Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
323/18.2PDSNT.L1-9
Relator: JOÃO ABRUNHOSA
Descritores: INQUÉRITO
DESTRUIÇÃO DE DROGA
AUTORIDADE COMPETENTE
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 06/27/2019
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: NÃO PROVIDO
Sumário: Na fase de inquérito, a autoridade competente para mandar destruir a droga declarada perdida a favor do Estado é o Ministério Público.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
No Juízo de Instrução Criminal da Amadora, nestes autos em que é Arg.[1] AA.., com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 8[3]), em 06/05/2019, foi proferido o despacho de fls. 48 que, tendo declarado perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido, deferiu ao Ministério Público a sua destinação final, isto é, destruição.
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Não se conformando, a Exm.ª Magistrada do MP[4] interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 54/58, com as seguintes conclusões:
“… 1 - A Mma Juiz de Instrução, por despacho proferido em 6 de Maio de 2019, indeferiu o requerimento do Ministério Público na pretensão de determinar a destruição da droga constante da amostra cofre.
2 - Entendeu a Mmº Juiz de Instrução que após a declaração de perda da droga apreendida e constante da amostra cofre caberá ao Ministério público diligenciar/determinar a efectiva destruição da droga.
3 - O Ministério Público discorda de tal decisão pugnando pela sua revogação e substituição por a considerar ilegal.
4 - Nos termos dos art.ºs 1.º e 51.º, n.º 2 da Lei 13/93 de 22 de Janeiro, são as normas constantes deste diploma que estabelecem o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, só se aplicando subsidiariamente as normas do Código de Processo Penal e legislação complementar na falta de disposição específica daquele diploma.
5 - Ora nos termos do art. 62.º, n.º 6 da Lei 15/93 de 22 de Janeiro «Proferida decisão definitiva, o tribunal (sublinhado nosso) ordena a destruição da amostra guardada em cofre …».
6 - É que no respeitante a estupefaciente, existe norma especial: a do art. 62.º, n.º 6, do DL n.º 15/93.
7 - De acordo com este artigo a destruição da amostra guardada em cofre é proferida após a decisão definitiva e é ordenada pelo “tribunal”, sendo que a Lei, tal como correctamente se alega, não usa essa expressão quando pretende referir-se ao magistrado do Ministério Público.
8 - Compreende-se o sentido normativo pretendido: Esta é uma amostra que está vocacionada a ser guardada até ao trânsito em julgado para prevenir qualquer eventualidade de confronto ou de reexame, pelo que, em função da situação normalmente pressuposta para a ocorrência de tal hipótese, só o tribunal a poder assumir.
9 - A droga é sempre perdida a favor do Estado sendo o destino a conferir-lhe invariável, ou seja, a destruição da substância ou preparado “com observância do disposto no número anterior (n.º5), sendo remetida cópia do auto respectivo.”
10 - Ora para cumprimento dos actos da exclusiva competência de Juiz de Instrução, ainda que realizados no decurso do inquérito são competentes os oficiais de justiça afectos àquele Juiz de Instrução.
11 - Tendo sido criado pelo D/L n.º 376/87, de 11/12, paralelamente ao quadro de funcionários das secretarias judiciais, um quadro de funcionários afectos ao serviço do M.º P.º, o que faz sentido é que sejam os funcionários dos respectivos quadros a executar as decisões judiciais e do M.º P.º, pois só assim poderão os mesmos fiscalizar a sua execução. (cfr. ac. Relação de Lisboa nº 5056/2006-9, de 8/6/2006, em www.dgsi.pt).
12 - A Mmº Juiz ao não proceder da forma supra descrita, ao recusar destruir a amostra-cofre invocando o disposto no art. 268.º, n.º 1, al. e) do Código de Processo Penal, a contrario sensu o M. Juiz a quo violou o disposto no art. 268.º, n.º 1, al. f) do mesmo diploma e bem assim o disposto nos art.s 51.º, n.º 2 e 62.º, n.º 6 da Lei 15/93 de 22 de Janeiro. ...”.
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A Exm.ª Juíza sustentou o despacho a fls. 61/63, nos seguintes termos:
“... Nos termos do art.º 268º, n.º 1 do C.P.P., compete exclusivamente ao JIC, durante o inquérito, declarar a perda a favor do Estado de bens apreendidos. com expressa menção das disposições legais aplicadas, quando o Ministério Público proceder ao arquivamento do inquérito nos termos dos artigos 277.º, 280.º e 282.º.
Nestes autos o JIC declarou a perda a favor do Estado do produto estupefaciente apreendido, mais ordenando a remessa ao DIAP, o que foi Integralmente cumprido pela respectiva secção de processos, para ai ser cumprida a destruição do produto apreendido, destino este decorrente da letra da lei.
Assim, a declaração de perdimento foi já proferida nos presentes autos, nada mais havendo que ter lugar neste JIC, aliás, estando em causa, nos presentes autos, produto estupefaciente, o respectivo destino final está tabelarmente fixado na lei. apenas competindo oficiar em conformidade à autoridade competente.
Neste sentido, o Ac. R.C. de 12/12/2012, relatado pelo Venerando Desembargador Fernando Chaves, proferido no processo nº 1869/12.1JFLSB.C1, in www.dgsi.p t.
Tal como. também, se refere no acórdão do Tribunal da  Relação de Coimbra, de 15.07.2009, in Colectânea de Jurisprudência, n.º 215, Tomo III/2009, a ordem parra que se destruam objectos declarados perdidos a favor do Estado não constitui acto que a lei expressamente reservou para o juiz de instrução, desde logo porque tal declaração não contende com os direitos dos cidadãos, tratando.se de um acto meramente administrativo, bem como que se fosse esta a intenção do legislador tê-lo-ia feito expressamente na (...) al. e) do nº 1 do art. 268º do Código de Processo Penal, a que acresce que no art. 109º, n.º 3, do Código Penal, o legislador ao utilizar a palavra "pode não impôs essa tarefa ao juiz, qualquer que seja, o de instrução ou o de julgamento.
A propósito de idêntica questão, importa ainda ter presente o que se decidiu no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26.09.2006, in www dgs,,pt, nos termos do qual a declaração de perdimento a favor do Estado de objectos ou substâncias apreendidos durante o inquérito, só pode resultar de uma decisão Jurisdicional  susceptível de fixar com trânsito em julgado a extinção do direito de propriedade do respectivo dono sobre os mesmos, bem como que já a ordem de destruição dos bens ou substâncias previamente declarados perdidos a favor do Estado. não interfere minimamente com quaisquer direitos de terceiros, nomeadamente o de propriedade e que, efectivamente, se o Estado, a quem tais bens ou substâncias foram atribuídos em propriedade, não vê que outro destino lhes possa dar que não a destruição, mal se compreenderia que fosse necessária a intervenção do poder jurisdicional para o ordenar, acrescentando-se ainda que trata-se afinal do destino de bens que já entraram na sua esfera patrimonial. por força de uma decisão, essa sim de carácter jurisdicional. Refere-se ainda em tal aresto que não existe qualquer analogia nem similitude entre a declaração de perdimento a favor do Estado e a ordem de destruição, bem como que, por isso, se faz sentido que aquela só possa ser declarada pelo Juiz de Instrução, já se não compreende nem exige que esta não possa ser em ida pelo M. P. que é quem representa o Estado nos Tribunais.
No sentido da jurisprudência supra citada decidiu-se também no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 28.11.2006, in www.dgsi pt
Mais ora consignamos que o disposto no artº 62°, nºs 4 e 6 do DL nº 15/93 de 22/1, quando menciona “tribunal" no seu nº 6, o faz por referência a uma decisão definitiva, por regra a sentença ou o acórdão condenatório, sendo que, nas restantes situações, como será aquela dos autos, se pretende significar "a autoridade judiciária competente" na fase do processo penal em concreto in casu o M P. no termo do inquérito que arquivou, decorrência do espirita do nº 4, do mesmo art° 62°.
Por último consignamos ainda que temos vindo a seguir o entendimento ora posto em causa no presente recurso em todos os despachos em que. dentro do que cabe na competência do JIC, declaramos a perda de objectos no termo  do  inquérito,  considerando competir ao M.P. de terminar o respectivo destino final. ...”.
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Neste tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto (fls. 69).
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É pacífica a jurisprudência do STJ[5] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[6], sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.
Da leitura dessas conclusões, tendo em conta as de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que a única questão fundamental a apreciar no presente recurso é a de saber quem, durante o inquérito, deve ordenar a destruição da droga apreendida.
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Cumpre decidir.
Está em causa a interpretação[7] do art.º 62º/4/6[8] do DL 15/93, de 22/01 (Lei da Droga), para determinar a quem cabe ordenar a destruição da droga durante o inquérito, ou após o encerramento deste sem prosseguimento dos autos.
Logo nestas duas normas, a lei faz uma distinção que não pode ser ignorada: até à decisão final quem ordena a destruição é a autoridade judiciária competente e, após a decisão final, quem dá essa ordem é o tribunal.
Autoridades judiciárias são “... o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos actos processuais que cabem na sua competência; ...” (art.º 1º/b) do CPP.
O Ministério Público compete, em especial, dirigir o inquérito (art.º 53º/2-b) e 263º/1) do CPP).
Portanto, durante o inquérito a autoridade judiciária é o Ministério Público.
Por sua vez, ao Juiz de Instrução compete, quanto à matéria que aqui nos interessa, “... Declarar a perda a favor do Estado de bens apreendidos, com expressa menção das disposições legais aplicadas, quando o Ministério Público proceder ao arquivamento do inquérito nos termos dos artigos 277.º, 280.º e 282.º; ...” (art.º 268º/1-e) do CPP), nada referindo esta norma quanto à ordem para destruição dos bens apreendidos.
A referida lei da droga estabelece como lei processual subsidiária o CPP e respectiva legislação complementar (art.º 51º/2).
No art.º 185º/1 do CPP estabelece-se, que “... Se a apreensão respeitar a coisas sem valor, perecíveis, perigosas, deterioráveis ou cuja utilização implique perda de valor ou qualidades, a autoridade judiciária pode ordenar, conforme os casos, a sua venda ou afetação a finalidade pública ou socialmente útil, as medidas de conservação ou manutenção necessárias ou a sua destruição imediata, ressalvado o disposto nos n.ºs 4 e 5. …”.
Paralelamente, no DL n.º 28/84, de 20/01(infracções antieconómicas e contra a saúde pública) estabelece-se, para além do mais o seguinte : “...1. Os bens apreendidos, logo que se tornem desnecessários para a investigação criminal ou à instrução, poderão ser vendidos por ordem da entidade encarregada da mesma, observando-se o disposto nos artigos 884.º e seguintes do Código de Processo Civil, desde que haja, relativamente a eles:
...
2. Verificada alguma das circunstâncias referidas no número anterior em qualquer outro momento do processo, competirá a ordem de venda ao juiz.
...
5. Serão inutilizados os bens apreendidos, sempre que não seja possível aproveitá-los sem violação do disposto neste diploma. ...”.
Ou seja, durante a investigação e a instrução, a venda ou a ordem para destruição competem à entidade encarregada das mesmas, isto é, à autoridade judiciária.
Por outro lado, o art.º 116º do DL422/89, de 02/12 (Lei do Jogo), estabelece que “... O material e utensílios de jogo serão apreendidos quando sejam cometidos crimes previstos nesta secção e destruídos, a mandado do tribunal, pela autoridade apreensora, que lavrará o competente auto de destruição. ...”.
Mesmo neste caso da lei do jogo, em que cremos que a expressão “a mandado do tribunal” não deixa dúvidas, houve controvérsia jurisprudencial a que veio a pôr fim o acórdão do STJ n.º 11/2016, de 23/06/2016, relatado por Helena Moniz, que fixou a seguinte jurisprudência: “Em caso de arquivamento do inquérito, cabe ao juiz de instrução, nos termos do artigo 116.º, da lei do jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 02.12 (Ref. 86/1989), alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19.01 (Ref. 3/1995), pela Lei n.º 28/2004, de 16.07 (Ref. 80/2004), pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17.02 (Ref. 320/2005), pela Lei n.º 64-A/2008, de 31.12 (Ref. 2571/2008), e pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30.11 (Ref. 1802/2011)), declarar perdido a favor do Estado e mandar destruir o material e utensílios de jogo.”[9].
Quando uma norma se refere ao “tribunal” só pode estar a referir-se ao órgão de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (art.º 202º/1 da CRP), titulado por juízes, não podendo essa expressão englobar o Ministério Público, que “... representa o Estado, defende os interesses que a lei determinar, participa na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exerce a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defende a legalidade democrática ...” (art.º da Lei 62/2013[10], de 26/08).
Por isso, se a norma defere a competência para ordenar a destruição ao tribunal, entende-se que tem que ser um juiz (de instrução ou de julgamento) a dar essa ordem, como acontece no citado caso da lei do jogo.
Em contrapartida, quando a lei defere essa competência à autoridade judiciária, não pode deixar de se entender que se refere ao MP ou ao juiz, conforme se esteja nas fases de inquérito, instrução ou julgamento.
Na verdade, se a lei estabelece que ao juiz compete declarar a perda de bens, mesmo antes da instrução e do julgamento, mas nada diz sobre a ordem para destruição de bens declarados perdidos, forçoso é concluir que não quis conferir essa competência ao juiz.
O mesmo se diga quando a lei estabelece que após a decisão definitiva essa competência é do tribunal, mas antes é da autoridade judiciária competente (art.º 62º da lei da droga).
É que, como vimos, o intérprete deve presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento (9º/3 do CC).
Ora, se o legislador empregou diferentes expressões para diferentes situações, foi porque quis regular de forma diferente o respectivo regime.
A propósito desta questão a jurisprudência mostra-se dividida[11].
Consideramos que o acórdão de fixação de jurisprudência supra referido não tem aplicação, ainda que analógica, ao caso da destruição da droga, uma vez que a norma sobre que se debruçou estabelece que a destruição do material e utensílios de jogo é feita “a mandado do tribunal”.
Por estas razões, como o tribunal recorrido, entendemos que a competência para mandar destruir a droga, neste caso, é do MP, pelo que improcede o recurso.
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Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos não provido o recurso e, consequentemente, confirmamos a decisão recorrida.
Sem custas.
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Notifique.
D.N..
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Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).
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Lisboa, 27/06/2019

Abrunhosa de Carvalho
Maria Leonor Botelho

[1] Arguido/a/s.
[2] Termos/s de Identidade e Residência.
[3] Prestado em 13/11/2018.
[4] Ministério Público.
[5] Supremo Tribunal de Justiça.
[6] “Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.ºs 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).” (com a devida vénia, reproduzimos a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt).
[7] Quanto às regras de interpretação da lei, veja-se, por todos, a excelente exposição constante do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/04/2015, relatado por Santos Cabral, no proc. 85/14.2YFLSB, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “... É nessa lógica que, também neste domínio, têm aplicabilidade as palavras de Manuel de Andrade Cfr. Manuel de Andrade, Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis, pp. 21 e 26. quando afirmava que interpretar uma lei não é mais do que fixar o seu sentido e o alcance com que ela deve valer, ou seja, determinar o seu sentido e alcance decisivos; o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é o de pôr a claro o verdadeiro sentido e alcance da lei.
Interpretar em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, dentro das várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva. Neste sentido, cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil, 6ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1965, Vol. I., p. 145. Cfr. Código Civil Anotado, 4ª ed., vol. I., pp.58/59 de Pires de Lima e Antunes Varela onde se afirma que o sentido de a lei coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente demonstrada através do texto legal, do relatório de diplomas ou dos próprios trabalhos preparatórios da lei. Assim, e repetindo as palavras de Baptista Machado, a letra assume-se, naturalmente, como o ponto de partida da interpretação, cabendo-lhe, desde logo, uma função negativa, qual seja, “a de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou, pelo menos, qualquer correspondência ou ressonância nas palavras da lei” Cfr. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 2ª reimpressão, Coimbra, 1987, pp. 187 ss..
Para apreender o sentido da lei, a interpretação socorre-se, como refere Francesco Ferrara de vários meios: “Em primeiro lugar busca reconstruir o pensamento legislativo através das palavras da lei, na sua conexão linguística e estilística, procura o sentido literal. Mas este é o grau mais baixo, a forma inicial da actividade interpretativa. As palavras podem ser vagas, equívocas ou deficientes e não oferecerem nenhuma garantia de espelharem com fidelidade e inteireza o pensamento: o sentido literal é apenas o conteúdo possível da lei: para se poder dizer que ele corresponde à mens legis, é preciso sujeitá-lo a crítica e a controlo.” Cfr. Interpretação e Aplicação das leis, tradução de Manuel de Andrade, 3ª ed., Coimbra, 1978, pp. 127 ss e 138 ss. Ora, nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regula a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende, ainda, o lugar sistemático que compete à norma interpretada no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico. O elemento histórico, por seu turno, compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
O elemento racional, ou teleológico, consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar. A propósito deste critério realça Ferrara que “É preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor responda à consecução do resultado que quer obter. Pois que a lei se comporta para com a ratio iuris, como o meio para com o fim: quem quer o fim quer também os meios.
Para se determinar esta finalidade prática da norma, é preciso atender às relações da vida, para cuja regulamentação a norma foi criada. Devemos partir do conceito de que a lei quer dar satisfação às exigências económicas que brotam das relações (natureza das coisas). E portanto ocorre em primeiro lugar um estudo atento e profundo, não só do mecanismo técnico das relações, como também das exigências que derivam daquelas situações, procedendo-se à apreciação dos interesses em causa Idem, p. 141. ...”.
[8] Com o seguinte teor: “... 4 - No prazo de cinco dias após a junção do relatório do exame laboratorial, a autoridade judiciária competente ordena a destruição da droga remanescente, despacho que é cumprido em período não superior a 30 dias, ficando a droga, até à destruição, guardada em cofre-forte.
 ...
6 - Proferida decisão definitiva, o tribunal ordena a destruição da amostra guardada em cofre, o que se fará com observância do disposto no número anterior, sendo remetida cópia do auto respectivo. ...”.
[9] Com a seguinte fundamentação resumida: “... 4.7. De tudo o exposto podemos concluir que:
a) A perda de bens ou de objetos relacionados com o crime tem uma natureza preventiva.
b) Constituem pressupostos da perda a perigosidade dos bens (avaliada objetiva e subjetivamente — em função das circunstâncias do caso concreto) e a prática de um facto ilícito e típico.
c) Impõe-se a necessidade de declaração judicial da perda de bens, constituindo uma «uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança» (Figueiredo Dias), e com eficácia real, com transferência para o Estado da propriedade sobre os bens.
d) Nos termos do artigo 109.º, n.º 3, do CP (e artigo 374.º, n.º 3, alínea c), do CPP) compete ao juiz proferir a ordem quanto ao destino dos bens, nomeadamente, quanto à destruição, total ou parcial, dos bens ou quanto à sua colocação fora do comércio.
e) Nos termos do artigo 116.º, da lei do jogo, o material e utensílios usados no jogo são apreendidos, todavia, a apreensão dos objetos não legitima a imediata destruição, dado que não existe qualquer transferência de propriedade com a sua efetivação.
f) Tendo em conta os direitos fundamentais em causa, não é admissível uma declaração de perda ou de destruição automática — «uma norma que prevê que os instrumentos da infracção devem em qualquer caso ser declarados perdidos a favor do Estado, independentemente da consideração em concreto, quer da gravidade do ilícito e da culpa do agente, quer da perigosidade e do risco dos instrumentos para futuros crimes, quer mesmo da própria natureza (e valor) do objecto em questão, não pode certamente, na indeterminação abstracta da reacção ablatória do direito de propriedade que impõe, ser considerada respeitadora das exigências constitucionais de proporcionalidade.» (Ac. do Tribunal Constitucional, n.º 202/2000 (Ref. 8711/2000)).
g) Só concluindo pela perigosidade dos bens, nomeadamente porque podem ser utilizados para a prática de novos factos ilícitos típicos, é que se justifica a restrição ao direito de propriedade.
h) Nos termos do ar. 268.º, n.º 1, alínea e), do CPP, cabe ao juiz de instrução declarar a perda dos bens a favor do Estado quando haja lugar a arquivamento do inquérito.
i) Ainda que o artigo 116.º, da lei do jogo, apenas se refira à destruição dos bens e utensílios sem que faça qualquer referência à declaração de perda, esta declaração de perda está implícita e também terá que ser proferida pelo juiz.
j) Se, nos termos do artigo 268.º, n.º 1, alínea e), do CPP, a declaração de perda dos bens apreendidos a favor do Estado terá que ser proferida pelo juiz de instrução no caso de arquivamento do inquérito, não se compreenderia que, havendo destruição — que necessariamente implica também a perda dos bens — esta pudesse ocorrer sem que aquele juízo de avaliação fosse realizado.
l) O mandado de destruição não deve ser automático, em atenção às exigências constitucionais de restrição de direitos fundamentais, exigindo-se uma ponderação concreta da proporcionalidade da imposição da providência sancionatória de destruição dos bens, pelo que o juiz deverá expressamente averiguar do preenchimento dos pressupostos gerais, nomeadamente da sua perigosidade em atenção às circunstâncias do caso concreto (perigosidade subjetiva), pese embora o legislador tenha entendido que o pressuposto da perigosidade objetiva dos bens se encontrava abstratamente preenchido.
m) O mandado de destruição do material e utensílios de jogo, previsto no artigo 116.º, da lei do jogo, que contém implicitamente uma declaração de perda dos bens a favor do Estado, deve ser proferido por juiz em qualquer fase processual. ...”.
[10] Lei da Organização do Sistema Judiciário.
[11] No sentido de que a competência para ordenar a destruição da droga antes da instrução e do julgamento é do MP, veja-se a seguinte jurisprudência:
- Acórdão da RC de 15/07/2009, relatado por João Trindade, no proc. 318/08, in CJ, III/2009, do qual citamos: “... Dispõe o art.º 109º ,1 do CP que "são declarados perdidos a favor do estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito ...
O nº 3 do mesmo normativo por sua vez estabelece que "se a lei não fixar destino especial aos objectos perdidos nos termos dos números anteriores, pode o juiz ordenar que sejam total ou parcialmente destruídos ou postos fora do comércio."
Daqui resulta que estamos perante dois momentos processuais distintos: A declaração de perda e a declaração de destino.
Quanto á primeira, declaração de perda, porque contende com os direitos dos cidadãos, e porque exige a qualificação de determinados objectos como instrumentos, produtos ou vantagens, não temos dúvidas em afirmar que constitui um acto judicial.
Nesta perspectiva o legislador no art.º 268º nº 1 al. e) do CPP incumbiu um juiz, o juiz de instrução de declarar a perda a favor do Estado de bens apreendidos, quando o Ministério Público, proceder ao arquivamento do inquérito. Sublinhe-se que nesta alínea nada adiantou no que respeita ao destino dos bens apreendidos.
No que concerne ao segundo momento, declaração de destino, que compreende destruição, colocação fora do comércio, entrega a uma entidade será que a mesma constituirá uma função jurisdicional?
Será que podemos enquadrar tal destino na previsão do nº 1 do art.º 79º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais (L. 3/99 de 13/1) quando estabelece que "compete aos tribunais de instrução criminal proceder à instrução criminal, decidir quanto á pronúncia e exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito."?
Será que estamos perante um acto que a lei expressamente reservou para o juiz de instrução (art.º 268º, nº 1 f) do CPP) ?
Parece-nos que não.
Desde logo porque tal declaração não contende com os direitos dos cidadãos. Ousaremos afirmar que se tratará de um acto meramente administrativo.
Depois porque se fosse esta a intenção do legislador tê-lo-ia feito expressamente na referida alínea e) nº 1 do art.º 268º do CPP.
Acresce que no art.º 109º, nº 3 do CP o legislador ao utilizar a palavra "pode" não impôs essa tarefa ao juiz, qualquer que seja, o de instrução ou o de julgamento.
A reforçar o entendimento expendido não podemos deixar de referenciar as inúmeras circulares da Procuradoria, quanto a objectos possíveis de venda, objectos que possa servir para a contrafacção de outros, publicações pornográficas, quantias em dinheiro, armas etc.
Assim não podemos estar mais de acordo com o Acs. da Rel. de Lisboa de 25-11-98 no recurso nº 21722 e de 26-9-2006 no recurso nº 6187/2006-5 quando defendem que
1. A declaração de perdimento a favor do Estado de objectos ou substâncias apreendido durante o inquérito, só pode resultar de uma decisão jurisdicional susceptível de fixar com trânsito em julgado a extinção do direito de propriedade do respectivo dono sobre os mesmos.
2. Já a ordem de destruição dos bens ou substâncias previamente declarados perdidos a favor do Estado, não interfere minimamente com quaisquer direitos de terceiros, nomeadamente o de propriedade. Efectivamente, se o Estado, a quem tais bens ou substâncias foram atribuídos em propriedade, não vê que outro destino lhes possa dar que não a destruição, mal se compreenderia que fosse necessária a intervenção do poder jurisdicional para o ordenar. Trata-se afinal do destino de bens que já entraram na sua esfera patrimonial, por força de uma decisão, essa sim de carácter jurisdicional.
3. Não existe qualquer analogia nem similitude entre a declaração de perdimento a favor do Estado e a ordem de destruição. Por isso, se faz sentido que aquela só possa ser declarada pelo Juiz de Instrução, já se não compreende nem exige que esta não possa ser emitida pelo M. P. que é quem representa o Estado nos Tribunais. ...”;
- Acórdão da RP de 09/06/2010, relatado por Maria Deolinda Dionísio, no proc. 321/07.1EAPRT-A.P1.C1 , in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “... Procedendo o MºPº ao arquivamento do inquérito, compete ao JIC, em exclusivo, a declaração da perda a favor do Estado de bens apreendidos, mas já não lhe compete a destinação subsequente, destruição incluída. ...”;
- Acórdão da RC de 12/12/2012, relatado por Fernando Chaves, no proc. 1.869/12.1JFLSB.C1 , in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “... Na fase de inquérito, a autoridade competente para decidir sobre o destino dos objetos declarados perdidos a favor do Estado é o Ministério Público no exercício das suas funções de direção do inquérito. ...”.
No sentido de que essa competência é do juiz, veja-se a seguinte jurisprudência:
- Acórdão da RL de 22/11/2011, relatado por Luís Gominho, no proc. 792/10.9PGALM-A.L1-5 , in www.dgsi.pt, do qual citamos: “Arquivado o processo, na sequência de suspensão provisória, cabe ao Juiz de Instrução Criminal ordenar, não só o perdimento, mas também a destruição do produto estupefaciente que integra a amostra cofre, a que se refere o nº6, do art.62, da Lei nº15/93, de 22Jan.”
- Acórdão da RG de 20/02/2017, relatado por Fátima Bernardes, no proc. 334/15.0PBVCT-A.G1, in CJ, com o seguinte sumário: “É da competência do juiz ordenar a destruição da amostra de estupefaciente guardada em cofre, independentemente de a decisão definitiva do processo ter sido proferida, pelo Ministério Público, na fase de inquérito, o que acontecerá, nomeadamente, em caso de arquivamento dos autos, por decurso do prazo da suspensão provisória do processo e cumprimento pelo arguido das injunções impostas.”;
- Acórdão da RG de 24/04/2017, relatado por Maria dos Prazeres Silva, no proc. 523/15.7GCVCT-A.G1, in CJ, do qual citamos: “... Concluímos, assim, que, nos termos das disposições conjugadas do artigo 62º, no. 6, do Decreto-Lei no. 15/93, de 22 de Janeiro e do artigo 268º, no. 1, al. e), do C.P.P., é sempre do juiz, a competência para ordenar a destruição da amostra de estupefaciente guardada em cofre, independentemente, de a decisão definitiva do processo, ter sido proferida, pelo Ministério Público, na fase de inquérito, o que acontecerá, nomeadamente, em caso de arquivamento dos autos, por decurso do prazo da suspensão provisória do processo e cumprimento pelo arguido das injunções impostas, nos termos do disposto no artigo 282º, no. 3, do C.P.P. ...”.