexcluídos se registassem.
Diz-nos por seu turno o art.º 57º, n.º 1, alínea a) do RJO que “constitui contraordenação grave, praticada pela entidade exploradora, punível com coima (…) permitir a prática de jogos e apostas online a menor, a declarado incapaz nos termos da lei civil ou a quem, voluntária ou judicialmente, esteja impedido de jogar”
Vejamos que o jogador BB estava impedido de se registar, de fazer depósitos e de jogar e apostar nos sítios da Internet de todas as entidades exploradoras licenciadas mas, não obstante, conseguiu criar uma conta em ..., fez aí um depósito no valor de € 10,00 e efectuou cinco apostas desportivas à cota no valor de € 12,19 (€ 7,19 com saldo real e € 5,00 com saldo de bónus) que foram perdedoras, e jogou jogos de máquinas nas quais efectuou um total de 21 jogadas, em que apostou o total de € 5,25 e obteve prémios no valor total de € 2,44, de que resultou para ele um prejuízo final e efetivo de € 10,00
A conduta da arguida é, em face da factualidade dada como provada na sentença recorrida, subsumível aos elementos objetivos do ilícito acima transcrito
Prescreve o n.º1 do art. 8º do DL n.º433/82, de 27/10, que “só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”.
E diz-nos o art.º 60º do RJO que a negligência é punível.
Para além da verificação dos elementos objectivos, a possibilidade de, em razão da prática de determinada conduta, imputar ao agente a responsabilidade contida no tipo contra-ordenacional depende, assim, da verificação dos elementos subjectivos correspondentes ao ilícito considerado.
E da matéria de facto provada resulta ter a arguida praticado as contra-ordenações de que vem acusada com negligência.
Senão, vejamos.
Elemento estruturante e referencial de toda a infracção negligente é, como é sabido, a violação de um dever objectivo de cuidado: o elemento configurador do ilícito negligente consiste, pois, na divergência entre o comportamento assumido e aquele outro que haveria de ter sido o adoptado em razão do dever objectivo de cuidado que se impunha observar.
Deste modo, ao nível do tipo de ilícito, o comportamento do arguido só se deverá ter por negligente se consubstanciar, antes demais, a violação de um dever objectivo de cuidado.
Conforme vem sendo consensualmente entendido em matéria de infracções penais - entendimento este transponível, no essencial, para o domínio dos ilícitos contra-ordenacionais - , o dever objectivo de cuidado estrutura-se em dois planos: postula por um lado, um cuidado interno, um dever de representar ou prever o perigo para o bem jurídico tutelado e de valorar correctamente esse perigo, o seu processo causal e as suas consequências; manifesta-se, por outro lado, num cuidado externo, ou seja, num dever de adoptar uma conduta adequada a evitar esse perigo, quer omitindo acções perigosas, quer actuando prudentemente em situações que, pese embora perigosas, são toleradas pela ordem jurídica (risco permitido), quer recolhendo, aquando da adopção de uma conduta de risco, os conhecimentos que permitam empreender essa actividade com segurança (vide, por todos, Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ªed., pg.525).
E, uma vez que o conceito de cuidado a que se refere o dever em causa é ele próprio objectivo, o padrão aferidor da diligência exigível deve procurar-se, através de um juízo ex ante, no cuidado que é requerido na vida de relação social relativamente ao comportamento em causa. O que supõe a formulação de um juízo normativo, resultante da comparação entre a conduta que devia ter adoptado um homem razoável e prudente, inserido no âmbito de actividade, munido dos conhecimentos específicos do agente e colocado na sua posição, e a conduta que este efectivamente observou (vide neste sentido e por todos, Ac. RE de 4/2/92, CJ, T I, p. 291).
Este juízo normativo é integrado por dois elementos: um elemento intelectual, segundo o qual é necessária a consideração de todas as consequências da acção que, num juízo razoável (objectivo), eram de verificação previsível (previsibilidade objectiva), e outro valorativo, segundo o qual só será contrária ao direito a conduta que vai além da medida socialmente adequada (risco permitido) (cfr. Muñoz Conde, Teoria General del Delito, 1984, pg.68, 71s.)
Ora, segundo resultou demonstrado, a arguida através dos seus legais representantes, sabia que sobre si impende um especial cuidado de impedir o acesso ao jogo de pessoas autoexcluídas e devia e podia saber que o jogador BB estava voluntariamente proibido de jogar, desde o dia 31.10.2019 e por tempo indeterminado, e sabia igualmente que, enquanto entidade exploradora, estava regulamentar e legalmente obrigada a não permitir o registo e a criação de conta de jogador nessas circunstâncias em ..., bem como de impedir jogador nessas circunstâncias de efectuar depósitos e de ali praticar jogos e apostas online no respectivo período, sabendo ser essa conduta proibida e punida por lei.
Ao permitir que o jogador BB, durante o respectivo período de autoexclusão, por um lado, se registasse como jogador e, por outro lado, que jogasse e apostasse online, em ..., a arguida não observou os deveres mínimos de diligência e cuidado a que estava legal e regulamentarmente obrigada, enquanto entidade exploradora licenciada, e de que era capaz, agindo de forma imprudente e descuidada;
Assim, violou os deveres objectivos de cuidado a que se encontrava vinculada, nas suas vertentes interna e externa.
Com efeito, um homem razoável e prudente, da esfera de actividade da arguida, não deixaria de zelar pelo regular funcionamento de todos os mecanismos necessários ao cumprimento das suas obrigações.
Contrária, deste modo, àquela que seria razoavelmente adoptada por um homem prudente nas particulares condições da arguida, a atitude documentada no ilícito típico praticado poder-se-ia classificar de descuidada ou leviana, o que apenas se não faz pela circunstância de, no domínio das contra-ordenações, a culpa não surgir, como a jurídico-penal, baseada numa censura ética dirigida à pessoa e à atitude interna do agente, mas sim, e decisivamente, como uma “imputação do facto à responsabilidade social do seu autor”. (Prof. Figueiredo Dias, op. cit., pg.331).
Desta forma, concluímos, tal como o fez o juiz a quo, que a arguida cometeu as contra-ordenações acima referidas.
Diz ainda a arguida que tal interpretação viola o princípio ne bis in idem, pois entende que as situações que estiveram na origem da condenação pelas referidas contra-ordenações consubstancia o mesmo facto típico, ao qual foram aplicadas duas sanções.
A Constituição da República Portuguesa proíbe rigorosamente, no invocado artigo 29.º, n.º 5, o duplo julgamento e não a dupla penalização, mas é óbvio que a proibição do duplo julgamento pretende evitar tanto a condenação de alguém que já tenha sido definitivamente absolvido pela prática da infracção, como a aplicação renovada de sanções jurídico-penais pela prática do “mesmo crime” – cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Anotada, Volume I, 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, página 497.
Para a violação do princípio ne bis in idem, o circunstancialismo fáctico idêntico deve assumir também o mesmo desvalor jurídico, afastando-se a violação daquele princípio quando haja um desvalor plúrimo, um concurso real de contraordenações, ainda que os factos sejam substancialmente os mesmos.
No caso em análise, os factos praticados pela arguida são distintos: um deles traduziu-se em permitir o registo do jogador sem verificar a respetiva identidade ou sem confirmar a inexistência de proibição de jogar e o outro em permitir a prática de jogos e apostas online quem estava impedido de jogar.
São condutas distintas, ambas punidas como contraordenação, visando garantir a proteção dos menores e das pessoas mais vulneráveis, prevenindo o jogo excessivo e desregulado e comportamentos e práticas aditivas.
Para a violação do princípio ne bis in idem, o circunstancialismo fáctico idêntico deve assumir também o mesmo desvalor jurídico, afastando-se a violação daquele princípio quando haja um desvalor plúrimo, ainda que os factos sejam substancialmente os mesmos.
Estamos, assim, perante um caso de concurso real de infrações, sem que haja qualquer violação do princípio in dúbio pro reo.
Improcedem neste segmento as conclusões do recurso.
8- Da dispensa da coima ou redução do montante da coima única aplicada, nos termos do previstos no artigo 64.º do RJO:
Requer a arguida que seja dispensada de coima ou, no limite, uma redução significativa no montante da coima única aplicada, nos termos do previstos no artigo 64º do RJO.
Lidas as alegações de recurso, vemos que a arguida se insurge contra as medidas parcelares das coimas, que entende excessivas e defende que não foram corretamente aplicados os critérios de determinação da medida da pena. Contudo, não retira consequências desta sua discordância, já que, a final, se conforma com as coimas parcelares e apenas pede que seja dispensado de pena ou que, caso assim se não entenda, seja reduzida a coima única, nos termos do disposto no art.º 64º do RJO.
O objeto do presente recurso, tal como se mostra delimitado pelas respetivas conclusões, reconduz-se assim à apreciação destas questões.
Estabelece o Artigo 64.º do RJO, com a epígrafe “Dispensa ou redução da coima”, que:
“Pode ser dispensada a aplicação da coima, ou reduzido o seu montante, quando haja um diminuto grau de culpa, o infrator coopere e ponha termo à sua participação na infração até ao termo da instrução do processo de contraordenação.”
O Tribunal a quo ponderou esta possibilidade, tal como era seu dever, e afastou-a, escrevendo:
“Ora, se quanto ao requisito de ter a arguida cooperado e posto termo à sua actuação consubstanciadora de infracção até ao fim da instrução do processo contra-ordenacional, atenta a factualidade assente, logrou a arguida preenchê-lo, quanto ao requisito de ter havido um diminuto grau de culpa não está o mesmo preenchido.
Com efeito, atenta a relevância e sensibilidade do controlo em causa que a arguida falhou, podendo evitá-lo, pois que não se trata de uma empresa star up ou de reduzida dimensão sequer territorial, a sua atenção activa no desenvolvimento e conhecimento tecnológico era algo que não podia manifestamente descurar, especialmente neste século, e podendo fazê-lo, inclusive de forma rápida, como fez na sequência da detecção da infracção em causa, não teve esse cuidado que até qualquer cidadão conhecedor das potencialidades tecnológicas e das suas falhas, com discussões on line permanentes a propósito dos mais variados temas nessa área, sabia poder facilmente monitorizar, pelo que, consequentemente, não podemos concluir haver por parte da arguida um diminuto grau de culpa.”
A arguida, como vimos, discorda.
E argumenta que “da Sentença Recorrida não constam factos provados, nem sequer o juízo de ponderação feito que levem a concluir ela verificação de um grau de culpa mediano, muito pelo contrário.
Pois, na verdade, a Arguida não só não representou, como não se conformou com o resultado em causa, como confiou na auditoria levada a cabo pelo SRIJ ao seu sistema e na decisão de homologação do mesmo.
Não houve na conduta da Arguida qualquer intento de infringir qualquer disposição legal nem, como vimos, a mesma evidencia a violação de um qualquer dever de cuidado apto a evitar o resultado típico.
Em face do circunstancialismo que envolve o alegado cometimento das infrações em causa nos autos, não pode a AA compreender a conclusão pelo grau de culpa mediano, o qual, a concluir-se pela existência de culpa, no que não se concede, sempre deveria ter sido considerado diminuto.”
Vejamos.
Na linha de argumentação da recorrente, o grau de culpa da arguida é diminuto.
Mas, julgamos, não é assim.
De facto, considerando as circunstâncias da conduta da arguida, o vasto lapso de tempo em que perduraram as falhas no mecanismo que deram azo às condutas ilícitas, a dimensão da sua atividade, a negligencia com que agiu revela alguma intensidade, podendo falar-se de uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante os comandos jurídicos.
Transcrevemos aqui os ensinamentos de José de Faria Costa (“Direito Penal Especial – Contributo a uma sistematização dos problemas “especiais” da Parte Geral”, Coimbra Editora, 2004, 95), a respeito da negligência inconsciente, por serem pertinentes para o caso:
“Nesta tentativa de captura do âmago da negligência grosseira vai já expresso, todo ele, também, o nosso pensamento sobre o modo como ela se deve articular com a negligência consciente e com a negligência inconsciente. Com efeito, poder-se-ia pensar o comportamento negligente - a nosso ver erradamente - à luz de uma escala de desvalor ascendente: a negligência inconsciente encontrar-se-ia no extremo da menor gravidade, no centro estaria a consciente e, no limite do desvalor máximo, desvendar-se-ia a negligência grosseira. Uma tal compreensão em crescendo da negligência levar-nos-ia à conclusão de que a negligência grosseira, por força da sua localização naquela escala, teria de possuir as notas caracterizadoras da negligência consciente e algo mais que justificasse a exasperação do desvalor. Não seria, assim, pensável a qualificação como grosseira de uma negligência - a inconsciente - vista como um minus à luz daquela gradação. Não se nos afigura, porém, adequada, por desconforme com a realidade, uma arrumação de tal modo espartilhada desta categoria dogmática que é a negligência. É, de resto, do mais elementar senso comum a ideia de que a imprevisão do resultado que a norma pretende evitar pode ser, em si mesma, muito mais desvaliosa; será, com efeito, assim, sempre que a probabilidade de ocorrência daquele resultado se apresenta de tal modo evidente que o cidadão comum, medianamente consciente e cumpridor dos comandos normativos, teria, de forma clara, evitado a conduta violadora do dever de cuidado. Caberão, assim, inequivocamente, na categoria da negligência grosseira, à luz do esboço de definição que há muito propusemos (e a repetição tem no caso um mero valor de reafirmação), também os casos em que, por força de um alto e inqualificável teor de imprevisão, forem desrespeitadas as mais evidentes regras de cuidado de perigo para com o Outro”.
Lemos também no Ac. RG de 10-12-2007, in www.dgsi.pt, que:
“o facto de a imputação ser a título de negligência inconsciente não implica necessariamente uma culpa leve, bastando que a, omissão dos deveres de cuidado seja grosseira, para que a culpa releve desta natureza, não sendo determinante que o agente tenha representado ou não o resultado da conduta. Atrevemo-nos mesmo a afirmar que, em certos casos, o não ter, sequer, representado a possibilidade do resultado mostra uma atitude de indiferença e de descuido, relativamente a deveres comummente observados pelas pessoas, do que tê-la representado e ter confiado, imprudentemente embora, na sua não verificação.”
In caso, pelos motivos já expostos, a negligência da arguida, embora inconsciente, revestiu gravidade, não podendo pois falar-se de culpa diminuta.
E, sendo assim, não se verificam os pressupostos cumulativos do art.º 64º do RJO.
Por tudo o que ficou exposto, improcede o recurso da arguida, com a consequente manutenção da sentença recorrida que, como vimos, não padece de nenhum dos vícios, nulidades ou inconstitucionalidades arguidas.
V–Decisão:
Pelo exposto, acordam os Juízes da 5ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
- Ao abrigo do disposto no art.º 380º n.º 2 do CPP, determinar a retificação do lapso material do despacho recorrido, por forma a que onde se lê, no relatório da sentença, “Vem o(a) arguido(a) arguir a nulidade da “acusação” e da decisão administrativa (esta que agora ocupa o lugar de verdadeira acusação) por falta de fundamentação quanto ao elemento subjectivo e da coima aplicável”, deve passar a ler-se “Vem o(a) arguido(a) arguir a nulidade da “acusação” e da decisão administrativa (esta que agora ocupa o lugar de verdadeira acusação) por falta de fundamentação relativamente à imputação de responsabilidade à arguida como pessoa colectiva e quanto ao elemento subjectivo e à coima aplicável”.
- Em tudo o mais, julga-se improcedente o recurso interposto e confirma-se a sentença recorrida nos seus precisos termos.
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Custas pela recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça.
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Lisboa, 9 de janeiro de 2024
Sara Reis Marques
(Juíza Desembargadora Relatora)
Maria José Machado (vota vencido nos termos da declaração abaixo)
(Juíza Desembargadora Adjunta)
Carla Francisco
(Juíza Desembargador Adjunto)
(texto processado e integralmente revisto pela relatora – artigo 94º, nº 2 do Código de Processo Penal)
Declaração de voto
Votei a decisão excepto na parte em que considera existir um lapso de escrita na decisão recorrida.
A recorrente invocou perante a 1ª instancia a nulidade da decisão administrative por omissão de pronúncia quanto à descrição de factos que permitam a imputação da contra-ordenação à pessoa coletiva, nos termos do disposto no art.º 59º do RJO e por falta de fundamentação quanto ao elemento subjectivo e a determinação da medida da coima.
O tribunal de 1ª instância apenas apreciou a omissão de pronúncia quanto à falta de fundamentação relativamente ao elemento subjectivo e à determinação da medida da coima, nada dizendo quanto ao outro fundamento da nulidade por omissão de pronúncia – a não descrição de factos que permitam a imputação da contraordenação à pessoa colectiva, que é coisa diversa dos factos respeitantes ao elemento subjectivo.
Não estamos, por isso, perante um lapso de escrita, mas sim uma omissão de pronúncia, tal como alega a recorrente.
Tratando-se de uma questão de direito, que não depende da produção de qualquer prova, ao abrigo dos poderes de substituição conferidos ao tribunal de recurso e nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º2 do Código de Processo Penal , deveria este tribunal suprir tal omissão de pronúncia e considerar que a decisão administrative não era nula porque imputava à arguida, pessoa colectiva, a prática dos factos por que era condenada.
Melhor explicando:
De acordo com o artigo 59.º do RJO, a pessoa colectiva é responsável pelos factos praticados por quem nela tiver uma posição de liderança e pelos factos praticados por quem aja sob a autoridade dela desde que as pessoas com a posição de liderança tenham violado os deveres de controlo ou de vigilância que sobre elas recaem. O fundamento da responsabilidade da pessoa colectiva assenta sempre no comportamento de quem detenha nela uma posição de liderança. Pelo que fez e pelo que, indevidamente, deixou fazer a certas pessoas.
O que é imprescindível para a decisão da autoridade administrativa é a afirmação de que foi a pessoa colectiva que praticou os actos descritos e isso consta da decisão administrativa. Nesta afirmação, é certo, está envolvida uma decisão jurídica tomada com base em factos que não são expressos, os relativos à indicação de quem actuou e das funções que desempenhava para a pessoa colectiva. Mas isso constitui o fundamento da imputação do facto à pessoa colectiva, que não tem de constar da narração dos factos imputados à pessoa colectiva. Esta, se o entender, pode impugnar a imputação na impugnação judicial. Nesta, o tribunal averiguará quem actuou e em que condições o fez para assim saber se deve ou não manter a imputação do comportamento à pessoa colectiva.
Por isso eu decidiria quanto a essa questão que a decisão administrativa não é nula por omissão de pronúncia quanto à imputação dos factos à recorrente, pessoa colectiva.
Maria José Machado
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