Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 33/21.3T8PDL.L1-4 |  |
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA
(Elaborado pelo relator)
RELATÓRIO
Autor (A.) e recorrente: AAA
Rés (RR.): - BBB (e também recorrente);
- CCC
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O A. intentou esta ação alegando que
- trabalhou como vigilante para a Ré CCC nas instalações pertencentes de um cliente desta (Município de Ponta Delgada), no âmbito de um contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança celebrado entre estas duas entidades;
- a CCC comunicou-lhe por escrito que, na sequência da adjudicação desta prestação de serviços à Ré BBB, com efeitos a partir de 1 de outubro de 2020, tal contrato de trabalho seria transmitido a esta a partir dessa altura, passando a Ré BBB a ser a empregadora do A.;
- em 6 e 7 de outubro apresentou-se nestas instalações para o exercício das suas funções, altura em que um representante da Ré BBB lhe comunicou que não era trabalhador desta última;
- tendo havido transmissão de empresa ou estabelecimento, a sua nova empregadora, BBB, com esta conduta, despediu-o ilicitamente, sem precedência de qualquer procedimento ou formalidade;
- caso se entenda que não houve transmissão então mantém-se como trabalhador da Ré CCC, razão pela qual houve um despedimento, ilícito por inobservância das formalidades exigidas da parte da 2ª Ré.
Demandou por isso:
a) a condenação da 1ª Ré, BBB, a reconhecê-lo como seu trabalhador, assim como o seu despedimento ilícito, pagando-lhe uma indemnização em substituição da reintegração, as retribuições vincendas, assim como os valores devidos a título de retribuição do período de 11 dias de férias e respectivo subsídio vencidos no ano de 2020, relativos ao ano de 2019, e de retribuição do período de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal proporcionais ao tempo de serviço prestado no ano de 2020, tudo com acréscimo dos juros de mora; ou, subsidiariamente;
b) a condenação da 2ª Ré, CCC, nos termos ora fixados.
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A 1ª Ré apresentou contestação, alegando, em síntese, que:
- não é de aplicar a convenção colectiva de trabalho invocada pelo A. uma vez que a BBB não é membro da associação empresarial subscritora desta convenção e não existe portaria de extensão emitida pelo organismo competente na Região dos Açores;
- sendo adjudicada à BBB esta prestação de serviços de vigilância e segurança, com início em 1 de outubro de 2020, tal sucedeu sem a cedência de quaisquer bens materiais ou meios humanos afectos à CCC, sem a ‘passagem’ de quaisquer trabalhadores desta última, assumindo a BBB tal prestação de serviços com os seus equipamentos e com os funcionários vinculados à sua empresa;
- e foi proposto ao A. pelo supervisor da BBB o exercício de funções ao serviço desta empresa, no mesmo local, a partir de 1 de outubro de 2020, tendo o A. recusado por querer continuar a trabalhar ao serviço da Ré CCC.
Pede a improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.
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A CCC também contestou, alegando, em síntese, que:
- não despediu o A. porque, a partir de 1 de outubro de 2020 deixou de assumir a qualidade de empregadora, cabendo desde então a responsabilidade pelo contrato de trabalho do A. à 1ª BBB;
- com a adjudicação desta prestação de serviços de vigilância e segurança à BBB deu-se a transmissão deste contrato à nova adjudicatária.
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Saneados os autos e efetuado o julgamento, o Tribunal julgou a ação "procedente, nos seguintes termos:
a) declara transmitido à 1ª Ré, BBB, o contrato de trabalho titulado pelo Autor, AAA;
b) declara ilícito o despedimento do Autor, realizado pela Ré BBB;
c) condena a Ré BBB a:
- pagar ao Autor a quantia de € 7537,27, a título de retribuições vencidas desde o trigésimo dia anterior à propositura da acção até à presente data, com acréscimo das retribuições vencidas desde esta data até ao trânsito em julgado da sentença, incluindo as prestações devidas a título de retribuição do período de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal (sem prejuízo do disposto no art. 390º, nº 2, alíneas a) e c), do Código do Trabalho);
- pagar ao Autor, a título de indemnização em substituição da reintegração, a quantia de € 6532,76, calculada pelo período compreendido desde o início do trabalho até à presente data, com acréscimo da indemnização a vencer-se desde então até ao trânsito em julgado da sentença, a ser calculada nos mesmos termos;
- pagar ao Autor, a título de retribuição do período de 11 dias de férias e subsídio de férias vencidos no ano de 2020, relativos a 2019, e de retribuição do período de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal proporcionais ao tempo de serviço prestado no ano de 2020, as quantias de € 796,20 (€ 398,10 x 2) e de € 1788,15 (€ 596,05 x 3);
- pagar ao Autor os juros de mora devidos pelas prestações ora fixadas, calcu-lados à taxa legal, vencidos desde a data da citação até definitivo e integral pagamento;
d) absolve a 2ª Ré, CCC do pedido".
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Inconformada, a R. BBB apelou, apresentando motivação e concluindo:
(…)
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O A. contra-alegou, pedindo a improcedência do recurso e concluindo:
(…)
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Contra-alegou também a R. CCC, pedindo igualmente a improcedência do recurso e concluindo:
(…).
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O D.M. do MºPº teve vista e emitiu douto parecer no sentido da confirmação da sentença.
Não houve resposta ao parecer.
Foram colhidos os vistos legais.
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FUNDAMENTAÇÃO
Cumpre apreciar neste recurso – considerando que o seu objecto é definido pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, e exceptuando aquelas cuja decisão fique prejudicada pela decisão dada a outras, art.º 635/4, 608/2 e 663, todos do Código de Processo Civil – se
- a sentença padece de nulidade por omissão de pronuncia;
- a decisão da matéria de facto merece as censuras que lhe são dirigidas;
- se (não) houve transmissão da unidade económica e com que consequências;
- a indemnização por despedimento foi fixada em excesso;
- é devido o pagamento de 796,20 € de retribuição de férias e subsídio de férias;
- o momento do vencimento dos juros de mora foi fixado antes do respetivo vencimento.
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B) Da nulidade
Alega a recorrente nulidade por omissão de pronuncia, visto que a sentença não se pronunciou quanto a certa matéria alegada ("5ª)- Ao não dar como factos provados e nem como factos não provados a facticidade vertida nos art.ºs 19º e 20º da contestação da recorrente, o Tribunal a quo deixou de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, omissão de pronúncia essa que torna a sentença nula nos termos do disposto no art.º 615º, n.º 1, al. d), do Código do Processo Civil, nulidade essa que deve ser declarada para todos os legais efeitos. 6ª)- O mesmo sucedendo com o facto alegado no art.º 45º da contestação da recorrente").
Ora, a nulidade por omissão de pronúncia prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil, consiste no incumprimento do dever que ao juiz incumbe de, na sentença, resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, bem como aquelas cujo conhecimento oficioso lhe seja imposto por lei (artigo 608.º, n.º 2 do Código de Processo Civil).
Salta à vista, porém, que a não pronuncia quanto a certos partes da descrição feita nos articulados não configura esta nulidade, primeiro porque a descrição aí contida, em são critério, não se confunde com "questões que o Tribunal deva conhecer", que são apenas aquelas que relevam para a decisão da causa (p. ex. saber se houve despedimento ilícito ou não e não a(s) factualidade(s) que as partes trazem como suporte), podendo haver questões que não importe conhecer (como as tidas por prejudicadas), depois porque nem questão são mas meros ponto da descrição fáctica (a verdadeira questão do ponto de vista fáctico cinge-se ao apuramento global da factualidade pertinente), porventura inúteis, irrelevantes, ou, pior ainda, que nem factualidade são mas vg noções, conceitos, conclusões; e no caso, o Tribunal até exarou que não se provaram "quaisquer outros factos com relevância para a decisão da presente causa", deixando claro porque é que não considerou outra matéria e que não foi por a ignorar. Não há pois nulidade da sentença: a omissão na decisão que consigna o acervo fático de matéria relevante para a decisão final dá lugar à respetiva insuficiência, vício que deverá ser invocado no âmbito da reapreciação da matéria de facto por força do disposto no artº 662º/2-c) do CPC e não da nulidade.
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C) Da decisão da matéria de facto
A) Da matéria de facto
(…)
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Factos provados:
1. As Rés, BBB e CCC, são empresas de prestação de serviços de segurança e vigilância.
2. Em 30 de Setembro de 2020, e com antiguidade contada desde 6 de Julho de 2013AAA encontrava-se admitido ao serviço da Ré CCC para, no interesse e sob as ordens, direcção e fiscalização desta última, a exercer as funções inerentes à categoria profissional de ‘vigilante’, mediante o pagamento de uma retribuição mensal no valor de € 796,19, com acréscimo de € 80,00, a título de subsídio de turno (média mensal) e de € 6,06 diários, a título de subsídio de alimentação.
3. O Autor está inscrito no STAD – Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas.
4. A 1ª Ré não está inscrita na AES – Associação de Empresas de Segurança.
5. A 2ª Ré, desde Abril de 2017, está inscrita na AESIRF – Associação Nacional das Empresas de Segurança.
6. Nos termos definidos em 2), e desde data não concretamente determinada até 30 de Setembro de 2020, o Autor exercia as suas funções nas instalações do Mercado da …, exploradas pelo Município de ….
7. No âmbito da atribuição à Ré CCC do serviço de vigilância e segurança destas instalações.
8. Nos termos definidos em 2), 6) e 7), o Autor fazia uso dos seguintes equipa-mentos pertencentes à Ré CCC: farda, lanterna, telemóvel, sistema de rondas (incluindo ‘pontos de picagem’), formulários para registo de rondas e ocorrências.
9. E fazia uso dos seguintes equipamentos pertencentes ao Município de …, a si disponibilizados: cadeira, secretária, chaveiro, telefone de rede fixa, ‘caixa manual de pagamentos’, alarme, câmaras de videovigilância (CCTV), monitor para acesso a estas câmaras, computador, registos de ‘leitura de água’.
10. Com início em 1 de Outubro de 2020, mediante concurso público, pelo Município … foi atribuído à Ré BBB o serviço de vigilância e segurança mencionado em 6) e 7).
11. Mantendo a Ré BBB, na execução deste serviço, o mesmo número de vigilantes que havia sido definido pela Ré CCC.
12. Com três vigilantes admitidos ao seu serviço para o efeito, mediante acordo escrito ajustado com os mesmos.
13. Consta da cláusula 7ª do caderno de encargos deste procedimento:
“As instalações, os equipamentos e quaisquer outros meios necessários ao exactos e pontual cumprimento das obrigações contratuais são da responsabilidade do prestador de serviços”.
14. Em data não concretamente determinada, mas após a outorga desta prestação de serviços com o Município de … e antes de 1 de Outubro de 2020, a Ré BBB, através do seu supervisor (Mário Pacheco), instou, pelo menos, um dos vigilantes que então exercia funções nesta portaria, propondo que os vigilantes aí em actividade, então ao serviço da CCC, passassem a exercer as mesmas funções, nesse local, a partir de 1 de Outubro seguinte, ao serviço da BBB.
15. Na sequência do descrito no número anterior, a Ré BBB admitiu ao seu serviço, com início em 1 de Outubro de 2020, (…),(…)(…)(…) até então vigilantes ao serviço da Ré CCC, nos termos descritos em 11) e 12).
16. Em data não concretamente determinada, mas anterior a 1 de Outubro de 2020, a Ré CCC havia enviado (…)(…)(…) uma comunicação escrita com o seguinte teor:
“Assunto: Comunicação de decisão de proceder ao despedimento por extinção do posto de trabalho
(…)
Desta forma, não tendo V. Exa. deduzido oposição nem enviado qualquer comunicação a esta entidade patronal a respeito da intenção de proceder à extinção do seu posto de trabalho, o contrato de trabalho celebrado entre nós cessa no próximo dia 30/09/2020, encontrando-se nessa data à sua disposição na sede desta sociedade a compensação devida, o montante dos créditos vencidos e os montantes exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho”.
17. Também em data não concretamente determinada, mas anterior a 1 de Outubro de 2020, o Autor disse aos seus colegas em funções nesta portaria que ‘não queria sair da empresa CCC sem indemnização’.
18. Com data de 30 de Setembro de 2020, a Ré CCC comunicou ao Autor, por escrito:
“Conforme já foi transmitido anteriormente a V. Exa., a CCC,. irá deixar de prestar serviços de segurança e vigilância nas instalações do Mercado da Graça a 30/09/2020, por adjudicação dessa mesma prestação de serviços à empresa BBB., com efeitos a partir de 01/10/2020.
Assim, tendo em consideração o CCT que é aplicável àquela empresa por força da portaria de extensão nº 307/2019, de 13 de Setembro – Convenção Colectiva entre a AES – Associação de Empresas de Segurança e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas – STAD e outro – estando a BBB (…) obrigada a respeitar todas as suas cláusulas (e que é aplicável a V. Exa. por força da sua sindicalização ao STAD) vimos por este meio reiterar que por forma poderem dar cumprimento ao mesmo, a CCC, Rondas e Segurança, Lda. remeteu à BBB (,,,) toda a informação necessária para que mantenha o seu posto de trabalho, continuando a exercer funções nas instalações do Mercado da ….
Assim, e a partir dessa data, a BBB (…) será a entidade patronal de V. Exa., sendo certo que não resultam quaisquer consequências de maior ou substanciais em termos jurídicos, económicos ou sociais para V. Exa. porquanto lhe é garantida a manutenção de todos os seus direitos, designadamente, a manutenção de antiguidade, de retribuição e da categoria profissional em que se enquadra”.
19. Em 6 de Outubro de 2020, apresentando-se o Autor, sem fardamento, nas instalações identificadas em 6) com vista ao exercício das suas funções, por um funcionário / vigilante da Ré BBB (…) foi-lhe comunicado, de forma verbal, que ‘não era trabalhador da BBB’ e que era ele (…) quem ‘estava de serviço’.
20. Impedindo que o Autor exercesse as suas funções.
21. Em 7 de Outubro seguinte, apresentando-se de novo o Autor, sem fardamento, nas instalações identificadas em 6) com vista ao exercício das suas funções, acompanhado de um dirigente sindical (…), foi impedido de aceder às mesmas por um funcionário / vigilante da Ré BBB (…).
22. Na mesma altura, o funcionário da Ré BBB (…) estabeleceu contacto via telemóvel com o supervisor desta empresa (…), dizendo este último, nessas condições, que o Autor ‘não estava autorizado a entrar nesta portaria’, que o mesmo ‘não era trabalhador da BBB’ e que ‘seria chamada a PSP caso fosse necessário’.
23. Impedindo que o Autor exercesse as suas funções.
24. Com data de 23 de Outubro de 2020, a Ré CCC comunicou ao Autor, por escrito:
“Assunto: Declaração de Subsídio de Desemprego
Acusamos a recepção da S/comunicação sob o assunto em epígrafe cujo teor mereceu a N/ melhor atenção.
Analisado o respectivo conteúdo, vimos por este meio comunicar a V. Exa. que no seguimento da adjudicação da prestação de serviços de vigilância no Mercado da … à empresa BBB. (com efeitos a partir de 01/10/2020) e tendo em consideração o CCT que é aplicável àquela empresa por força da portaria de extensão nº 307/2019, de 13 de Setembro – Convenção Colectiva entre a AES – Associação de Empresas de Segurança e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas – STAD e outro – estando a BBB (…) obrigada a respeitar todas as suas cláusulas (e que aplicável a V. Exa. por força da sua sindicalização ao STAD), a CCC,. procedeu conforme previsto na legislação aplicável ao sector.
Assim, o vínculo laboral que V. Exa. tinha com a CCC (…) cessou no passado dia 30/09/2020, passando a ser funcionário da BBB (…) no dia imediatamente seguinte, pelo que qualquer assunto laboral a ser tratado deverá ser encaminhado directamente àquela que é a sua Entidade Patronal: a empresa BBB (…) que é responsável (inclusive) pela emissão do Mod. RP. 5044/2018 – DGSS – Declaração de Situação de desemprego – que se devolve em anexo à presente comunicação”.
25. Nas circunstâncias definidas em 10), 11) e 12), a Ré CCC não transmitiu à Ré BBB nenhum dos equipamentos mencionados em 8).
26. Tendo os equipamentos mencionados em 9) passado a ser usados pelos vigilantes ao serviço da Ré BBB.
27. Nas circunstâncias definidas em 10), 11) e 12), a Ré BBB forneceu aos vigilantes afectos à execução deste serviço: farda, lanterna, telemóvel, sistema de rondas (incluindo ‘pontos de picagem’), formulários para registo de ocorrências.
De Direito
Atualmente a matéria dos efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento é regulada pelo art.º 285 do Código do Trabalho, com as recentes alterações da Lei n.º 18/2021, de 8 de abril, em vigor a partir do dia seguinte ao da publicação (art.º 4º)
Tendo em conta, porém, que os factos são de Outubro de 2020, cumpre aplicar a versão do CT com as alterações da Lei n.º 14/2018, de 19/03 (de resto, estipulando o n.º 3 da Lei 18/21 que "as alterações introduzidas pela presente lei aplicam-se, igualmente, aos concursos públicos ou outros meios de seleção, no setor público e privado, em curso durante o ano de 2021, incluindo aqueles cujo ato de adjudicação se encontre concretizado", e sendo todo este procedimento, incluindo o concurso, anterior, sempre se teria de aplicar a anterior redação do art.º 285, decorrente da Lei n.º 14/2018, visto a adjudicação neste caso ser anterior, não relevando a novel redação (mormente o novo n.º 10) interpretativamente, sequer).
Dispunha, pois, o art.º 285, na anterior redação, que
1 - Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2 - O disposto no número anterior é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
3 - Com a transmissão constante dos n.º 1 ou 2, os trabalhadores transmitidos ao adquirente mantêm todos os direitos contratuais e adquiridos, nomeadamente retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo funcional e benefícios sociais adquiridos.
4 - O disposto nos números anteriores não é aplicável em caso de trabalhador que o transmitente, antes da transmissão, transfira para outro estabelecimento ou unidade económica, nos termos do disposto no artigo 194.º, mantendo-o ao seu serviço, excepto no que respeita à responsabilidade do adquirente pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
5 - Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória.
6 - O transmitente responde solidariamente pelos créditos do trabalhador emergentes do contrato de trabalho, da sua violação ou cessação, bem como pelos encargos sociais correspondentes, vencidos até à data da transmissão, cessão ou reversão, durante os dois anos subsequentes a esta.
7 - A transmissão só pode ter lugar decorridos sete dias úteis após o termo do prazo para a designação da comissão representativa, referido no n.º 6 do artigo seguinte, se esta não tiver sido constituída, ou após o acordo ou o termo da consulta a que se refere o n.º 4 do mesmo artigo.
8 - O transmitente deve informar o serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral:
a) Do conteúdo do contrato entre transmitente e adquirente, sem prejuízo do disposto nos artigos 412.º e 413.º, com as necessárias adaptações;
b) Havendo transmissão de uma unidade económica, de todos os elementos que a constituam, nos termos do n.º 5.
9 - O disposto no número anterior aplica-se no caso de média ou grande empresa e, a pedido do serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral, no caso de micro ou pequena empresa.
10 - Constitui contraordenação muito grave:
a) A conduta do empregador com base em alegada transmissão da sua posição nos contratos de trabalho com fundamento em transmissão da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, ou em transmissão, cessão ou reversão da sua exploração, quando a mesma não tenha ocorrido;
b) A conduta do transmitente ou do adquirente que não reconheça ter havido transmissão da posição daquele nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores quando se verifique a transmissão da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, ou a transmissão, cessão ou reversão da sua exploração.
11 - A decisão condenatória pela prática de contraordenação referida na alínea a) ou na alínea b) do número anterior deve declarar, respetivamente, que a posição do empregador nos contratos de trabalho dos trabalhadores não se transmitiu, ou que a mesma se transmitiu.
12 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos n.º 7, 8 ou 9.
Como refere Joana Vasconcelos, in “Código de Trabalho Anotado”, vários AA, 2020, 13ª edição, pág. 686.) "o primeiro e principal objectivo do regime da transmissão da empresa ou do estabelecimento estabelecido pelo direito da União Europeia é a tutela dos trabalhadores abrangidos”. Há que salvaguardar a manutenção dos contratos dos trabalhadores e os respetivos direitos, sem prejuízo da tutela da funcionalidade do estabelecimento, o que, a final, prossegue os valores constitucionais da segurança no emprego e da liberdade de iniciativa económica, (artigos 53.º e 61.º da Constituição da República Portuguesa.
“Este instituto tem natureza imperativa e visa garantir a estabilidade do empregado, bem como a protecção do conteúdo da relação de trabalho, que não poderá ser alterada em desfavor do trabalhador, ainda que com o seu acordo” (David Carvalho Martins, “Da Transmissão da Unidade Económica no Direito Individual do Trabalho”, Cadernos Laborais, n.º 6, Almedina, pág. 324). “A aplicação do instituto depende da verificação cumulativa de cinco pressupostos positivos e da não verificação de qualquer um dos três pressupostos negativos. São pressupostos positivos: a) a existência de uma unidade económica; b) a ligação efetiva do trabalhador à unidade económica: c) a vigência do contrato de trabalho no momento da transmissão da unidade económica; d) a modificação subjetiva da posição de proprietário ou explorador da unidade económica; e e) a assunção da exploração pelo cessionário. São pressupostos negativos: a) a cessação lícita do contrato de trabalho; b) a mudança de local de trabalho determinada licitamente pelo cedente até ao momento da transmissão; c) o exercício do direito de oposição pelo trabalhador à transmissão da posição jurídica de empregador” (David Carvalho Martins – ob. cit., páginas 187 e seguintes).
A transmissão da empresa ou estabelecimento é uma vicissitude contratual, em que o conteúdo do contrato de trabalho mantém-se mas há uma modificação subjectiva no que se toca ao empregador, na medida em que o transmissário ocupa a posição do transmitente.
Quando é que existe a unidade económica a que se refere o n.º 5 do art.º 285 do Código do Trabalho?
Importa lembrar que o art.º 285.º, tal como o art.º 318.º do Código do Trabalho de 2003, resultou da transposição da Directiva 2001/23/CE do Conselho de 12 de março de 2001, antecedida esta da Directiva 98/50/CE de 29 de junho de 1998 e esta da directiva 77/187/CEE do Conselho de 14 de fevereiro de 1977, referente à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos, ou parte de estabelecimentos.
A noção de empresa e de estabelecimento ou parte do estabelecimento tem sido interpretada pelo TJUE, a partir destes diplomas, a partir de critérios não formais, realçando a persistência de uma entidade (unidade) económica que mantenha a sua identidade após a transmissão, adiantando como elementos aferidores da existência de uma unidade económica, entre outros, “o tipo de estabelecimento, a transferência de bens corpóreos, a continuidade da clientela, o grau de semelhança da atividade desenvolvida antes e depois da transmissão, a assunção de efectivos, a estabilidade da estrutura organizativa, etc.” (Joana Simão, “A transmissão de estabelecimento na jurisprudência do trabalho comunitária e nacional”, QL n.º 20, Coimbra Editora, pág. 205). O critério decisivo para demonstrar a existência de uma transferência, na acepção da aludida jurisprudência reside, pois, na circunstância de a entidade em questão preservar a sua identidade, o que resulta, designadamente, da prossecução efetiva da exploração ou da sua retoma, sendo considerado elemento determinante dessa definição e reconhecimento de unidade económica pela Jurisprudência Comunitária a autonomia (funcional) de parte da empresa ou do estabelecimento transmitidos. (Cfr. Acórdãos do STJ de 6-12-2017, proc. 357/13.3TTPDL.L1.S1 e de 30-10-2002, proc. 02S1579 e do TRL de 30-04-2014, proc. 306713.9TTFUNC.L.1, todos em www.dgsi.pt). A unidade económica deve manter a sua identidade no seio do transmissário (Proc. C-458/05 (Ac. Jouini), de 13/09/2007), o que se revela pela prossecução de um objectivo próprio a avaliar pelo conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória. Deste modo, cumpre verificar se a unidade económi-ca mantém a sua identidade, se é dotada de autonomia, constituindo uma unidade produtiva autónoma (Cfr. Ac.s do STJ de 6-12-2017 e de 21-03-2018).
Referiu o Ac. do STJ de 26.09.2012, proc. 889/03.1TTLSB.L1, que "a verificação da existência de uma transferência depende da constatação da existência de uma empresa ou estabelecimento (conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica), que se transmitiu (mudou de titular) e manteve a sua identidade. É, contudo, essencial que a transferência tenha por objecto uma entidade económica organizada de modo estável, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente e deve ser possível identificar essa unidade económica na esfera do transmissário". É transferência, na aceção da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12.03.2001, a de uma entidade económica que mantém a sua identidade, como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória (artigo 1º, nº 1, al. b), da referida Directiva) (cheio nosso).
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A sentença recorrida considerou que
"também se apura que, em conjunto com alguns equipamentos fornecidos pela CCC, fazia igualmente uso de um conjunto de meios que, sendo fornecidos pela entidade contratante (Município …), eram indispensáveis ao exercício desta actividade: cadeira, secretária, chaveiro, telefone, ‘caixa manual de pagamentos’, alarme, câmaras de videovigilância (CCTV), monitor para acesso a estas câmaras, computador, registo de ‘leitura de água’. Sendo certo, por sua vez, que estes equipamentos, embora pertencentes à entidade contratante, não só eram usados pela Ré CCC no exercício desta actividade, como passaram a ser utilizados pela Ré BBB na prestação deste mesmo serviço. Foram, pois, retomados pela BBB, sendo disponibilizados a esta última, para esse efeito, pela entidade contratante, exactamente da mesma forma como já tinham sido cedidos à empresa anterior (CCC). Ora, seguindo as orientações acima definidas, verificando-se que este vigilante se insere numa estrutura organizada, sobretudo de natureza humana, cujo objectivo é assegurar, de forma durável, a actividade de vigilância e segurança nas instalações concretamente acima identificadas, pertencentes à mesma pessoa, e tendo em atenção, por outro lado, esta retoma de equipamentos por parte da BBB (ainda que disponibilizados, tal como antes já acontecia, pela entidade contratante), pode, assim, concluir-se que, nos termos do art. 1º, nº 1, da Directiva 2001/23/CE, e do art. 285º, nº 1 e 5, do Código do Trabalho, deu-se a transferência de uma entidade com manutenção da sua identidade, inserindo-se este vigilante, como tal, numa unidade económica, numa estrutura com identidade própria, na prossecução de uma determinada actividade".
Não há duvida que o A. estava integrado numa unidade que carecia de (e usava) determinados meios organizados de modo a exercer a atividade de segurança, nomeadamente eram operados na prossecução da sua atividade computador, câmaras de vigilância (CCTV), monitor de acesso a estas câmaras, alarme, além de cadeira, secretaria e telefone de rede fixa e chaveiro, tudo pertença do Município (facto n.º 9) equipamentos passaram a ser usados pelos vigilantes da R. BBB (facto n.º 26).
Ora, há aqui claramente organização e meios, não se tratando apenas, essencialmente, de um conjunto de trabalhadores a laborarem num certo local, mas de um grupo que atua com certos equipamentos adequados à sua atividade (e que não se confundem com meros bens de uso individual corrente como as fardas, lanternas e telemóveis).
E basta haver um conjunto de meios, mesmo do adquirente dos serviços, para a prossecução da atividade para se poder falar em unidade económica (convergindo, o acórdão desta Relação de Lisboa de 18.12.2019, no Procº 2131/18.1T8PDL (desconhecemos se está publicado), subscrito designadamente pelo ora relator (relatora Desembª Maria José Costa Pinto), refere-se expressamente que há transmissão de unidade económica quando "é acompanhada pela retoma do equipamento do cliente indispensável à prestação do serviço", referindo-se que os trabalhadores faziam uso de meios do cliente como computadores, câmaras, central de segurança CCTV, rádio transmissor e até um veículo para as rondas - "II – Em conformidade com tal jurisprudência, verifica-se uma situação de transmissão de unidade económica para efeitos do artigo 285.º do Código do Trabalho e da Directiva n.º 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março de 2001, quando uma empresa deixa de prestar serviços de vigilância e segurança junto de determinado cliente, na sequência de adjudicação, por este, de tais serviços de vigilância a outra empresa, se a manutenção da actividade de segurança e vigilância pelo novo empresário é acompanhada da retoma do equipamento do cliente indispensável à prossecução da prestação de serviço, ainda que nenhum dos trabalhadores da empresa anterior tenha sido assumido pela actual").
Assim, existia realmente uma unidade económica, a qual foi transmitida à recorrente BBB.
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Alega a BBB que isto estava assente no contrato de prestação de serviços, e portanto não releva para a transmissão, visto que a própria CCC nada lhe transmitiu.
Porém é óbvio que elementos como o sistema de alarme, as câmaras de vigilância e o monitor de acesso, que a anterior prestadora dos serviços usava e que foram transmitidos à recorrente, estão no âmago da atividade de vigilância, e são muito mais relevantes do que elementos como a farda, lanterna ou formulários de ocorrências, ou mesmo o telemóvel, elementos acessórios que variarão consoante as empresas de vigilância (caso evidente da farda), e que verdadeiramente caracterizam a unidade económica, não se confundindo com elementos secundários como a mesa e as cadeiras, eventualmente utilizados também por outros trabalhadores: o alarme e as câmaras respeitam essencialmente à segurança e vigilância.
Os elementos essenciais foram transmitidos à R. BBB, e relevam, mesmo que não pertençam à anterior prestadora dos serviços em causa, mas ao cliente Município.
Há, pois, necessariamente, uma transmissão (neste sentido outrossim proclamou o Tribunal de Justiça da União Europeia de 19 de Outubro de 2017: «O artigo 1.º, nº 1, alínea a), da Diretiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, ou de estabelecimentos, ou de parte de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que está abrangida pelo conceito de «transferência […] de uma empresa [ou de um] estabelecimento», na aceção desta disposição, uma situação em que um contratante resolveu o contrato de prestação de serviços de vigilância e de segurança das suas instalações celebrado com uma empresa e, em seguida, para a execução dessa prestação, celebrou um novo contrato com outra empresa, que recusa integrar os trabalhadores da primeira, quando os equipamentos indispensáveis ao exercício da referida prestação foram retomados pela segunda empresa.» (convergindo, cfr. o acórdão de 24.11.2021, in http://www.dgsi.pt, relatado pela ora 1ª adjunta Desemb.ª Francisca Mendes, de onde se respiga a presente citação).
Se assim não fosse, aliás, estaria descoberta a forma elementar de tornear o dispositivo legal, bastando que os prestadores se limitassem a fornecer elementos triviais como o fardamento. limitando-se a operar com meios do cliente, tudo em prejuízo do trabalhador, que, no mínimo, perderia a antiguidade - pois que sempre teria de celebrar um contrato laboral novo, e isto se a novel prestador do serviço o quisesse (salvo o devido respeito, aliás, a argumentação da recorrente vai longe demais, pondo em crise a própria possibilidade de alguma ver existir transmissão, quando afirma que elementos essenciais são realidades como o fardamento e as credenciais - cfr. pag. 17 das doutas alegações. Claro que o fardamento e as credenciais não são materialmente essenciais para o exercício da atividade e também é óbvio que não podem ser transmitidos, já que cada empresa fornece as suas; são apenas elementos que a lei exige, numa perspetiva formal, sendo a farda elemento caracterizador e identificador do trabalhador nessa atividade mas que só por si não ajudam em nada o desempenho das suas tarefas, e que, havendo transmissão, se tornam imediatamente obsoletos. Já o mesmo não acontece com câmaras de vigilância e alarmes.).
Até por isto se compreende que o A. não visse com bons olhos, à partida, a celebração de um contrato com a BBB, perdendo o vinculo com a CCC
Desta sorte, houve efetivamente transmissão da unidade económica.
E, ao não admitir o trabalhador ao seu serviço, a recorrente despediu-o
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Da fixação da indemnização
A R. insurge-se quanto ao montante da indemnização de 30 dias de retribuição por ano de antiguidade pelo despedimento, porquanto, entende o seu grau de ilicitude é diminuto, até porque há decisões no sentido que defende. O mínimo legal de 15 dias é que está correto, ou vá lá, 20 dias.
É efetivamente uma forma possível de ver a questão.
Uma outra forma possível dirá que, atento o entendimento maioritário no sentido da transmissão, persistir neste entendimento revela uma ilicitude maior, e, portanto, 45 dias, o máximo legal, seria mais razoável, ou quando menos, 40 dias. A falha é do empregador e não do trabalhador e não há motivo para ficar mal.
A nós afigura-se-nos que a fixação pelo meio, como fez a sentença recorrida é perfeitamente razoável nas circunstancias, pelo que não a pretensão da recorrente.
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Do pagamento de férias e subsidio de férias.
A R. insurge-se ainda contra o pagamento do montante de férias e subsidio de férias em que foi condenada, que ascende a 796,20 €, que impugnou, tendo até junto documentos
O Tribunal a quo a condenou-a neste montante considerando que "não sendo esta matéria excecionada pela devedora, tem o A. direito a tais prestações".
No entanto, a R. impugnou-a efetivamente, afirmando mesmo houve lugar ao seu pagamento e juntando documentos.
Assim sendo, não se vendo assente a factualidade correspondente, colhe neste ponto o recurso.
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Insurge-se, ainda, a R. recorrente contra a condenação em juros de mora, que entende que deve ressalvar expressamente as deduções previstas no art.º 390/2 do CT e só pode ter lugar a partir da fixação pelo Tribunal.
Vejamos. Quanto às deduções referidas, a pretensão não colhe, porquanto a decisão recorrida afirma expressamente no primeiro segmento que a condenação no pagamento de 7.537,27 € tem lugar "sem prejuízo do disposto no art.º 390/2/a) e c) do Código do Trabalho".
Relativamente ao vencimento de juros de mora somente a partir da fixação pelo Tribunal (rectius, certamente, do transito da decisão), manifestamente não tem razão, não se tratando de obrigações ilíquidas mas de obrigações com vencimento sucessivo aquelas que concernem a retribuições (art.º 805/2/a, Código Civil). E no que toca à fixação de indemnização pelo despedimento, aplica-se o n.º 3 do art.º 805, já que se trata de um ato ilícito.
Logo, também nesta parte está correta a decisão.
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DECISÃO
Pelo exposto, este Tribunal decide:
a) não conhecer, por inútil e consequentemente de conhecimento proibido, a impugnação da matéria de facto da R. BBB;
b) parcialmente procedente de direito quanto ao segmento em que a sentença condenou a R. BBB a pagar 796,20 € de férias e subsidio de férias ao A.;
c) no mais improcedente, confirmando a douta sentença recorrida.
Custas do recurso e da ação na proporção de 9/10 pela R. BBB e pelo A. AAA
Lisboa, 9 de fevereiro de 2022
Sérgio Almeida
Francisca Mendes
Celina Nóbrega