Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I - «CBE – ..., SA» formulou requerimento de injunção contra «M & P Lda.», com posterior denominação de «ADT, Lda.» pretendendo que lhe fosse paga a quantia de € 34.904,99, dos quais € 32.879,14 de capital e € 1.801,35 de juros de mora à taxa anual de 9,09%.
Elegeu como causa de pedir uma «empreitada».
A requerida deduziu oposição, referindo que os trabalhos efectuados pela requerente apresentavam defeitos por ela denunciados e que a requerente se recusou a eliminar, o que a levou a resolver o contrato, nada devendo à requerente.
Distribuído o processo pelas Varas Cíveis de Lisboa, as partes apresentaram articulados aperfeiçoados. A ora R., na contestação então apresentada, elucidou que a A. diversas vezes se havia deslocado ao local, mas não conseguira eliminar os defeitos verificados, tendo-se a R. decidido pela resolução do contrato, o que fora aceite pela A., nada lhe devendo, pois; além de que à importância reclamada pela A. deverá ser deduzido o valor de € 12.000,00 pago pela R..
O processo prosseguiu, tendo sido proferido despacho saneador e organizada Base Instrutória.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento e foi proferida sentença que, baseando-se na exceptio nom rite adimpleti contractus, julgou a acção parcialmente procedente, condenando a R. a pagar à A. a quantia que se apurar em sede de liquidação, após a dedução do montante resultante da determinação do valor a liquidar ao valor de € 25.370,92, quantia aquela acrescida juros de mora.
Da sentença apelaram a A. e a R., concluindo aquela pela seguinte forma a respectiva alegação de recurso:
1° - Pelo presente recurso o recorrente pretende impugnar a decisão sobre a matéria de facto e de direito.
2° - A recorrente considera que o tribunal a quo julgou incorrectamente determinados factos, quando a prova produzida impunha decisão diversa da decisão recorrida.
3° - O tribunal a quo considerou provado que a empreitada foi concluída de forma defeituosa no que concerne à distribuição do sinal de televisão
Na verdade,
4º - Do depoimento da testemunha (E) pai de uma proprietária de um andar que adquiriu em princípios de 2004 e testemunha da R. quando questionada sobre quando é que a filha começou a ver bem a televisão respondeu “em Julho de 2004” (vol I, lado B, do nº 235 a nº 244).
5° - Ora, se o recorrente em Julho de 2004 corrigiu o defeito da transmissão de televisão decisão tinha a decisão recorrida de considerar provado o quesito 10º (5.° da base instrutória) ou seja, que o recorrente reparou as anomalias verificadas.
6º - Pelo que se impõe a modificabilidade da decisão de facto ao abrigo do disposto no art° 712°, 1,a e b)do C.P.C.
Acresce que
7° - O tribunal a quo considerou que não foi provado pelo ora recorrente que eliminou as anomalias verificadas,
8º - No entanto, da prova carreada para os autos, resulta e forma clara e inequívoca que as anomalias verificadas foram corrigidas.
9º - Dos depoimentos das testemunhas(R) no Vol.l lado A rotação n,° 58 a n.° 81
(J) registado na fita magnética no Vol.l lado A rotação n.° 193 a n.° 196.
(C), registado na fita magnética (Vol 1, lado A do n° 010 ao n° 013), e reitera (Vol 1, lado A do n.°108 ao n.0110).
(E) registado na fita magnética (Vol. 1, lado B do n.° 235 a n.° 244
resulta tal facto provado.
10º - Foi afirmado pelas testemunhas de forma clara e esclarecida que não foi feita qualquer reclamação escrita e que em Julho de 2004 estavam eliminados os defeitos da empreitada.
11° - Assim, e atendendo aos depoimentos prestados, não podia a decisão recorrida defender que o recorrente não logrou provar a eliminação dos defeitos de distribuição do sinal de televisão.
12° - Pois, da prova produzida resulta exactamente o inverso, na medida em que foi explicitado ao tribunal por quem tinha conhecimento directo da forma como se via a televisão nas casas, portanto não há deficiência da distribuição do sinal.
13° - Deste modo, não tem razão o tribunal a quo quando concluiu que o contrato foi concluído com a excepção da deficiência da distribuição do sinal, uma vez que tal entendimento não assenta em qualquer meio probatório constante dos autos.
14° - Assim sendo, é legítimo considerar que a decisão recorrida julgou incorrectamente este facto, uma vez que os meios probatórios constantes do processo e já supra referidos, impunham decisão diversa sobre esta matéria de facto.
15° - Devendo ser modificada a decisão sobre os pontos da matéria de facto referidos, com base quer na prova testemunhal ora indicada quer documental, considerando-se os mesmos provados com todas as legais consequências
16° - Invocou ainda a decisão recorrida que a R. tem o direito de excepcionar o pagamento do preço podendo-o fazer até ao limite do valor correspondente ao incumprimento da A..
17° - Não podemos deixar de contrariar tal entendimento, na medida em que a A. de forma expressa e inequívoca corrigiu o defeito do sinal de televisão.
18° - Assim, forçoso se torna concluir que a obra foi executada sem defeitos e recepcionada sem reservas.
19º - Ao julgar de forma diferente, a decisão recorrida fez errada interpretação e aplicação das normas jurídicas vertidas nos art°s 1207,0, 1208°, 1218.º, 1219,° 1220,° 1224.º, 762.° e 406°, todos do CC.
Termos em que a decisão recorrida deve ser modificada quanto à matéria de facto e ser revogada, reconhecendo-se que a A. eliminou as anomalias verificadas e o direito da A. a receber o pagamento da totalidade do preço objecto da empreitada.
E sendo o seguinte o teor das conclusões apresentadas pela R.:
1.- A A., ora recorrida, estava obrigada a realizar a obra conforme o acordado, o que não aconteceu, uma vez que a mesma apresentou defeitos, - a imagem dos aparelhos de televisão aparecia cheia de grão de "chuva" e era pouco perceptível - que a A. não conseguiu eliminar, defeitos esses que excluem a sua aptidão prevista no contrato;
2.- Excluída a aptidão prevista da obra por força dos defeitos verificados, não foi atingido o resultado acordado – isto é, uma rede de distribuição de sinais de rádio e televisão tecnicamente adequados a cumprirem o seu objectivo - pelo que é justa e proporcionada a pretensão da R. ao excepcionar o cumprimento do que lhe competia e o pagamento do preço – condicionando-o à eliminação dos defeitos;
3.- Acresce, por outro lado, que conforme se alcança da matéria dada como provada, a A. reclama do R. o pagamento da quantia de € 32.879,14, correspondente aos serviços que prestou no âmbito de um contrato de empreitada entre ambos celebrado;
4.- Daquela matéria resultou igualmente provado que a R. pagou à A., no âmbito daquele contrato, a quantia de € 12.000,00;
5.- A quantia a pagar pela R. à A. será assim aquela que se apurar em liquidação de sentença resultante do valor correspondente ao incumprimento da A. a deduzir do montante de € 20.879,14 e não do montante de € 25.380,92, como, por erro, o determina a douta recorrida.
6.- A douta decisão recorrida violou assim o disposto nos arts. 1207°, 1208°, 400° e 702° n° 2 do Código Civil, além de enfermar de um erro de julgamento, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que julgue procedente, porque justa e proporcionada, a excepção de não cumprimento do contrato invocada pela R., ou caso assim se não entenda, se julgue procedente que o valor a apurar, correspondente ao incumprimento da A, deverá ser deduzido do montante de 20.879,14 , assim se fazendo Justiça.
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II - O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1. Em meados de Dezembro de 2003, a R. contratou a A. para elaboração do projecto, construção, instalação, testes e cadastro de uma rede de distribuição de sinais de rádio e televisão na obra que levava a cabo em Elvas – Urbanização das Caldelas e Dra. (T) (A dos factos assentes);
2. O preço devido para a execução de tal obra – materiais e mão-de-obra – foi ajustado por A. e R. em € 37.370,92 (B dos factos assentes);
3. A A. procedeu à montagem de antenas, instalação de bastidor de recepção, configurou modeladores de recepção, instalou e alinhou amplificadores, procedeu à passagem de cabos, instalou repartidores e derivadores, procedendo também à respectiva conectorização, facturando tais serviços nas facturas nº 2651 e nº 3158 (C dos factos assentes);
4. Procedeu também à medição dos passivos (D dos factos assentes);
5. A R. assinou o auto de medição (E dos factos assentes);
6. Por conta do preço referido em 2, a R. pagou à A., em 15.12.2003, a quantia de € 12.000,00 (1º da base instrutória);
7. Logo após a execução dos trabalhos referidos em 3, as pessoas residentes no local queixaram-se que a imagem dos respectivos aparelhos de televisão aparecia cheia de grão “chuva” e era pouco perceptível (2º da base instrutória);
8. A R. alertou de imediato a A. para a existência daquelas anomalias (3º da base instrutória);
9. A R. deslocou-se várias vezes ao local a fim de eliminar tais anomalias (4º da base instrutória);
10. A A. não conseguiu, apesar dos esforços, eliminar as anomalias verificadas (5º da base instrutória).
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III - É o teor das conclusões da alegação do apelante que define o objecto do recurso, consoante decorre dos arts. 684, nº 3 e 690, nº 1 do CPC. Deste modo, tendo em conta as conclusões das alegações da apelante A. e da apelante R. em causa, as questões a considerar reconduzem-se, no essencial, ao seguinte:
Apelação da A.:
- se deverá ser alterada a decisão sobre a matéria de facto;
- se a A. tem direito a receber o pagamento da totalidade do peço da empreitada visto improceder a excepção do não cumprimento do contrato - tendo em conta a aludida alteração da decisão sobre a matéria de facto.
Da apelação da R.:
- se deverá ser julgada inteiramente procedente a excepção do não cumprimento invocada, «porque justa e proporcionada»;
- caso assim se não entenda, se o valor a apurar deverá ser deduzido do montante de € 20.879, 14 e não do de € 25.370,92, como fixado na sentença.
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IV – 1 - Comecemos pelo que respeita à impugnação da decisão sobre a matéria de facto deduzida pela apelante A..
Refere esta considerar que «o tribunal a quo julgou incorrectamente determinados factos», nomeadamente que «o tribunal a quo considerou provado que a empreitada foi concluída de forma defeituosa no que concerne à distribuição do sinal de televisão». Concretiza que do depoimento da testemunha (E) resultava que em Julho de 2004 a imagem televisiva era nítida, estando corrigido pela apelante o defeito de transmissão de televisão, devendo a decisão recorrida ter considerado provado o artigo 5º da Base Instrutória, ou seja, que a apelante reparou as anomalias verificadas, impondo-se, deste modo, a modificação da decisão de facto, ao abrigo das alíneas a) e b) do nº 1 do art. 712 do CPC. Reitera a apelante que da prova carreada para os autos resulta de forma clara e inequívoca que as anomalias verificadas foram corrigidas, reconduzindo-se para o efeito aos depoimentos das testemunhas (R), (J), (C) e (E).
Como vimos, alicerça-se a apelante A. no disposto nas alíneas a) e b) do nº 1 do art. 712 do CPC.
Atento o nº 1-a) do art. 712 do CPC a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada – nos termos do art. 690-A – a decisão com base neles proferida.
Consoante a alínea b) do nº 1 daquele art. 712, aquela decisão sobre a matéria de facto poderá ser alterada, também, se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
Saliente-se, desde já, que quando na alínea b) se prevê a alteração da decisão do Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, reporta-se ao caso de o tribunal a quo ter desprezado a força probatória de um documento não impugnado nos termos legais, documento esse que faça prova plena de certo facto, ou de não ter considerado um facto sobre o qual recaiu confissão judicial escrita ([1]) – o que, resulta evidente não corresponder ao caso que nos ocupa. Os documentos juntos aos autos não são susceptíveis de, por si só, fazerem prova plena do que a apelante pretende demonstrar - art. 376 do CC– sem prejuízo de o tribunal os poder apreciar livremente, em conjugação com a também livre apreciação da prova testemunhal – art. 655 do CPC e 396 do CC.
Atentemos, pois, à hipótese de alteração resultante da alínea a) do nº 1 do art. 712 do CPC.
Nos termos do nº 1 do art. 690-A do CPC quando impugne a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar – sob pena de rejeição: a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados – o que se traduz na necessidade de circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso indicando claramente qual a parcela ou segmento da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento; b) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação realizados que impunham decisão diferente sobre os pontos da matéria de facto impugnados - o que se traduz no ónus de fundamentar, em termos concludentes, as razões porque discorda do decidido, indicando ou concretizando quais os meios probatórios que implicam decisão diversa da tomada pelo tribunal ([2]).
Consoante o nº 2 do art. 690-A, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do nº 2 do art. 522-C – indicando, pois, onde se localizam na fita magnética ou áudio suporte da gravação, os depoimentos que, reapreciados, poderiam levar à alteração da decisão sobre a matéria de facto.
A circunscrição da parcela da matéria de facto viciada por erro de julgamento poderá ser claramente feita transcrevendo-se o segmento daquela matéria julgada provada – ou não provada – e/ou reconduzindo-a ao artigo da matéria de facto a cuja resposta corresponde ou à alínea dos factos provados elencados na sentença.
Do exposto pela apelante – considerando o teor das conclusões à luz do exposto no corpo da alegação – conclui-se que aquela impugna a resposta ao artigo 5º da Base Instrutória, facto elencado como o nº 10 dos Factos Provados da sentença.
Ressalve-se que o tribunal a quo, propriamente, não «considerou provado que a empreitada foi concluída de forma defeituosa no que concerne à distribuição do sinal de televisão» - isto em termos de decisão sobre a matéria de facto: tal não corresponde a qualquer dos dez factos que integram a matéria de facto provada constante da sentença. Atentos os factos que julgou provados o tribunal veio a concluir que «a A. realizou a obra acordada, tendo apenas reparado de forma defeituosa a distribuição do sinal de televisão, de forma a que os moradores da urbanização pudessem ver imagens televisivas nítidas e perceptíveis, o que é uma parte das obras contratadas».
Defende a apelante que deveria ser considerado provado o quesito 5º da Base Instrutória, ou seja, que a apelante A. reparou as anomalias verificadas.
Todavia, o que se perguntava no artigo 5º da Base Instrutória era: «A A. não conseguiu, apesar dos esforços, eliminar as anomalias verificadas?», sendo que o artigo em questão foi, efectivamente, julgado provado. Por outro lado, não havia qualquer artigo da Base Instrutória onde se inquirisse se a A. reparou as anomalias verificadas.
A impugnação da decisão sobre a matéria de facto é dirigida a essa mesma decisão, ou seja, ás respostas aos artigos da Base Instrutória - quando a ela houve lugar, como é o caso dos autos e sem prejuízo da impugnação dirigida à matéria de facto julgada assente na fase da condensação.
Teremos, pois, e apenas que nos debruçar sobre a resposta àquele artigo 5º da Base Instrutória que a apelante diz dever ser julgado provado, quando foi, efectivamente assim julgado, afigurando-se que aquilo que a apelante pretende é que o mesmo seja julgado não provado.
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IV – 2 - O Tribunal de 1ª instância fundamentou a resposta em causa nos seguintes termos: «Os quesitos 2º a 5º consideraram-se provados em face dos depoimentos das testemunhas (C), que era o responsável comercial da R. e da testemunha (PR) que era à data em que os factos se passaram funcionário da CBE. Ambas as testemunhas manifestaram conhecimento directo e privilegiado dos factos sendo que a testemunha (PR) confirmou ainda que se deslocou várias vezes ao local com outros funcionários, tentaram identificar o problema, que comunicou os factos várias vezes aos Srs. (L) e (A), mas que sempre que era chamado e ia ao local confirmava que os valores do sinal eram muito baixos e que a anomalia se mantinha».
De acordo com o art. 655 do CPC o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto – princípio que apenas cede perante situações de prova legal.
É sabido que a gravação dos depoimentos pode revelar-se insuficiente para fixar todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do juiz; existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador ([3]). Como referiu Eurico Lopes Cardoso ([4]) os «depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as palavras, no crédito a prestar-lhe».
Assim, entendeu o STJ no seu acórdão do de 13-3-2003 ([5]) que «desprovida do que só a imediação pode facultar a análise da prova gravada não importa a assunção de uma nova convicção probatória, mas tão só a averiguação da razoabilidade da convicção atingida pela instância recorrida».
Deste modo, o tribunal de segunda instância não vai à procura de uma nova convicção mas à procura de saber se a convicção expressa pelo tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação de prova – com os mais elementos existentes nos autos – pode exibir perante si. Pelo que a divergência quanto ao decidido pelo Tribunal de 1ª instância na fixação da matéria de facto será relevante neste Tribunal apenas quando resultar demonstrada pelos meios de prova indicados pelo recorrente a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário para que aquele se verifique que os mencionados meios de prova se mostrem inequívocos no sentido pretendido pelo mesmo recorrente.
Atentemos ao caso dos autos.
Ouvidas integralmente as cassetes com a prova gravada, haverá que salientar, efectivamente, os depoimentos das testemunhas (C) e (PR) – o primeiro trabalhava para a R. há sete anos e o segundo trabalhou para a A. até Outubro de 2004.
A testemunha (C) afirmou que foram à obra funcionários da A. que tentaram reparar as deficiências, mas não conseguiram – estando a R. a ser pressionada pelos clientes. Já a testemunha (PR) asseverou que os funcionários da A. foram lá várias vezes mas as anomalias subsistiam, sendo que quando saiu da CBE (em Outubro de 2004) a situação se mantinha, continuava-se com má imagem nas televisões e que quer o(A) quer o (L) sabiam o que se passava, uma vez que lhes transmitia a informação. Embora quando os funcionários da A. se deslocavam ao local conseguissem melhorar a situação, a verdade é que depois as anomalias continuavam (a “chuva”), sendo que para além da cabeça de rede haveria que ter, também, em conta a cablagem, a instalação dos cabos, amplificadores, etc., igualmente a cargo da A..
Neste contexto, não podemos concluir que a matéria de facto foi erradamente julgada pelo tribunal de 1ª instância, tendo suporte razoável a convicção atingida por aquele tribunal, aliás convenientemente justificada na fundamentação produzida. Perdem relevância, aliás, as declarações da testemunha (E) no sentido de que na casa da sua filha a televisão era recepcionada sem “chuva” em Julho de 2004, ou da testemunha (J) no sentido de ter testado a cabeça de rede.
Mantém-se, pois, a matéria de facto julgada provada pelo Tribunal de 1ª instância.
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IV – 3 - Sendo a obrigação principal do empreiteiro a de realização da obra, decorre do art. 1208 do CC que esta deve ser executada em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato. A execução da obra deve, pois, e antes de tudo, respeitar o plano convencionado, devendo o contrato ser cumprido pontualmente (em harmonia com o disposto no art. 406 do CC) e de boa fé (consoante determinado no nº 2 do art. 762 do CC).
Sempre que o empreiteiro entregue pronta uma obra que não tenha sido realizada nos termos devidos estaremos perante uma situação de cumprimento defeituoso – o cumprimento efectuado não corresponde à conduta devida.
Na empreitada o cumprimento ter-se-á por defeituoso quando a obra tenha sido realizada com deformidades ou com vícios – correspondendo as deformidades às discordâncias relativamente ao plano convencionado e os vícios às imperfeições que excluem ou reduzem o valor da obra ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato. As deformidades e os vícios reconduzem-se ao que o Código Civil denomina defeitos ([6]).
No caso que nos ocupa a R. contratou a A. para elaboração do projecto, construção, instalação, testes e cadastro de uma rede de distribuição de sinais de rádio e televisão na obra que levava a cabo em Elvas – Urbanização das Caldelas e Dra. (T), tendo a A. procedido à montagem de antenas, instalação de bastidor de recepção, bem como configurou modeladores de recepção, instalou e alinhou amplificadores, procedeu à passagem de cabos, instalou repartidores e derivadores, procedendo também à respectiva conectorização, facturando tais serviços. Sucede que logo após a execução dos trabalhos, as pessoas residentes no local queixaram-se de que a imagem dos respectivos aparelhos de televisão aparecia cheia de grão - “chuva”- e era pouco perceptível, tendo a R. alertado de imediato a A. para a existência daquelas anomalias. A R. deslocou-se várias vezes ao local a fim de eliminar essas anomalias; todavia, não conseguiu, apesar dos esforços, eliminar as anomalias verificadas.
Temos, pois, um contrato de empreitada em que a obra foi realizada com vícios, vícios esses que o empreiteiro não logrou eliminar.
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IV – 4 - A excepção de não cumprimento do contrato vem regulada nos arts. 428 e seguintes do CC, dispondo o nº 1 daquele artigo: «Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo». Todavia, mesmo estando o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes a excepção poderá ser invocada pelo contraente cuja prestação deva ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta por aquele que devia cumprir primeiro.
É genericamente aceite que este meio de defesa pode ser validamente exercido quando a contraparte apenas cumprir ou oferecer o cumprimento em termos parciais e defeituosos; abrange não só os casos em que a prestação é quantitativamente insuficiente (cumprimento parcial), como os casos de mau cumprimento ou cumprimento defeituoso ([7]), desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé. Por via da chamada exceptio nom rite adimpleti contractus o contraente pode recusar a prestação enquanto a outra não for completada ou rectificada.
No que concerne especificamente ao contrato de empreitada, o principal direito do empreiteiro é o da recepção do preço. Encontrando-se o pagamento do preço em nexo de correspectividade com a realização da obra, o dono da obra poderá suspender o pagamento se o empreiteiro não realizar a obra ou o fizer defeituosamente ([8]).
Trata-se de uma verdadeira excepção em sentido técnico, de um contra-direito que o réu pode fazer valer, paralisando a demanda do outro contraente. Como pormenorizadamente explica José João Abrantes ([9]) é uma causa justificativa de incumprimento das obrigações, sendo que o seu exercício não extingue o direito de crédito de que é titular o outro contraente, apenas o neutralizando ou paralisando, temporariamente. Mostra-se como um meio de defesa que tende para a execução plena do contrato, e não para a sua destruição. A prestação devida não é negada em termos definitivos – fica, apenas, suspensa. O outro contraente fica impedido legitimamente de realizar o seu direito de crédito enquanto não cumprir as suas obrigações para com o excipiente. «Ao contrário da resolução por incumprimento, medida de efeitos radicais, que gera a extinção do contrato, a excepção deixa-o íntegro. Ao invocá-la, o contraente, não só não extingue a relação contratual, como também, recusando a sua prestação, estimula o outro contraente a cumprir a dele… A excepção mostra-se assim como um meio de defesa que tende para a execução plena do contrato, e não para a sua destruição. Ver-se-á, aliás, que é esse precisamente o fundamento do instituto e aquilo que o distingue da resolução por incumprimento. Por isso, é até necessário que o contraente que a alega queira realmente a execução do contrato e que o exercício do nosso meio de defesa se mostre em termos objectivos conforme a essa realidade» (negrito nosso).
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IV – 5 - Ora, é exactamente neste âmbito que entramos em divergência com o raciocínio seguido na sentença recorrida.
É que, quer da oposição originariamente apresentada, quer da contestação aperfeiçoada, não resulta que a R. queira a execução do contrato e não a sua destruição, pretendendo a efectiva eliminação dos defeitos para, só então, satisfazer (na íntegra) a sua prestação de pagamento do preço.
Em ambas aquelas peças processuais a R. afirma que resolveu o contrato, por isso nada devendo à A….
Aliás, foi levado à Base Instrutória um artigo (6º) em que se perguntava se «perante a impossibilidade da A. eliminar as anomalias verificadas, a R. resolveu o contrato, o que foi aceite pela A?» - artigo que mereceu resposta negativa.
Ouvidas as cassetes em que a prova testemunhal produzida se encontra gravada, compreende-se a razão de ser desta posição assumida no processo pela R. e como uma eventual execução plena do contrato por parte da A. para só então a R. satisfazer integralmente a sua prestação (o que a excepção do não cumprimento pressupõe) é desconforme com a real situação dos autos ([10]). A testemunha (R) aludiu a que ocorrera, posteriormente, a desmontagem de material da rede instalada pela A.; a testemunha (C) referiu que mais tarde havia sido contactado pelo (R) mas que já tivera lugar a substituição do que fora feito pela A., tendo sido desmontada a cabeça de rede em finais de Setembro ou princípios de Outubro; a testemunha (E) mencionou que, passando-se a ver bem a televisão, o encarregado lhe dissera que o sistema havia sido mudado; por fim, a testemunha (PR) informou ter-lhe sido contado que a R. havia contactado com um técnico de Elvas que lhe alterara a instalação.
Fazem-se estas referências lateralmente, tendo em conta que tal não se traduz em matéria articulada ou que tenha integrado a base instrutória, apenas para melhor compreensão de que a R. não invocou a excepção em referência.
Processualmente, o demandado a quem se exija o cumprimento tem de invocar a exceptio que não é de conhecimento oficioso, tratando-se de uma excepção «sensu proprio e strico sensu».Todavia, nenhuma das partes arguiu a nulidade da sentença por conhecer de questão sobre a qual não podia tomar conhecimento (nº 1-d) do art. 668 do CPC).
De qualquer modo, tendo em conta o que acabámos de expor, teremos de concluir não comportarem os autos os elementos que nos permitiriam concluir pela procedência da excepção, uma vez que o seu fundamento – nos termos acima explanados - se não verifica.
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IV – 6 - Consoante resulta dos arts. 1221 e 1222 do CC, o nosso sistema jurídico prevê uma determinada sequência perante os defeitos que a obra apresente: em primeiro lugar o empreiteiro está adstrito a eliminar os defeitos ou a realizar nova obra; contudo, frustrando-se estas pretensões, o dono da obra poderá exigir a redução do preço ou a resolução do contrato.
Incumprida pelo empreiteiro a obrigação de reparação dos defeitos, justifica-se que o dono da obra requeira a redução do preço no caso de, apesar do defeito, poder retirar qualquer utilidade da obra; a redução do preço destina-se a estabelecer a adequada correspondência económica entre o preço e o valor da obra realizada, de reajustamento do preço ([11]). Todavia, operando a redução do preço por mera declaração de vontade e produzindo efeitos a partir do momento em que o responsável for notificado, por qualquer meio, daquela exigência ([12]), tal declaração não foi alegada no caso dos autos.
Ou seja: no caso que nos ocupa verificou-se a existência de defeitos que a A. não eliminou, frustrando-se a pretensão da R. no sentido da eliminação desses mesmos defeitos, mas a R. não emitiu qualquer manifestação de vontade (de acordo com os elementos de que dispomos) no sentido de o preço ser reduzido.
O que a R. alegou, como vimos, foi que resolveu o contrato.
De acordo com os arts. 1221 e 1222 do CC, o dono da obra só poderá exigir a resolução do contrato se, para além de não terem sido eliminados os defeitos, esses defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina ([13]).
A resolução pode fazer-se mediante declaração unilateral, não carecendo de recurso judicial (art. 436 do CC), seguindo o regime do princípio geral da liberdade de forma, bastando a mera declaração de uma das partes à outra para produzir os seus efeitos - tratando-se, embora, de uma declaração receptícia.
Não logrou, todavia, a apelante R. fazer prova da por si alegada declaração de resolução à parte contrária (resposta negativa ao artigo 6º da Base Instrutória), pelo que não se pode valer das consequências que para si adviriam dessa resolução ([14]).
Não se verificando o circunstancialismo que levaria á procedência da excepção do não cumprimento e não tendo a R. optado pela redução do preço nem provado haver resolvido o contrato, conclui-se pela sua obrigação de pagar o preço da empreitada ainda em falta.
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IV – 7 – Verifiquemos, agora, qual o valor desse preço em falta.
Provou-se que o preço ajustado para a execução da obra convencionada – materiais e mão-de-obra – foi ajustado por A. e R. em € 37.370,92. Provou-se, também, que a R. procedeu à execução dos trabalhos que acima discriminámos e facturou tais serviços nas facturas nº 2651 e nº 3158 – as quais somam € 32.879,14 (fls. 66, 67). Foi a essas facturas que a A. se reportou no requerimento de injunção, mencionando que o pretendido valor de capital somava € 32.879,14.
Todavia o que se apurou – tendo em conta os articulados posteriormente apresentados – foi que tendo sido acordado o preço de € 37.370,92, a R. pagou à A. por conta desse preço (e não de qualquer outro valor, designadamente, não por conta do valor que veio a constar das facturas nº 2651 e nº 3158) a quantia de € 12.000,00.
É, pois, o valor de € 25.370,92 (€ 37.370,92 - € 12.000,00) que a A. tem a receber da R..
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V – Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação da A. e improcedente a apelação da R., revogando a sentença recorrida e, em consequência, condenando a R. a pagar à A. a quantia de € 25.370,92, acrescida de juros de mora à taxa supletiva de juros moratórios relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais desde a citação até efectivo pagamento.
Custas da acção por A. e R. na proporção do respectivo decaimento e custas das apelações pela R..
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Lisboa, 5 de Junho de 2008
Maria José Mouro
Neto Neves
Isabel Canadas
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[1] Ver, a propósito, Fernando Amâncio Ferreira, «Manual dos Recursos em Processo Civil», 4ª edição, pags. 202-203, Alberto dos Reis, «Código de Processo Civil Anotado», vol. V, pags. 472-473.
[2] Ver Lopes do Rego, «Comentários ao Código de Processo Civil», pag. 465.
[3] Nesse sentido Abrantes Geraldes, «Temas da Reforma do Processo Civil», II vol., pag. 273.
[4] BMJ nº 80, pags. 220-221.
[5] Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/ , processo 03B058.
[6] Ver, a propósito, Pedro Romano Martinez, «Direito das Obrigações (Parte Especial) – Contratos», 2ª edição, pag. 468.
[7] José João Abrantes, «A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português», pags. 92 e segs.; João Calvão da Silva, «Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória», pag. 337; Pires de Lima e Antunes Varela, «Código Civil Anotado», vol. I, pag. 381 (3ª edição).
[8] Menezes Leitão, «Direito das Obrigações», vol. III, 3ª edição, pag. 529.
[9] Obra citada, pags. 128-129.
[10] Embora essa real situação, na parte a que nos reportamos, não tenha sido vertida nas peças que integram os autos.
[11] Em termos práticos afigura-se que foi a esse resultado que se pretendeu chegar na sentença recorrida, seguindo embora outra via.
[12] Ver Pedro Romano Martinez, «Cumprimento Defeituoso – Em Especial na Compra e Venda e na Empreitada», pag. 402.
[13] Como acentua Menezes Leitão, obra citada, pag. 488, a opção entre a exigência de redução do preço ou de resolução do contrato está, também, no critério do dono da obra. Se a obra defeituosa, apesar de não ser adequada ao fim a que se destina, for querida pelo comitente, caber-lhe-á, somente, exigir a redução do preço.
[14] Dado o seu interesse, não deixamos de transcrever o seguinte texto de Pedro Romano Martinez, em «Da Cessação do Contrato», pag. 176: «Ainda que a resolução seja informal, nada obsta a que se recorra ao tribunal para apreciar da sua licitude, mas importa distinguir. Se uma parte resolve o contrato, a contraparte pode impugnar judicialmente a resolução… Diferentemente, se aquele a quem assiste o direito, duvidando da sua existência, em vez de emitir a declaração negocial, intenta uma acção judicial em que pede a apreciação do direito, o contrato cessa com a decisão judicial».
Saliente-se que no caso que nos ocupa, a R. invocou uma declaração de resolução – que não provou – não tendo pedido ao tribunal, designadamente por via de reconvenção, a apreciação do seu direito, nos termos descritos na segunda hipótese mencionada.
