| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO:
C… intentou a presente acção declarativa, com processo comum, contra S…, S.A., formulando os seguintes pedidos:
«Deve a presente acção ser julgada totalmente procedente, por provada, condenando-se, a Ré a pagar à Autora:
(i) A quantia global de €1.351.516,24 (um milhão, trezentos e cento e cinquenta e um mil quinhentos e dezasseis euros e vinte e quatro cêntimos), correspondente à soma do prejuízo patrimonial de €1.027.536,25, dos juros moratórios contabilizados até 06.04.2017 e do valor do dano moral (€200.000,00), a que acrescerá juros de mora vincendos;
Caso assim não se entenda, subsidiariamente:
(ii) A quantia global de €1.199.209,88 (um milhão cento e noventa e nove mil duzentos e nove euros e oitenta e oito cêntimos), correspondente à soma do prejuízo patrimonial de €891.628,22, dos juros moratórios contabilizados até 06.04.2017 e do valor do dano moral (€200.000,00)».
Alega, em síntese, que:
- A R. é uma Companhia de Seguros com origem na Suíça, que constituiu uma filial no Luxemburgo, para aceder ao Passaporte Comunitário e, assim, desenvolver actividade em Portugal;
- A R. angaria, assim, clientela em Portugal, através de estratégias comerciais por si definidas, sendo a sua actividade fiscalizada pelas autoridades de supervisão do Luxemburgo (home country control);
- Em inícios de 2014, a A. era cliente do Banque Privée Espírito Santo, S.A. (BPES), com sede na Suíça, sendo proprietária de obrigações, num valor total de €1.359.080,32, emitidas pela Espírito Santo Internacional (ESI), entidade integrada no Grupo Espírito Santo (GES);
- Nessa altura, estava extremamente insegura e preocupada com o seu investimento, tanto pelas notícias que surgiam sobre o GES, como pelo seu desconhecimento dos produtos financeiros;
- A A. é uma pessoa conservadora, avessa ao risco;
- De forma a responder às suas preocupações, o seu gestor de conta junto do BPES sugeriu-lhe a celebração de um contrato de seguro unit-linked;
- A A. reuniu então, em 21/2/2014, com um representante da R. que lhe fez uma breve explicação sobre o seguro unit-linked, referindo-lhe que: i) se tratava de uma solução de aforro, em que o tomador do seguro transferia para a seguradora, a título de prémio, dinheiro e/ou valores mobiliários; ii) a seguradora tornar-se-ia proprietária e passaria a gerir esses valores; iii) o seguro extinguir-se-ia com o falecimento da tomadora, caso em que os activos, acrescidos dos rendimentos entretanto gerados, seriam restituídos aos beneficiários por si indicados; iv) a tomadora ficaria com um direito ao resgate antecipado, a qualquer momento, dentro das condições previstas no contrato; v) existiam vantagens fiscais;
- A A. reteve a informação, que lhe foi transmitida pelo representante da R., de que o seguro unit-linked lhe proporcionaria uma gestão profissional, com reduzidos custos e vantagens fiscais e operacionais;
- Nada lhe foi referido quanto a riscos, inconvenientes ou aspectos menos positivos;
- A A. acabou por aderir ao seguro unit-linked;
- O representante da R. preencheu, ele próprio, o formulário de adesão, na presença da A., a quem foi colocando as seguintes questões: i) valor do seu património; profissão e experiência profissional, designadamente, se tinha experiência no sector financeiro [ao que a A. respondeu negativamente];
- O representante da R. entregou depois à A. diversas folhas, solicitando-lhe que assinasse em determinados locais, o que a A. fez;
- Não foi entregue à A. qualquer cópia da documentação que assinou, nem referente ao produto em causa, e não lhe foram transmitidas quaisquer implicações no valor do seu património;
- Cerca de um mês depois, a A. recebeu em casa, por correio, uma cópia da apólice emitida;
- Tomando conhecimento de que, com efeitos a 10/4/2014, haviam sido transferidos para a titularidade da R. activos seus correspondentes a obrigações da ESI;
- Mas, ao contrário do que lhe fora dito, não recebeu qualquer outra cópia ou documentação, como cópia do impresso preenchido pelo representante da R., que a A. havia assinado em branco, de boa-fé;
- No período que mediou entre a emissão da apólice e o colapso do GES, ocorrido no Verão de 2014, venceram parte das obrigações incluídas na apólice de seguro, tendo ficado o respectivo valor, de €388.000,00, depositado no BPES;
- Na sequência daquele colapso, o valor das obrigações em carteira, relativas ao contrato dos autos, passou a corresponder a zero, pois as mesmas deixaram de ser transaccionáveis;
- A A. tentou então, por diversas vezes, contactar o representante da R., mas este tornou-se incontactável;
- Em 21/7/2014, a R. informou a A. de que havia ordenado a transferência dos seus activos do BPES para o Banco C…, S.A., com sede no Luxemburgo;
- A A. não tinha qualquer informação da R. sobre o valor dos activos, a evolução das cotações, os movimentos efectuados, ou a situação dos títulos;
- Em Dezembro de 2014, iniciou diversos contactos junto das entidades de supervisão no Luxemburgo, sendo que só através delas, em 19/3/2015, obteve cópias de diversa documentação relativa ao contrato, incluindo o impresso de subscrição do seguro;
- Nessa ocasião, a A. apercebeu-se de que naquele impresso havia sido feito constar que a A. tinha experiência significativa em investimentos, que trabalhou no sector da banca e dos seguros, e que o seu património mobiliário era superior a €2.500,000,00, o que não corresponde à verdade;
- Essa adulteração das características da A. permitiu à R. integrá-la numa espécie (Fundo C) dentro do género Seguro unit-linked, quando só poderia ser integrada num Fundo do tipo B, que implicava que só poderia adquirir, no máximo, 10% de obrigações ESI, o que significa que a A. estaria necessariamente sujeita a uma diversificação da sua carteira de títulos;
- Por outro lado, a R. adoptou comportamentos contrários às condições contratuais, já que não deu à A. qualquer apoio de uma entidade qualificada para a gestão dos seus activos (não a informando dos riscos inerentes aos títulos do GES, que, à data dos factos, já eram conhecidos dos especialistas na matéria, nem a aconselhando a diversificar a sua carteira de títulos), nunca actuou como gestora e o risco de deterioração dos activos impendeu exclusivamente sobre a A. e não sobre a R., sua proprietária;
- Também só em 19/3/2015 a A. se apercebeu de que a R. lhe passara uma procuração que implicava que seria a A. a gerir os activos e que a R. ficava desonerada de prestar o aconselhamento e a gestão do portfolio que a A. pretendia;
- A A. não tinha qualquer experiência no sector financeiro e na gestão de activos, pelo que não estava habilitada para exercer tal mandato de forma prudente;
- A R., por seu turno, comportou-se como verdadeira proprietária dos títulos da A., transferindo os activos para o Banco C…, contratando um escritório de advogados para acompanhar os danos decorrentes do colapso do GES, apresentando em seu nome reclamações de créditos junto das entidades insolventes ou em liquidação, agindo por sua conta e risco e tomando as medidas que considerava adequadas para salvaguardar aquele património;
- A A. de imediato informou a R. de que o Boletim de Adesão havia sido preenchido de forma abusiva, mas esta furtou-se a qualquer responsabilidade;
- Em 9/5/2016, a A. procedeu ao pedido de resgate da sua apólice, mas a R. nada fez para cumprir tal instrução;
- Após insistências da A., a R. respondeu em 4/7/2016, invocando ser possível apenas o resgate parcial do seguro;
- Em Outubro e em Novembro de 2016, a R. transferiu para a A. os valores de, respectivamente, €200.000,00 e €131.544,07;
- A situação de instabilidade financeira da ESI era conhecida, pelo menos, desde Novembro de 2013, pelo que a R. tinha a obrigação profissional, que não cumpriu, de alertar os seus clientes, de entre os quais a A., para os riscos inerentes à sua carteira;
- Se a R. tivesse transmitido à A. as características do produto, esta não teria contratado, porque pretendia efectuar um investimento sem risco, de acordo com o seu perfil conservador;
- Com o seu comportamento, a R. violou o disposto nos art.ºs 227º do Código Civil, 18º do RJCS, 7º do CVM, 5º a 8º, 17º nº 3 e 28º nº 1 do RCMVM nº2/2012, e 6º, 9º, 10º e 23º da L 25/2008 de 5-6, tendo causado danos, de que a A. deve ser ressarcida;
- Presume-se a culpa da R. nesse comportamento ilícito, nos termos do art.º 799º nº 1 do Código Civil, sendo certo, de qualquer forma, que a R. actuou com dolo, numa clara intenção de prejudicar a A.;
- Por força dessa actuação ilícita e culposa da R., a A. viu o seu património reduzido em €1.027.536,25 [€1.359.080,32 investidos - €331.544,07 do resgate], ou, pelo menos, em €891.628,22, pois, caso a R. tivesse agido como lhe incumbia, contratando uma apólice do tipo B, à A. teria sido imposto como limite deter, no máximo, 10% de obrigações ESI e teria diversificado o seu investimento, alienando, pelo menos, 90% das obrigações ESI e investindo em títulos emitidos por outras entidades;
- Ainda em razão dessa actuação da R., a A. viveu uma situação que lhe provocou um enorme desgaste emocional, com preocupações e ansiedade assinaláveis;
- Deverá, assim, a A. ser ressarcida daqueles €1.027.536,25, bem como compensada daqueles danos não patrimoniais, estes no valor de €200.000,00.
A R. contestou, pugnando pela improcedência da acção, para o que alegou, em síntese, o seguinte:
- Foi o gestor de conta da A. junto do BPES quem sugeriu à A. a celebração do contrato de seguro unit-linked e foi esse gestor quem contactou a R. e marcou uma reunião entre a A. e o Dr. AS..., funcionário da B... – Mediação de Seguros, Unipessoal, L.da, mediadora de seguros que distribuía o seguro de vida unit-linked comercializado pela R. em Portugal;
- Na reunião de 21/2/2014 a A. apresentou como motivos do seu interesse na celebração do contrato seguro de vida unit-linked comercializado pela R. a poupança e o planeamento sucessório;
- A A. compareceu acompanhada do seu gestor de conta e do seu pai, tendo este manifestado algum conhecimento quanto ao tipo de produto em causa, designado por Life Asset Portfolio Portugal (LAP Portugal);
- Não obstante, o mencionado Dr. AS... informou a A. de todas as condições, riscos e especificidades associados ao contrato de seguro, por ser um produto financeiro complexo;
- O Dr. AS... leu e preencheu a documentação lado a lado com a A., tendo todos os documentos sido lidos e os respectivos conteúdos devidamente explicados à A.;
- Antes de a A. os assinar, confirmou ao Dr. AS... ter compreendido o conteúdo de todos os documentos em causa e estar de acordo com os mesmos;
- Tendo a A., pelo seu próprio punho, redigido «lido, compreendido e aceite» e aposto a sua assinatura por baixo;
- Todas as informações constantes dos documentos preenchidos são reproduções fiéis e exactas do que foi transmitido pela A.;
- A A. declarou ter um valor global de património e bens igual ou superior a €2.500.000,00, tendo-lhe sido explicada a relevância desta declaração;
- Foi explicado à A. que, como o contrato permitia realizar investimentos em fundos com comportamentos e níveis de risco diferentes, convinha sempre obter explicações e orientações do seu consultor financeiro, sublinhando que a R. ou o seu representante não prestam qualquer aconselhamento sobre o investimento;
- A A. leu e recebeu na data da reunião um exemplar da totalidade da documentação contratual, incluindo o boletim de adesão, prospecto simplificado e condições gerais, e declarou, no boletim de adesão, que leu e recebeu aquele exemplar, tendo compreendido integralmente e aceitado sem reservas o seu conteúdo;
- Foi a A. quem designou o banco custodiante, que era o mesmo onde a A. tinha depositados os activos que pretendia entregar como prémio, e quem indicou as pessoas de contacto, que eram as mesmas com quem a A. já antes trabalhava;
- A R., enquanto exclusiva titular das unidades de participação representativas dos fundos associados aos contratos de seguro unit-linked, delega a respectiva gestão a reputadas entidades gestoras de primeira linha, de modo a assegurar os níveis mais elevados de desempenho e de protecção de tais activos;
- No entanto, a título opcional, e na sequência de solicitação expressa do cliente nesse sentido, outorga poderes ao tomador do seguro, para que este possa efectuar a respectiva gestão, em seu nome e representação;
- Foi a A. quem requereu que a gestão financeira dos activos entregues como pagamento do prémio, para a constituição do fundo dedicado, lhe fosse confiada, sendo assessorada por DC..., através da ES Wealth Management;
- Atendendo a que essa decisão da A. ia no sentido contrário ao aconselhado pela R., a A. foi expressamente alertada para os riscos envolvidos;
- A R. autorizou o BPES (banco custodiante) a informar sobre todas as transacções a ESWM, entidade para a qual trabalhava o consultor financeiro da A.;
- A R. só aceitou confiar a gestão financeira dos activos à A., por esta ter revelado experiência significativa em lidar com este tipo de investimentos e por se ter feito acompanhar na reunião pelo seu gestor de conta e pelo seu pai, ambos revelando experiência na gestão de carteiras de activos financeiros, tendo a A. informado que beneficiaria do aconselhamento do seu pai na gestão dos activos e na tomada de decisões;
- Em momento algum foi deturpado ou alterado o conteúdo das informações transmitidas pela A. e em momento algum a documentação referente ao seguro foi assinada em branco pela A.;
- No sentido de preparar a apólice de seguro, a R. obteve informações adicionais sobre a origem dos fundos entregues pela A.;
- A R. classificou o contrato como um seguro de vida ligado a fundos de investimento de Tipo C com base nas informações prestadas pela A.;
- Os activos entregues pela A. como bem objecto do contrato de seguro celebrado eram obrigações emitidas pela ESI, das quais a A. já era titular antes da celebração daquele contrato;
- A estratégia de investimento seleccionada pela A. contemplava a realização de um amplo leque de investimentos diversificados, sem qualquer restrição;
- A opção pela realização e manutenção de investimentos em activos do GES partiu da própria e exclusiva iniciativa da A.;
- A R. não se encontrava legal ou contratualmente obrigada a prestar qualquer aconselhamento ou consultoria em matéria de investimento, tendo a A. nomeado pessoas específicas para o efeito;
- A R. em momento algum prestou qualquer garantia sobre a rentabilidade do contrato de seguro, não sendo como tal responsável por evoluções desfavoráveis do valor da apólice de seguro e dos activos subjacentes, constando da documentação associada ao contrato que o risco de investimento é integral e exclusivamente suportado pela A.;
- A R. tomou a decisão de revogar o BPES como banco depositário dos activos na sequência do colapso do GES no Verão de 2014, nomeando um novo banco depositário e dando ordem ao BPES para transferir para aquele a totalidade dos activos;
- No entanto, tal entidade não procedeu à transferência solicitada, pelo que os activos vieram a ser apreendidos no âmbito da liquidação do BPES;
- Caso venha a ser distribuído proporcionalmente entre os credores qualquer valor no âmbito do processo de insolvência, a R. alocará o montante recebido directamente à conta da A. associada ao contrato de seguro;
- A R. não pode assumir responsabilidade por actos ou omissões de gestão financeira dos activos que competiam à A. por sua opção expressa;
- A R. prestou todos os serviços contratados: (i) prestou informações à A.; (ii) manteve a confidencialidade quanto à identificação dos beneficiários do seguro e (iii) intentou os competentes processos com vista a reclamar o valor dos activos que integravam o fundo dedicado depositado no BPES;
- A A. escolheu os activos para a constituição dos fundos de investimentos, escolheu as entidades custodiantes, nas quais já mantinha depositados os activos entregues para pagamento do prémio, e escolheu os respectivos bankers;
- Além disso, a A. optou conscientemente por não requerer um determinado nível de protecção dos investimentos subjacentes, aceitando a regra de que não existe garantia dos capitais ou de rendimento mínimo;
- As prestações a cargo da R. [tendo como contrapartida o pagamento do prémio em sentido lato, que inclui as comissões destinadas a remunerar os seus canais de distribuição, trabalhadores e prestadores de serviços e publicidade e divulgação do produto] são: i) o pagamento ao beneficiário, uma vez ocorrido o evento aleatório «morte do segurado», do valor que resulte da rentabilidade do capital no momento da verificação daquele evento; ii) efectuar as operações de controlo do cumprimento, pelo cliente, dos limites impostos pelas regras de investimento em produtos de seguros de vida ligados a fundos de investimento;
- A R. cumpriu todas as suas obrigações pré-contratuais e contratuais, pelo que não é responsável por quaisquer prejuízos da A..
Realizou-se audiência prévia, tendo vindo a ser proferido despacho saneador tabelar. Foi ainda identificado o objecto do litígio [«Do direito da A. a ser indemnizada pelo R., por prejuízo patrimoniais e não patrimoniais, sofridos por via da celebração de um contrato de seguro unit-linked com a Ré, no qual investiu o valor global de €1.359.080,32»] e foram enunciados os temas da prova.
Foram prestados depoimentos mediante carta rogatória, após o que se procedeu a audiência final.
Seguidamente, foi proferida sentença, que concluiu com a seguinte decisão:
«Nestes termos e pelos fundamentos supra expostos, o Tribunal julga a acção parcialmente procedente, e, em consequência, condena a R. a indemnizar a A.
- pelo prejuízo patrimonial no valor de €1.027.536,25, acrescido de juros de mora desde a citação, perfazendo os vencidos à presente data a quantia de €224.425,18;
- por danos não patrimoniais no montante de €20.000,00, quantia esta que vencerá juros a contar da data do trânsito em julgado da presente decisão (por se tratar de indemnização actualizada a este momento).
O Tribunal absolve a R. do demais peticionado.
Custas por A. e R., na proporção de 22,50% para a A. e de 77,50% para a R.».
Não se conformando com esta decisão, dela apelou a R., formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:
«1) O Tribunal recorrido procedeu a uma errada apreciação da prova produzida e decisão sobre a matéria de facto, uma vez que i) determinados factos foram incorretamente julgados provados, ii) outros foram incorretamente julgados não provados e iii) não foram considerados factos relevantes para a boa decisão da causa – nuns casos, factos que foram alegados e, noutros casos, factos, que apesar de não terem sido alegados, são atendíveis ao abrigo do artigo 5.º do CPC.
2) De acordo com a prova produzida e atento ao seu interesse para a boa decisão da causa, deverão ser aditados dois factos, com a numeração 2.A e 2.B, nos termos dos § 38 a § 47 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, com a seguinte redação:
“2.A. As obrigações emitidas pela ESI de que a A. era titular faziam parte do património da família da A. desde a década de 80 e vinham sendo sucessivamente renovadas desde então”.
“2.B. As referidas obrigações estavam depositadas no BPES, como banco custodiante”.
3) Deve ser eliminado o facto 23 da decisão sobre a matéria de facto e, em substituição daquele, devem ser aditados os seguintes factos, nos termos dos § 48 a § 73 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos:
“Novo facto 23. A experiência da Autora no sector financeiro, em operações financeiras e em títulos mobiliários consiste na detenção das obrigações referidas no ponto 2 dos factos assentes e na respetiva gestão nos termos do ponto subsequente”;
“23.A. A gestão das obrigações referidas no ponto 2 dos factos provados era feita mediante o aconselhamento do gestor de conta da Autora, DC..., e decisão final do pai desta, em sua representação”.
4) Devem ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos complementares dos factos provados 3 e 4, nos termos dos §74 a § 84 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos:
“4.A. DC... havia tido uma reunião, com outros comerciais, na qual lhes foi explicado o seguro unit-linked, suas características, vantagens e desvantagens”;
“4.B. DC... explicou ao pai da A., que explicou à A., que a celebração do contrato de seguro unit-linked era uma forma de manter seguro o seu património, uma vez que em caso de falência da seguradora os ativos encontrar-se-iam protegidos nos termos da lei luxemburguesa”;
“4.C. Foi por confiarem nos conselhos e critérios de DC... que a A. e o seu pai tomaram a decisão de celebrar o contrato de seguro unit-linked”.
5) Por não espelharem a factualidade decorrente dos meios de prova produzidos no processo, devem ser eliminados os factos 25, 50 e 72, nos termos dos § 93 a § 117 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos.
6) Deverão ser aditados ao elenco de factos provados quatro novos factos, nos termos dos § 93 a § 117 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, com o seguinte teor:
“Novo facto 25. Na reunião de fevereiro de 2014 AS... apresentou o contrato de seguro unit-linked explicando, nomeadamente, para além dos aspetos já referidos nos factos 7 e 9 a 12:
- O regime legal aplicável em caso de insolvência da seguradora; e,
- Que o contrato tinha um conjunto de variáveis que podiam ser escolhidas pelo tomador do seguro, nomeadamente o banco custodiante dos ativos englobados no contrato e a possibilidade de entregar a gestão da carteira a um profissional ou ser a gestão atribuída ao tomador através de um mandato de gestão”;
“25.A. Na mesma reunião AS... explicou o conteúdo dos documentos preenchidos com os dados fornecidos pela Autora e assinados por esta, os quais a Autora compreendeu”;
“29.A. A Autora, sem quaisquer objeções suas ou do seu pai, assinou o documento “Relatório Confidencial – Life Asset Portfolio (LAP) Portugal” no qual escreveu “lido, compreendido e aceite”, seguido da respetiva assinatura (p. 6/12 do documento n.º 1 junto com a Contestação)”;
“31.A. A Autora, o seu pai, e o seu gestor de conta DC... ficaram esclarecidos na reunião, não tendo ficado por responder qualquer questão sobre o contrato de seguro unit-linked”.
7) Em consequência, por serem essencialmente incompatíveis com os factos cujo aditamento é requerido, devem ser eliminados do elenco de factos não provados os factos E e G, nos termos dos § 93 a § 117 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos,
8) Devendo, também ser alterada a redação do facto provado 31 por forma a refletir a prova feita em audiência de julgamento, nos termos dos § 93 a § 117 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, passando o mesmo a ter a seguinte redação:
“Facto 31 alterado. AS... disse à A. que poderia, a qualquer momento, solicitar cópia da documentação preenchida durante a reunião ao departamento de operações da Ré e remeteu-a para mais informações sobre o produto para o prospeto disponível no site da CMVM”.
9) Por não corresponder à realidade, deve ser eliminado do elenco de factos provados o facto provado 13, e em sua substituição, deve ser aditado o seguinte facto, nos termos dos §118 a § 140 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos:
“Novo facto 13. AS... informou a A. dos riscos próprios do contrato de seguro unit-linked, que consistiam no risco de insolvência da seguradora, explicando que nos termos da lei luxemburguesa os clientes estavam protegidos quanto a esse tipo de risco”;.
10) Relativamente à gestão dos ativos englobados no contrato de seguro unit-linked, a decisão da matéria de facto deve ser alterada, eliminando do elenco de factos provados os factos 8, 62, 63, 73 e 74, nos termos dos §141 a § 180 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos;
11) Do mesmo modo, devem ser aditados ao elenco de factos provados um conjunto de factos, nos termos dos §141 a § 180 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, com o seguinte teor:
“Novo facto 8. A A. expressou o desejo de que fosse reproduzida no âmbito do contrato de seguro unit-linked uma situação o mais próxima possível da que se verificava anteriormente à celebração do contrato no que respeita ao tipo de ativos, ao banco custodiante e à gestão dos ativos”;
“8.A. Foi explicado à A. que a única forma de o fazer seria atribuindo-lhe um mandato de gestão”;
“15.A Foi a A. que, no contexto do contrato de seguro, indicou como banco custodiante o BPES”;
“29.B. Foi para efeitos da atribuição do mandato de gestão que a A. assinou os documentos Limited Power of Attorney Management of Investments e Specific Mandate Disclosure of Information (respetivamente, documento n.º 16 junto com a Petição Inicial e documento n.º 4 junto com a Contestação)”;
“29.C. A Limited Power of Attorney Management of Investments, consiste num pedido à R. de constituição de um mandato de gestão a favor da tomadora do seguro”;
“29.D. Na sequência deste pedido, a R. nomeou como advisor da A., a Espírito Santo Wealth Management e conferiu a esta entidade um mandato de gestão nos termos do documento n.º 6 junto com a Contestação, tendo ainda conferido à mesma entidade direitos de inspeção nos termos do documento n.º 5 junto com a Contestação”;
“34.A. Da cópia da apólice recebida pela Autora em sua casa, que a Autora assinou e devolveu à R., consta o seguinte texto: «Entidade gestora: C…. por meio de um mandato restrito»”.
12) E devem ser eliminados do elenco dos factos não provados, por serem incompatíveis com os factos cujo aditamento se requer, os factos H, I, K, L, O, Q e R, tudo nos termos dos §141 a § 180 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos.
13) Deve ser eliminado o facto provado 52 do elenco de factos provados, nos termos dos §181 a § 186 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos.
14) Considerando que nos factos 61, 63 e 64, o Tribunal recorrido considerou provado parte do teor das cláusulas 12, 19 e 30 das Condições Gerais do contrato de seguro unit-linked, devem ser aditados, por serem relevantes, nos termos dos §187 a § 190 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, os factos correspondentes às seguintes partes das condições:
“64.A. De acordo com a cláusula 2 das Condições Gerais «O Life Asset Portfolio (LAP) Portugal é um contrato de seguro de vida ligado a um ou vários Fundos de Investimento, seleccionados pelo Tomador do Seguro, os quais poderão ser Fundos Externos e/ou Fundos Colectivos Internos e/ou Fundos Dedicados, sendo qualificado, nos termos da legislação aplicável, como um Produto Financeiro Complexo e um Instrumento de Captação de Aforro Estruturado Não Normalizado. (…)
Independentemente do Fundo seleccionado pelo Tomador do Seguro e alocado ao contrato, o risco de investimento é integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro»”.
“64.B. De acordo com a cláusula 4 das Condições Gerais «(…) O Tomador do Seguro, sendo pessoa singular, dispõe de um prazo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do contrato, para resolver o contrato sem necessidade de invocar justa causa»”.
“61.A. De acordo com a cláusula 12 das Condições Gerais «(…) Dado que o contrato permite realizar investimentos em fundos que comportam diferentes tipos e níveis de risco, o Tomador do Seguro deverá, antes de tomar qualquer decisão, consultar o seu consultor financeiro, que será capaz de lhe explicar estes riscos e orientar o Tomador do Seguro na sua escolha. A S…., ou seu representante, não presta qualquer aconselhamento sobre investimento, não sendo a S..., nem o seu representante, responsável, a qualquer título, sobre as consequências financeiras ou de qualquer outra natureza resultantes do contrato»”.
“64.C. De acordo com a cláusula 31 das Condições Gerais «Independentemente dos Fundos seleccionados pelo Tomador do Seguro e alocados ao contrato, o capital disponível a qualquer momento não se encontra garantido e o risco de investimento não é suportado pela S..., sendo integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro. O Life Asset (LAP) Portugal não garante o capital investido, existindo risco de perda total ou parcial dos montantes investidos. Os riscos de investimento são, entre outros, o risco de contraparte, o risco de câmbio, o risco de liquidez, o risco de inflação e o risco de mercado.
A evolução positiva ou negativa do valor dos activos subjacentes têm um impacto directo no Valor do Contrato, o qual aumentará ou diminuirá de acordo com estas evoluções.
A S... não presta qualquer garantia, nem será responsável por evoluções desfavoráveis, do Valor do Contrato e/ou dos respectivos activos subjacentes. O risco de investimento é integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro e, quando sejam pessoas distintas, pelo Beneficiário, havendo, assim, risco de perda, no todo ou em parte, dos montantes investidos.
A S..., ou seu representante, não presta qualquer aconselhamento sobre investimento, não sendo a S... responsável, a qualquer título sobre as consequências financeiras ou de qualquer oura natureza resultantes do contrato»”.
15) Não pode julgar-se provada a matéria constante do facto provado 84, uma vez que a Recorrida não logrou fazer prova deste facto cujo ónus lhe cabia, devendo, por isso, proceder-se à sua eliminação, nos termos dos §191 a § 200 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos.
16) Deve ser aditado aos factos provados da Sentença um novo facto 47.A, nos termos dos §201 a § 210 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, com a seguinte redação:
“47.A As reclamações de créditos referidas no facto 47 foram aceites, tendo sido reconhecido um crédito de mais de 65 milhões de francos suíços, dos quais 5% foram distribuídos pelos clientes da R., tendo uma parte sido já transferida para a A. e outra parte a transferir ainda.”
17) Decorre das alterações à decisão sobre a matéria de facto supra requeridas que, ao contrário do que entendeu o Tribunal recorrido, a Recorrente não praticou qualquer ato ilícito, antes tendo cumprido escrupulosamente todos os deveres legais que sobre si recaiam, pelo que não se verifica o primeiro dos requisitos da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual.
18) Decorre dos factos 3, 4, 4.A, 4.B e 4.C que, quando se dirigiram para a reunião de fevereiro de 2014 a Recorrida e o seu pai tinham já formada a vontade de contratar o seguro unit-linked, com base nas informações e conselhos do seu gestor de conta, DC....
19) Ao contrário do que entendeu o Tribunal recorrido, dos factos provados na ação (factos 6, 7, 9, 10, 11, 12, e novo facto 25, 25.A, 29.A e 31.A) decorre que na reunião realizada em fevereiro de 2014, (i) a Recorrida foi devidamente informada sobre todas as características mais relevantes do contrato de seguro unit-linked, incluindo sobre os riscos do mesmo e sobre a gestão dos ativos nele englobados e sobre os documentos que assinou na reunião; e, (ii) foram disponibilizados à Recorrida documentos que esta poderia consultar e que cumprem as exigências legais no que respeita à prestação de informação por parte da Recorrente.
20) A Recorrida detém há muitos anos as obrigações da ESI referidas no ponto 2 dos factos assentes, é professora universitária de inglês (cf. facto 2.A. e facto 58) e estava acompanhada do seu pai, que era quem a vinha auxiliando na gestão dos seus ativos financeiros (cf. facto 5 e facto 23.A), e ainda do seu gestor de conta, DC..., não tendo, nenhum dos três presentes ficado com qualquer dúvida sobre o contrato de seguro em causa (cf. facto 31.A).
21) Considerando i) as explicações abrangentes e completas dadas por AS... na reunião, ii) o facto de a Recorrida ter assinado, sem objeções, todos os documentos que lhe foram apresentados e dos quais consta a indicação de que os mesmos foram compreendidos (facto 29 e 29.A), e iii) o facto de não terem ficado por esclarecer quaisquer questões, é adequado concluir, como concluiu AS... no final da reunião, que a Recorrida tinha ficado devidamente esclarecida sobre o contrato de seguro unit-linked.
22) Contrariamente ao referido pelo Tribunal recorrido, resultou da matéria provada (factos 9 e novo facto 13) que os riscos próprios do contrato de seguro unit-linked, que consistiam no risco de insolvência da seguradora, foram abordados na reunião de fevereiro de 2014.
23) Por sua vez, o risco de desvalorização dos ativos não constitui qualquer risco específico do contrato de seguro unit-linked, antes sendo o risco suportado por qualquer investidor – que não é crível e não foi alegado pela Recorrida, que esta não conhecesse –, o qual não deixou, ainda assim, de ser abordado quando foi explicado à Recorrida o regime do contrato de seguro unit-linked (cf. facto 9).
24) Com base nos factos 2.A, 2.B, novo facto 8, 8.A, 15.A, 23.A, 29.B, 29.C, 29.D e 34.A, conclui-se que na reunião de fevereiro de 2014 a Recorrida expressou o desejo de que no âmbito do contrato de seguro unit-linked fosse reproduzida, na medida do possível, a situação que se verificava anteriormente à celebração do contrato no que respeita ao tipo de ativos, ao banco custodiante e à gestão dos ativos (aconselhamento do gestor de conta da Recorrida, DC..., e decisão final do pai desta, em sua representação).
25) Foi explicado à Recorrida que a solução adequada para o efeito consistia em indicar a Recorrida como gestora dos ativos englobados no contrato (cf. facto 8.A).
26) Foi por vontade desta e com o seu conhecimento, que a Recorrida foi designada como entidade gestora dos ativos englobados no contrato de seguro unit-linked e que, neste âmbito, i) indicou o BPES como banco custodiante dos activos, (cf. factos 2.B e 15.A), ii) assinou o documento Limited Power of Attorney Management of Investments (cf. facto 29.C), e iii) assinou a Specific Mandate Disclosure of Information, nomeando a Espírito Santo Wealth Management como advisor da Recorrida, conferindo-lhe um mandato de gestão e direitos de inspeção (cf. facto 29.D).
27) É gritantemente inverosímil que a Recorrida tenha assinado todos estes documentos desconhecendo, em absoluto, o respetivo teor, além de que a apólice que a Recorrida recebeu em casa continha a indicação, absolutamente clara e inequívoca, de que a “Entidade gestora” era “C... [a Recorrida] por meio de um mandato restrito” (cf. facto 34.A).
28) Pelo que se conclui que, ao contrário do que entendeu o Tribunal recorrido, a Recorrida estava devidamente informada e era conhecedora da sua posição de gestora dos ativos englobados no contrato, não só porque tal foi dito na reunião como porque, subsequentemente, recebeu documentação onde tal se encontrava expressamente indicado.
29) O IFI, exigido nos termos do Regulamento da CMVM n.º 2/2012, foi substituído pelo Prospecto Simplificado aprovado pela entidade reguladora competente e publicado no site da CMVM (como admitido pelo artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento da CMVM n.º 2/2012), que foi disponibilizado à Recorrida por essa via (cf. facto 31 alterado), sem qualquer objeção da sua parte, contendo todas as informações exigidas na alínea d) do n.º 2 do artigo 8.º, nos artigos 10.º, 11.º, 12.º, na alínea a) do n.º 1 do artigo 13.º, no artigo 14.º, artigo 14.º, n.º 4 e no Anexo IV e nos artigos 15.º e 16.º todos do Regulamento da CMVM n.º 2/2012.
30) O Anexo ao Prospecto, parte integrante do Prospecto Simplificado, concretiza, de forma mais detalhada, as informações constantes do Prospecto Simplificado, assim assegurando o cabal cumprimento de todas as exigências legais.
31) Também a exigência constante do n.º 4 do artigo 8.º do Regulamento foi cumprida, cfr. p. 6/10 do Anexo ao Prospecto com a assinatura da Recorrida.
32) Pelo que, ao contrário do que afirma o Tribunal recorrido, a Recorrente disponibilizou à Recorrida a documentação exigida nos termos do Regulamento da CMVM n.º 2/2012.
33) Nos termos do artigo 2.º, n.º 3 do CVM, na redação aqui aplicável, só as disposições dos títulos i, vii e viii do CVM se aplicam a contratos de seguro ligados a fundos de investimento, logo não têm aplicação ao caso as normas referidas na Sentença em crise, para além das constantes daqueles títulos.
34) Mas mesmo que tais normas tivessem aplicação, o que foi demonstrado no processo é que quer na já mencionada reunião, quer através dos documentos disponibilizados à Recorrida, foi transmitida, de forma absolutamente clara, verdadeira e acessível, toda a informação necessária para aquela compreender o contrato de seguro em causa, tendo a informação sido fornecida pela Recorrente de forma adequada à compreensão de qualquer pessoa, designadamente da Recorrida (cf. Art.º 312.º, n.º 2 do CVM).
35) Na reunião de fevereiro de 2014, a própria Recorrida subscreveu declarações nas quais afirma que compreendeu o teor dos documentos que assinou (cf. p. 14 do documento n.º 8 junto com a Petição Inicial e facto 29.A), sendo que a assinatura da Recorrida nesses documentos após a declaração de que os havia compreendido faz, nos termos dos artigos 374.º, n.º 1 e 376.º, n.º 1 do CC, prova plena do cumprimento pela Recorrente dos deveres de informação a que estava obrigada.
36) Adicionalmente, note-se que tal como ocorre no Regulamento CMVM nº 2/2012, o artigo 312.º do CVM também prevê, nos seus n.ºs 6 e 7, a possibilidade de a informação ser disponibilizada por via eletrónica, como foi.
37) Pelo exposto, ao contrário do que fez o Tribunal recorrido, conclui-se que a Recorrente cumpriu os deveres de informação que sobre si impendiam, em particular, os deveres decorrentes dos artigos 7.º e 312.º do CVM.
38) Resulta manifestamente da prova produzida (cfr. factos 6, 7, 9 a 12, novo facto 25, 25.A, 31.A novo facto 13, novo facto 8 e factos 8.A, 15.A e 29.D, facto 31 alterado e facto 34) que, na relação com a Recorrida, a Recorrente foi absolutamente diligente no cumprimento dos seus deveres de boa fé, lealdade e transparência, tendo sempre em consideração a proteção dos interesses daquela, bem como as suas pretensões e os objetivos prosseguidos com o contrato celebrado e tendo assegurado que a Recorrida compreendia o regime contratual e os documentos que assinava.
39) A Recorrente teve o cuidado (cfr. factos 18, 21, 22, 24, 51, 85 a 88), na reunião de fevereiro de 2014 e posteriormente à mesma, de obter todas as informações necessárias para satisfazer as exigências de conhecimento sobre o cliente, informando-se sobre os seus conhecimentos, experiência no sector financeiro, e sobre o seu património.
40) Como consta do facto provado 51, a Recorrida ficou classificada, no ponto 9.3 do Boletim de Adesão, como tendo experiência significativa em investimentos monetários e equivalentes, valores mobiliários de rendimentos fixos e ações (cf. facto 2 e 2.A.), o que está correto, não correspondendo a qualquer desvirtuação das informações fornecidas por aquela quanto à sua experiência, uma vez que a Recorrida era titular há muitos anos de obrigações da ESI.
41) Ao contrário do que julgou o Tribunal recorrido, a Recorrente cumpriu, pois, os deveres de conhecimento do seu cliente consagrados nos artigos 304.º e 314.º do CVM.
42) Não foi a classificação do fundo em causa como um fundo tipo C que determinou as perdas da Recorrida – tal classificação apenas determinou a total liberdade de investimentos da Recorrida, sendo certo que as perdas da Recorrida foram determinadas pela sua opção de manter as obrigações emitidas pela ESI e a subsequente queda do GES.
43) Inexiste qualquer relação causal entre a indicação do valor do património da Recorrida no Boletim de Adesão e a consequente classificação do fundo da Recorrida como tipo C, por um lado, e as perdas da Recorrida, por outro.
44) Acresce que a Recorrida se revelou manifestamente negligente no processo de formação do contrato uma vez que, como decorre dos factos 31 alterado, 34 e 34.A, a Recorrida não consultou o Prospecto Simplificado disponibilizado online, não solicitou do departamento de operações da Recorrente cópia da documentação que assinou na reunião de fevereiro de 2014 e que afirmou ter lido e compreendido, nem cuidou, sequer, de verificar os termos da apólice de seguro que recebeu em casa, para identificar qualquer desconformidade.
45) A Recorrida não usou de um grau mínimo de diligência, sendo-lhe, assim, imputável, e não à Recorrente, a falta de compreensão de qualquer aspeto do contrato celebrado.
46) Não tendo a Recorrida invocado qualquer desconformidade entre a apólice recebida e o acordado pelas partes, consolidou-se o contrato de seguro celebrado, tendo ficado precludida a possibilidade de a Recorrida vir, posteriormente, invocar qualquer desconformidade, nomeadamente por meio da presente ação (cf art.º 35.º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro na redação em vigor em 2014).
47) Atendendo a que (i) a Recorrente cumpriu cabalmente as exigências do Regulamento da CMVM n.º 2/2012, do artigo 7.º, e, se aplicáveis fossem, dos artigos 304.º, 312.º e 314.º do CVM; (ii) a Recorrida foi negligente na formação do contrato; e, (iii) inexiste relação causal entre as perdas da Recorrida e a indicação aposta no Boletim de Adesão relativamente ao valor do seu património, não incorre a Recorrente em qualquer responsabilidade ao abrigo dos artigos 227.º e 798.º do CC, uma vez que não se verifica o primeiro dos requisitos da responsabilidade civil pré-contratual: o facto ilícito.
48) Ainda que assim não se entenda, o facto de o crédito reclamado na insolvência do BPES ter sido reconhecido (cf. factos 47 e 47.A da Sentença) demonstra à saciedade que o dano invocado não resulta de qualquer ação ou omissão da Recorrente, mas antes da insolvência do BPES.
49) E o facto de a Recorrida ter exigido e já recebido uma parte do montante entregue no âmbito do processo de insolvência do BPES, como a própria confessou, constitui também um reconhecimento claro por parte da Recorrida de que o dano que aqui invoca se deve exclusivamente à insolvência do BPES, inexistindo qualquer nexo causal entre a alegada ação ou omissão da Recorrente e o dano invocado.
50) A isto acresce que, quando muito, o dano da Recorrida apenas poderá corresponder à diferença entre o valor das obrigações da ESI transferidas para constituição do seguro e o montante já recebido e ainda a receber pela Recorrida por efeito da reclamação de créditos na insolvência do BPES, nos termos dos artigos 562.º e 563.º do CC,
51) Pelo que o Tribunal recorrido apenas poderia ter condenado a Recorrente a indemnizar a Recorrida no valor a liquidar, após apuramento do valor total já recebido e a receber pela Recorrida no âmbito do processo de insolvência do BPES, nos termos previstos no artigo 609.º do CPC.
52) Ainda que assim não se entenda, e que se considere que a Sentença recorrida contém uma correta decisão sobre a matéria de facto, no que não se concede, o Tribunal recorrido procedeu a uma errada aplicação do direito à matéria de facto dada como provada, pelo que, também por essa razão, se impõe a sua revogação.
53) Não obstante ter reconhecido que o dano invocado nos autos, a saber a desvalorização das obrigações da ESI, se deu na sequência do colapso do GES (cf. facto provado 41), o Tribunal recorrido incorre, na fundamentação de direito, numa evidente contradição ao atribuir esse mesmo dano à suposta violação de deveres de informação por parte da Recorrente e à incorreta classificação da apólice como fundo C, pelo que se verifica a nulidade da Sentença recorrida nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC.
54) Se o Tribunal recorrido tivesse retirado a consequência lógica e necessária que se impunha do facto, por si reconhecido, de que as obrigações da ESI se desvalorizaram em consequência do colapso do GES, teria concluído pela inexistência de nexo de causalidade entre o dano – desvalorização dos títulos – e a alegada conduta ilícita da Recorrente, tanto mais que os títulos em causa eram já detidos pela Recorrida há muitos anos.
55) Contrariamente ao que sustenta o Tribunal recorrido, não ficou provado que uma gestão diligente dos ativos poderia ter levado ao resgate dos títulos ou a qualquer outra operação financeira antes do colapso do GES ou que a Recorrida teria procurado a gestão por parte de terceiros se não tivesse celebrado o contrato de seguro unit-linked.
56) Pelo contrário, retira-se que a Recorrida não tinha qualquer intenção de resgatar ou alienar os ativos em causa, nem teria procurado terceiro que a aconselhasse a fazê-lo, dado que as suas únicas “necessidades” e “expetativas” se prendiam com a segurança da poupança e plano sucessório (cf. facto 3 da Sentença) e que os ativos em causa eram considerados, pelo pai da Recorrida (e certamente por esta), sem qualquer risco;
57) Ao concluir que, «na ausência de gestão, as obrigações que integraram o fundo afeto à apólice deixaram de ser transacionáveis na sequência do colapso do GES tendo passado a ter valor zero», o Tribunal recorrido incorre, mais uma vez, em evidente contradição ou, pelo menos, em ininteligibilidade que, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, consubstancia nulidade da Sentença.
58) Sem prescindir das nulidades invocadas, e mesmo que improceda na totalidade a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a Sentença recorrida incorre em manifestos erros de julgamento.
59) Mesmo nesta hipótese, a factualidade dos autos demonstra, à evidência, que a Recorrida violou de forma ostensiva e grosseira o dever de diligência que sobre si impendia na celebração do contrato de seguro, não tendo sequer tido o cuidado de verificar os documentos que assinava e de se informar sobre os respetivos termos e condições, pelo que o invocado incumprimento do dever de informação constitui um manifesto abuso do direito, nos termos previstos no artigo 334.º do CC.
60) Por outro lado, mesmo que se possa considerar que a Recorrente violou o dever de informação ou o dever de gestão dos ativos (no que não se concede), os artigos 483.º e 798.º do CC exigem a verificação cumulativa dos requisitos da responsabilidade civil, nomeadamente o nexo de causalidade adequada entre o facto ilícito e o dano, sendo que a obrigação de indemnizar apenas existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (cf. artigo 563.º do CC).
61) Resulta dos factos provados da Sentença recorrida que a Recorrida era titular de obrigações da ESI que integraram o seguro contratado (cf. factos 2 e 35) e que o dano invocado pela Recorrida – correspondente à desvalorização dessas obrigações – deu-se “na sequência do colapso do GES” (cf. facto 41), ou seja, única e exclusivamente devido a fatores externos a qualquer ação ou omissão da Recorrente.
62) Nessa medida é evidente que o invocado dano não resulta de qualquer violação de deveres de informação, da maior exposição ao risco por errada classificação da apólice como fundo C ou da ausência de gestão dos títulos que integravam o fundo.
63) Independentemente de qualquer facto ilícito que pudesse ser imputado à Recorrente (mas que não pode), e quer a Recorrida tivesse ou não celebrado o contrato de seguro unit-linked (mantendo a titularidade das obrigações em nome próprio ou por via indireta, através da celebração do contrato de seguro), o dano cujo ressarcimento a Recorrida reclama nestes autos ter-se-ia produzido inevitavelmente, pois, como é público, o colapso do GES constituiu um facto imprevisível e invulgar, cujos efeitos nem a Recorrente nem qualquer outra entidade colocada na mesma posição podia antecipar ou prevenir.
64) Assim, não existe qualquer nexo de causalidade entre o pretenso facto ilícito (violação de deveres de informação e ausência de gestão, imputável à Recorrente) e o dano invocado nos autos, correspondente à desvalorização dos títulos da ESI que vieram a integrar o contrato de seguro, que apenas ao colapso do GES se deve.
65) A presunção de culpa que impende sobre o intermediário financeiro, no que tange à sua atuação, não se estende ao nexo de causalidade, pelo que é ao suposto lesado que compete provar o nexo de causalidade entre a atuação ilícita por parte do intermediário financeiro e o dano sofrido, ao abrigo do princípio do ónus da prova previsto no artigo 342.º do CC.
66) A Recorrida sustentou e o Tribunal recorrido assim entendeu que, não fosse a violação desses deveres de informação, a Recorrida não teria aceitado celebrar o contrato de seguro, conclusão que é profundamente errada, constituindo manifesto erro de julgamento.
67) Mesmo nessa hipótese, não há evidência nenhuma – pelo contrário – de que a Recorrida teria impedido a produção do dano, designadamente, resgatando ou realizando qualquer operação financeira que permitisse recuperar o valor dos títulos antes do colapso do GES.
68) Para sustentar a sua posição, a Recorrida invocou que foram as notícias sobre a instabilidade financeira do GES que a levaram a celebrar o contrato unit-linked, facto que não logrou provar.
69) Improcedendo esta tese, de que a razão da celebração do contrato teria sido salvaguardar o investimento num contexto em que já era conhecida do mercado a instabilidade financeira da ESI, impõe-se concluir que não havia qualquer motivo para que a Recorrente tivesse realizado a “gestão dos títulos em causa” ou contratado terceiro para realizar tal gestão, procedendo à sua alienação.
70) O Tribunal recorrido sufraga a tese da Recorrida de que a incorreta classificação da apólice como fundo C se deveu à Recorrente e considerou que, mercê desse facto, houve uma maior exposição ao risco, o que também constitui uma conclusão sem qualquer fundamento.
71) Não competia à Recorrente, em momento prévio à celebração do contrato, aconselhar a Recorrida a alienar as obrigações da ESI, nem poderia a própria Recorrente fazê-lo, tendo em conta que os títulos, à data, não lhe pertenciam.
72) Os deveres de informação que impendiam sobre a Recorrente reportam-se apenas ao seguro unit-linked, ou seja, à finalidade do produto, às suas características e aos mecanismos (de gestão, resgate) que lhe estão associados.
73) Tal como decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.11.2011, não cabe ao intermediário financeiro (caso se entendesse aplicável o CVM, nesse título), reembolsar a Recorrida por um investimento realizado em produto emitido por outra entidade sobretudo, nos casos, como o dos autos, em que o investimento tinha sido realizado, há muito tempo, e sem qualquer intervenção da Recorrente.
74) Do facto provado n.º 3 resulta claramente que, mesmo antes da reunião com a Recorrente, a Recorrida estava bem ciente do escopo e finalidades do contrato de seguro unit-linked, e sabia, não podendo ignorar, que, entre essas finalidades, não constava qualquer garantia de reembolso ou obrigação de restituição dos fundos, em caso de desvalorização.
75) Entender que a Recorrente deveria ter aconselhado a Recorrida a resgatar os títulos ou proceder ela própria a esse regaste, aquando da apresentação do seguro unit-linked, ou até mesmo após a sua celebração, equivale a exigir da Recorrente uma atuação que extrapola largamente os deveres que sobre esta impendiam.
76) E impor-se à Recorrente a obrigação de indemnizar a Recorrida pelo valor correspondente à desvalorização dos títulos em resultado da insolvência da entidade emitente é subverter a natureza do contrato de seguro unit-linked extravasando (e contrariando) o âmbito das obrigações aí assumidas pela Recorrente.
77) Não ficou sequer demonstrado que caso a apólice tivesse sido qualificada como fundo B e a Recorrida tivesse sido informada de que não poderia entregar como prémio mais do 10% de obrigações da ESI, a Recorrida teria diversificado o investimento.
78) Atento o perfil conservador da Recorrida e o histórico dos títulos (adquiridos e mantidos na família e pela Recorrida durante anos), conjugados com a inexistência de qualquer informação no mercado quanto à instabilidade financeira do GES, só se pode concluir que, ainda que não tivesse celebrado o contrato dos autos, a Recorrida teria conservado os títulos, sofrendo as perdas cujo ressarcimento vem reclamar aos autos.
79) Mesmo a maior exposição ao risco, a que o Tribunal recorrido faz apelo, perde sentido neste contexto porquanto essa exposição sempre existiu e continuaria a existir, independentemente da celebração do contrato dos autos e da qualificação que fosse atribuída ao fundo, decorrendo inteiramente da própria natureza dos títulos (suas características, volatilidade, etc.) e das decisões de investimento realizadas pela Recorrida, o que reforça a conclusão de que não existiu qualquer nexo de causalidade entre a alegada incorreta classificação do seguro como fundo C e o dano, consubstanciado na desvalorização dos títulos da ESI.
80) Finalmente, e no que se refere à gestão, mesmo que se tenha por acertada a decisão do Tribunal recorrido de que a Recorrida estava convencida que seria a Recorrente a assumir a gestão dos títulos, a conclusão que se impõe não pode ser diferente: o dano - desvalorização das obrigações emitidas pela ESI – ter-se-ia produzido, uma vez que decorre do colapso do GES e não se pode considerar que, face aos dados conhecidos à época, uma “gestão diligente” dos ativos implicasse a sua alienação.
81) O Tribunal recorrido ignorou por completo as vicissitudes do famigerado colapso do GES que são publicamente conhecidas e, na ânsia de proteger a Recorrida, fez tábua rasa dos pressupostos jurídicos da responsabilidade civil, sendo evidente que, naquelas circunstâncias concretas, gestão alguma, fosse assegurada pela Recorrida, fosse assegurada pela Recorrente ou por profissional do setor, poderia ter evitado o prejuízo.
82) Os factos ilícitos invocados nos autos, ainda que se tivessem verificado (o que não se concede), não foram causa do dano nem foram de molde ou idóneos a agravá-lo.
83) Em consequência, ao julgar procedente o pedido de indemnização pelo dano correspondente à desvalorização das obrigações da ESI, no montante de €1.027.536,25, o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 798.º, 483.º e 563.º do CC.
84) Inexistindo qualquer obrigação de indemnizar, também não são devidos juros, nos termos previstos no artigo 806.º, n.º 1, a contrario, do CC, devendo, assim, ser revogado este segmento da Sentença recorrida
85) Também no que respeita ao segmento da Sentença que condenou a Recorrente a indemnizar a Recorrente por danos não patrimoniais, no montante de €20.000,00, o Tribunal recorrido procedeu a uma errada aplicação do direito.
86) Ainda que, sem conceder, se admita que deve manter-se inalterada a decisão sobre o facto provado 84, sobre a Recorrida impendia um dever de diligência mínimo de se informar sobre o contrato de seguro que pretendia celebrar, bem como sobre o teor dos documentos que subscreveu (neles apondo a sua assinatura) e, em especial, os termos da apólice do seguro.
87) Se a Recorrida não usou dessa diligência que lhe era imposta, não procurando sequer informar-se sobre as condições do contrato que celebrou, e se posteriormente veio a sentir-se enganada por ter “descoberto” que o que tinha assinado não correspondia às suas expetativas ou aos seus interesses, tal só a si própria e a mais ninguém poderá ser imputável, pelo que a pretensão a ser indemnizada por danos não patrimoniais com esse fundamento constitui um manifesto abuso de direito, e portanto ilícita, nos termos previstos no artigo 334.º do CC.
88) Ao considerar o “significativo montante em causa”, a “confiança gorada”, a “deceção e a consciencialização da dissipação de um património familiar que lhe havia sido deixado”, para sustentar a decisão proferida, o Tribunal recorrido incorreu, de novo, em flagrante e manifesto erro de raciocínio, uma vez que tais sentimentos nenhuma relação têm com a atuação da Recorrente, mas antes com um facto a que esta é totalmente alheia, o colapso do GES na sequência do qual os ativos se desvalorizaram.
89) Mesmo que se pudesse considerar que a Recorrente violou o dever de informação ou o dever de gestão, no que não se concede, tal violação não constitui causa adequada do dano sofrido pela Recorrida, a saber, a “preocupação” e “ansiedade” sofridas em consequência da desvalorização das obrigações da ESI,
90) Concluindo-se que, também assim, inexiste o indispensável nexo de causalidade adequada entre o facto ilícito e o dano pelo que, ao julgar procedente o pedido de indemnização por danos não patrimoniais, o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 483.º e 496.º do CC.
91) Ainda que por mera cautela assim não se entenda, é manifesto que a Recorrida concorreu para a produção do dano (o sentimento de “incómodo” e “engano”, “preocupação” e “ansiedade”, cf. facto 84 da Sentença), uma vez que não procurou informar-se minimamente sobre o contrato de seguro que celebrou, como se impunha, pelo que, mesmo nesta hipótese, deverá ser excluída qualquer indemnização nos termos previstos no artigo 570.º do CC, também com este fundamento se revogando este segmento da Sentença recorrida.
Nestes termos, e nos demais de Direito:
Deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente e, em conformidade, deve ser revogada a Sentença recorrida e substituída por outra que julgue improcedente a presente ação, absolvendo a Ré Recorrente de todos os pedidos.
Julgando nesta conformidade farão V. Excelências Justiça»
A A. contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação.
QUESTÕES A DECIDIR
Conforme resulta dos art.ºs 635º nº4 e 639º nº1 do Código de Processo Civil, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, as quais desempenham um papel análogo ao da causa de pedir e do pedido na petição inicial. Ou seja, este Tribunal apenas poderá conhecer da pretensão e das questões [de facto e de direito] formuladas pela recorrente nas conclusões, sem prejuízo da livre qualificação jurídica dos factos ou da apreciação das questões de conhecimento oficioso (garantido que seja o contraditório e desde que o processo contenha os elementos a tanto necessários – art.ºs 3º nº3 e 5º nº3 do Código de Processo Civil). Note-se que “as questões que integram o objecto do recurso e que devem ser objecto de apreciação por parte do tribunal ad quem não se confundem com meras considerações, argumentos, motivos ou juízos de valor. Ao tribunal ad quem cumpre apreciar as questões suscitadas, sob pena de omissão de pronúncia, mas não tem o dever de responder, ponto por ponto a cada argumento que seja apresentado para sua sustentação. Argumentos não são questões e é a estes que essencialmente se deve dirigir a actividade judicativa”. Por outro lado, não pode o tribunal de recurso conhecer de questões novas que sejam suscitadas apenas nas alegações / conclusões do recurso – estas apenas podem incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, salvo os já referidos casos de questões de conhecimento oficioso, uma vez que os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação [cfr. AS... Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil”, Almedina, 2022 – 7ª ed., págs. 134 a 142; Ac. STJ de 7/7/2016, proc. 156/12, disponível em http://www.dgsi.pt].
Nessa conformidade, são as seguintes as questões que cumpre apreciar:
- Nulidade da sentença recorrida;
- Impugnação da matéria de facto;
- Preenchimento dos pressupostos da obrigação de indemnização, a cargo da R., e fixação da indemnização que se mostre devida;
- Abuso de direito da A. na invocação do desconhecimento do teor do contrato como fundamento dos danos não patrimoniais;
- Culpa da A. na produção dos danos não patrimoniais[1].
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A decisão sob recurso considerou provados os seguintes factos:
«1 - Em inícios de 2014, a Autora era cliente do “Banque Privée Espírito Santo, S.A” (“BPES”), com sede na Avenue Général Guisan 70 A, 1009 Pully, na Suíça.
2 - A Autora era proprietária de obrigações emitidas pela Espírito Santo International (“ESI”), entidade integrada no Grupo Espírito Santo (“GES”), nos seguintes valores: (i) EUR 791.000,00; (ii) USD 783.269,14, num total aproximado de €1.359.080,32 (um milhão, trezentos e cinquenta e nove mil e oitenta euros e trinta e dois cêntimos).
3 - O gestor de conta da A. junto do “BPES“, DC..., sugeriu-lhe a celebração de um contrato de seguro unit-linked que, na sua opinião, respondia às necessidades e expectativas da A. de rentabilizar as poupanças, delinear um plano sucessório e de, caso entendesse ou necessitasse, poder libertar fundos, usufruindo também de vantagens fiscais.
4 - O gestor de conta da Autora estabeleceu contacto com AS..., que era mediador ligado actuando em representação e por conta da R. na comercialização do seguro unit-linked da Ré em Portugal, e foi então agendada uma reunião.
5 - Assim, no dia 21 de Fevereiro de 2014, a Autora reuniu-se, no lobby do Hotel Altis, em Lisboa, com o representante da Ré – AS... – juntamente com o seu gestor de conta – DC... – e o seu pai – E....
6 - O referido AS... apresentou-se como representante/colaborador da Ré, fez oralmente uma breve apresentação desta e uma breve explicação sobre o Seguro Unit-Linked.
7 - AS... referiu tratar-se de uma solução de aforro, em que o tomador do seguro transferia para a Seguradora, a título de prémio, dinheiro e/ou valores mobiliários que passavam a ser propriedade da Seguradora.
8 - Dessa apresentação a A. ficou convencida que a Seguradora passaria a gerir o capital ou valores mobiliários para si transferidos.
9 - AS... referiu que o seguro extinguir-se-ia com o falecimento da tomadora do seguro, caso em que os activos, acrescidos dos rendimentos entretanto gerados, seriam restituídos aos beneficiários do seguro, indicados pela tomadora,
10 - (…) não obstante, a tomadora do seguro, no caso a Autora, ficaria com um direito ao resgate antecipado, a qualquer momento, dentro das condições previstas no contrato.
11 - AS... sinalizou as vantagens fiscais inerentes a este seguro, nomeadamente, a isenção de 1/5 do seu rendimento para resgates efectuados após 5 anos e de 3/5 para resgates realizados decorridos 8 anos após a data do contrato,
12 - (…) e que só havia lugar ao pagamento de impostos quando houvesse resgates e só nessa altura teria de declarar os rendimentos, na declaração de IRS.
13 - Nada foi referido por AS... quanto a riscos ou inconvenientes.
14 - A Autora acabou por aderir ao seguro em questão.
15 - O prémio seria pago de uma única vez com a transferência para a R. seguradora da carteira de títulos da A., sendo o banco custodiante o Banque Privée Espírito Santo, S.A (“BPES”).
16 - Foi então preenchido o Boletim de adesão relativo ao seguro unit-linked da R., denominado “Life Asset Portfolio (LAP) Portugal”
17 - AS... colocava questões, a Autora respondia, e aquele ia preenchendo o formulário.
18 - Entre as várias questões colocadas, AS... perguntou à Autora qual era o valor do seu património, dando-lhe 3 opções de resposta, a saber: a) inferior a €500.000,00 b) entre €500.000,00 e €2.500.000,00 c) superior a €2.500.000,00.
19 - AS... não transmitiu à Autora quaisquer informações acerca das implicações decorrentes da informação que prestasse quanto ao valor do seu património.
20 - A Autora, corroborada pelo seu pai, respondeu que o seu património se situava no intervalo entre €500.000,00 e €2.500.000,00.
21 - AS... questionou a Autora sobre a sua profissão e a sua experiência profissional, perguntando-lhe, nomeadamente, se tinha experiência no sector financeiro.
22 - A Autora respondeu que não tinha qualquer experiência no sector financeiro, sendo Professora de Inglês na Universidade ….
23 - Efectivamente a A. não tinha e não tem experiência no sector financeiro, em operações financeiras, nem em títulos mobiliários.
24 - E em matéria de investimentos a Autora é uma pessoa conservadora, avessa ao risco.
25 - As informações transmitidas por AS... foram vagas e superficiais, como se se tratasse de meras formalidades que pouco importavam.
26 - Nem à Autora, nem a nenhum dos demais presentes, foram exibidos os apontamentos anotados pelo referido AS... à medida que as respostas lhe iam sendo fornecidas.
27 - Terminadas as questões AS... entregou à Autora diversas folhas, solicitando-lhe que assinasse nos locais onde ia assinalando.
28 - O que a A. fez.
29 - Nesse contexto a A. assinou Boletim de adesão ao seguro, Anexo Comunicações enviadas por Fax ou E-mail Life Asset Portfolio (LAP) Portugal, Anexo Prospecto / Estratégia de Investimento do Fundo Dedicado relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES, Limited power of attorney management of investments relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES, Mandato FIMNA, e Specific Mandate Disclosure of information relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES.
30 - Nenhuma documentação foi entregue à Autora, designadamente cópia da documentação que assinou, documentação/prospecto referente ao produto em causa, cópia das IFI (Informações Fundamentais ao Investidor).
31 - AS... disse à A. que receberia em casa uma cópia daquela documentação e remeteu-a para mais informações sobre o produto para o prospecto disponível no site da CMVM.
32 - No seguimento da reunião de 21.02.2014 e da assinatura de todos os documentos de subscrição do seguro, o marido da Autora, AM..., concretizando os termos acordados, em 08.04.2014 ordenou a transferência para a conta da Ré no banco designado pela Autora, o Banque Privée Espírito Santo, das obrigações emitidas pela Espirito Santo International, dos quais a Autora era titular, no valor de €1.596.582,71, para constituição do fundo de investimento LAP, associado ao contrato de seguro com a apólice n.º 4005262001.
33 - Tendo o Banque Privée Espírito Santo emitido, em 10.04.2014, declaração a acusar a recepção dos activos.
34 - A Autora recebeu em casa, por correio, uma cópia da apólice emitida pela R..
35 - Com efeitos a 10 de Abril de 2014, e correspondendo ao prémio do seguro, haviam sido transferidos para a titularidade da R. S…, os seguintes activos: (i) EUR 106.000 obrigações 5.10% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 15.07.2013/23.01.2015, 18 Meses: 288418 (ii) EUR 685.000 obrigações 4.75% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 24.01.2014/23.01.2015, 12 Meses: 288546 (iii) USD 253.000 obrigações 3.10% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 26.04.2013/25.04.2014, 12 Meses: 288339 (iv) USD 135.000 obrigações 3.10% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 24.05.2013/23.05.2014, 12 Meses: 288360 (v) USD 700.000 obrigações 3.05% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 24.01.2013/23.01.2015, 12 Meses: 288549.
36 - A Autora não recebeu qualquer outra cópia ou documentação, designadamente cópia do(s) impresso(s) preenchido(s) por AS... na reunião de 21/02/2014.
37 - No verão de 2014 aconteceu o colapso do GES.
38 - Neste contexto, o “BPES”, que era o banco custodiante dos títulos integrados na apólice, também se encontrava numa fase difícil.
39 - Entre o período que mediou a emissão da apólice e o colapso do GES as obrigações referidas nas alíneas (iii) e (iv) do facto 35 venceram, tendo ficado o respectivo valor, de cerca de €388.000,00, depositado no BPES.
40 - Após o colapso do GES, a Autora tentou por diversas vezes, sem êxito, contactar a Ré na pessoa de AS....
41 - Na sequência do colapso do GES, o valor das obrigações em carteira relativas ao contrato dos autos passou a corresponder a zero, pois as mesmas deixaram de ser transaccionáveis.
42 - Em 16 de Julho de 2014 a Ré tomou a decisão de revogar o BPES como banco custodiante dos activos nele depositados ao abrigo do contrato de seguro em causa nos autos, e emitiu uma instrução formal ao BPES, na qualidade de banco depositário dos activos subjacentes ao Fundo Dedicado, para proceder à transferência da totalidade dos activos a favor de um novo banco depositário, designado “C…, S.A.”.
43 - No dia 21 de Julho de 2014, a Autora recebeu uma carta da Ré informando-a de que havia ordenado a transferência dos seus activos do BPES para o Banco C… S.A., com sede no Luxemburgo.
44 - O BPES não procedeu à transferência solicitada dos activos subjacentes ao Fundo Dedicado da apólice de seguro emitidos por entidades pertencentes ao Grupo Espírito Santo, informando que os activos em causa eram fundos próprios do Espírito Santo e não poderiam ser transferidos para outra entidade, acrescentando ainda que aquele não era o momento oportuno para proceder à sua liquidação.
45 - Tais activos vieram então apreendidos no âmbito da liquidação do BPES e, não obstante a insistência da Ré, nunca esta obteve qualquer esclarecimento por parte do próprio BPES e/ou do respectivo liquidatário sobre os motivos que levaram a que a instrução para transferência dos activos por si transmitida em 16.07.2014 não tenha sido executada.
46 - A Autora foi solicitando, por telefone e por escrito, informações à Ré, tendo recebido desta cartas de 01 de Outubro de 2014 e de 06 de Novembro de 2014.
47 - Nessas cartas, para além de renovar a informação acerca do pedido de transferência dos activos do BPES para o banco C… S.A. e monitorização desse pedido, informou ainda a A. que tinha contratado um escritório de advogados para representar os seus interesses e dos seus clientes no processo de liquidação do BPES, apresentado reclamações de créditos no processo de insolvência do BPES, e agido junto dos órgãos e entidades competentes nessa matéria.
48 - Pelo menos em 16/01/2015 a A., através de advogado, estabeleceu contacto escrito com o Commissariat aux Assurances do Luxemburgo.
49 - Em 19 de Março de 2015, o Commissariat aux Assurances, em carta dirigida a advogada da Autora, enviou-lhe, em anexo, cópias do Boletim de Adesão ao Seguro, Prospecto, Relatório Confidencial e Condições Gerais, que constituem os documentos 8, 9, 10 e 11 juntos à petição.
50 - Só então, ao receber essas cópias, a A. tomou conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido.
51 - No Boletim de Adesão, no seu ponto 9.3, a A. está classificada como tendo Experiência significativa - sendo esse o grau máximo de conhecimento ali previsto - em investimentos a) Monetários e Equivalentes, b) Valores Mobiliários de Rendimento Fixos, c) Acções.
52 - A Ré menciona que os termos em que o contrato foi celebrado se basearam no percurso profissional da Autora no sector da banca e dos seguros, e nos conhecimentos em matéria de produtos de investimento.
53 - Entre 1994 e 1997, a Autora trabalhou na empresa “V…, Lda”, sociedade com o CAE 45110, cujo objecto social consiste no comércio de veículos automóveis ligeiros.
54 - Entre 1997 e 1999, a Autora trabalhou na empresa “G… Lda”, sociedade com o CAE 45110, cujo objecto social consiste no comércio de veículos automóveis ligeiros.
55 - Entre Abril e Agosto de 1999, a Autora trabalhou na empresa “L…”, sociedade com o CAE 47111, cujo objecto social consiste no comércio a retalho em supermercados e hipermercados.
56 - Entre Agosto de 1999 e Dezembro de 1999, a Autora trabalhou na empresa “GC…, S.A”, sociedade com o CAE 41200, cujo objecto social consiste na construção de edifícios (residenciais e não residenciais).
57 - Entre Dezembro de 1999 e Outubro de 2001 a Autora trabalhou na “F…”, entidade cujo objecto consiste em patrocinar a investigação e o desenvolvimento cultural, científico e tecnológico da Região de Aveiro, criar e gerir instituições de ensino, organizar e dirigir cursos superiores, nomeadamente com incidência na formação profissional de base, contínua ou recorrente, promover colóquios, seminários, conferências, congressos e debates sobre problemas de âmbito cultural, conceder bolsas de estudo e de pesquisa.
58 - A Autora é docente na Universidade …. desde 15/10/2001, sendo Professora de Inglês.
59 - No ponto 10. do Boletim de Adesão, relativo às regras de investimento, consta que o património em bens móveis da Autora, incluindo valores mobiliários (com exceção dos bens imóveis do seu património), teria um valor superior a €2.500.000,00.
60 - À data dos factos, incluindo o valor da carteira de títulos referida supra no facto 2, o património da A. era de aproximadamente €2.000.000,00.
61 - Na página 12 das Condições Gerais do Seguro consta que “A S…. (…) confia a gestão financeira dos Fundos Dedicados, em regra, a entidades gestoras de ativos, devidamente autorizadas a gerir ativos, as quais implementarão estratégias de investimento, em conformidade com as opções do Tomador do Seguro constantes do Boletim de Adesão e seus anexos, e de acordo com as instruções dadas pelo Tomador do Seguro…”.
62 - A R. não designou qualquer entidade qualificada para a gestão dos activos transferidos pela A..
63 - De acordo com a cláusula 19 das Condições Gerais a Ré recebia comissões de gestão do contrato.
64 - De acordo com a cláusula 30 das Condições Gerais os activos subjacentes ao contrato são propriedade exclusiva da R., a qual é titular de todos os direitos e obrigações eventualmente associados. 65 - O valor total do património do tomador do seguro tem implicações para a qualificação do tipo de fundo associado ao contrato de seguro em causa.
66 - Da Lettre circulaire 08/1 do Commissariat aux Assurances do Luxemburgo resulta a descrição dos diferentes tipos de fundos e as regras para a sua constituição.
67 - Existem quatro tipos de fundos, classificados de A a D, cuja distinção depende do montante mínimo do investimento e do património global do tomador de seguro.
68 - Os fundos do tipo A, B e C têm como investimento mínimo €250.000,00, e valor mínimo do património do tomador do seguro em valores mobiliários de €250.000,00, €500.000,00 e 2.500.000,00, respectivamente.
69 - A indicação no preenchimento do boletim de adesão que a Autora tinha um património global em valores mobiliários superior a €2.500.000,00, determinou a classificação da apólice como um fundo do tipo C.
70 - Esta classificação tem consequências estruturais: não existem limitações nos investimentos quando a apólice compreende os fundos dos tipos C e D; os fundos dos tipos A e B contemplam limites, entre eles a percentagem e tipologia das obrigações que compõem a apólice.
71 - No Fundo do tipo B a apólice teria no máximo 10% de obrigações ESI (obrigações de um emitente não público da Zona A, da OCDE, não cotadas em mercado regulamentado).
72 - Só ao receber do Commissariat aux Assurances as cópias dos documentos e desse modo tomar conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido, a A. soube que havia subscrito uma procuração para gerir os activos.
73 - Na reunião em que os impressos foram preenchidos e assinados não foi explicado à Autora que seria ela a gerir os activos, nem que a Ré ficava desonerada de aconselhamento e da gestão do portfolio, pretendida pela Autora.
74 - A A. não tinha conhecimentos nem aptidões para gerir os activos e não teria aderido ao seguro/produto em causa se soubesse que tal atribuição lhe ficaria afecta e que a R. não faria a gestão dos activos.
75 - A Autora de imediato informou a Ré que o Boletim de Adesão havia sido preenchido de forma abusiva, dele constando informações falsas, que levariam a que o contrato outrora celebrado não o pudesse ter sido naqueles termos.
76 - A Autora procedeu, em 09 de Maio de 2016, ao pedido de resgate da sua apólice.
77 - Por e-mails de 02 de Junho de 2016 e 08 de Junho de 2016, a Autora insistiu com a Ré para a concretização da ordem / instrução de resgate.
78 - Em 04 de Julho de 2016, a Ré enviou uma carta à Autora, invocando não ser possível proceder ao resgate total, mas, apenas, ao resgate parcial do seguro.
79 - A Autora preencheu os formulários exigidos pela Ré para o efeito, em 20 de Julho de 2016, tendo-lhos remetido, por carta registada com aviso de recepção, recebida por esta em 25 de Julho.
80 - No dia 10 de Agosto de 2016, a Autora remeteu novos formulários à Ré.
81 - Em 08 de Setembro de 2016, a Autora remeteu novamente os formulários à Ré, através dos seus mandatários.
82 - Um mês volvido, a Ré transferiu à Autora parte do valor do resgate, em concreto o valor de €200.000,00.
83 - Em Novembro de 2016 a Ré transferiu o remanescente do valor do resgate, em concreto o valor de €131.544,07.
84 - Após ter recebido do Commissariat aux Assurances as cópias dos documentos que assinara e desse modo tomado conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido, a A. sentiu-se incomodada e enganada, sofreu grande preocupação e ansiedade ao compreender que o seu património tinha sido colocado em causa e ao percepcionar que havia tido perdas de mais de um milhão de euros que recebera do seu avô.
85 - Após a reunião de 24/02/2014, e para efeitos de preparação da apólice de seguro que seria remetida à Autora e finalização do processo de subscrição do seguro, AS... solicitou ao gestor de conta da Autora junto do BPES, DC…, informações sobre a origem dos fundos entregues pela Autora e sobre a profissão dos seus pais.
86 - Em resposta, DC… enviou e-mail a AS... em 10/03/2014 informando que a actividade do pai da Autora se tinha desenvolvido ao longo dos tempos na gestão de frotas automóveis em Portugal e em Angola e à promoção e construção imobiliária em Portugal e no Brasil; que a relação da família da Autora com o BPES provinha da década de 1980; e que os fundos em causa tinham origem na actividade que a família desenvolvera no Brasil.
87 - No seguimento desse e-mail, em 19/03/2014 o colaborador da Ré DT… enviou um outro e-mail a DC… solicitando, na sequência da preparação da apólice, a identificação das empresas do pai da Autora para complementar a informação constante da documentação da Ré.
88 - No mesmo dia, DC… remeteu a DT… a informação solicitada acerca das empresas do pai da Autora».
Por outro lado, a decisão recorrida considerou como não provados os seguintes factos:
«Nada mais resultou provado com relevância para a decisão da causa, nomeadamente:
A - Que em inícios de 2014 a Autora estava extremamente insegura e preocupada com o seu investimento, tanto pelas notícias que surgiam sobre o GES, como pelo seu desconhecimento dos produtos financeiros, bem como pelo histórico do sector financeiro, em concreto da banca, em Portugal
B - Que a A. tenha assinado, em branco, o(s) impresso(s) preenchido(s) por AS....
C - Que dos formulários preenchidos pelo representante da R. conste que a autora trabalhou no Banco Comercial Português.
D - Que em Fevereiro de 2014 a instabilidade financeira das empresas do GES, mormente da ESI, era já sobejamente conhecida dos profissionais do sector financeiro.
E - Que na reunião de 24/02/2014 AS... tenha informado a Autora, e demais presentes, de todas as condições, riscos e especificidades associados ao contrato de seguro em causa, nem que tenha mencionado tratar-se de um produto financeiro complexo.
F - Que AS... tenha lido a documentação relativa à subscrição do seguro lado a lado com a Autora.
G - Que todos os documentos relativos à subscrição do seguro foram lidos e os respectivos conteúdos explicados à Autora.
H - Que AS... explicou, na sequência da leitura conjunta do boletim de adesão, que como o contrato permitia realizar investimentos em fundos com comportamentos diferentes e diferentes níveis de risco, convinha sempre a A. consultar o seu consultor financeiro, para melhor lhe explicar estes riscos e orientar a escolha do tomador do seguro.
I - Nem que tenha sublinhando que a S…. ou o seu representante não prestam qualquer aconselhamento sobre o investimento.
J - Nem que foi ainda explicado, mediante a leitura do teor do boletim de adesão, que os proponentes são exclusiva e integralmente responsáveis pela clareza, completude, exactidão, actualidade, e veracidade das informações prestadas no Boletim de Adesão, ainda que o mesmo seja preenchido por terceiro.
K - Que nessa reunião, aconselhada pelo seu gestor de conta junto do BPES, bem como pelo seu pai, a Autora pediu expressamente à Ré para ser ela a gerir os activos que integram o contrato de seguro, entregues como pagamento do prémio para a constituição do fundo dedicado, e para ser assessorada por DC... através da ES Wealth Management, tendo sido por essa razão que foi subscrito pela Autora o Limited Power of Attorney Management of Investments para o fundo que seria constituído com os activos entregues pela Autora a título de prémio do seguro.
L - Que a Ré, através de AS..., alertou a A. expressamente, bem como aos restantes presentes, para todos os riscos envolvidos nessa gestão.
M - Nem que esclareceu que de acordo com a lei aplicável, a lei luxemburguesa, não se exige que o gestor financeiro seja uma entidade licenciada, informando que, apesar disso, a Ré, por regra, designa entidades licenciadas para o efeito.
N - Nem que enfatizou que o tomador do seguro, a Autora, não estava licenciada como gestora financeira e que, como tal, poderia estar a expor-se a riscos financeiros graves.
O - Nem que de acordo com os termos do Limited Power of Attorney pela A. assinado, ela, autorizada pela Ré nesse sentido, era a única responsável pela gestão dos activos.
P - Que o pai da Autora, E…, tem profundo know-how e expertise no que se refere a gestão e investimentos financeiros, nem que grande parte do seu património global corresponde a acções e outros tipos de investimento relacionados.
Q - Que a Autora informou AS... que, em complemento da sua experiência, beneficiaria ainda do aconselhamento do seu pai na gestão dos activos e na tomada de decisões, tendo este plena capacidade para explicar à Autora os riscos envolvidos e para a orientar nos processos de escolha.
R - Que foi também por beneficiar de tal aconselhamento que a Autora declarou ter experiência significativa em investimentos monetários e equivalentes e em valores mobiliários de rendimento fixo e em acções.
Face aos factos provados 22, 23 e 72 a 74 e à resposta negativa aos factos P, Q e R fica prejudicado o seguinte facto : A Ré só aceitou confiar a gestão financeira dos activos à Autora por esta, por um lado, ter revelado ter experiência significativa em lidar com este tipo de investimentos, e, por outro, por se ter feito acompanhar na reunião, não só do seu gestor de conta, como também do seu pai, ambos revelando experiência na gestão de carteiras de activos financeiros, o primeiro, dos seus clientes, o segundo, da sua própria carteira».
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Da invocada nulidade da sentença recorrida
Pretende a recorrente que a sentença enferma de nulidade, por contradição entre os fundamentos e a decisão, ou, pelo menos, por ininteligibilidade, uma vez que, por um lado, reconhece que o dano invocado nos autos se deu na sequência do colapso do GES, mas depois atribui esse dano à suposta violação de deveres de informação por parte da R. e à incorrecta classificação da apólice como fundo do tipo C. Além disso, tendo-se provado que as únicas intenções da A. com a celebração do contrato de seguro eram a segurança da sua poupança e um plano sucessório, não se compreende como pôde o tribunal concluir que uma gestão diligente dos activos teria levado ao resgate dos títulos antes do colapso do GES, ou que a A. iria procurar uma gestão por parte de terceiros.
Dispõe o art.º 615º nº1 c) do Código de Processo Civil que a sentença é nula:
1) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
2) Ou quando ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
No primeiro caso previsto na mencionada alínea c), a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto[2].
Já no segundo caso só releva, para efeitos de nulidade, a existência de uma obscuridade ou ambiguidade que torne a decisão (e já não a fundamentação) ininteligível – a sentença não poderá aproveitar-se se um declaratário normal, nos termos dos art.ºs 236º nº1 e 238º nº1 do Código Civil, não puder retirar da decisão um sentido unívoco[3].
Ora, na situação sub judice, não se verifica qualquer contradição lógica entre os factos provados, as normas invocadas e a decisão proferida. Com efeito, tendo sido considerado provado que «a quebra da expectativa gerada na A. de que a R. trataria (por si ou por outrem) da gestão dos fundos entregues por ela a titulo de prémio (…) associada ainda à maior exposição ao risco pela incorrecta classificação da apólice como um fundo do tipo C, culminaram com a concretização de prejuízos decorrentes de as obrigações que integraram o fundo afecto à apólice terem passado a ter valor zero, por terem deixado de ser transaccionáveis na sequência do colapso do GES (cfr. facto 41)», entendeu-se que tais factos integram os pressupostos da responsabilidade civil pré-contratual (art.º 227º do Código Civil) e que, em consequência, a R. está obrigada a indemnizar a A. dos prejuízos pela mesma sofridos. Nesse sentido, a R. foi condenada a pagar à A. as quantias que o tribunal entendeu corresponderem a esses prejuízos.
Ou seja, a decisão é a consequência lógica dos fundamentos apresentados. Se se encontram, ou não, preenchidos os pressupostos da obrigação de indemnização, tal é já uma questão a apreciar em sede de eventual erro de julgamento, que nada tem a ver com a (invocada) nulidade da decisão.
Por outro lado, a decisão proferida é perfeitamente inteligível, já que consiste no pagamento de uma quantia determinada.
Em suma, não se encontram preenchidos os pressupostos do art.º 615º nº1 c) do Código de Processo Civil e, portanto, inexiste qualquer nulidade a apontar à sentença, nessa medida improcedendo as conclusões recursórias.
Da impugnação da matéria de facto:
Nos termos do art.º 662º nº1 do Código de Processo Civil, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
“Sem embargo da correcção, mesmo a título oficioso, de determinadas patologias que afectam a decisão da matéria de facto (v.g. contradição) e também sem prejuízo do ónus de impugnação que recai sobre o recorrente e que está concretizado nos termos previstos no art.º 640º, quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”. A modificação deverá, ainda, ocorrer sempre que “o tribunal recorrido tenha desrespeitado a força plena de certo meio de prova” ou “quando for apresentado pelo recorrente documento superveniente que imponha decisão diversa” [4].
Note-se, no entanto, que “quando a apreciação da impugnação deduzida contra a decisão de facto da 1ª instância seja, de todo, irrelevante para a solução jurídica do pleito, ainda que a tal impugnação satisfaça os requisitos formais prescritos no art.º 640º nº1 do Código de Processo Civil, não se justifica que a Relação tome conhecimento dela, à luz do disposto no art.º 608º nº2 do Código de Processo Civil” (cfr. Ac. STJ de 23/1/2020, proc. 4172/16, disponível em https://jurisprudencia.csm.org.pt)[5]. Caso contrário, estaríamos a praticar um acto inútil, proibido à luz do art.º 130º, do mesmo diploma.
Conforme resulta dos art.ºs 341º do Código Civil e 607º nº5 e 466º nº3 do Código de Processo Civil, tendo as provas por função «a demonstração da realidade dos factos», «o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto», embora a livre apreciação não abranja «os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes», sendo ainda certo que «o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão».
Assim, desde que para a prova não exista norma legal que exija formalidade especial ou prova documental, e desde que não se trate de matéria provada plenamente, seja por documento, confissão ou acordo das partes, as provas produzidas estão sujeitas ao princípio da livre apreciação pelo tribunal.
Claro que livre apreciação não equivale a arbitrariedade, e é por isso que o nº4, do mesmo art.º 607º, exige que o juiz analise criticamente a prova e indique todos os elementos que foram decisivos, assim objectivando [e tornando sindicável] a sua convicção.
Nesse sentido, para que um facto se considere provado, tem-se vindo a exigir que a prova produzida preencha o chamado standard da prova (nível mínimo de corroboração de uma hipótese para que esta possa ser aceite como verdadeira) que vigora em processo civil, que é o da probabilidade prevalecente[6]. Ou seja, consideradas as regras do ónus da prova (art.º 342º do Código Civil), é necessário que, a partir das provas produzidas, a versão constante destes pontos da sentença mereça uma confirmação lógica maior do que a versão contrária. Se assim não for, tais factos têm de considerar-se não provados (cfr. art.º 414º do Código de Processo Civil).
Acresce que, como se refere no Ac. RP de 21/6/2021 (proc. 2479/18, disponível em http://www.dgsi.pt), “mantendo-se em vigor, em sede de Recurso, os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pelo Tribunal da Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser efectuado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação, quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância”.
Balizadas que estão as regras que nos orientarão, passemos à apreciação da pretensão da recorrente, que é a de que seja alterada a matéria de facto provada e não provada, da seguinte forma:
A) Sejam aditados à matéria provada os factos 2.A e 2.B: “2.A. As obrigações emitidas pela ESI de que a A. era titular faziam parte do património da família da A. desde a década de 80 e vinham sendo sucessivamente renovadas desde então”; “2.B. As referidas obrigações estavam depositadas no BPES, como banco custodiante”.
B) Seja eliminado o facto provado nº23 [«Efectivamente a A. não tinha e não tem experiência no sector financeiro, em operações financeiras, nem em títulos mobiliários»] e, em substituição, seja redigido um novo facto 23 e aditado um facto 23.A: «23. A experiência da Autora no sector financeiro, em operações financeiras e em títulos mobiliários consiste na detenção das obrigações referidas no ponto 2 dos factos assentes e na respetiva gestão nos termos do ponto subsequente; 23.A. A gestão das obrigações referidas no ponto 2 dos factos provados era feita mediante o aconselhamento do gestor de conta da Autora, DC..., e decisão final do pai desta, em sua representação».
C) Sejam aditados à matéria provada os factos 4.A, 4.B e 4.C: «4.A. DC... havia tido uma reunião, com outros comerciais, na qual lhes foi explicado o seguro unit-linked, suas características, vantagens e desvantagens; 4.B. DC... explicou ao pai da A., que explicou à A., que a celebração do contrato de seguro unit-linked era uma forma de manter seguro o seu património, uma vez que em caso de falência da seguradora os ativos encontrar-se-iam protegidos nos termos da lei luxemburguesa; 4.C. Foi por confiarem nos conselhos e critérios de DC... que a A. e o seu pai tomaram a decisão de celebrar o contrato de seguro unit-linked».
D) Sejam eliminados os factos provados nº25, 50 e 72 [«25 - As informações transmitidas por AS... foram vagas e superficiais, como se se tratasse de meras formalidades que pouco importavam; 50 - Só então, ao receber essas cópias, a A. tomou conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido; 72 - Só ao receber do Commissariat aux Assurances as cópias dos documentos e desse modo tomar conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido, a A. soube que havia subscrito uma procuração para gerir os activos»], seja alterado o facto provado nº31 [de «AS... disse à A. que receberia em casa uma cópia daquela documentação e remeteu-a para mais informações sobre o produto para o prospecto disponível no site da CMVM» para «AS... disse à A. que poderia, a qualquer momento, solicitar cópia da documentação preenchida durante a reunião ao departamento de operações da Ré e remeteu-a para mais informações sobre o produto para o prospeto disponível no site da CMVM»], sejam aditados aos factos provados um novo ponto 25 e ainda os pontos 25.A, 29.A e 31.A [«25. Na reunião de fevereiro de 2014 AS... apresentou o contrato de seguro unit-linked explicando, nomeadamente, para além dos aspetos já referidos nos factos 7 e 9 a 12: - O regime legal aplicável em caso de insolvência da seguradora; e, - Que o contrato tinha um conjunto de variáveis que podiam ser escolhidas pelo tomador do seguro, nomeadamente o banco custodiante dos ativos englobados no contrato e a possibilidade de entregar a gestão da carteira a um profissional ou ser a gestão atribuída ao tomador através de um mandato de gestão; 25.A. Na mesma reunião AS... explicou o conteúdo dos documentos preenchidos com os dados fornecidos pela Autora e assinados por esta, os quais a Autora compreendeu; 29.A. A Autora, sem quaisquer objeções suas ou do seu pai, assinou o documento “Relatório Confidencial – Life Asset Portfolio (LAP) Portugal” no qual escreveu “lido, compreendido e aceite”, seguido da respetiva assinatura (p. 6/12 do documento n.º 1 junto com a Contestação)”; 31.A. A Autora, o seu pai, e o seu gestor de conta DC... ficaram esclarecidos na reunião, não tendo ficado por responder qualquer questão sobre o contrato de seguro unit-linked»] e sejam eliminados os factos não provados E) e G) [Não se provou «E) Que na reunião de 24/02/2014 AS... tenha informado a Autora, e demais presentes, de todas as condições, riscos e especificidades associados ao contrato de seguro em causa, nem que tenha mencionado tratar-se de um produto financeiro complexo; G) Que todos os documentos relativos à subscrição do seguro foram lidos e os respectivos conteúdos explicados à Autora»].
E) Seja eliminado o facto provado nº13 [«Nada foi referido por AS... quanto a riscos ou inconvenientes»] e seja redigido um novo ponto 13: «AS... informou a A. dos riscos próprios do contrato de seguro unit-linked, que consistiam no risco de insolvência da seguradora, explicando que nos termos da lei luxemburguesa os clientes estavam protegidos quanto a esse tipo de risco».
F) Sejam eliminados os factos provados nº 8, 62, 63, 73 e 74 [«8 - Dessa apresentação a A. ficou convencida que a Seguradora passaria a gerir o capital ou valores mobiliários para si transferidos; 62 - A R. não designou qualquer entidade qualificada para a gestão dos activos transferidos pela A.; 63 - De acordo com a cláusula 19 das Condições Gerais a Ré recebia comissões de gestão do contrato; 73 - Na reunião em que os impressos foram preenchidos e assinados não foi explicado à Autora que seria ela a gerir os activos, nem que a Ré ficava desonerada de aconselhamento e da gestão do portfolio, pretendida pela Autora; 74 - A A. não tinha conhecimentos nem aptidões para gerir os activos e não teria aderido ao seguro/produto em causa se soubesse que tal atribuição lhe ficaria afecta e que a R. não faria a gestão dos activos»], sejam redigidos novos factos nº8 [«A A. expressou o desejo de que fosse reproduzida no âmbito do contrato de seguro unit-linked uma situação o mais próxima possível da que se verificava anteriormente à celebração do contrato no que respeita ao tipo de ativos, ao banco custodiante e à gestão dos ativos»], sejam aditados os factos nº8.A, 15.A, 29.B, 29.C, 29.D e 34.A [«8.A. Foi explicado à A. que a única forma de o fazer seria atribuindo-lhe um mandato de gestão; 15.A Foi a A. que, no contexto do contrato de seguro, indicou como banco custodiante o BPES; 29.B. Foi para efeitos da atribuição do mandato de gestão que a A. assinou os documentos Limited Power of Attorney Management of Investments e Specific Mandate Disclosure of Information (respetivamente, documento n.º 16 junto com a Petição Inicial e documento n.º 4 junto com a Contestação); 29.C. A Limited Power of Attorney Management of Investments, consiste num pedido à R. de constituição de um mandato de gestão a favor da tomadora do seguro; 29.D. Na sequência deste pedido, a R. nomeou como advisor da A., a Espírito Santo Wealth Management e conferiu a esta entidade um mandato de gestão nos termos do documento n.º 6 junto com a Contestação, tendo ainda conferido à mesma entidade direitos de inspeção nos termos do documento n.º 5 junto com a Contestação; 34.A. Da cópia da apólice recebida pela Autora em sua casa, que a Autora assinou e devolveu à R., consta o seguinte texto: «Entidade gestora: C... por meio de um mandato restrito»»] e sejam eliminados os factos não provados H), I), K), L), O), Q) e R) [Não se provou «H - Que AS... explicou, na sequência da leitura conjunta do boletim de adesão, que como o contrato permitia realizar investimentos em fundos com comportamentos diferentes e diferentes níveis de risco, convinha sempre a A. consultar o seu consultor financeiro, para melhor lhe explicar estes riscos e orientar a escolha do tomador do seguro; I - Nem que tenha sublinhando que a S… ou o seu representante não prestam qualquer aconselhamento sobre o investimento; K - Que nessa reunião, aconselhada pelo seu gestor de conta junto do BPES, bem como pelo seu pai, a Autora pediu expressamente à Ré para ser ela a gerir os activos que integram o contrato de seguro, entregues como pagamento do prémio para a constituição do fundo dedicado, e para ser assessorada por DC... através da ES Wealth Management, tendo sido por essa razão que foi subscrito pela Autora o Limited Power of Attorney Management of Investments para o fundo que seria constituído com os activos entregues pela Autora a título de prémio do seguro; L - Que a Ré, através de AS..., alertou a A. expressamente, bem como aos restantes presentes, para todos os riscos envolvidos nessa gestão; O - Nem que de acordo com os termos do Limited Power of Attorney pela A. assinado, ela, autorizada pela Ré nesse sentido, era a única responsável pela gestão dos activos; Q - Que a Autora informou AS... que, em complemento da sua experiência, beneficiaria ainda do aconselhamento do seu pai na gestão dos activos e na tomada de decisões, tendo este plena capacidade para explicar à Autora os riscos envolvidos e para a orientar nos processos de escolha; R - Que foi também por beneficiar de tal aconselhamento que a Autora declarou ter experiência significativa em investimentos monetários e equivalentes e em valores mobiliários de rendimento fixo e em acções»].
G) Seja eliminado o facto provado nº52 [«52 – (No Boletim de Adesão) A Ré menciona que os termos em que o contrato foi celebrado se basearam no percurso profissional da Autora no sector da banca e dos seguros, e nos conhecimentos em matéria de produtos de investimento»].
H) Sejam aditados aos factos provados os pontos 64.A, 64.B, 61.A e 64.C [«64.A. De acordo com a cláusula 2 das Condições Gerais «O Life Asset Portfolio (LAP) Portugal é um contrato de seguro de vida ligado a um ou vários Fundos de Investimento, seleccionados pelo Tomador do Seguro, os quais poderão ser Fundos Externos e/ou Fundos Colectivos Internos e/ou Fundos Dedicados, sendo qualificado, nos termos da legislação aplicável, como um Produto Financeiro Complexo e um Instrumento de Captação de Aforro Estruturado Não Normalizado. (…) Independentemente do Fundo seleccionado pelo Tomador do Seguro e alocado ao contrato, o risco de investimento é integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro»; 64.B. De acordo com a cláusula 4 das Condições Gerais «(…) O Tomador do Seguro, sendo pessoa singular, dispõe de um prazo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do contrato, para resolver o contrato sem necessidade de invocar justa causa»; 61.A. De acordo com a cláusula 12 das Condições Gerais «(…) Dado que o contrato permite realizar investimentos em fundos que comportam diferentes tipos e níveis de risco, o Tomador do Seguro deverá, antes de tomar qualquer decisão, consultar o seu consultor financeiro, que será capaz de lhe explicar estes riscos e orientar o Tomador do Seguro na sua escolha. A S..., ou seu representante, não presta qualquer aconselhamento sobre investimento, não sendo a S..., nem o seu representante, responsável, a qualquer título, sobre as consequências financeiras ou de qualquer outra natureza resultantes do contrato»; 64.C. De acordo com a cláusula 31 das Condições Gerais «Independentemente dos Fundos seleccionados pelo Tomador do Seguro e alocados ao contrato, o capital disponível a qualquer momento não se encontra garantido e o risco de investimento não é suportado pela S..., sendo integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro. O Life Asset (LAP) Portugal não garante o capital investido, existindo risco de perda total ou parcial dos montantes investidos. Os riscos de investimento são, entre outros, o risco de contraparte, o risco de câmbio, o risco de liquidez, o risco de inflação e o risco de mercado. A evolução positiva ou negativa do valor dos activos subjacentes têm um impacto directo no Valor do Contrato, o qual aumentará ou diminuirá de acordo com estas evoluções. A S... não presta qualquer garantia, nem será responsável por evoluções desfavoráveis, do Valor do Contrato e/ou dos respectivos activos subjacentes. O risco de investimento é integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro e, quando sejam pessoas distintas, pelo Beneficiário, havendo, assim, risco de perda, no todo ou em parte, dos montantes investidos. A S..., ou seu representante, não presta qualquer aconselhamento sobre investimento, não sendo a S... responsável, a qualquer título sobre as consequências financeiras ou de qualquer oura natureza resultantes do contrato».»].
I) Seja considerado não provado o facto nº84 [«84 - Após ter recebido do Commissariat aux Assurances as cópias dos documentos que assinara e desse modo tomado conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido, a A. sentiu-se incomodada e enganada, sofreu grande preocupação e ansiedade ao compreender que o seu património tinha sido colocado em causa e ao percepcionar que havia tido perdas de mais de um milhão de euros que recebera do seu avô»].
J) Seja aditado um facto provado nº47.A [47.A As reclamações de créditos referidas no facto 47 foram aceites, tendo sido reconhecido um crédito de mais de 65 milhões de francos suíços, dos quais 5% foram distribuídos pelos clientes da R., tendo uma parte sido já transferida para a A. e outra parte a transferir ainda].
Apreciando.
Quanto à matéria referida em A), que a recorrente pretende ver aditada aos factos provados, temos que a mesma não foi alegada nos articulados.
Com efeito, no art.º 80º da contestação, a R. limitou-se a alegar que «os activos entregues pela Autora como bem objecto do contrato de seguro celebrado eram precisamente obrigações emitidas pela Espírito Santo Internacional (ESI) e das quais a Autora era já titular antes da celebração do contrato de seguro, ou seja, era um activo pré-existente na esfera jurídica da Autora».
Essa matéria alegada naquele art.º 80º consta já, de forma conjugada, dos pontos 1, 2, 15, 32 e 35 dos factos provados, de onde resulta que a A., em inícios de 2014, era proprietária de obrigações emitidas pela ESI e, em 8/4/2014, tais obrigações foram transferidas para a conta da R., para constituição do fundo de investimento associado ao contrato de seguro.
Pretende agora a recorrente aditar que «2.A. As obrigações emitidas pela ESI de que a A. era titular faziam parte do património da família da A. desde a década de 80 e vinham sendo sucessivamente renovadas desde então; 2.B. As referidas obrigações estavam depositadas no BPES, como banco custodiante».
Conforme resulta do art.º 5º nº2 do Código de Processo Civil, o juiz apenas pode considerar, além dos factos articulados pelas partes: a) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa; b) os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; c) os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
São factos essenciais todos aqueles sem os quais a acção ou a excepção não pode proceder e o juiz não pode deles servir-se se não tiverem sido alegados.
São factos instrumentais (também ditos de probatórios ou acessórios) os que interessam indirectamente à solução do pleito, por servirem para demonstrar a ocorrência, ou não, dos factos essenciais[7], indiciando estes últimos e podendo ser utilizados para a prova indiciária dos mesmos. Para que estes factos possam ser considerados, nos termos do art.º 5º nº2 a) do Código de Processo Civil, é necessário que resultem clara e inequivocamente da prova produzida[8].
São factos complementares ou concretizadores «aqueles cuja falta não constitui motivo de inviabilidade da acção ou da excepção, mas que participam de uma causa de pedir ou de uma excepção complexa e que por isso são indispensáveis à procedência dessa acção ou excepção»[9].
Ora, os factos que a recorrente pretende ver aditados podem, efectivamente, considerar-se instrumentais em relação aos alegados naquele art.º 80º da contestação (já que indiciam a existência daqueles), relevando para a decisão, de acordo com as soluções de direito plausíveis.
Vejamos o que, a esse propósito, resultou da prova produzida: as testemunhas DG..., MB... e HF..., funcionários da R., disseram que a transferência das obrigações da A. para a R. foi uma transferência interna efectuada no BPES; a testemunha DC..., desde Agosto de 2007 gestor da conta que a A. detinha junto do BPES, disse que os activos transferidos para a R. estavam anteriormente depositados naquela conta e que eram activos antigos, que iam sendo reinvestidos em novas emissões, confirmando o que afirmou na mensagem de correio electrónico que constitui o documento 9 da contestação; a testemunha E..., pai da A., disse que os activos «estavam no BPES da Suíça», era dinheiro do seu sogro, por este guardado na Suíça e depois oferecido à A. como presente de casamento; a testemunha AS…, mediador do seguro em causa, disse que a A. lhe transmitiu que o dinheiro se encontrava na sua conta do BPES na Suíça há vários anos e que queria manter essa situação. Por outro lado, do documento nº12 da contestação, emitido pelo BPES, resulta que, efectivamente, a carteira de títulos da A. foi transferida de uma conta desta no BPES para a conta da R. no mesmo banco [«transferência de cliente (…) para cliente»].
Podemos, assim, concluir que resultou efectivamente da instrução da causa (não tendo sido contrariado por nenhuma das provas produzidas), devendo ser aditado aos factos provados, nos termos do art.º 5º nº2 a) do Código de Processo Civil, que:
- As obrigações emitidas pela ESI de que a A. era titular faziam parte do património da família da A. desde data anterior a Agosto de 2007, e vinham sendo sucessivamente renovadas;
- As referidas obrigações estavam depositadas no BPES, como banco custodiante.
No entanto, ao contrário do que refere a recorrente, já não resultou da prova produzida – por não ter sido afirmado por nenhuma das testemunhas e não ser corroborado por nenhuma prova documental – que as obrigações em causa fizessem parte do património da família da A. desde a década de 80 [o que a testemunha DC... referiu é que o tipo de títulos em causa surgiu em 1985/1986, mas não que tenham sido adquiridos pela família da A. nessa ocasião].
Procede, assim, parcialmente a apelação, devendo ser aditados à matéria provada os pontos 2.A e 2.B, com a redacção infra, o que se decide:
«2.A - As obrigações emitidas pela ESI de que a A. era titular faziam parte do património da família da A. desde data anterior a Agosto de 2007, e vinham sendo sucessivamente renovadas;
2.B - As referidas obrigações estavam depositadas no BPES, como banco custodiante».
Quanto à matéria a que alude a alínea B), relativa à experiência da A. no sector financeiro:
A A., na petição inicial (art.º 57º), alegou que não tinha qualquer experiência nesse sector.
Já a R., na contestação (art.ºs 61º-62º), alegou que os valores pertença da família da A. foram sendo geridos pelo pai desta, com recurso a soluções de investimento, que posteriormente os transmitiu à A., através de doação, tendo a R. aceitado como boas as declarações da A. referentes ao seu nível de experiência, constantes do boletim de adesão.
Analisemos as provas produzidas a esse respeito:
No documento 8 da petição inicial (intitulado Boletim de Adesão LAP Portugal), que se encontra assinado pela A., consta que a mesma não tem nenhuma experiência em investimentos em activos de reduzida liquidez e que tem experiência significativa em investimentos monetários, em valores mobiliários de rendimentos fixos e em acções.
Considerando que, na contestação, a R. pretende fazer-se valer daquele documento, poderia, eventualmente, entender-se que, ao assinar tal documento, a A. confessou, extrajudicialmente, à parte contrária (a aqui R.), em documento particular, ter experiência significativa naqueles investimentos – cfr. art.ºs 352º, 355º nº 1 e 4, 374º nº1 358º nº 2 do Código Civil.
No entanto, a A. impugnou a autoria dos dizeres apostos nesse documento, atribuindo-os ao mediador de seguros (a testemunha AS...), pelo que, nos termos do art.º 374º nº2 do Código Civil, à R. incumbia a prova da autenticidade do preenchimento do boletim, ou seja, que o documento foi preenchido de acordo com as declarações efectivamente prestadas pela A. – o que não ocorreu, conforme consta do ponto 22 dos factos provados [«a A. respondeu que não tinha qualquer experiência no sector financeiro], que não foi objecto de recurso.
Resta-nos, assim, analisar a demais prova produzida.
O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção, nesta matéria, da seguinte forma: «Para o facto 23 consideraram-se as declarações da A. e os depoimentos de seu pai, de DC… e de JM…, contabilista da A. e do seu pai; assinalando-se que a circunstância de a A. ser titular daquela carteira de títulos não lhe confere experiência no sector financeiro nem aptidão para tanto, uma vez que se trata de títulos que lhe foram dados pelo seu avô materno, já então numa conta bancária na Suíça (cfr. declarações da A. e, em especial, o depoimento de seu pai)».
E, compulsada a prova produzida, não vemos como divergir deste entendimento.
A testemunha OS… (à data, funcionária da R.) disse que foi feita pesquisa sobre a A. e a sua experiência com base nas declarações desta – como vimos, tais declarações, constantes do boletim de adesão, não foram produzidas pela A., mas pelo mediador da R., não correspondendo às informações efectivamente prestadas pela A..
A testemunha SC…, também funcionário da R., disse que a A. mostrou que tem experiência e historial em matéria de investimento, por ter uma carteira de activos, sendo cliente do BPES, que era um banco privado para clientes com elevado património líquido, enquanto a testemunha MB... (igualmente funcionário da R.) afirmou que supuseram que a A. tinha experiência, porque os títulos foram adquiridos antes da celebração do contrato de seguro. Ora, tal como referido pelo tribunal a quo, não é a simples circunstância de se deter uma carteira de activos que implica que se seja experiente em investimentos ou que se tenha aptidão para os mesmos.
Já a A., nas suas declarações de parte, afirmou que não tinha qualquer experiência em produtos financeiros, explicando que quem fazia a gestão dos seus activos era o gestor da sua conta (a testemunha DC...), gestão essa que era acompanhada periodicamente pelo seu pai. Referiu mesmo que se trata de património que veio do seu avô e que nem sabia o que é que constituía exactamente a sua carteira (apenas sabia que não era numerário). Por seu turno, a testemunha JM…, contabilista da A., explicou que a A. não tem conhecimentos de produtos financeiros, pedindo ajuda à testemunha para operações muito mais básicas, como a abertura de uma conta ou a explicação de extractos bancários. A testemunha DC..., que disse ter sido gestor da conta da A. no BPES / Suíça desde Agosto de 2007, afirmou que a A. não era experiente, não dominando, não tendo conhecimentos técnicos e não conhecendo a tipologia dos activos, nem dos riscos envolvidos. Os activos da A. vinham do seu avô materno, eram muito antigos e permaneciam sem movimentação – cada vez que havia um vencimento próximo, a testemunha informava a A., através do seu pai, e os activos iam sempre sendo renovados, mediante reinvestimento. O montante em causa não tinha gestão, mas uma mera renovação, uma vez que os títulos eram de taxa fixa, não carecendo de gestão – a carteira nunca teve activos de preço variável que justificassem gestão / estratégia / tacticismo cambial. A testemunha E..., pai da A., disse que os activos em causa provinham do seu sogro, que os presenteou à A. (sua neta), sendo que a testemunha nunca teve qualquer interferência na carteira, apenas recebendo um relatório anual acerca da situação do activo, mas sendo a testemunha DC... quem decidia tudo – o referido DC... «resolvia» e a testemunha confiava plenamente. Nem a testemunha nem a A. davam opinião, «porque não tinham capacidade para isso». Finalmente, a testemunha AS…, mediador da R., disse que a A. lhe transmitiu que era a testemunha DC... quem lhe propunha os investimentos, limitando-se a A. a concordar ou discordar. Concluiu que a A. tinha experiência, não porque esta lho tivesse dito directamente, mas porque referiu que estava ligada à área das línguas e era especialista em tradução de documentos relativos à banca e seguros.
Ora, considerando que o facto de a A. fazer tradução de documentos ligados à banca e aos seguros não implica, de qualquer forma, que seja experiente em matéria de sector financeiro ou, sequer, que compreenda o conteúdo dos documentos que traduz, temos que da prova resumida supra [maxime, do depoimento das testemunhas JM…, DC… e E..., todas com conhecimento directo dos factos] podemos, efectivamente, concluir que se encontra corroborada a matéria constante do ponto 23 da sentença, o qual deve, assim, permanecer intocado.
Já os factos que a R. pretendia aditar (constantes da sua nova redacção proposta para o ponto 23 e do seu novo ponto 23.A), não resultam da prova produzida, atendendo a que a mera detenção de obrigações não confere, como se disse, qualquer experiência no sector financeiro e, de acordo com os depoimentos, a A. nunca efectuou qualquer gestão das obrigações.
Improcede, assim, nesta parte, a apelação – o que se decide.
Em relação aos factos vertidos em C) e em J), pretende a R. aditá-los à matéria provada, porque, apesar de não terem sido alegados, são complementares, respectivamente, dos factos provados nº3 e 4 e do facto provado nº47.
Acontece que os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado apenas podem ser considerados se resultarem da instrução da causa e se sobre eles as partes tiverem tido a possibilidade de se pronunciar - cfr. art.º 5º nº2 b) do Código de Processo Civil. A disciplina desta norma «exige que o tribunal se pronuncie expressamente sobre a possibilidade de ampliar a matéria de facto com esses factos novos, disso dando conhecimento às partes antes do encerramento da discussão. Só depois poderá considerar esses factos (mesmo que sem requerimento das partes nesse sentido). Só assim é conferida à parte "a possibilidade de se pronunciar" sobre os factos que o tribunal se propõe aditar e só desse modo lhe é facultado o exercício pleno do contraditório, podendo requerer (…), se for caso disso, novos meios de prova em relação a esses factos. Daí que não pareça possível que, sem o acordo das partes, a Relação possa aditar à matéria de facto um facto novo, nos termos do art.º 5º, nº 2, al. b), no âmbito da reapreciação da prova, efectuada nos termos do art.º 662º do CPC (sem prejuízo de poder anular a decisão, considerando a relevância do facto na apreciação do mérito)[10]».
Assim, não se tendo o tribunal a quo pronunciado sobre a possibilidade de ampliar a matéria de facto com os factos novos mencionados pela recorrente, nem tendo disso dado conhecimento às partes antes do encerramento da discussão, não se encontra preenchida a hipótese do citado art.º 5º nº 2 b) do Código de Processo Civil, pelo que, face à inexistência de acordo das partes, não é lícito ao tribunal ad quem aditar tais factos (complementares, não alegados nos articulados) à matéria provada.
Nessa vertente, improcede a apelação – o que se decide.
Relativamente aos factos referidos em D), respeitantes às informações prestadas à A. antes da celebração do contrato de seguro, revisitemos as provas produzidas a esse propósito.
Está assente que, previamente à adesão da A. ao seguro em questão, se realizou uma reunião entre a A., o gestor de conta desta, o pai da A. e AS..., sendo este mediador da R. na comercialização do seguro, tendo sido no âmbito dessa reunião que foi feita a apresentação e explicação sobre o seguro unit-linked – cfr. factos provados nº4 a 6, não objecto de recurso.
Ora, as testemunhas OS…, DG..., SC…, MB..., HF..., AG…, PM…, JM… e JC… não assistiram à reunião em causa, pelo que não tinham conhecimento de quais foram as informações nela transmitidas. Assim sendo, os seus depoimentos não podem relevar nesta sede.
No mais:
- A A., nas suas declarações de parte, disse que AS... lhe fez algumas perguntas pessoais, apresentou de forma muito breve o produto, referiu que era um seguro, disse várias vezes que era um produto em que a A. «iria estar completamente segura em relação ao seu património», que a R. era uma entidade idónea e com muita experiência no mercado e que saberia gerir com profissionalismo o que a A. lhe estava a confiar, e que a A. ainda poderia ter benefícios fiscais; Que era um mero «pro forma» o facto de a A. constar como gestora dos activos, pois quem efectuaria a gestão seria a R., já que a A. não tinha conhecimentos nessa área; Não foram colocadas quaisquer questões pela A., pelo seu pai, ou pelo gestor da conta, porque confiaram no mediador; a A. confiou também no seu gestor de conta e este entendeu que era um produto credível e seguro; O mediador foi fazendo perguntas, foi tecendo comentários breves e foi preenchendo os impressos, tendo, no final, pedido à A. para os assinar, o que ela fez; Percebeu que teria de pagar um prémio e que havia um beneficiário do seguro; Em termos gerais, o que percebeu foi que o montante que tinha na conta do BPES iria ser gerido pela Seguradora; Nenhum documento foi lido; Não teve noção de assinar o documento «limited power of attorney»; O mediador explicou-lhe vantagens do produto, mas nenhum inconveniente; Não ouviu falar em PFC, nem em IFI; Não se lembra de nenhum dos documentos assinados, porque não lhe foi lido nada; Não recebeu, na ocasião, cópia de quaisquer documentos; Só obteve cópias mais tarde, através dos seus advogados;
- A testemunha DC... disse que o mediador AS... fez uma apresentação de cerca de 15 minutos acerca das características do produto, focando-se mais num enquadramento histórico da R. enquanto instituição de confiança; Após, passou ao preenchimento dos impressos, mas sem os ler – ia fazendo perguntas telegráficas e preenchendo; Foi um processo «a correr»; Abordou os riscos do seguro, dizendo que o risco era apenas o da Seguradora, mas em caso de insolvência desta o dinheiro seria redistribuído aos clientes; Não foram entregues quaisquer impressos ou cópias à A.; Não se falou de PFC, nem de IFI; Foi mencionado o valor do prémio, mas não o conteúdo da carteira; Na sequência da apresentação do produto ninguém colocou questões / dúvidas; O mediador disse que a A. iria depois receber a documentação para confirmar informações e alterá-las, se fosse caso disso;
- A testemunha E... disse que o mediador AS... não explicou as características do seguro, apenas confirmando que havia duas vantagens: os activos ficariam completamente seguros e seria pago menos imposto; Não foram lidos, nem explicados, os documentos – o mediador fazia perguntas e tomava apontamentos e, no final, mandou assinar, dizendo «não vale a pena você estar a ler, porque vai receber cópia deste inquérito pelo correio e nessa altura vê com calma e se entender que deve fazer correcção, fará»; Não foi entregue qualquer cópia dos impressos preenchidos; Não ouviu falar de PFC ou IFI; Nem a A., nem a testemunha, nem o gestor de conta fizeram perguntas; A A. assinou o que o AS... mandou – a testemunha não sabe o quê e «acha que nem a A. sabe»;
- A testemunha AS... disse que enumerou as vantagens fiscais do produto, explicou que o património da A. passaria para a seguradora e explicou o regime aplicável em caso de insolvência desta; Não entregou qualquer documentação, mas disse que estava disponível para consulta no site da CMVM; Não disse que estavam perante um PFC; Explicou que se tratava de um contrato a favor de terceiro e que a A. poderia escolher o banco custodiante e ainda escolher se a gestão seria entregue a um profissional, através de um serviço de gestão de carteiras, ou pedir para lhe ser atribuído a si própria um mandato de gestão; Explicou como funcionavam os resgates; Foi ele quem preencheu o boletim de adesão e anexos, explicando cada um dos pontos, mas não dando o documento a ler, nem entregando cópia à A., embora tenha dito à A. que podia contactar a R., que esta lhe remeteria os documentos; Disse à A. que iria receber pelo correio a apólice e as condições gerais e que teria um período de direito ao arrependimento; Não explicou à A. as consequências de ser ela a gerir o património; Não leu detalhadamente de uma ponta à outra a documentação, mas explicou, teve a certeza de que a A. percebia e pediu-lhe que assinasse; Nunca disse à A. que poderia perder todo o capital, não falou sobre os rendimentos, nem sobre os riscos do investimento.
Ao contrário do que pretende a recorrente, o documento nº1 da contestação («relatório confidencial»), assinado pela A., não releva para a matéria que nos ocupa, uma vez que tal relatório não contém as informações prévias que foram transmitidas à A., relativas ao contrato celebrado.
Já do documento nº 3 da contestação («Prospecto / Estratégia de Investimento do Fundo Dedicado»), também assinado pela A., constam diversas informações relativas ao contrato (designadamente, quanto ao risco de investimento), constando ainda a declaração do tomador de seguro (a A.) de ter recebido e lido uma cópia do prospecto e ter compreendido e aceitado o seu conteúdo. No entanto, tais informações e declaração constituem um formulário pré-impresso, pelo que apenas poderiam considerar-se um princípio de prova de que a A. tomou conhecimento e leu o documento – princípio esse que é frontalmente contrariado pelas declarações de parte da A. e, unanimemente, pelos depoimentos das testemunhas DC..., E... e AS..., todos referindo que nenhum dos documentos foi dado a ler à A..
Isto posto, temos que o ponto 25 dos factos provados deve, efectivamente, ser eliminado, só que pela razão de não corresponder a qualquer factualidade concreta, mas a um juízo conclusivo – as afirmações genéricas e não concretizadas não podem ser levadas à matéria de facto constante da sentença[11] [nesta apenas podem figurar os factos que integram quais as concretas informações transmitidas por AS... à A. – e só a partir daí, em sede de fundamentação de direito, se poderá concluir se tais informações foram as legalmente obrigatórias ou se, pelo contrário, foram vagas e superficiais].
Assim, decide-se eliminar o ponto 25 dos factos provados, nessa medida procedendo as conclusões.
Por outro lado, justifica-se, conforme pretendido pela R., aditar um novo ponto 25, já que da conjugação das declarações de parte da A. com o depoimento das testemunhas (presenciais) DC... e AS..., supra resumidos, resulta que, efectivamente, este último explicou qual o regime legal aplicável em caso de insolvência da Seguradora, bem como a possibilidade de escolha do banco custodiante e de opção de gestão profissional ou pelo tomador.
Assim, decide-se aditar aos factos provados um novo ponto 25, com a seguinte redacção, nessa medida procedendo as conclusões:
«25 - Na reunião de Fevereiro de 2014, AS... apresentou o contrato de seguro unit-linked explicando, para além dos aspectos já referidos nos factos 7 e 9 a 12, o regime legal aplicável em caso de insolvência da seguradora, e que o contrato tinha um conjunto de variáveis que podiam ser escolhidas pelo tomador do seguro: o banco custodiante dos activos englobados no contrato; e a possibilidade de entregar a gestão da carteira a um profissional ou ser a gestão atribuída ao tomador, através de um mandato de gestão».
Quanto à pretendida alteração do facto nº31, entendemos que a mesma não se justifica, já que aquilo que de comum resulta dos depoimentos das testemunhas DC..., E... e AS... é apenas que a A. deveria receber cópia dos documentos pelo correio (não tendo as testemunhas DC... e E... corroborado que a testemunha AS... tenha dito à A. que a mesma poderia contactar a R., pedindo-lhe os documentos). Note-se que, quando acareadas as testemunhas D…, E… e AS…, foi sempre este último a alterar a sua versão dos acontecimentos, moldando-a à dos outros dois, pelo que estes – cujo depoimento, aliás, nos pareceu mais espontâneo – nos merecem maior credibilidade. É de salientar, ainda, que o depoimento da testemunha DC... assume especial relevância, porque, por um lado, acompanhou de perto os acontecimentos e, por outro, não tem qualquer interesse na causa – ao contrário da testemunha AS..., que naturalmente tem a defender a sua posição e actuação enquanto mediador de seguros.
E, quanto aos factos nº 50 e 72, temos que os mesmos resultam, efectivamente, corroborados pelas declarações de parte da A. e pelo depoimento das testemunhas DC... e E...: a A. assinou os documentos sem receber cópia deles, sem os ler e sem saber o que efectivamente continham, limitando-se a confiar no mediador de seguros. A própria testemunha AS... admitiu não ter dado os documentos a ler, ponto por ponto, à A. e não lhe ter entregado qualquer cópia. E, embora tenha referido que explicou à A. o teor dos documentos, acabou por dizer também que não lhe explicou, por exemplo, as consequências de ser ela a gerir o património, ou que poderia perder todo o capital – o que significa que não explicou todo o conteúdo da documentação. Esta prova é, assim, consentânea com os factos provados sob os nº50 e 72: a A. só tomou verdadeiramente conhecimento do que foi preenchido nos documentos e do que subscreveu quando recebeu as cópias remetidas pelo CAA. Pela mesma razão, têm de considerar-se não provados os factos constantes das alíneas E) e G) e não pode ser aditado o pretendido facto 25.A – a testemunha AS... admitiu que não leu a documentação à A., que não explicou todas as condições e riscos associados ao contrato de seguro, e que não mencionou tratar-se de um PFC, o que foi confirmado pelas testemunhas DC... e E..., bem como pela própria A..
Devem, assim, permanecer intocados os factos provados nº 31, 50 e 72 e os factos não provados E) e G), e não deve ser acrescentado um ponto 25.A aos factos provados, nessa medida improcedendo as conclusões de recurso – o que se decide.
Quanto ao pretendido aditamento do facto 29.A, é certo que do documento nº1 da contestação resulta que o mesmo foi assinado pela A., que aí apôs os dizeres «lido, compreendido e aceite», não tendo tal assinatura e dizeres sido impugnados, pelo que se consideram assentes. No entanto, não se torna necessário aditar um facto 29.A, bastando aditar tal documento ao facto 29, que passará a ter a seguinte redacção, nessa medida procedendo parcialmente as conclusões, o que se decide:
«29 - Nesse contexto a A. assinou Boletim de adesão ao seguro, Anexo Comunicações enviadas por Fax ou E-mail Life Asset Portfolio (LAP) Portugal, Anexo Prospecto / Estratégia de Investimento do Fundo Dedicado relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES, Limited power of attorney management of investments relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES, Mandato FIMNA, Specific Mandate Disclosure of information relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES, e Relatório Confidencial – Life Asset Portfolio (LAP) Portugal, no qual escreveu “lido, compreendido e aceite”, seguido da respetiva assinatura».
Em relação ao facto 31.A, que a recorrente pretende ver aditado, não podemos considerar que o mesmo resulte da prova produzida. Com efeito, apesar de quer a A., quer as testemunhas DC... e E..., terem referido que não colocaram questões, tal não significa que tenham ficado totalmente esclarecidos (pelo contrário, referiram que nada lhes foi lido; aliás, diga-se que o mais frequente é que quem tem pouca informação não tenha dúvidas).
Nessa conformidade, não será acrescentado à matéria provada o facto 31.A, assim improcedendo as conclusões recursórias, nessa vertente, o que se decide.
Quanto à matéria mencionada em E), como já se referiu supra, da conjugação das declarações de parte da A. com o depoimento das testemunhas DC... e AS..., resulta que, de facto, este último explicou qual o regime legal aplicável em caso de insolvência da Seguradora, assim aludindo a um dos riscos do contrato de seguro.
Nessa medida, justifica-se alterar a redacção do facto provado nº13, pela seguinte forma, assim procedendo parcialmente as conclusões, o que se decide:
«13 - Quanto a riscos ou inconvenientes, AS... informou a A. apenas de que os riscos próprios do contrato de seguro unit-linked consistiam no risco de insolvência da seguradora, explicando que nos termos da lei luxemburguesa os clientes estavam protegidos quanto a esse tipo de risco».
Relativamente aos factos aludidos em F), respeitantes à matéria atinente à gestão dos activos da A. após a celebração do contrato de seguro, vejamos as provas produzidas a esse propósito:
Conforme já referimos, apenas a A. e as testemunhas DC..., E... e AS... estiveram presentes na reunião da qual veio a resultar a celebração do contrato de seguro, pelo que o depoimento das restantes testemunhas não pode relevar.
A A., nas suas declarações de parte, disse que, na reunião em causa, o mediador da R. (testemunha AS...) afirmou que esta tinha muita experiência no mercado e saberia gerir com profissionalismo o património que a A. lhe estava a confiar. O património estaria completamente seguro, nas mãos de bons profissionais. Em termos gerais, o que percebeu foi que o montante que tinha na sua conta no BPES seria gerido pela Seguradora. A testemunha AS... ia fazendo perguntas e preenchendo os papéis e depois deu-lhos a assinar. Assinou o que o mediador lhe pediu, porque não tinha qualquer experiência em produtos financeiros, fê-lo «com base na confiança». Assinou o documento nº3 da contestação porque o referido AS... lhe disse que era um mero «pro forma», mas a gestão financeira caberia à R.. A A. transmitiu e reiterou ao AS... que pretendia que a gestão fosse feita pela Seguradora. Não teve noção de assinar os documentos nº16 da petição inicial e 6 da contestação, porque assinou todos os documentos sem que lhe tivessem sido dados a ler. Não teria assinado se soubesse que existia um risco associado. Os seus activos eram anteriormente geridos pela testemunha DC.... Nunca pediu para ficar com a gestão dos activos, nunca pediria uma coisa dessas.
A testemunha DC... disse que o mediador da R. foi colocando questões à A. e preenchendo os impressos, sem nunca os ler ou dar a ler. A gestão dos activos foi falada mais como um custo, porque era cobrada à cabeça uma comissão de administração, mas não se falou em que é que essa administração consistia. «Na cabeça de toda a gente era a R. que ia gerir», mas esse tema foi abordado «pela rama». Não fez nenhuma pergunta, porque na sua cabeça nem fazia sentido que fosse de outra forma - «não há clientes a gerir apólices». A A. não pediu para a gestão lhe ser confiada, nem para ser confiada à testemunha DC.... Tem a certeza de que a A. não aceitaria o contrato se soubesse que lhe ia ser delegada a gestão de uma conta que ela própria disse não ter competência nem conhecimentos para gerir. A ideia da A. era manter a mesma tipologia de activos, de perfil conservador, mas transferir a gestão para a Seguradora.
A testemunha E... referiu que os activos da A. eram geridos pela testemunha DC..., que tomava todas as decisões, tendo este, a dada altura, aconselhado a celebração de um contrato de seguro, para garantir esses activos. A A. e o pai confiavam no gestor, porque não tinham capacidade para a gestão de activos. O mediador AS..., na reunião, confirmou que os activos ficariam completamente seguros na apólice. A A. e o pai, logo no início da reunião, disseram «que não entendiam nada daquilo, entregavam à Companhia para ela fazer o favor de guardar e de gerir», pois nenhum deles tinha conhecimentos para isso. Os documentos foram preenchidos pelo mediador, que fazia perguntas e tomava apontamentos, tendo dito à A. para ela os assinar, sem os ler ou dar a ler.
A testemunha AS... disse que preencheu o boletim de adesão e anexos, mas, embora os tenha explicado, não os deu a ler, «se não, não saíam dali», nem entregou nenhuma cópia. Durante a reunião, explicou que havia a opção de a A. escolher o banco custodiante e também de entregar a gestão a um profissional, ou então pedir à seguradora para lhe ser atribuído um mandato de gestão. A A. transmitiu-lhe que pretendia «manter aquilo que tinha», com o mesmo banco e acompanhada pelo mesmo gestor, tomando ela própria as decisões sobre os investimentos com base naquilo que o banco lhe fosse aconselhando, mas em vez de ter o património numa conta pessoal queria fazer um contrato de seguro de vida. A testemunha interpretou essa declaração da A. como pretendendo um mandato de gestão, e achou que atribuir a gestão a um terceiro não respeitaria a vontade dela. Não explicou à A. as consequências ou riscos de ser ela a gerir o património e nunca lhe disse que poderia perder todo o capital. Acabou por admitir que a A. não lhe disse directamente que pretendia gerir os activos, mas como as únicas opções eram uma gestão discricionária por uma entidade terceira ou uma gestão pelo próprio, e a A. disse que «queria manter as coisas», a testemunha entendeu que o que a A. queria era manter a decisão final e, tal como antes, ter o aconselhamento da testemunha DC..., pelo que diligenciou pelo preenchimento da documentação necessária à atribuição do mandato de gestão à A..
Dos documentos nº3 da contestação e 16 da petição inicial («Prospecto / Estratégia de Investimento do Fundo Dedicado»; «Limited power of attorney»), assinados pela A., consta que a gestão financeira seria atribuída à A., constando ainda daquele documento 3 a declaração do tomador de seguro (a A.) de ter recebido e lido uma cópia do prospecto e ter compreendido e aceitado o seu conteúdo. No entanto, por um lado, como já se disse, tais informações e declaração de leitura, recepção de cópia e aceitação do conteúdo constituem um formulário pré-impresso, pelo que apenas poderiam considerar-se um princípio de prova de que a A. tomou conhecimento e leu o documento – princípio esse que é frontalmente contrariado pelas declarações de parte da A. e, unanimemente, pelos depoimentos das testemunhas DC..., E... e AS..., todos referindo que nenhum dos documentos foi dado a ler à A. e não lhe foi entregue qualquer cópia. E, por outro lado, o preenchimento dos documentos, naquilo que diz respeito à atribuição da gestão financeira, foi impugnado pela A., imputando tal preenchimento ao mediador de seguros (a testemunha AS...), pelo que, nos termos do art.º 374º nº2 do Código Civil, à R. incumbia a prova da autenticidade do preenchimento desses documentos, ou seja, que os documentos foram preenchidos de acordo com as declarações efectivamente prestadas pela A.. Ora, face às declarações coincidentes da A. e das testemunhas E... e DC... (cuja credibilidade foi já analisada supra), não pode considerar-se que a A. tenha declarado pretender assumir a gestão financeira da carteira por si entregue à R. – o que, depois de acareada com as restantes testemunhas, não deixou de ser confirmado pela testemunha AS..., ao admitir que a pretensão da A. de ter um mandato de gestão não foi pela mesma afirmada, tendo antes sido uma conclusão da própria testemunha, face à configuração do produto e à postura conservadora da A..
Ora, face a esta prova, a nossa conclusão não pode ser outra que não aquela a que chegou o tribunal recorrido, de se encontrar corroborada a matéria dos pontos 8, 73 e 74 dos factos provados, que devem manter-se, e de que não se encontram minimamente sustentados os factos constantes das alíneas H), I), K), L), O), Q) e R) dos factos não provados, que devem também manter-se.
Quanto ao facto 62, também não se vê que possamos chegar a conclusão diversa – o mesmo foi alegado no art.º 109º da petição inicial e, embora tenha sido impugnado, por não corresponder à verdade, no art.º 6º da contestação, o certo é que, nos art.ºs 39º da 41º da mesma peça, a R. alega o seguinte: «Impõe-se esclarecer que a Ré enquanto exclusiva titular das unidades de participação representativas dos fundos associados a um determinado contrato de seguro Unit-Linked, delega a respectiva gestão a reputadas entidades gestoras de primeira linha, de modo a assegurar os níveis mais elevados de desempenho e de protecção de tais activos. Contudo, a título opcional e na sequência de solicitação expressa do cliente nesse sentido, a Ré outorga poderes ao cliente tomador do seguro para que este possa efectuar a respectiva gestão, em seu nome e representação. Ora, foi precisamente isso que sucedeu no presente caso!». Mais à frente, nos art.º 46º e 48º da contestação, a R. alega que a única responsável pela gestão era a A., não estando esta licenciada como gestora financeira. Ou seja, a R. admite, na contestação, que, no caso dos autos, não delegou a gestão em qualquer entidade qualificada. Deve, pois, manter-se o ponto 62 dos factos provados.
Em relação ao facto provado nº63, o mesmo constitui a simples transcrição de um ponto das condições gerais do contrato (documento 11 da petição inicial) – sem que se mencione se as comissões foram, ou não, efectivamente recebidas –, sendo certo que o documento em causa não foi impugnado, pelo que não se vê qualquer fundamento para que tal facto seja eliminado.
Devem, pois, permanecer intocados os pontos 8, 62, 63, 73 e 74 dos factos provados e as alíneas H), I), K), L), O), Q) e R) dos factos não provados, nessa medida improcedendo as conclusões recursórias – o que se decide.
Quanto ao aditamento de um novo ponto 8 e de um ponto 8.A, os factos em causa não foram alegados nos articulados, sendo complementares dos invocados no art.º 38º, 42º e 43º da contestação. Ora, por um lado, como já dissemos, nos termos do art.º 5º nº 2 b) do Código de Processo Civil, para que tais factos pudessem ser considerados, as partes teriam de ter tido a possibilidade de se pronunciarem sobre essa ampliação da matéria de facto em primeira instância, antes do encerramento da discussão, o que não ocorreu. E, por outro lado, «para que se possam dar como provados os factos complementares ou concretizadores é necessário que os factos essenciais de que eles sejam complemento ou concretização tenham ficado provados, não sendo de admitir que não sendo provados esses factos essenciais da causa de pedir, se julgue a acção procedente com base nos ditos complementares ou concretizadores mas que afinal substituam os da causa de pedir que não se tenham provado[12]». Acontece que os factos essenciais alegados nos art.ºs 38º, 42º e 43º da contestação, de que seriam complemento os que a R. agora pretende aditar, não ficaram provados [cfr. alínea K) dos factos não provados].
Assim sendo, não pode proceder-se ao peticionado aditamento, nessa medida improcedendo as conclusões – o que se decide.
Quanto ao aditamento de um ponto 15.A, o mesmo não se justifica, porquanto do ponto 15 resulta já que a escolha do banco custodiante foi feita por acordo das partes e, portanto, segundo a vontade da A.. De resto, do ponto 32 dos factos provados consta expressamente que o BPES foi designado pela A..
Relativamente ao aditamento dos pontos 29.B a 29.D, considerando que os factos em causa no ponto 29.B (dos quais dependem os factos dos pontos 29.C e 29.D) se encontram não provados na alínea K), não pode o mesmo proceder, sob pena de contradição.
Nessa medida, improcedem as conclusões quanto aos pretendidos aditamentos dos pontos 15.A, 29.B, 29.C e 29.D – o que se decide.
Já em relação ao ponto 34.A, é certo que o texto em causa consta da apólice, mas não se torna necessário proceder à sua transcrição, nem acrescentar um novo ponto aos factos provados, bastando alterar a redacção do ponto 34, pela seguinte forma, nessa medida procedendo parcialmente as conclusões de recurso, o que se decide:
«34 – A Autora recebeu em casa, por correio, uma cópia da apólice emitida pela R., conforme documento nº1 da petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido».
Quanto à matéria referida em G), o tribunal recorrido fundou no acordo das partes a fixação desses factos como assentes.
Tal matéria advém do art.º 88º da petição inicial, sendo certo que, no art.º 9º da contestação, a R. declarou que aceita os factos constantes daquele art.º 88º, «na estrita medida em que constam do teor dos respectivos documentos comprovativos, conjugados com os esclarecimentos resultantes do exposto infra». O que significa que a R. só aceita os factos desde que os mesmos constem do respectivo documento comprovativo, o qual, conforme mencionado no art.º 88º da petição inicial, corresponde ao boletim de adesão (documento 8 daquela peça).
Compulsado tal documento, dele apenas consta que a A. tem a profissão de «docente». Por outro lado, no ponto 9 desse documento, é referido que a informação prestada pelo Tomador do Seguro (A.) permitirá à R. avaliar a adequação do contrato às circunstâncias pessoais do tomador, nomeadamente, ao seu perfil de risco, e determinar se o tomador compreende os riscos de investimento envolvidos, bem como aferir os objectivos globais do tomador do seguro face ao seu perfil de risco. Ainda no ponto 9.3, intitulado «experiência do tomador do seguro como investidor», consta que a A. tem experiência significativa em investimentos monetários, valores mobiliários de rendimento fixos e acções. Resulta também do ponto 11.12 que os dados pessoais constantes do boletim de adesão seriam tratados pela R. para efeitos de avaliação de risco, preparação, celebração, administração e execução dos compromissos contratuais.
Assim, face ao teor de tal documento, constata-se que se pode considerar assente, por acordo das partes, que no Boletim de Adesão a R. menciona que os termos em que o contrato foi celebrado se basearam, além do mais, nos conhecimentos da A. em matéria de produtos de investimento [aliás, a R., no art.º 53º da contestação, alega precisamente que «só aceitou confiar a gestão financeira dos activos à Autora por esta (…) ter revelado ter experiência significativa em lidar com este tipo de investimentos»].
Já não se pode considerar assente que os termos do contrato se tenham baseado no percurso profissional da A. no sector da banca e dos seguros, atendendo a que tal menção não aparece em qualquer dos campos do documento em causa.
Deste modo, procede parcialmente a apelação, devendo ser alterada a redacção do facto provado nº52 pela seguinte forma, o que se decide:
«A R. menciona que os termos em que o contrato foi celebrado se basearam, além do mais, nos conhecimentos da A. em matéria de produtos de investimento».
Em relação à matéria mencionada em H), trata-se da simples reprodução de cláusulas constantes das condições gerais do contrato de seguro. Ora, tal reprodução mostra-se desnecessária, uma vez que a alusão às condições gerais consta já do facto provado nº 49 e, nessa medida, trata-se de matéria que já consta dos factos provados.
Improcede, assim, a apelação nessa vertente – o que se decide.
Finalmente, quanto à matéria vertida em I), o tribunal a quo fundamentou a sua convicção da seguinte forma: «O facto 84 funda-se no depoimento do pai da A. e nas declarações desta, sendo que encontra acolhimento nas regras da normalidade da vida».
Vejamos.
A A., nas suas declarações de parte, referiu que só recebeu cópia dos documentos que assinou muito mais tarde, por intermédio dos seus advogados, sendo que, antes disso, aquando do colapso do GES, estava convencida de que o contrato celebrado com a R. assegurava a integralidade do seu património, tanto que ela e o pai comentaram «ainda bem que fizemos o seguro».
A testemunha E..., pai da A., de quem é muito próximo e que sempre a acompanhou, referiu que «a A. viveu esta situação desgostosa, preocupada, aborrecida», «não é normal perder este dinheiro», situação que se «arrasta há anos», sendo que «ninguém gosta de ser enganado».
Por outro lado, tanto a A., como o seu pai, confirmaram que, efectivamente, o valor em causa, de mais de um milhão de euros, havia sido recebido por doação do avô da A..
Ora, estas declarações e depoimento, perfeitamente coerentes com a situação, conjugadas com as regras da experiência [é perfeitamente normal que alguém sofra grande preocupação e ansiedade ao compreender que teria uma perda de um montante tão significativo, quando estava convencido do contrário], são de molde a criar a convicção de que, efectivamente, ocorreram os factos constantes do ponto 84 da matéria provada, o qual deve, assim, permanecer intocado, nessa medida improcedendo as conclusões – o que se decide.
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Considerando que a impugnação da matéria de facto foi parcialmente procedente, e dada a sua extensão, por facilidade de exposição, passa-se a transcrever os factos provados, com as alterações introduzidas pela presente decisão:
1 - Em inícios de 2014, a Autora era cliente do “Banque Privée Espírito Santo, S.A” (“BPES”), com sede na Avenue Général Guisan 70 A, 1009 Pully, na Suíça.
2 - A Autora era proprietária de obrigações emitidas pela Espírito Santo International (“ESI”), entidade integrada no Grupo Espírito Santo (“GES”), nos seguintes valores: (i) EUR 791.000,00; (ii) USD 783.269,14, num total aproximado de €1.359.080,32 (um milhão, trezentos e cinquenta e nove mil e oitenta euros e trinta e dois cêntimos).
2.A - As obrigações emitidas pela ESI de que a A. era titular faziam parte do património da família da A. desde data anterior a Agosto de 2007, e vinham sendo sucessivamente renovadas.
2.B - As referidas obrigações estavam depositadas no BPES, como banco custodiante.
3 - O gestor de conta da A. junto do “BPES“, DC..., sugeriu-lhe a celebração de um contrato de seguro unit-linked que, na sua opinião, respondia às necessidades e expectativas da A. de rentabilizar as poupanças, delinear um plano sucessório e de, caso entendesse ou necessitasse, poder libertar fundos, usufruindo também de vantagens fiscais.
4 - O gestor de conta da Autora estabeleceu contacto com AS..., que era mediador ligado actuando em representação e por conta da R. na comercialização do seguro unit-linked da Ré em Portugal, e foi então agendada uma reunião.
5 - Assim, no dia 21 de Fevereiro de 2014, a Autora reuniu-se, no lobby do Hotel Altis, em Lisboa, com o representante da Ré – AS... – juntamente com o seu gestor de conta – DC... – e o seu pai – E....
6 - O referido AS... apresentou-se como representante/colaborador da Ré, fez oralmente uma breve apresentação desta e uma breve explicação sobre o Seguro Unit-Linked.
7 - AS... referiu tratar-se de uma solução de aforro, em que o tomador do seguro transferia para a Seguradora, a título de prémio, dinheiro e/ou valores mobiliários que passavam a ser propriedade da Seguradora.
8 - Dessa apresentação a A. ficou convencida que a Seguradora passaria a gerir o capital ou valores mobiliários para si transferidos.
9 - AS... referiu que o seguro extinguir-se-ia com o falecimento da tomadora do seguro, caso em que os activos, acrescidos dos rendimentos entretanto gerados, seriam restituídos aos beneficiários do seguro, indicados pela tomadora,
10 - (…) não obstante, a tomadora do seguro, no caso a Autora, ficaria com um direito ao resgate antecipado, a qualquer momento, dentro das condições previstas no contrato.
11 - AS... sinalizou as vantagens fiscais inerentes a este seguro, nomeadamente, a isenção de 1/5 do seu rendimento para resgates efectuados após 5 anos e de 3/5 para resgates realizados decorridos 8 anos após a data do contrato,
12 - (…) e que só havia lugar ao pagamento de impostos quando houvesse resgates e só nessa altura teria de declarar os rendimentos, na declaração de IRS.
13 - Quanto a riscos ou inconvenientes, AS... informou a A. apenas de que os riscos próprios do contrato de seguro unit-linked consistiam no risco de insolvência da seguradora, explicando que nos termos da lei luxemburguesa os clientes estavam protegidos quanto a esse tipo de risco.
14 - A Autora acabou por aderir ao seguro em questão.
15 - O prémio seria pago de uma única vez, com a transferência para a R. seguradora da carteira de títulos da A., sendo o banco custodiante o Banque Privée Espírito Santo, S.A (“BPES”).
16 - Foi então preenchido o Boletim de adesão relativo ao seguro unit-linked da R., denominado “Life Asset Portfolio (LAP) Portugal”.
17 - AS... colocava questões, a Autora respondia, e aquele ia preenchendo o formulário.
18 - Entre as várias questões colocadas, AS... perguntou à Autora qual era o valor do seu património, dando-lhe 3 opções de resposta, a saber: a) inferior a €500.000,00 b) entre €500.000,00 e €2.500.000,00 c) superior a €2.500.000,00.
19 - AS... não transmitiu à Autora quaisquer informações acerca das implicações decorrentes da informação que prestasse quanto ao valor do seu património.
20 - A Autora, corroborada pelo seu pai, respondeu que o seu património se situava no intervalo entre €500.000,00 e €2.500.000,00.
21 - AS... questionou a Autora sobre a sua profissão e a sua experiência profissional, perguntando-lhe, nomeadamente, se tinha experiência no sector financeiro.
22 - A Autora respondeu que não tinha qualquer experiência no sector financeiro, sendo Professora de Inglês na Universidade ….
23 - Efectivamente a A. não tinha e não tem experiência no sector financeiro, em operações financeiras, nem em títulos mobiliários.
24 - E em matéria de investimentos a Autora é uma pessoa conservadora, avessa ao risco.
25 - Na reunião de Fevereiro de 2014, AS... apresentou o contrato de seguro unit-linked explicando, para além dos aspectos já referidos nos factos 7 e 9 a 12, o regime legal aplicável em caso de insolvência da seguradora, e que o contrato tinha um conjunto de variáveis que podiam ser escolhidas pelo tomador do seguro: o banco custodiante dos activos englobados no contrato; e a possibilidade de entregar a gestão da carteira a um profissional ou ser a gestão atribuída ao tomador, através de um mandato de gestão.
26 - Nem à Autora, nem a nenhum dos demais presentes, foram exibidos os apontamentos anotados pelo referido AS... à medida que as respostas lhe iam sendo fornecidas.
27 - Terminadas as questões AS... entregou à Autora diversas folhas, solicitando-lhe que assinasse nos locais onde ia assinalando.
28 - O que a A. fez.
29 - Nesse contexto a A. assinou Boletim de adesão ao seguro, Anexo Comunicações enviadas por Fax ou E-mail Life Asset Portfolio (LAP) Portugal, Anexo Prospecto / Estratégia de Investimento do Fundo Dedicado relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES, Limited power of attorney management of investments relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES, Mandato FIMNA, Specific Mandate Disclosure of information relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES, e Relatório Confidencial – Life Asset Portfolio (LAP) Portugal, no qual escreveu “lido, compreendido e aceite”, seguido da respetiva assinatura.
30 - Nenhuma documentação foi entregue à Autora, designadamente cópia da documentação que assinou, documentação/prospecto referente ao produto em causa, cópia das IFI (Informações Fundamentais ao Investidor).
31 - AS... disse à A. que receberia em casa uma cópia daquela documentação e remeteu-a para mais informações sobre o produto para o prospecto disponível no site da CMVM.
32 - No seguimento da reunião de 21.02.2014 e da assinatura de todos os documentos de subscrição do seguro, o marido da Autora, AM..., concretizando os termos acordados, em 08.04.2014, ordenou a transferência para a conta da Ré no banco designado pela Autora, o Banque Privée Espírito Santo, das obrigações emitidas pela Espírito Santo International, dos quais a Autora era titular, no valor de €1.596.582,71, para constituição do fundo de investimento LAP, associado ao contrato de seguro com a apólice n.º 4005262001.
33 - Tendo o Banque Privée Espírito Santo emitido, em 10.04.2014, declaração a acusar a recepção dos activos.
34 - A Autora recebeu em casa, por correio, uma cópia da apólice emitida pela R., conforme documento nº1 da petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
35 - Com efeitos a 10 de Abril de 2014, e correspondendo ao prémio do seguro, haviam sido transferidos para a titularidade da R. S…, os seguintes activos: (i) EUR 106.000 obrigações 5.10% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 15.07.2013/23.01.2015, 18 Meses: 288418 (ii) EUR 685.000 obrigações 4.75% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 24.01.2014/23.01.2015, 12 Meses: 288546 (iii) USD 253.000 obrigações 3.10% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 26.04.2013/25.04.2014, 12 Meses: 288339 (iv) USD 135.000 obrigações 3.10% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 24.05.2013/23.05.2014, 12 Meses: 288360 (v) USD 700.000 obrigações 3.05% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 24.01.2013/23.01.2015, 12 Meses: 288549.
36 - A Autora não recebeu qualquer outra cópia ou documentação, designadamente cópia do(s) impresso(s) preenchido(s) por AS... na reunião de 21/02/2014.
37 - No verão de 2014 aconteceu o colapso do GES.
38 - Neste contexto, o “BPES”, que era o banco custodiante dos títulos integrados na apólice, também se encontrava numa fase difícil.
39 - Entre o período que mediou a emissão da apólice e o colapso do GES as obrigações referidas nas alíneas (iii) e (iv) do facto 35 venceram, tendo ficado o respectivo valor, de cerca de €388.000,00, depositado no BPES.
40 - Após o colapso do GES, a Autora tentou por diversas vezes, sem êxito, contactar a Ré na pessoa de AS....
41 - Na sequência do colapso do GES, o valor das obrigações em carteira relativas ao contrato dos autos passou a corresponder a zero, pois as mesmas deixaram de ser transaccionáveis.
42 - Em 16 de Julho de 2014 a Ré tomou a decisão de revogar o BPES como banco custodiante dos activos nele depositados ao abrigo do contrato de seguro em causa nos autos, e emitiu uma instrução formal ao BPES, na qualidade de banco depositário dos activos subjacentes ao Fundo Dedicado, para proceder à transferência da totalidade dos activos a favor de um novo banco depositário, designado “CBP Quilvest, S.A. Luxembourg”.
43 - No dia 21 de Julho de 2014, a Autora recebeu uma carta da Ré informando-a de que havia ordenado a transferência dos seus activos do BPES para o Banco C… S.A., com sede no Luxemburgo.
44 - O BPES não procedeu à transferência solicitada dos activos subjacentes ao Fundo Dedicado da apólice de seguro emitidos por entidades pertencentes ao Grupo Espírito Santo, informando que os activos em causa eram fundos próprios do Espírito Santo e não poderiam ser transferidos para outra entidade, acrescentando ainda que aquele não era o momento oportuno para proceder à sua liquidação.
45 - Tais activos vieram então apreendidos no âmbito da liquidação do BPES e, não obstante a insistência da Ré, nunca esta obteve qualquer esclarecimento por parte do próprio BPES e/ou do respectivo liquidatário sobre os motivos que levaram a que a instrução para transferência dos activos por si transmitida em 16.07.2014 não tenha sido executada.
46 - A Autora foi solicitando, por telefone e por escrito, informações à Ré, tendo recebido desta cartas de 01 de Outubro de 2014 e de 06 de Novembro de 2014.
47 - Nessas cartas, para além de renovar a informação acerca do pedido de transferência dos activos do BPES para o banco C… S.A. e monitorização desse pedido, informou ainda a A. que tinha contratado um escritório de advogados para representar os seus interesses e dos seus clientes no processo de liquidação do BPES, apresentado reclamações de créditos no processo de insolvência do BPES, e agido junto dos órgãos e entidades competentes nessa matéria.
48 - Pelo menos em 16/01/2015 a A., através de advogado, estabeleceu contacto escrito com o Commissariat aux Assurances do Luxemburgo.
49 - Em 19 de Março de 2015, o Commissariat aux Assurances, em carta dirigida a advogada da Autora, enviou-lhe, em anexo, cópias do Boletim de Adesão ao Seguro, Prospecto, Relatório Confidencial e Condições Gerais, que constituem os documentos 8, 9, 10 e 11 juntos à petição.
50 - Só então, ao receber essas cópias, a A. tomou conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido.
51 - No Boletim de Adesão, no seu ponto 9.3, a A. está classificada como tendo Experiência significativa - sendo esse o grau máximo de conhecimento ali previsto - em investimentos a) Monetários e Equivalentes, b) Valores Mobiliários de Rendimento Fixos, c) Acções.
52 - A R. menciona que os termos em que o contrato foi celebrado se basearam, além do mais, nos conhecimentos da A. em matéria de produtos de investimento.
53 - Entre 1994 e 1997, a Autora trabalhou na empresa “V…, Lda”, sociedade com o CAE 45110, cujo objecto social consiste no comércio de veículos automóveis ligeiros.
54 - Entre 1997 e 1999, a Autora trabalhou na empresa “G… Lda”, sociedade com o CAE 45110, cujo objecto social consiste no comércio de veículos automóveis ligeiros.
55 - Entre Abril e Agosto de 1999, a Autora trabalhou na empresa “L…”, sociedade com o CAE 47111, cujo objecto social consiste no comércio a retalho em supermercados e hipermercados.
56 - Entre Agosto de 1999 e Dezembro de 1999, a Autora trabalhou na empresa “GC…, S.A”, sociedade com o CAE 41200, cujo objecto social consiste na construção de edifícios (residenciais e não residenciais).
57 - Entre Dezembro de 1999 e Outubro de 2001 a Autora trabalhou na “F…”, entidade cujo objecto consiste em patrocinar a investigação e o desenvolvimento cultural, científico e tecnológico da Região de Aveiro, criar e gerir instituições de ensino, organizar e dirigir cursos superiores, nomeadamente com incidência na formação profissional de base, contínua ou recorrente, promover colóquios, seminários, conferências, congressos e debates sobre problemas de âmbito cultural, conceder bolsas de estudo e de pesquisa.
58 - A Autora é docente na Universidade … desde 15/10/2001, sendo Professora de Inglês.
59 - No ponto 10. do Boletim de Adesão, relativo às regras de investimento, consta que o património em bens móveis da Autora, incluindo valores mobiliários (com excepção dos bens imóveis do seu património), teria um valor superior a €2.500.000,00.
60 - À data dos factos, incluindo o valor da carteira de títulos referida supra no facto 2, o património da A. era de aproximadamente €2.000.000,00.
61 - Na página 12 das Condições Gerais do Seguro consta que “A S… (…) confia a gestão financeira dos Fundos Dedicados, em regra, a entidades gestoras de ativos, devidamente autorizadas a gerir ativos, as quais implementarão estratégias de investimento, em conformidade com as opções do Tomador do Seguro constantes do Boletim de Adesão e seus anexos, e de acordo com as instruções dadas pelo Tomador do Seguro…”.
62 - A R. não designou qualquer entidade qualificada para a gestão dos activos transferidos pela A..
63 - De acordo com a cláusula 19 das Condições Gerais a Ré recebia comissões de gestão do contrato.
64 - De acordo com a cláusula 30 das Condições Gerais os activos subjacentes ao contrato são propriedade exclusiva da R., a qual é titular de todos os direitos e obrigações eventualmente associados. 65 - O valor total do património do tomador do seguro tem implicações para a qualificação do tipo de fundo associado ao contrato de seguro em causa.
66 - Da Lettre circulaire 08/1 do Commissariat aux Assurances do Luxemburgo resulta a descrição dos diferentes tipos de fundos e as regras para a sua constituição.
67 - Existem quatro tipos de fundos, classificados de A a D, cuja distinção depende do montante mínimo do investimento e do património global do tomador de seguro.
68 - Os fundos do tipo A, B e C têm como investimento mínimo €250.000,00, e valor mínimo do património do tomador do seguro em valores mobiliários de €250.000,00, €500.000,00 e 2.500.000,00, respectivamente.
69 - A indicação no preenchimento do boletim de adesão de que a Autora tinha um património global em valores mobiliários superior a €2.500.000,00, determinou a classificação da apólice como um fundo do tipo C.
70 - Esta classificação tem consequências estruturais: não existem limitações nos investimentos quando a apólice compreende os fundos dos tipos C e D; os fundos dos tipos A e B contemplam limites, entre eles a percentagem e tipologia das obrigações que compõem a apólice.
71 - No Fundo do tipo B a apólice teria no máximo 10% de obrigações ESI (obrigações de um emitente não público da Zona A, da OCDE, não cotadas em mercado regulamentado).
72 - Só ao receber do Commissariat aux Assurances as cópias dos documentos e desse modo tomar conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido, a A. soube que havia subscrito uma procuração para gerir os activos.
73 - Na reunião em que os impressos foram preenchidos e assinados não foi explicado à Autora que seria ela a gerir os activos, nem que a Ré ficava desonerada de aconselhamento e da gestão do portfolio, pretendida pela Autora.
74 - A A. não tinha conhecimentos nem aptidões para gerir os activos e não teria aderido ao seguro/produto em causa se soubesse que tal atribuição lhe ficaria afecta e que a R. não faria a gestão dos activos.
75 - A Autora de imediato informou a Ré de que o Boletim de Adesão havia sido preenchido de forma abusiva, dele constando informações falsas, que levariam a que o contrato outrora celebrado não o pudesse ter sido naqueles termos.
76 - A Autora procedeu, em 09 de Maio de 2016, ao pedido de resgate da sua apólice.
77 - Por e-mails de 02 de Junho de 2016 e 08 de Junho de 2016, a Autora insistiu com a Ré para a concretização da ordem / instrução de resgate.
78 - Em 04 de Julho de 2016, a Ré enviou uma carta à Autora, invocando não ser possível proceder ao resgate total, mas, apenas, ao resgate parcial do seguro.
79 - A Autora preencheu os formulários exigidos pela Ré para o efeito, em 20 de Julho de 2016, tendo-lhos remetido, por carta registada com aviso de recepção, recebida por esta em 25 de Julho.
80 - No dia 10 de Agosto de 2016, a Autora remeteu novos formulários à Ré.
81 - Em 08 de Setembro de 2016, a Autora remeteu novamente os formulários à Ré, através dos seus mandatários.
82 - Um mês volvido, a Ré transferiu à Autora parte do valor do resgate, em concreto o valor de €200.000,00.
83 - Em Novembro de 2016 a Ré transferiu o remanescente do valor do resgate, em concreto o valor de €131.544,07.
84 - Após ter recebido do Commissariat aux Assurances as cópias dos documentos que assinara e desse modo tomado conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido, a A. sentiu-se incomodada e enganada, sofreu grande preocupação e ansiedade ao compreender que o seu património tinha sido colocado em causa e ao percepcionar que havia tido perdas de mais de um milhão de euros que recebera do seu avô.
85 - Após a reunião de 24/02/2014, e para efeitos de preparação da apólice de seguro que seria remetida à Autora e finalização do processo de subscrição do seguro, AS... solicitou ao gestor de conta da Autora junto do BPES, DC…, informações sobre a origem dos fundos entregues pela Autora e sobre a profissão dos seus pais.
86 - Em resposta, DC… enviou e-mail a AS... em 10/03/2014 informando que a actividade do pai da Autora se tinha desenvolvido ao longo dos tempos na gestão de frotas automóveis em Portugal e em Angola e à promoção e construção imobiliária em Portugal e no Brasil; que a relação da família da Autora com o BPES provinha da década de 1980; e que os fundos em causa tinham origem na actividade que a família desenvolvera no Brasil.
87 - No seguimento desse e-mail, em 19/03/2014 o colaborador da Ré DT… enviou um outro e-mail a DC… solicitando, na sequência da preparação da apólice, a identificação das empresas do pai da Autora para complementar a informação constante da documentação da Ré.
88 - No mesmo dia, DC… remeteu a DT… a informação solicitada acerca das empresas do pai da Autora.
Do mérito da decisão recorrida:
Pela presente acção pretendia a A. a condenação da R. no pagamento das quantias de €1.351.516,24 (correspondentes à soma do capital de €1.027.536,25 com juros de mora), a título de danos patrimoniais, e de €200.000,00, a título de danos não patrimoniais. Fundou a sua pretensão na invocada violação, pela R., dos seus deveres de conduta prévios à celebração, entre ambas, de determinado contrato de seguro de vida unit-linked, a qual terá gerado prejuízos para a A., no valor do pedido.
Nos termos do art.º 227º nº1 do Código Civil, «quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte».
Como ensina Rui Alarcão[13], prevê-se aqui um princípio normativo que exige a valoração da conduta das partes como honesta, correcta e leal, princípio esse que está presente em toda a vida da relação obrigacional, logo desde a formação ou surgimento do vínculo. Deste modo, «todos devem guardar fidelidade à palavra dada e não frustrar ou abusar daquela confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas, sendo, pois, mister que procedam tal como deve esperar-se que o faça qualquer pessoa que participe honesta e correctamente no tráfico jurídico, no quadro de uma vinculação jurídica especial». As exigências da boa fé podem, assim, ser reconduzidas a dois sentidos básicos: um sentido negativo, em que se visa impedir a ocorrência de comportamentos desleais (obrigação de lealdade) e um sentido positivo, em que se pretende promover a cooperação entre os contraentes (obrigação de cooperação). A obrigação de lealdade traduz-se na imposição de o indivíduo se abster de todo o comportamento que possa tornar mais difícil ou onerosa a posição da contraparte, enquanto a obrigação de cooperação – de intensidade variável, consoante o grau de vinculação pessoal inerente ao contrato – se concretiza em obrigações como a de informação.
Como cláusula geral que é, o princípio da boa fé não oferece um critério formalmente acabado para a solução dos problemas. Assim, para se saber se, em dada situação, existiu violação do princípio da boa fé – ou seja, para se saber se determinada conduta é intoleravelmente ofensiva do sentido ético-jurídico –, deve atender-se a todas as circunstâncias do caso concreto, designadamente, a fase mais ou menos avançada das negociações, os interesses em jogo, o tipo de negócio, a qualificação ou especialização das partes e os usos gerais do comércio jurídico[14] (cfr. Ac. STJ de 9/2/99, C.J.S.T.J., t. I, pág. 84). Caso se considere ter existido tal violação, a lei estabelece, então, o dever de reparar os danos, obrigação essa que é imposta em atenção ao particular contexto situacional de confiança criado entre lesante e lesado, e não em virtude da ofensa de um direito subjectivo ou de normas destinadas a proteger interesses alheios[15].
Note-se que a celebração do contrato não afasta a aplicação deste preceito. «Ele é aplicável tanto no caso de se interromperem as negociações, como no de o contrato se realizar (…). A responsabilidade em que incorre o faltoso obrigá-lo-á, em regra, a indemnizar o interesse negativo (ou de confiança) da outra parte, por modo a colocar esta na situação em que ela se encontraria, se o negócio não se tivesse efectuado. Mas pode, excepcionalmente, se a conduta culposa da parte consistir na violação do dever de conclusão do negócio, a sua responsabilidade tender para a cobertura do interesse positivo (ou de cumprimento)[16]».
Para que exista obrigação de indemnização é necessário, em conformidade com os art.ºs 227º e 562º do Código Civil, que tenha ocorrido a prática de um facto voluntário, ilícito, culposo e danoso, existindo nexo de causalidade entre o facto e os danos.
In casu, não há dúvidas de que a A. e a R. celebraram entre si determinado contrato e que, previamente a essa celebração, ocorreram negociações, com prestação de informações e preenchimento de documentos. E, tendo-se provado que em tais negociações interveio AS..., como mediador da R., há que considerar que esta será responsável pelos actos daquele, desde que verificados os restantes pressupostos da responsabilidade civil, nos termos do art.º 800º nº1 do Código Civil.
Quanto ao requisito da ilicitude, significa o mesmo que tem de haver, no caso da responsabilidade civil pré-contratual, a violação de um direito relativo de fonte legal, sendo certo que, na situação sub judice, a A. se reporta à violação das exigências da boa fé em ambos os sentidos (positivo e negativo) – entende a A. que a R. actuou de forma desleal, tornando a sua posição contratual mais onerosa e, por outro lado, violou deveres de informação a que estaria adstrita.
Vejamos.
Na sentença recorrida foi já considerado que entre a A. e a R. foi celebrado um contrato de seguro de vida unit-linked. Esta qualificação não mereceu qualquer reparo das partes, que com ela se conformaram, pelo que – sendo certo que não vemos razões para dela divergir – a consideramos assente.
«Seguro é o contrato pelo qual uma parte, mediante retribuição, suporta um risco económico da outra parte ou de terceiro, obrigando-se a dotar a contraparte ou o terceiro dos meios adequados à supressão ou atenuação de consequências negativas reais ou potenciais da verificação de um determinado facto». Ou seja, «o segurador, mediante o pagamento de um prémio pelo segurado, compromete-se a fornecer a este último (ou a terceiro), em caso de realização do risco coberto, a prestação acordada por ocasião da celebração do contrato[17]». «O risco é um elemento essencial do contrato de seguro, ou seja, inclui-se no núcleo fundamental do contrato, que corresponde aos termos básicos da operação económica subjacente ao mesmo. O que significa que, sem risco, não há contrato de seguro. É, exactamente, para cobertura de um determinado risco – evento futuro e incerto – que as partes – segurador e tomador de seguro – contratam, fixando-se um prémio[18]».
No caso do seguro de vida, o segurador cobre um risco relacionado com a morte ou a sobrevivência da pessoa segura[19] – cfr. art.º 183º do RJCS (DL 72/2008 de 16-4).
No entanto, tratando-se, como na situação sub judice, de um contrato de seguro de vida unit-linked, não estamos perante um seguro de vida no sentido tradicional [em que está definido, à partida, o capital a ser pago ao beneficiário, em caso de ocorrência do sinistro - morte da pessoa segura], mas sim perante um seguro ligado a um fundo de investimento, tratando-se de um instrumento de captação de aforro estruturado (ICAE)[20] que constitui um produto financeiro complexo (PFC)[21].
Com efeito, «por pressão dos operadores e interesses financeiros, operou-se uma verdadeira “revolução” no sector segurador, com a introdução de novas modalidades contratuais e o reforço da vertente financeira, permitindo e conferindo ao contrato de seguro de vida algumas polivalências que no início não tinha, com enorme impacto no volume de negócios dos seguradores (…)». Embora se mantenha o elemento essencial consistente no facto de o segurador suportar o risco da morte da pessoa segura, o contrato de seguro assume «uma componente de aforro, sem por isso perder essa mesma qualidade ou natureza. Assim, mesmo os seguros de vida ligados a fundos de investimento, designados por unit linked [ou unidade vinculada], que constituem instrumentos de captação de aforro estruturado, assumem a qualificação jurídica de contrato de seguro de vida, aos quais será aplicável o regime deste, com excepção dos art.ºs 185.º e 186.º (cfr. … o mencionado art.º 206.º do Dec. Lei n° 72/2008)». O segurador obriga-se ao pagamento de um capital, ao beneficiário, em caso de morte do segurado (o que permite qualificá-lo como seguro de vida), mas o contrato, estando ligado a um (ou mais) fundo(s) de investimento, concilia «a vertente de risco puro (em caso de morte) com outra de capitalização», incorporando «uma vertente de rendimento[22]», uma vez que o prémio é pago mediante a entrega, ao segurador, de uma carteira de activos (pré-existente ou constituída para o efeito), e o capital a pagar ao beneficiário é variável, correspondendo ao valor das unidades de participação integrantes dessa carteira, à data do evento, estando, por isso, o seu montante dependente da evolução do mercado de capitais, ou seja, da evolução do valor dos activos subjacentes. Tal significa que o contrato de seguro de vida unit-linked envolve, além do risco tradicionalmente ligado ao contrato de seguro (de ocorrência do sinistro, a suportar pela seguradora), o risco (financeiro) da desvalorização dos activos [a suportar, no todo ou em parte – consoante as concretas cláusulas contratuais –, pelo tomador (cfr. art.º 206º nº1, parte final, do RJCS)][23].
No caso dos autos, como se disse, foi celebrado entre a A. e a R. um contrato de seguro deste tipo [aliás, intitulado pelas partes de «contrato de seguro de vida ligado a um ou vários fundos de investimento / Instrumento de Captação de Aforro Estruturado – Produto Financeiro Complexo], considerando que, conforme resulta da apólice e das respectivas condições gerais (cfr. factos provados nº34 e 49), com a morte da pessoa segura (a tomadora, aqui A.), a R. pagaria ao beneficiário o montante do investimento, correspondente ao valor, no momento do evento, do fundo dedicado (unidades de participação alocadas ao contrato) que foi constituído aquando do pagamento do prémio (ocorrido, a 100%, no momento da celebração do contrato, mediante entrega de activos financeiros no valor de €1.591.792,96).
Ora, previamente à celebração daquele contrato, ocorreram negociações entre a A. e a R. (esta, representada por um mediador). Será, então, necessário aferir, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, se a R. (por si, ou através daquele mediador) incorreu na violação das regras da boa fé, a fim de se estabelecer se houve, ou não, da sua parte, um comportamento ilícito.
No caso do contrato de seguro e, mais especificamente, no caso do seguro de vida e da modalidade ligada a fundos de investimento (unit-linked) – ICAE / PFC –, é a própria lei que estabelece um conjunto de deveres pré-contratuais da seguradora, essenciais ao correcto e honesto processamento da futura relação obrigacional, salvaguardando o interesse do cliente: deveres de esclarecimento e de lealdade, entre os quais se insere a obtenção e prestação de informações claras, completas e precisas, no sentido, por um lado, de prevenir prejuízos do cliente, mediante o conhecimento do seu perfil, para adequação do contrato e das informações a transmitir, e, por outro, de o cliente ter na sua posse todos os elementos que lhe permitam conhecer e ponderar os riscos e tomar a decisão (consciente e informada) de celebrar, ou não, o contrato.
Desde logo, no art.º 18º do RJCS, estabelece-se que, sem prejuízo das menções obrigatórias a incluir na apólice, cabe ao segurador prestar todos os esclarecimentos exigíveis e informar o tomador do seguro das condições do contrato, nomeadamente:
«a) Da sua denominação e do seu estatuto legal;
b) Do âmbito do risco que se propõe cobrir;
c) Das exclusões e limitações de cobertura;
d) Do valor total do prémio, ou, não sendo possível, do seu método de cálculo, assim como das modalidades de pagamento do prémio e das consequências da falta de pagamento;
e) Dos agravamentos ou bónus que possam ser aplicados no contrato, enunciando o respectivo regime de cálculo;
f) Do montante mínimo do capital nos seguros obrigatórios;
g) Do montante máximo a que o segurador se obriga em cada período de vigência do contrato;
h) Da duração do contrato e do respectivo regime de renovação, de denúncia e de livre resolução;
i) Do regime de transmissão do contrato;
j) Do modo de efectuar reclamações, dos correspondentes mecanismos de protecção jurídica e da autoridade de supervisão;
l) Do regime relativo à lei aplicável, nos termos estabelecidos nos artigos 5.º a 10.º, com indicação da lei que o segurador propõe que seja escolhida.»
Tais informações devem ser prestadas de forma clara, por escrito e em língua portuguesa, antes de o tomador do seguro se vincular, devendo a proposta de seguro conter uma menção comprovativa de que as informações que o segurador tem de prestar foram dadas a conhecer ao tomador do seguro antes de este se vincular: cfr. art.º 21º nº1 e 5 do RJCS.
Acresce que, no art.º 22º, do mesmo diploma, se estabelece um dever especial de esclarecimento, a cargo do segurador, visando tutelar o tomador do seguro e o segurado, como parte débil na relação de seguro, sendo o conteúdo de tal dever balizado pelo objecto principal do contrato de seguro, que é o âmbito da cobertura. No entanto, este art.º 22º, conforme resulta do respectivo nº 4, não é aplicável no caso dos autos, em cuja negociação e celebração interveio um mediador, já que se aplicam antes os deveres específicos que sobre este impendem (cfr. art.º 29º do RJCS) e que veremos adiante.
Conforme já resultava do art.º 227º do Código Civil, o incumprimento dos deveres de informação faz incorrer o segurador em responsabilidade civil, nos termos gerais – art.º 23º do RJCS[24].
Por outro lado, prevê o art.º 2º do DL 211-A/2008 de 3-11 (versão em vigor à data) que os instrumentos financeiros que, como no caso dos autos, têm associados outros instrumentos de cuja evolução depende, total ou parcialmente, a sua rendibilidade, têm de ser identificados na informação prestada aos aforradores e investidores como produtos financeiros complexos (PFC). Sem prejuízo do cumprimento de outros deveres de informação legal ou regulamentarmente previstos, previamente à colocação de quaisquer produtos financeiros complexos deve ser entregue ao investidor um prospecto informativo em linguagem clara, sintética e compreensível. Aquela informação tem de ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva, lícita e adequada de modo a garantir o investimento de acordo com critérios de compreensão, adequação e transparência. O requisito de completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
Relevam, ainda, as disposições dos Títulos I, VII e VII do CVM, aplicáveis, por força do respectivo art.º 2º nº 3, aos contratos de seguros ligados a fundos de investimento. Com interesse, prevê o art.º 7º do CVM (versão em vigor à data), na parte que para aqui releva, que:
«1 - A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às actividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita.
2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários».
Aquela informação deverá ser redigida em português, ou acompanhada de tradução para português, desde que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores (cfr. art.º 6º nº1 do CVM).
Por outro lado, há que ter em consideração o Regulamento da CMVM nº2/2012 (aplicável aos PFC que – como o contrato dos autos – foram comercializados antes de 1/1/2018), referente aos deveres informativos relativos a PFC e comercialização de operações e seguros ligados a fundos de investimento.
Estabelecem os art.ºs 5º a 7º deste Regulamento que a entidade comercializadora do PFC deve assegurar a existência de um documento informativo intitulado «Informações Fundamentais ao Investidor» (IFI), o qual deve ser entregue ou disponibilizado ao investidor previamente à aquisição do PFC, devendo esse documento conter os requisitos previstos no art.º 7º do CVM, bem como «todas as informações necessárias para que o investidor tome uma decisão de investimento esclarecida sobre as características e riscos de determinado PFC, designado IFI individual, ou da categoria de PFC a que respeita, designado IFI genérico», e constando de tal documento, claramente mencionados, o título «Informações Fundamentais ao Investidor» e a expressão «Produto Financeiro Complexo». A entrega do IFI, ou de documento que o substitua deverá ser feita gratuitamente ao investidor, seja em papel, seja noutro suporte duradouro ou através de um sítio na internet, desde que esteja assegurada, com idêntico nível de durabilildade, autenticidade e inteligibilidade, a prova da recepção pelo investidor e da tomada de conhecimento das advertências. No entanto, a disponibilização em suporte diferente do papel só deve ser efectuada se for adequada no contexto das concretas circunstâncias da comercialização e se o investidor, depois de lhe ter sido dada a opção, tiver expressamente consentido a utilização desse outro suporte. Acresce que a disponibilização através de um sítio da internet só pode ter lugar, além do mais, se o investidor tiver sido notificado, por via electrónica, do endereço do sítio da internet e do local no mesmo de acesso ao IFI. O IFI deve incluir, em particular, entre outras, as informações constantes do art.º 8º do Regulamento, onde se incluem a descrição e principais características do PFC, os principais factores de risco e a descrição de cenários e probabilidades. Deve, ainda, conter dois campos «manuscritos, assinados e datados com dia e hora pelo investidor, tendo o seguinte teor: a) «Tomei conhecimento das advertências»; b) «Recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição», ou «Recebi um exemplar deste documento previamente à transacção inicial», consoante aplicável». O IFI, em conformidade com o art.º 9º do Regulamento, deve ainda conter um alerta gráfico, na cor vermelha, no caso de PFC em que houvesse possibilidade de se verificar uma perda de capital superior ou igual a 100% do capital investido, acompanhada da menção «Risco de perder a totalidade do capital investido» ou «Risco de perder mais do que o capital investido», consoante o caso.
Prevê ainda o art.º 17º nº3, do mesmo Regulamento 2/2012, que a entidade comercializadora deverá entregar obrigatoriamente ao investidor uma cópia dos documentos que por ele sejam assinados.
Por outro lado, de acordo com o art.º 28º, daquele diploma, naquilo que para aqui releva:
«1 – As entidades comercializadoras solicitam ao investidor a informação necessária para avaliar a adequação do PFC às circunstâncias pessoais daquele, nomeadamente ao seu perfil de risco, em conformidade com o disposto no Código dos Valores Mobiliários, incluindo, no mínimo, informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento.
2 – Se forem aplicáveis ao caso concreto as advertências previstas no n.º 2 ou no n.º 3 do artigo 314.º do Código dos Valores Mobiliários, será exigida a assinatura do investidor em documento autónomo que inclua a respetiva declaração, manuscrita pelo próprio investidor, com o seguinte teor:
a) “Declaro ter-me sido solicitada informação sobre os meus conhecimentos e experiência em matéria de investimento”;
b) “Declaro ter sido avisado do facto de, em resultado do teste de adequação que me foi feito, o [designação do PFC] não ser adequado ao meu perfil de investidor, mantendo, não obstante a minha decisão de investir no [designação do PFC]”;
c) “Declaro ter sido avisado de que a minha recusa em fornecer informação necessária à realização do teste de adequação impede a determinação do meu perfil de investidor”».
Finalmente, prevê o art.º 31º do DL 144/2006 de 31-7, relativamente aos deveres do mediador de seguros para com os clientes, que[25]:
«Sem prejuízo de outros deveres fixados ao longo do presente decreto-lei, são deveres do mediador de seguros para com os clientes:
a) Informar, nos termos fixados por lei e respectiva regulamentação, dos direitos e deveres que decorrem da celebração de contratos de seguro;
b) Aconselhar, de modo correcto e pormenorizado e de acordo com o exigível pela respectiva categoria de mediador, sobre a modalidade de contrato mais conveniente à transferência de risco ou ao investimento;
c) Não praticar quaisquer actos relacionados com um contrato de seguro sem informar previamente o respectivo tomador de seguro e obter a sua concordância;
d) Transmitir à empresa de seguros, em tempo útil, todas as informações, no âmbito do contrato de seguro, que o tomador do seguro solicite;
e) Prestar ao tomador do seguro todos os esclarecimentos relativos ao contrato de seguro durante a sua execução e durante a pendência dos conflitos dela derivados;
f) Não fazer uso de outra profissão ou cargo que exerça para condicionar a liberdade negocial do cliente;
g) Não impor a obrigatoriedade de celebração de um contrato de seguro com uma determinada empresa de seguros como condição de acesso do cliente a outro bem ou serviço fornecido».
Estas são as normas directamente aplicáveis ao caso dos autos, prevendo deveres de informação a cargo da seguradora / do mediador que interveio como seu auxiliar[26].
Ora, compulsada a matéria de facto, logo se vê que existiu a violação, por parte da R., de diversos deveres, previstos nas citadas normas.
Efectivamente, não foi respeitado o disposto no art.º 21º, com referência ao art.º 18º, do RJCS, atendendo a que a A. não foi informada por escrito, antes de se vincular, do teor das condições do contrato (designadamente, quanto ao âmbito do risco, exclusões de cobertura, implicações do valor do património da A., encarregado da gestão de activos e obrigações da A. e da R. a esse respeito): conforme resulta dos factos provados nº6, 8, 19, 26, 30, 72 e 73, houve, apenas, uma exposição oral, sem qualquer entrega de documentação.
Além disso, foi desrespeitado o disposto no art.º 2º do DL 211-A/2008 de 3-11 (em vigor à data dos factos), uma vez que não foi previamente entregue à A. qualquer prospecto informativo (cfr. os factos provados nº 30).
Ademais, não foi cumprida a imposição dos art.ºs 5º a 9º do Regulamento da CMVM nº2/2012 (em vigor à data dos factos), com referência ao art.º 7º do CVM, porquanto não foi entregue à A., previamente à aquisição do PFC, qualquer documento em papel intitulado IFI ou equivalente [muito menos, contendo os dois campos manuscritos exigidos pelo art.º 8º ou o alerta gráfico exigido pelo art.º 9º], sendo ainda certo que, embora o mediador da R. tenha remetido a A. para o prospecto disponível no site da CMVM, não consta que tenha obtido o consentimento da A. para utilização desse suporte, ou que a tenha notificado, por via electrónica, do endereço do sítio da internet (cfr. factos provados nº30, 31, 36, 49 e 50). Não foi, também, cumprido o disposto nos art.ºs 17º nº3 e 28º nº1 do mesmo Regulamento, já que não foi entregue à A. uma cópia dos documentos por si assinados (cfr. facto provado nº30) e que, tendo o boletim de adesão sido preenchido pelo mediador da R., este não fez constar desse boletim a verdadeira resposta dada pela A. relativa aos seus [inexistentes] conhecimentos e experiência em matéria de investimento, nem relativa ao valor dos seus bens móveis (cfr. factos provados nº17, 18, 20 a 23, 51, 59 e 60).
Ocorreu, assim, violação, pela R. (através do mediador, seu auxiliar), dos deveres pré-contratuais que lhe eram impostos[27] e, por essa via, da boa fé negocial, quer na vertente das informações omitidas (essenciais para a formação de uma vontade de contratar livre e esclarecida), quer na vertente da deslealdade decorrente do preenchimento do boletim de adesão com informações divergentes daquelas que a A. efectivamente prestou e que relevaram para a determinação do conteúdo do contrato.
É, pois, ilícita a conduta da R. [28].
Em relação à culpa, temos que como tal se entende a conduta humana censurada pelo Direito: o lesante, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo – art.ºs 799º nº2 e 487º nº2 do Código Civil.
No caso da responsabilidade pré-contratual, tratando-se da violação de deveres relativos (portanto, de carácter obrigacional), tal culpa presume-se, sendo certo que incumbia à R. provar que a falta de cumprimento dos deveres emanados da boa fé não procedeu de culpa sua ou do seu auxiliar (cfr. art.ºs 798º e 800º do Código Civil)[29].
Porém, de acordo com o art.º 570º nº1, também do Código Civil, «quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída». E, nos termos do nº2, da mesma norma, se – como no caso dos autos – a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar.
Isto leva-nos para a problemática do nexo de causalidade – antes de mais, é necessário determinar se os danos invocados pela A. são, ou não, total ou parcialmente, resultantes da conduta ilícita e (presumidamente) culposa da R., ou da conduta (eventualmente culposa) da própria A..
Vem a A. invocar que sofreu danos patrimoniais (os activos subjacentes ao contrato de seguro, a dada altura, deixaram de ter valor, por terem deixado de ser transaccionáveis, razão pela qual perdeu €1.027.536,25), bem como danos não patrimoniais (sofrimentos decorrentes de, ao ter conhecimento das condições do contrato de seguro, se ter apercebido de que perdera aquele valor).
Princípio geral da obrigação de indemnização é o de que o obrigado à reparação do dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, mas essa obrigação só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (art.ºs 562º e 563º do Código Civil). Para efeitos de cálculo de indemnização, dispõe o art.º 564º, do mesmo diploma legal, que o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão. Aliás, do próprio art.º 227º do Código Civil resulta que aquele que, negociando com outrem para a conclusão de um contrato, deixar de proceder segundo as regras da boa fé, só responderá pelos danos que (culposamente) causar à outra parte.
«No nexo de causalidade entre o facto e o dano, a nossa lei adoptou a doutrina da causalidade adequada, que impõe, num primeiro momento, um nexo naturalístico e, num segundo momento, um nexo de adequação. Por mais criteriosa, deve reputar-se adoptada pela nossa lei a formulação negativa da teoria da causalidade adequada, segundo a qual o facto que actuou como condição do dano deixa de ser considerado como causa adequada, quando para a sua produção tiverem contribuído decisivamente circunstâncias anormais, atípicas, excepcionais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto. Por isso, não basta que o evento tenha produzido, naturalisticamente, certo efeito, para que este, do ponto de vista jurídico, se possa considerar causado ou provocado por ele; para tanto, é ainda necessário que o evento danoso seja uma causa provável desse efeito[30]». «A inadequação de uma dada causa para um resultado deriva da sua total indiferença para a produção dele (…). O facto gerador do dano só pode deixar de ser considerado sua causa adequada se se mostrar inidóneo para o provocar ou se apenas o tiver provocado por intercessão de circunstâncias anormais, anómalas ou imprevisíveis[31]».
Cabe, pois, antes de mais, averiguar da existência (ou não) de um nexo causal entre a violação dos deveres de informação / lealdade por parte da R. e os danos invocados pela A., devendo o nexo causal ser analisado através de uma demonstração que decorra da matéria de facto provada[32].
E a resposta tem de ser negativa – os danos que a A. alega ter sofrido não resultam sequer naturalisticamente da violação dos deveres de boa fé pré-contratuais por parte da R..
É certo que a A. não ficou na posse de todas as informações necessárias a ponderar as características do PFC que subscreveu, além de que o boletim de adesão, e respectivos anexos, foram preenchidos de forma divergente das informações prestadas pela A., designadamente, quanto ao valor do seu património mobiliário, quanto aos seus conhecimentos e experiência em investimentos em instrumentos financeiros, e quanto à entidade a quem deveria ser atribuída a gestão dos activos subjacentes. É ainda certo que aquela divergência entre o valor do património constante do boletim de adesão e o valor real do património da A. (e por esta declarado) levou a que a apólice fosse classificada como podendo integrar fundos do tipo C (sem limitações nos investimentos), ao invés (como cumpria) de fundos do tipo B, caso em que apenas poderiam ter sido entregues, como activos subjacentes, 10% de obrigações ESI.
Porém, não se provou que, se a apólice da A. tivesse sido qualificada correctamente (tipo B), a A. teria aceitado celebrar o contrato e, para isso, teria aceitado alienar 90% das obrigações ESI que detinha[33]. E também não se provou que, se a A. soubesse que teria de fazer a gestão dos activos, a teria feito no sentido de alienar parte ou a totalidade das obrigações da ESI que integravam o fundo dedicado. Muito menos se provou que, caso tivesse sido designada uma entidade qualificada para a gestão dos activos transferidos pela A., tal entidade teria alienado as obrigações atempadamente (ou que a A. lhe teria dado instruções nesse sentido), já que não se provou sequer que a instabilidade financeira das empresas do GES, mormente da ESI, fosse sobejamente conhecida dos profissionais do sector financeiro desde Fevereiro de 2014.
Pelo contrário, o que se provou foi, apenas, que, se soubesse que a R. não faria a gestão dos activos, a A. não teria aderido ao seguro em causa (cfr. facto provado nº74).
Ora, a circunstância de não aderir ao seguro em nada protegeria a A. contra a perda de valor das suas obrigações. É que, datando a adesão ao contrato de seguro de Fevereiro de 2014, as obrigações entregues como pagamento do prémio não foram adquiridas com a finalidade de constituir o fundo dedicado. Ao invés, tais obrigações já existiam no seu património desde data anterior a Agosto de 2007 e, portanto, o risco de perda do seu valor sempre existiu desde a data da sua aquisição e sempre existiria mesmo que o contrato de seguro não tivesse sido celebrado – não foi a celebração desse contrato, nos termos em que o foi, que gerou ou fez aumentar o risco de desvalorização das obrigações, já que a variação do seu valor sempre dependeu (e sempre continuaria a depender, mesmo que o contrato de seguro não tivesse sido celebrado), exclusivamente, da evolução do mercado de capitais[34].
Em suma, mesmo que a R. tivesse cumprido todos os seus deveres pré-contratuais e que, na posse de todas as informações pertinentes, a A. tivesse decidido não contratar o seguro em causa nos autos, sempre o seu património ficaria reduzido da quantia de €1.027.536,25 e sempre teria sofrido as preocupações decorrentes da perda de tal montante, uma vez que aquela perda não resultou da celebração do contrato de seguro, mas do investimento em obrigações ESI [não tendo a decisão de investir resultado, por qualquer forma, da conduta da R., já que, como se disse, tal investimento foi realizado vários anos antes] e do subsequente colapso do GES (circunstância excepcional, para a qual em nada contribuiu a conduta da R.).
Assim, por falta de verificação de nexo de causalidade entre o facto ilícito praticado pela R. e os danos sofridos pela A. [ou seja, porque aquele facto ilícito se mostrou indiferente para a produção dos danos], não se encontram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil e, em consequência, da obrigação de indemnização, razão pela qual a decisão recorrida não pode manter-se, devendo a acção improceder.
Face a tal circunstância, ficam prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso – art.º 608º nº2, aplicável por força do art.º 663º nº2, do Código de Processo Civil.
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação procedente e, em consequência, revogar a decisão recorrida, que se substitui por outra que julga a acção integralmente improcedente, absolvendo a R. dos pedidos.
Custas em ambas as instâncias pela A./recorrida – art.ºs 527º do Código de Processo Civil e 6º nº 2, com referência à Tabela I-B, do Regulamento das Custas Processuais.
Lisboa, 24 de Outubro de 2023
Alexandra Castro Rocha
Micaela Marisa da Silva Sousa
Edgar Taborda Lopes
_______________________________________________________
[1] É certo que a R. não invocou, na contestação, as excepções de abuso de direito e de existência de culpa do lesado na produção dos danos, pelo que tais excepções não foram apreciadas na sentença recorrida. Tal significa que os [agora] invocados abuso de direito e culpa do lesado constituem questões novas, pelo que não deveriam, em princípio, ser apreciadas e, consequentemente, não caberia pronunciarmo-nos acerca delas. De todo o modo, considerando que se tem vindo a entender que se trata de excepções de conhecimento oficioso, às quais a recorrida teve oportunidade de responder nas contra-alegações, há que conhecer das mesmas – cfr. art.ºs 334º e 572º do Código Civil, bem como, entre outros, os Ac. STJ de 11/12/2012, proc. 116/07, STA de 27/10/2004, proc. 01214/02, STJ de 21/2/2013, proc. 2044/06, e TCAN de 18/12/2020, proc. 00262/15, todos disponíveis em http://www.dgsi.pt.
[2] Cfr. Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, Coimbra, 1984, pág. 141.
[3] Cfr. Prof. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 4ª ed., págs. 734-735.
[4] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, ob. cit., págs. 333 e ss..
[5] A este respeito pode ver-se, ainda, o Ac. RC de 27/5/2014 (proc. 1024/12, disponível em http://www.dgsi.pt): “Não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o (s) facto (s) concreto (s) objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente”.
[6] A este respeito pode ver-se, com grande desenvolvimento, o Ac. RL de 17/10/2017, proc. 585/13, disponível em http://www.dgsi.pt, onde se refere, além do mais, que a verdade apurada no processo não é absoluta, antes se baseando em «duas regras fundamentais:
(i)-Entre as várias hipóteses de facto deve preferir-se e considerar-se como verdadeira aquela que conte com um grau de confirmação relativamente maior face às demais;
(ii)-Deve preferir-se aquela hipótese que seja “mais provável que não”, ou seja, aquela hipótese que é mais provável que seja verdadeira do que seja falsa”.
“Este critério da probabilidade lógica prevalecente (…) não se reporta à probabilidade como frequência estatística mas sim como grau de confirmação lógica que um enunciado obtém a partir das provas disponíveis. (…) O que o standard preconiza é que, quando sobre um facto existam provas contraditórias, o julgador deve sopesar as probabilidades das diferentes versões para eleger o enunciado que pareça ser relativamente “mais provável”, tendo em conta os meios de prova disponíveis. Dito de outra forma, deve escolher-se a hipótese que receba apoio relativamente maior dos elementos de prova conjuntamente disponíveis. Todavia, pode acontecer que todas as versões dos factos tenham um nível baixo de apoio probatório e, nesse contexto, escolher a relativamente mais provável pode não ser suficiente para considerar essa versão como “verdadeira”. Pelo que para que um enunciado sobre os factos possa ser escolhido como a versão relativamente melhor é necessário que, além de ser mais provável que as demais versões, tal enunciado em si mesmo seja mais provável que a sua negação. Ou seja, é necessário que a versão positiva de um facto seja em si mesma mais provável que a versão negativa simétrica».
[7] Cfr. João de Castro Mendes, Direito Processual Civil, Volume II, pág. 208.
[8] Cfr. Ac. RC de 16/3/2021, proc. 231/19, disponível em http://www.dgsi.pt, onde se refere que “não cabe ao juiz supor ou conceber factos que poderão ter relevo, é necessário que estejamos perante factos que resultem da instrução da causa, isto é, factos que tenham aflorado no processo através dos meios de prova produzidos e, portanto, possuam já alguma consistência prática, não sejam meras conjecturas ou possibilidades abstractas”.
[9] Cfr. Ac. RE de 26/6/2008, proc. 2316/07-3, disponível em http://www.dgsi.pt.
[10] Cfr. Ac. STJ de 7/2/2017, proc. 1758/10, disponível em http://www.dgsi.pt.
[11] Neste sentido, pode ver-se o Ac. STJ de 29/4/2015, proc. 306/12, disponível em http://www.dgsi.pt, onde se escreve: “A selecção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos. Caso contrário, as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante”. Ainda no mesmo sentido, e disponíveis no mesmo sítio: Ac. RE de 28/6/2018, proc. 170/16, Ac. RP de 14/12/2022, proc. 2093/19.
[12] Cfr. Ac. RC de 7/11/2017, proc. 1335/13, disponível em http://www.dgsi.pt.
[13] Direito das Obrigações, Lições, Coimbra, policop., pág. 107 e ss..
[14] Cfr. Ac. STJ de 9/2/1999, C.J.S.T.J., t. I, pág. 84.
[15] Cfr. Baptista Machado, Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium, in R.L.J., nº3728, pág. 325.
[16] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4ª ed., pág. 216.
[17] Cfr. art.º 1º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro (DL 72/2008 de 16-4) e Margarida Lima Rego, Temas de Direito dos Seguros – O contrato e a apólice de seguro, Almedina, 2ª ed., págs. 18-19.
[18] Cfr. Joana Galvão Teles, Temas de Direito dos Seguros – Deveres de informação das partes, pág. 364.
[19] Embora seja também possível ao tomador, em vida da pessoa segura, proceder ao resgate total ou parcial – cfr. art.º 194º do RJCS.
[20] Cfr. art.º 206º do RJCS e José A. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 6ª reimpressão, pág. 680: «São cada vez mais numerosos os produtos desenvolvidos pelas empresas seguradora que, funcionando como uma alternativa aos tradicionais instrumentos bancários e mobiliários, visam precipuamente a canalização da poupança para as empresas e actividades produtivas (“assurfinance” e “assurbanque”), como sucede com os “instrumentos de captação de aforro estruturado” (v.g., seguros de vida ligados a fundos de investimento ou apólices “unit” e “index linked”…)».
[21] Cfr. art.º 2º nº6 do DL 211-A/2008 de 3-11.
[22] Cfr. Ac. STJ de 12/11/2013, proc. 530/10, disponível em http://www.jurisprudencia.pt. No mesmo sentido, podem ver-se os Ac. RC de 5/3/2013, proc. 930/11, e de 25/6/2019, proc. 1472/17, disponíveis em http://dgsi.pt.
[23] Cfr. Ricardo Gaspar Dias, Seguros de Vida Ligados a Fundos de Investimento: Em Busca de um Território num Mundo sem Fronteiras, Algumas Notas sobre Intermediação Financeira, Seguros e Responsabilidade Civil, acessível em https://www.uc.pt/site/assets/files/437172/32_wp_bce.pdf, págs. 19-20: «Os contratos de seguro ligados a fundos de investimento (unit-linked) são seguros de vida cujo capital seguro se expressa numa unidade de conta, constituída por unidades de participação de um ou vários fundos de investimento (mobiliário ou imobiliário) ou por unidades de participação de fundos autónomos constituídos por ativos do segurador. Os fundos podem ser escolhidos pelo tomador do seguro ou pelo segurador. Na data de vencimento, o beneficiário receberá o valor das unidades de participação (quociente entre o valor líquido global dos fundos e o número de unidades de participação). A rentabilidade destes contratos depende, pois, da evolução do valor das unidades de participação dos fundos a que o capital seguro se encontra indexado».
[24] Cfr. José A. Engrácia Antunes, ob. cit., págs. 694-695.
[25] Sublinhados nossos.
[26] Apesar de o art.º 2º nº3 do CVM prever apenas, de forma expressa, que aos contratos de seguro associados a fundos de investimento se aplicam os Títulos I, VII e VII daquele diploma, há autores que configuram ainda a aplicação, por analogia, das normas do mesmo código relativas aos intermediários financeiros [cfr. Ricardo Gaspar Dias, ob.cit., págs. 77 e 97]. No entanto, atentas as normas que já citámos, que têm aplicação directa, não nos parece necessário convocar a aplicação analógica.
[27] De resto, o mediador violou os seus próprios deveres enquanto tal, atendendo a que não informou a A., nos termos previstos na lei, de todos os direitos e deveres que decorriam da celebração do contrato de seguro, e praticou actos (preenchimento da documentação) sem obter a sua concordância (já que o preenchimento divergiu do declarado pela A.) – cfr. art.º 31º a) e c) do DL 144/2006 de 31-7.
[28] Cfr. Mariana Fontes da Costa, O Dever Pré-Contratual de Informação, disponível em https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/23890/2/49873.pdf, pág. 384: ocorre ilicitude «na medida em que a conduta objectivamente censurada é (…) a violação do dever de informação (…) O acto de não cumprir um dever de informação pré-contratual é, portanto, um ilícito sancionado pelo direito.»
[29] Cfr. Ac. STJ de 11/9/2007, proc. 07A2402, disponível em http://www.dgsi.pt; António Menezes Cordeiro, Direito dos Seguros, 2ª ed., pág. 626.
[30] Cfr. Ac. STJ de 1/7/2003, proc. 03A1902, disponível em http://www.dgsi.pt.
[31] Cfr. Ac. STJ de 2/11/2010, proc. 2290/04, disponível em http://www.dgsi.pt.
[32] Cfr. Ac. STJ de 10/11/2022, proc. 5248/17, disponível em http://www.dgsi.pt.
[33] O que poderia, eventualmente, ter reduzido as suas perdas – e dizemos eventualmente, porque tudo dependeria dos activos financeiros que viesse a adquirir em substituição daqueles 90%.
[34] Note-se que, tratando-se de seguro de vida ligado a fundo de investimento, o risco pelo mesmo coberto é o de morte / sobrevivência do segurado e não o do valor dos activos subjacentes - conforme resulta das condições gerais – cfr. cláusula 15:
A S… não garante, em caso algum, o valor das unidades de participação dos Fundos Externos, Fundos Coletivos Internos e Fundos Dedicados, uma vez que este valor encontra-se sujeito a flutuação, por alteração do valor de mercado dos ativos subjacentes ao longo do período de investimento. Uma vez que o Valor do Contrato depende diretamente da flutuação do valor das unidades de participação, os riscos financeiros associados aos Fundos serão integral e exclusivamente suportados pelo Tomador do Seguro.
Aliás, apenas se provou que, em razão da insuficiência / falta de clareza das informações prestadas, a A. ficou convencida de que a gestão dos activos iria ser feita pela R., mas não que tenha ficado convencida de que a R. garantia o valor desses activos. |
