| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa
I.–Relatório:
1.–Nos autos com o n.º 763/21.0TXLSB-C do Tribunal de Execução das Penas de Lisboa, Juiz 1, relativos ao recluso AA, actualmente em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional de Sintra, por decisão de 01-10-2021 foi-lhe concedida a antecipação da execução da pena acessória de expulsão em que foi condenado.
2.–Inconformado, interpôs o Ministério Público o presente recurso, que termina com as seguintes conclusões (transcrição):
«1.-O presente recurso reporta-se à decisão que deferiu a antecipação da execução da pena acessória de expulsão aplicada a condenado em pena de 4 anos e 6 meses de prisão, por crime de tráfico de estupefacientes.
2.-Resulta do seu próprio texto que a decisão padece do vício a que alude o art. 410.º n.º 2 alínea b), do Código de Processo Penal, aplicável por força do disposto no art. 239.º do CEPMPL, na medida em que, sendo confusa, há contradição insanável da fundamentação ao reportar-se a elementos processuais inexistentes para a prova de factos sobre a evolução do percurso prisional e atitude face ao crime, a que acresce a contradição entre a fundamentação e a decisão ao invocar os pareceres desfavoráveis do diretor do estabelecimento prisional e do Ministério Público, sem qualquer análise critica, o que torna incompreensível a decisão tomada em sentido contrário àqueles elementos.
3.-Ademais, existe contradição insanável entre a fundamentação e a decisão quando naquela se refere “há que concluir pela ordem de execução, obrigatória na data em que na execução da pena da pena principal igual ou inferior a 5 anos se alcance 1/2”, para depois “determinar a antecipação da execução da pena de expulsão”, acrescentado, “Decidimos pela aplicação ao caso presente da lei nacional, por ser mais favorável ao condenado”, embora a decisão não analise a aplicação alternativa de lei estrangeira, porque apenas a lei portuguesa se mostra aplicável, pois o crime foi cometido em território nacional – cf. art. 4.º do Código Penal e art. 6.º do Código de Processo Penal.
4.-A execução antecipada da pena acessória de expulsão traduz-se numa efetiva liberdade antecipada incondicional, in caso sujeita aos requisitos formais e materiais previstos nos art. 188.º - A nº 2 al. a) e 188.º B, n.º 3 do Código Penal, a saber, que esteja cumprida um terço da pena, por se tratar de condenação em pena inferior a 5 anos de prisão; a expulsão se revelar compatível com a defesa da ordem e da paz social e for de prever que o condenado conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.
5.-A antecipação da execução da pena acessória de expulsão, nos termos das normas citadas, tem carácter excecional e não automático, estando condicionada à evolução da personalidade do condenado e fortemente limitada pelas finalidades de execução das penas.
6.-Tendo em conta as circunstâncias e gravidade do crime cometido, afigura-se-nos ser inultrapassável um juízo de prognose desfavorável à antecipação, nos termos do art. 188.º - B, nº 3, pois embora o recluso verbalize arrependimento, ainda apresenta muito reduzida consciência crítica quanto ao desvalor da sua conduta e às consequências da mesma para um número significativo de potenciais vítimas, não oferecendo garantias minimamente fiáveis de que não reincidirá, pois apresenta um projeto de vida semelhante àquele que tinha antes da prática deste crime e que não foi contentor mas, pelo contrário, motivador da prática do crime.
7.-Acresce que são elevadíssimas as necessidades de prevenção geral - positiva e negativa - relativamente ao tipo de crime em causa, que se integra na denominada “criminalidade altamente organizada” pelo que, salvo raras exceções, tais exigências não ficam suficientemente satisfeitas com o cumprimento por parte do condenado de menos de metade da pena de prisão.
8.-Funcionando o condenado como um “correio de droga”, nem por isso são menores as necessidades de prevenção, pois o transporte internacional de estupefacientes, pela difusão rápida das drogas junto dos mercados que abastecem os consumidores, constitui uma conduta especialmente danosa, cuja perseguição penal se mostra essencial para dificultar e evitar a prática deste crime.
9.-O nosso país vem sendo uma importante porta de entrada de droga na Europa, situação que determina que ao longo das sucessivas leis de política criminal, o crime de tráfico de estupefacientes seja constantemente considerado um crime de prevenção prioritária.
10.-O crime de tráfico de estupefacientes ameaça de forma intensa valores sociais fundamentais, provocando uma elevada danosidade de bens jurídicos estruturantes da própria sociedade, atendendo não só ao perigo e dano para a saúde dos consumidores, desestruturação familiar, como também à espiral de criminalidade associada.
11.-Quanto a este tipo de crime são cada vez mais elevadas as necessidades de prevenção geral, devendo prevalecer as exigências repressivas, em detrimento do risco a impor à sociedade mundialmente considerada, quando se antecipa a restituição à liberdade dos condenados, só por causa de ter cumprido 1/3 da pena e verbalizar arrependimento.
12.-Ainda que interdito de entrar em território nacional, a antecipação da pena acessória de expulsão apenas iria satisfazer as necessidades de prevenção em território nacional, já o tráfico e introdução de estupefacientes noutro qualquer país não se mostraria salvaguardado, sendo que as necessidades de prevenção geral não se resumem ao nosso território, devendo ser vistas numa perspetiva global, de espaço europeu e mundial.
13.-O condenado não desconhecia, quando praticou os factos, as consequências e danosidade social que está associada ao tráfico de estupefacientes, tem registo de sanção disciplinar e verbaliza arrependimento tão só por se encontrar em situação de reclusão.
14.-A principal razão por que os traficantes dificilmente abandonam a atividade é a perspetiva de adquirirem dinheiro fácil e que esta supera os riscos que sabem correr. A expetativa de cumprirem uma pena reduzida e de regressarem ao seu país em liberdade definitiva após cumprirem pouquíssimo tempo de prisão, estimula a prática do crime, potenciando a reincidência.
15.-Neste sentido, já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, nomeadamente no acórdão de 12-06-2018, processo nº 1253/16.8TXLSB – B (5ª Secção Criminal), segundo o qual «decidir no sentido da antecipação da execução da pena acessória de expulsão numa fase em que o marco do meio da pena nem sequer está próximo, será, ao invés de travar o combate que a lei exige, estimular/incentivar a sua prática».
16.-Considera o citado acórdão que «tratando-se de atos de tráfico de estupefacientes de ordem internacional ... assumindo os chamados “correios de droga”, como é o caso do recluso, um papel de particular relevo ... é inteiramente justificada a decisão de não ser concedida a antecipação da execução da pena acessória de expulsão».
17.-No caso em apreço, deferir a pretensão do recluso no sentido de ser expulso antecipadamente e libertado definitivamente, transmitiria um sinal de impunidade que o cidadão comum não compreenderia – cf. no mesmo sentido o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18-09-2018, processo nº 1813/16.7TXLSB-B. L1 (5ª Secção Criminal.
18.-Por todo o exposto, a decisão recorrida deve ser revogada, sendo o condenado expulso no momento em que a lei o determina, ou seja, ao meio da pena (18-05-2022).
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Contudo V. Exas., decidindo, farão, como sempre JUSTIÇA».
3.–O recurso foi admitido, por despacho de fls. 14 dos autos, no qual, ademais, se sustenta a decisão recorrida.
4.–O arguido não apresentou resposta ao recurso.
5.–Nesta Relação, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu, a fls. 19, o seu parecer sumário, «subscrevendo o teor da argumentação e conclusões aduzidas pelo Ministério Público» na 1.ª instância e pronunciando-se, em consequência, pela procedência do recurso.
6.–Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, não foi oferecida resposta.
7.–Realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
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II.–Fundamentação
1.– Delimitação do objecto do recurso
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (art. 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
De acordo com as conclusões do recurso, as questões suscitadas são as de saber se a decisão recorrida padece de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, e se, contrariamente ao que foi decidido, não se mostram reunidos os pressupostos para que seja determinada a antecipação da execução da pena acessória de expulsão em que o arguido foi condenado.
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2.–Da decisão recorrida
É do seguinte teor a decisão recorrida (transcrição):
«1- Relatório:
Os presentes autos de liberdade condicional (artigos 155.º e 173.º e segs. do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade) dizem respeito ao condenado:
AA, NASCIDO A ………….., NATURAL DA GUINÉ-BISSAU, COM OS DEMAIS SINAIS DE IDENTIFICAÇÃO NOS AUTOS,
Constando da sua condenação a pena acessória de expulsão, veio o mesmo requerer a antecipação da execução dessa pena.
Cumprida instrução, colheu-se o necessário parecer do Director do Estabelecimento Prisional, que foi desfavorável àquela pretensão.
Após audição do recluso, que reafirmou o seu desejo de ser expulso para o seu país de origem, o Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do pedido antecipatório da expulsão.
Não são conhecidas outras penas de prisão a cumprir nem autos à ordem dos quais interesse a prisão preventiva.
O tribunal é o competente.
O processo é o próprio, sendo que se mantém a validade e regularidade da instância, não ocorrem quaisquer nulidades, excepções, questões prévias ou incidentes de que cumpra de momento apreciar, pelo que nada obsta ao conhecimento do mérito presente da causa – apreciação da viabilidade/possibilidade de concessão de liberdade condicional.
2–Factos com relevo para a decisão a proferir, tidos como provados:
A.-O condenado encontra-se a cumprir, pela prática do indicado crime, a seguinte pena:
4 anos e 6 meses do prisão:
(Juízo Central Criminal de Lisboa – Proc. 82/20.9JELS8)
Tráfico de estupefacientes [artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 15/93];
B.-Factos ocorridos em Fevereiro de 2020.
C.-Metade da pena ocorre em 18/05/2022, com 2/3 a 18/02/2023 e termo para 18/08/2024.
D.-Não tem outros antecedentes criminais.
E.-Cumpre pena pela primeira vez.
F.-Referências constantes do SIPR (ficha biográfica – situação jurídico penal – do condenado):
1.- processos pendentes: nada consta;
2.- outras penas autónomas a cumprir: nada consta;
3.- medidas de flexibilização de pena: nenhuma.
G.-Dos relatórios das competentes Equipas da Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (Serviços de Reinserção Social e Serviços Prisionais), dos esclarecimentos obtidos em sede de conselho técnico e da audição do condenado, em súmula, extrai-se que o recluso não tem família nem outros apoios em Portugal, mantendo contacto apenas com familiares residentes no seu país; apresenta uma razoável capacidade de autocrítica face aos factos que o trouxeram à reclusão; mostra-se arrependido; tem revelado bom comportamento no meio prisional, trabalhando.
3–Factos com relevo para a decisão a proferir, tidos como não provados:
1.-Inexistem.
Tudo o que em contrário com o dado como com relevo para a decisão a proferir se assuma, ou se trate de matéria de direito, instrumental ou conclusiva e, como tal, insusceptível de ser chamada à colação nesta sede
4–Motivação dos factos com relevo para a decisão a proferir:
O dever constitucional de fundamentação dos despachos judiciais basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito em que assenta a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, exigindo, pois, a indicação dos meios de prova que serviram para formar tal convicção, como, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção se forme em determinado sentido ou se valorem de determinada forma os diversos meios de prova apresentados nos autos. Assim, o Tribunal formou a sua convicção com base, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também por declarações e depoimentos, constantes do quanto é o somatório factual inerente aos relatórios juntos aos autos e declarações do condenado, tudo em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, Inflexões, parcialidade, coincidências e mais inverosimilhanças que, porventura, transpareçam das mesmas declarações e depoimentos.
Valoramos, em particular:
a)-certidão da(s) decisão(ões) condenatória(s);
b)-certidão da(s) liquidação(ões) de pena(s);
c)-certificado de registo criminal (ou referência em sede de decisão(ões) condenatória(s)) do condenado;
d)- print do SIP do condenado;
e)-parecer do Ministério Público.
5–O Direito aplicável:
O instituto da liberdade condicional é especificamente regulado pelos artigos 61.º e 63.º do Código Penal, cuja concessão implica (com excepção da concedida pelos 5/6 da pena, que é obrigatória) toda uma simultaneidade de circunstâncias, necessárias e cumulativamente verificáveis, e que mais não são do que o fim visado pela execução da própria pena. Por outras palavras, a pena, por si só, terá que espelhar a capacidade ressocializadora do sistema, sempre na mira de evitar o cometimento futuro de novo crime.
O artigo 61.° do Código Penal, abrindo a secção da liberdade condicional, fixa-nos os pressupostos e duração da mesma.
Assim, são pressupostos formais da concessão da liberdade condicional:
a)-que o condenado tenha cumprido 1/2 da pena, e no mínimo 6 meses de prisão (n.° 2), ou 2/3 da pena, e no mínimo 6 meses de prisão (n.° 3) ou 5/6 da pena, quando a pena for superior a 6 anos (n.° 4);
b)-que o condenado consinta ser libertado condicionalmente (n.° 1)[1]
Por seu turno, são requisitos substanciais (ou materiais) da concessão da liberdade condicional (excepto na situação do n.° 4):
a)-que, de forma consolidada, seja de esperar, que o condenado, uma vez em liberdade, conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável e sem cometer crimes, tendo-se para tanto em atenção as circunstâncias do caso, a sua vida anterior, a respectiva personalidade e a evolução desta durante a execução da pena de prisão (que constituem índices de ressocialização a apurar no caso concreto); e
b)-a compatibilidade da libertação com a defesa da ordem e da paz social (excepto, também, na situação do n.° 3).
Por último, em termos de duração da liberdade condicional, fixa o n.º 5 do artigo 61.º do Código Penal, que esta tem uma duração igual ao tempo de prisão que falte cumprir, até ao máximo de cinco anos, considerando-se então extinto o excedente da pena.
É este, pois, o regime geral da liberdade condicional tout court.
Contudo, no caso concreto foi aplicada ao condenado pena acessória de expulsão.
Ora, face à lei vigente – artigos 188.º-A e segs. do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, na redacção da Lei n.° 21/2013, de 21 de Fevereiro –, todo o regime regra de liberdade condicional cede perante o regime de execução da pena acessória de expulsão, operando um tratamento completamente diferenciado do que vinha sendo o sucessivamente (ainda que sempre distinto) estatuído até ao presente.
Assim, no presente e como resulta das alíneas a) e b) do n.° 1 do artigo 188.º-A do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, oficiosa e obrigatoriamente, para as penas iguais ou inferiores a 5 anos, ou cujo somatório caia nessa alçada, e para as penas superiores a 5 anos, ou cujo somatório caia nessa alçada, quando tenha sido aplicada pena acessória de expulsão, respectivamente, ao 1/2 ou ao 2/3, ao juiz de execução das penas tão só cabe ordenar a execução dessa pena acessória de expulsão, independentemente de consentimento do condenado e independentemente de limite temporal mínimo de execução de pena, como tal não se exigindo um cumprimento mínimo de 6 meses.
Por seu turno, no âmbito das als. a) e b) do n.º 2 e por via do n.º 3 do artigo 188 °-A do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, estabelece-se o regime de excepção a essas regras de 1/2 e dos 2/3, mediante o qual pode operar antecipação da execução da pena acessória de expulsão, logo que decorrido, respectivamente, 1/3 ou 1/2 das penas iguais ou inferiores a 5 anos, ou cujo somatório cala nessa alçada, e para as penas superiores a 5 anos, ou cujo somatório caia nessa alçada, e desde que se julguem preenchidos os requisitos substanciais idênticos à liberdade condicional, como resultam do artigo 61.º do Código Penal, e nesta norma do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade se repetem, mesmo sem o cumprimento mínimo de 6 meses, exigindo-se consentimento do condenado.
É, pois, dentro deste regime de técnica legislativa[2] que nos temos que mover hodiernamente, tudo sem prejuízo da já habitual técnica legislativa, que nos dá conta de no espaço de quatro anos apenas se terem vigentes quatro regimes jurídicos em sucessão: o do artigo 151.°, n.° 4 e 5 da Lei n.° 2312007, de 4 de Julho (como tal anterior ao Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade e que por este tacitamente foi revogado – cfr. artigo 8.° da L 115/2009 de 12out); o do artigo 182.° do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade; o do artigo 151º da Lei nº 29/2012, de 9 de Agosto (que parcial e tacitamente revoga o artigo 182.° do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade) e o hodierno, resultante da Lei n.º 21/2013, de 21 de Fevereiro (que, no seu artigo 4.°, expressamente revoga o artigo 182.º do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade).
Adiante, e tratando em concreto do caso dos autos.
Considerando toda a situação de facto reportada nos autos (pena principal de 4 anos e 6 meses de prisão, com 1/2 a vencer-se em 18/05/2022 e pena acessória de expulsão de Portugal pelo período de 5 anos), aplicando a lei vigente, há que concluir pela ordem de execução, obrigatória na data em que na execução da pena da pena principal igual ou inferior a 5 anos se alcance 1/2, da decretada pena acessória de expulsão de território nacional, nos termos do disposto no artigo 188.°-A, n.° 1, al. b) do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (na redacção da Lei n.° 21/2013, de 21 de Fevereiro, independentemente do consentimento do condenado.
Uma vez que o condenado consentiu – aliás, requereu – a antecipação da execução daquela pena acessória, mostrando-se cumprido 1/3 da pena de prisão no passado dia 18/08/2021, apesar do parecer do Director do Estabelecimento Prisional desfavorável (bem como o do Ministério Público), atendendo ainda aos factos apurados e acima sumariados, é de determinar a antecipação da execução da pena de expulsão.
7-Decisão:
Pelo exposto, tudo visto e ponderado, atentas as disposições legais citadas e as considerações expendidas:
A–Decidimos pela aplicação ao caso presente da lei nacional, por ser mais favorável ao condenado, e ordenamos que se execute, após trânsito em julgado desta sentença, a pena acessória de expulsão por 5 anos acima mencionada, considerando-se extinta, nessa data ou naquela em que operar efectivamente a execução da pena acessória de expulsão, a pena de prisão de 4 anos e 6 meses aplicada ao condenado AA no âmbito do Proc. 82/20.9JELSB, o que declaramos no âmbito do preceituado nos artigos 138.º, n.° 4, al. s) do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (redacção da Lei n.°40/2010, de 3 de Setembro) e 188.°-A, n.° 1, al. b) do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (redacção da Lei n.° 21/2013, de 21 de Fevereiro) e 475.° do Código de Processo Penal.
B–Passe oportuno mandado de libertação para ser cumprido até 5 dias após o trânsito em julgado desta sentença, mediante entrega sob custódia ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, organismo que diligenciará – no mais curto espaço temporal possível, preferencialmente num máximo de 15 dias úteis – pela efectivação da pena acessória de expulsão do condenado AA
C–Fixada nos autos a data de extinção de pena (correspondente ao dia em que operar a saída do condenado de território da República Portuguesa), remeta boletim ao registo criminal – artigo 6.º, al. b) da Lel n.° 35/2015, de 5 de Maio e 12.º do Decreto-Lei n.° 171/2015, de 25 de Agosto).
D–Notifique o condenado AA, também com a expressa advertência que violando a pena acessória de expulsão no decurso da mesma, in casu por 5 anos os quais se iniciam com a sua salda de território da República Portuguesa, incorre na prática dos elementos típicos de um crime de violação da medida de interdição de entrada, previsto e punido pelo artigo 187.°, n.° 1 da Lei n.° 29/2012, de 9 de Agosto com a pena de prisão até 2 anos ou de multa até 100 dias.
E–Notifique o Ministério Público.
F–Notifique o defensor oficioso/mandatário.
G–Transitada em julgado esta sentença, oficie o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras pela via mais expedita (nomeadamente e-mail/fax/faxmail), para que este organismo providencie para os fins de execução da pena acessória de expulsão nas condicionantes supra, com preferência a todo o serviço (artigo 9.°, n.° 2 do Código de Processo Penal ex vi artigo 154.° do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Uberdade), cumprindo em simultâneo o artigo 191.°, al. c) da Lei n.° 29/2012, de 9 de Agosto (artigo 188.°-C, n.° 2 do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade – redacção da Lei n.° 21/2013, de 21 de Fevereiro).
H–Transitada em julgado esta sentença oficie a Embaixada/Consulado/Representação Diplomática do país de nacionalidade do recluso, para os efeitos que a mesma tenha por convenientes, dando conta que nos 15 dias úteis subsequentes operará a execução da pena acessória de expulsão.
I–Comunique ao tribunal da pena extinta e à Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (artigo 188.°-C, n.° 2 do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Uberdade – redacção da Lei n.° 21/2013, de 21 de Fevereiro).
J–D. n., com oportuno arquivamento dos autos (…)»
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3.–Da análise dos fundamentos do recurso
De acordo com as regras de precedência lógica importará, em primeiro lugar, apreciar as questões que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.
Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes aos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP.
Por fim, das questões relativas à matéria de direito.
Será, pois, de acordo com estas regras de precedência lógica que serão apreciadas as questões suscitadas.
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O Digno recorrente alega, em primeiro lugar, que a decisão recorrida padece de contradição insanável da fundamentação, pois que se reporta a elementos processuais inexistentes para a prova de factos sobre a evolução do percurso prisional do arguido e a sua atitude face ao crime; e que enferma também de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão por invocar os pareceres desfavoráveis do director do EP e do MP sem qualquer análise crítica e decidir em sentido contrário àqueles elementos, e também por referir que «há que concluir pela ordem de execução, obrigatória na data em que na execução da pena da pena principal igual ou inferior a 5 anos se alcance ½», para depois determinar a antecipação da execução da pena de expulsão, acrescentando ainda ter-se decidido pela aplicação ao caso da lei nacional por ser mais favorável ao condenado quando a decisão não analisa a aplicação alternativa de lei estrangeira, por apenas a lei nacional se mostrar aplicável.
Como é sabido e resulta expressamente do corpo do art. 410.º, n.º 2, do CPP, os vícios decisórios nele referidos têm de resultar do texto da decisão recorrida, encarado por si só ou conjugado com as regras gerais da experiência comum – sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo – visto tratar-se de vícios inerentes à decisão, à sua estrutura interna, e não de erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida[3].
Assim, «para se verificar contradição insanável da fundamentação, têm de constar do texto da decisão recorrida, sobre a mesma questão, posições antagónicas e inconciliáveis, como por exemplo dar o mesmo facto como provado e como não provado, em situações que não possam ser ultrapassadas pelo tribunal de recurso»[4].
«A contradição da fundamentação ou entre esta e a decisão só importa a verificação do vício quando não seja sanável pelo tribunal ad quem. Isto é, quando seja insanável. Na verdade, tratando-se, por exemplo, de um erro no assentamento da matéria de facto, ou mesmo da respectiva fundamentação de facto, um erro perceptível pela simples leitura do texto da decisão, não poderá falar-se em vício de contradição, o qual só existirá se eliminado o erro pelo expediente previsto no artigo 380º do CPP, correcção a que o próprio tribunal de recurso pode e deve proceder (nº 2 do mesmo artigo), a contradição persistir, então, sim, sendo insanável.
A contradição tanto pode emergir entre factos contraditoriamente provados entre si, como entre estes e os não provados (p. ex. «provado que matou», «não provado que matou»), como finalmente entre a fundamentação (em sentido amplo, abrangendo a fundamentação de facto e também a de direito) e a decisão. É exemplo deste último tipo de contradição, a circunstância de a sentença se espraiar em considerações tendentes à irresponsabilidade penal do arguido e a decisão final concluir, sem mais explicações, por uma condenação penal.»[5]
Em suma, o vício a que alude a al. b) do n.º 2 do art. 410.º do CPP verifica-se «quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do tribunal»[6].
Para avaliar se a decisão padece de qualquer dos vícios enunciados nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 410.º do CPP, há que apreciar, por um lado, a matéria de facto e, por outro, a respectiva fundamentação (os fundamentos da convicção), designadamente a natureza das provas produzidas e os processos intelectuais que conduziram o Tribunal a determinadas conclusões.
No caso concreto, tal como alega o MP, na alínea G. da decisão recorrida é feita alusão a «relatórios das competentes Equipas da Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais», sendo certo que os mesmos não existem nos autos.
Contudo, naturalmente, a apreensão de tal circunstância não é possível com recurso apenas ao texto da decisão, carecendo de uma análise do processado, pelo que não pode configurar o invocado vício decisório.
Por outro lado, o facto de a decisão ter sido proferida em sentido contrário ao propugnado nos pareceres do director do EP e do Ministério Público não traduz qualquer contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, sendo resultado de uma apreciação dos elementos constantes dos autos na qual se intui que o Tribunal entendeu dar prevalência aos factores favoráveis ao arguido que considerou provados («apresenta uma razoável capacidade de autocrítica face aos factos», «mostra-se arrependido; tem revelado bom comportamento no meio prisional, trabalhando») em detrimento dos factores sublinhados nos mencionados pareceres, ambos desfavoráveis à antecipação da execução da pena de expulsão.
Lida o parágrafo da fundamentação da decisão em que se insere a passagem citada pelo MP em conjugação com o parágrafo que se lhe segue é possível compreender que, apesar de uma redacção menos clara, nessa passagem não se afirma que no caso seja de decretar a execução da expulsão por ela ser obrigatória, mas sim que ela será obrigatória na data em que se alcance o meio da pena, data que nesse mesmo parágrafo refere ser 18-05-2022.
Inexiste, assim, qualquer contradição, sanável ou não.
E, por fim, as referências indevidas à (inexistente, por inaplicável ao caso) ponderação da maior favorabilidade da lei nacional – tal como a menção dos antes referidos relatórios inexistentes – são, ao que tudo indica, fruto de uma utilização menos atenta dos meios informáticos, que em nada alteram o sentido da decisão, bastando tê-las por não escritas.
Não se verifica, em suma, o vício invocado pelo Digno recorrente.
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O recorrente considera, por outro lado, que a decisão recorrida, ao determinar a antecipação da execução da pena de expulsão, assim satisfazendo a pretensão do arguido, errou na aplicação das atinentes normas legais porquanto, na sua perspectiva, não se encontram reunidos os respectivos pressupostos.
Alega, em síntese, que, contrariamente ao que foi decidido, tendo em conta as circunstâncias e gravidade do crime cometido pelo arguido, é inquestionável um juízo de prognose desfavorável à antecipação da execução da pena de expulsão, dada a reduzida consciência crítica que aquele apresenta quanto ao desvalor da sua conduta, não oferecendo garantias fiáveis de não reincidência, e atendendo às elevadíssimas necessidades de prevenção geral.
Vejamos.
De acordo com o art. 42.º, n.º 1, do CP, «A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.»
Por seu turno, a liberdade condicional é um «incidente de execução da pena de prisão (…) que se justifica político-criminalmente à luz da finalidade preventivo-especial de reintegração do agente na sociedade e do princípio da necessidade da tutela de bens jurídicos (artigo 40.º, n.º 1, do CP)»[7], sendo seu objectivo, expresso no ponto 9 do Preâmbulo do DL n.º 400/82, de 23-09 (que aprovou o Código Penal) «criar um período de transição entre a prisão e a liberdade, durante o qual o delinquente possa equilibradamente recobrar o sentido de orientação social fatalmente enfraquecido por efeito da reclusão».
O art. 61.º do CP dispõe no seu n.º 1 que a aplicação da liberdade condicional depende sempre do consentimento do condenado e, no seu n.º 2, que o tribunal coloca o condenado a prisão em liberdade condicional quando se encontrar cumprida metade da pena e no mínimo 6 meses se:
«a)-For fundadamente de esperar, atentas as circunstâncias do caso, a vida anterior do agente, a sua personalidade e a evolução desta durante a execução da pena de prisão, que o condenado, uma vez em liberdade, conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes; e
b)-A libertação se revelar compatível com a defesa da ordem pública e da paz social.»
E o n.º 3 do mesmo preceito estabelece que «O tribunal coloca o condenado a prisão em liberdade condicional quando se encontrarem cumpridos dois terços da pena e no mínimo seis meses, desde que se revele preenchido o requisito constante da alínea a) do número anterior».
Daqui resulta que a concessão da liberdade condicional quando se encontrar cumprida metade da pena depende da possibilidade de se formular um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do condenado, uma vez restituído à liberdade (al. a) do n.º 2 do art. 61.º do CP), e de com o cumprimento dessa parte da pena se encontrarem satisfeitas as «exigências de tutela do ordenamento jurídico» (al. b) do n.º 2 do mesmo preceito), ou seja da consideração das exigências quer de prevenção especial quer de prevenção geral, impondo-se esta como um limite que obstará à concessão da liberdade condicional quando, apesar do prognóstico favorável sobre o comportamento futuro do agente, não estiverem ainda satisfeitas as exigências mínimas de tutela do ordenamento jurídico.
Diferentemente, quando estejam cumpridos dois terços da pena o critério da concessão da liberdade condicional, do ponto de vista material, funda-se apenas em exigências de prevenção especial de socialização (n.º 3 do art. 61.º do CP).
A Lei n.º 21/2013, de 21-02, veio introduzir alterações ao CEPMPL, permitindo a antecipação da execução da pena acessória de expulsão aplicada a condenados a penas de prisão, verificado determinado circunstancialismo.
Assim, o (aditado) art. 188.º-A desse diploma dispõe que:
«1–Tendo sido aplicada pena acessória de expulsão, o juiz ordena a sua execução logo que:
a)-cumprida metade da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprida metade das penas;
b)-cumpridos dois terços da pena, nos casos de condenação em pena superior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontrem cumpridos dois terços das penas.
2–O juiz pode, sob proposta e parecer fundamentado do diretor do estabelecimento prisional, e obtida a concordância do condenado, decidir a antecipação da execução da pena acessória de expulsão, logo que:
a)- Cumprido um terço da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprido um terço das penas;
b)- Cumprida metade da pena, nos casos de condenação em pena superior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprida metade das penas.
3–Independentemente de iniciativa do diretor do estabelecimento prisional, o juiz, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público ou do condenado, solicita o parecer fundamentado ao diretor do estabelecimento.»
Ou seja, o legislador passou a permitir que a execução da pena acessória de expulsão possa ser antecipada – relativamente ao limite temporal que normalmente corresponderia ao termo da pena de prisão ou à concessão da liberdade condicional – podendo a iniciativa de tal antecipação partir do director do estabelecimento prisional, do Ministério Público, do condenado ou até, oficiosamente, do próprio juiz.
Em qualquer caso, antes de ser proferida decisão impõe-se a emissão de parecer fundamentado por parte do director do estabelecimento prisional, bem como a audição do condenado e a produção das provas que se entenderem convenientes – cf. arts. 188.º-A, n.ºs 2 e 3, e 188.º-B do CEPMPL.
Da análise do acima citado art. 188.º-A resulta que, perante uma pena de prisão igual ou inferior a cinco anos (ou em caso de execução sucessiva de penas), a execução da pena acessória de expulsão é obrigatória logo que se mostre cumprida metade da pena aplicada, e que perante uma pena de prisão igual ou superior a cinco anos (ou em caso de execução sucessiva de penas) é obrigatória logo que estejam cumpridos 2/3 da pena.
Trata-se de uma decorrência legal, que não carece de parecer de qualquer entidade.
Contudo, quando se trata de antecipar a execução da pena de expulsão, a lei exige não só que seja possível ao julgador efectuar um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do condenado como ainda que essa antecipação se mostre compatível com os valores da defesa da ordem e da paz social.
Ou seja, uma análise das necessidades de prevenção, geral e especial, que se apresenta semelhante à que se impõe para a concessão da liberdade condicional facultativa quando se encontra cumprida metade da pena (cf. art. 61.º, n.º 2, do CP).
No caso em apreço, dúvidas não existem – e a própria decisão o afirma – que se mostram verificados os pressupostos formais exigidos pelo n.º 1, al. a), do art. 188.º-A do CEPMPL: o recluso requereu ele próprio a antecipação da execução da pena acessória de expulsão e cumpriu já mais de um terço da pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão em que foi condenado.
Relativamente aos pressupostos materiais da antecipação em causa, importará, por um lado, como vimos, efectuar um juízo de prognose sobre o comportamento futuro do recluso em liberdade.
Na formulação desse juízo de prognose, haverá que considerar, como se refere no Acórdão desta Relação de 24-02-2010[8], que nos permitimos transcrever, «as circunstâncias do caso (onde se inclui a valoração do crime cometido, a sua natureza e, genericamente, as realidades que serviram para a determinação concreta da pena de acordo com os critérios do artigo 71.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal), a vida anterior do recluso (que se relaciona, nomeadamente, com a existência ou não de antecedentes criminais), a sua personalidade e a evolução desta durante a execução da pena de prisão (perceptível através de padrões comportamentais temporalmente persistentes que indiciem um adequado processo de preparação para a vida em meio livre e que, não se esgotando numa boa conduta prisional, também se revelam na mesma), desta ponderação se extraindo o prognóstico quanto ao sucesso do objectivo da liberdade condicional: a efectiva reinserção social.»
Conforme resulta da transcrição acima efectuada, a decisão recorrida, após elencar o quadro factual que teve por demonstrado e os elementos probatórios que o sustentam, enunciar as normas legais aplicáveis e aludir ao preenchimento dos pressupostos formais, concluiu, laconicamente e por referência «aos factos apurados e acima sumariados», apesar dos pareceres desfavoráveis do director do EP e do MP, ser de determinar a antecipação da execução da pena de expulsão.
Afigura-se-nos que tal juízo favorável à antecipação da execução da pena acessória de expulsão não tem suporte objectivo nos elementos disponíveis nos autos e que importa ponderar na formulação do juízo de prognose sobre o comportamento futuro do recluso em liberdade, por um lado, e na avaliação das exigências de prevenção geral, por outro.
Na verdade, duma parte:
- preso desde 18-02-2020, o ora recorrente tinha cumprido, à data da decisão, um ano, sete meses e alguns dias da pena de 4 anos e 6 meses de prisão que lhe foi aplicada;
- com um comportamento prisional adequado (embora registando uma infracção disciplinar, datada de 25-03-2021, sancionada com repreensão escrita – cf- ficha biográfica, a fls. 63v.º), tem mantido ocupação como faxina e assume a prática do crime como tendo sido motivada por necessidades económicas, verbaliza arrependimento e em liberdade pretende regressar ao seu país de origem, a Guiné, para procurar emprego (é electricista de profissão) e residir com os pais e um filho.
Por outro lado, o recorrente cumpre pena por crime de tráfico de estupefacientes (art. 21º do DL n.º 15/93 de 21-01), ilícito cuja gravidade é sobejamente conhecida e cujos limites abstractos da pena oscilam entre os 4 e os 12 anos de prisão.
O arguido, que nenhuma relação revelou ter com o território português, viajou para Portugal com mais de 1 kg de cocaína e, apesar de assumir a prática do crime, contextualiza-o num quadro de dificuldades económicas, numa atitude de alguma desresponsabilização.
A gravidade dos factos e da culpa, ainda assim, apenas se concretizou numa pena fixada quase no mínimo legal, ou seja, em 6 meses acima dele.
Dos elementos constantes dos autos resulta ainda que as perspectivas que o recluso traça para a sua vida, ao nível familiar e económico, não são diferentes da realidade que vivia à data da prática dos factos e que não o afastou do cometimento do ilícito.
Relativamente às necessidades de prevenção geral positiva, que têm de ser tomadas em consideração no primeiro momento de apreciação da liberdade condicional, quando o condenado cumpriu já metade da pena de prisão, e estão presentes também, como vimos, na ponderação da antecipação da execução da pena de expulsão, não podemos olvidar que estamos perante o cumprimento de apenas 1/3 da pena de prisão.
À data da decisão recorrida, o recorrente tinha cumprido pouco mais de 1 ano e 7 meses de uma pena de 4 anos e 6 meses de prisão que, no caso, foi a que o tribunal de julgamento considerou justa e adequada à satisfação das exigências de prevenção geral, à tutela do ordenamento jurídico, por não afrontar as expectativas comunitárias na validade e vigência das normas violadas.
Ora, como se refere no acórdão deste Tribunal da Relação de 09-03-2011[9], «não há sociedade que suporte o sentimento de insegurança se não for restabelecida a confiança da comunidade através de uma intervenção adequada e proporcional de protecção ao ordenamento jurídico-penal. E daí que, o tempo de cumprimento da pena de prisão, tem que reflectir o sentimento social de profunda reprovação que decorre da lesão da confiança e segurança que toda a sociedade deposita nas decisões penais condenatórias proferidas pelo Tribunal competente após Audiência de Discussão e Julgamento com observância do garantismo legalmente previsto”.
É certo que, se decorre da lei que, como se refere no Acórdão desta Relação de 15-12-2011[10], «a finalidade essencial da execução da pena de prisão é a prevenção especial de socialização, que se traduz em oferecer ao recluso as condições objectivas necessárias, não à sua emenda ou regeneração moral, sequer a determinar a aceitação ou reconhecimento por aquele dos critérios de valor de ordem jurídica, mas à “simples” prevenção da reincidência por reforço dos standards de comportamento e de interacção na vida comunitária», pretendendo-se que a execução da pena revele a capacidade ressocializadora do sistema com vista a prevenir a prática de novos crimes (cf. o Preâmbulo do DL n.º 48/95, de 15-03), importará atender à evolução do comportamento do recluso, concretamente à capacidade que este venha demonstrando de adaptar as suas condutas às regras vigentes, com vista à sua reintegração social.
Porém, apesar do regular comportamento prisional do recluso e de alguma evolução favorável da sua atitude perante os valores protegidos pela norma posta em causa pelo seu comportamento, perante a natureza e gravidade do ilícito e a duração da pena que lhe foi imposta, aos olhos da comunidade seria incompreensível a sua libertação quando se mostra cumprido apenas 1/3 da pena.
Não estando verificadas circunstâncias excepcionais que permitam concluir tratar-se de uma situação particular em que o sentimento de reprovação social do crime se mostre esbatido, a antecipação da execução da pena acessória de expulsão não serviria as finalidades das penas, pondo em causa a crença do conjunto dos cidadãos – em nome de quem os Tribunais aplicam a lei - na validade da norma jurídica violada e, por essa via, os seus sentimentos de confiança e de segurança nas instituições jurídico-penais[11].
Em conclusão, porque a evolução positiva da personalidade e do comportamento do recorrente não atingiu ainda um patamar que, devidamente testado, permita ao Tribunal acreditar que a pena já cumprida desempenhou o seu efeito inibidor da prática de novos crimes e, sobretudo, porque ainda não é possível estabelecer um juízo de compatibilidade entre a sua libertação e as exigências de prevenção geral positiva, de defesa da ordem e da paz social, é prematura a execução antecipada da pena de expulsão do território nacional, que deverá ser relegada para quando se mostrar cumprida metade da pena de prisão.
Por todo o exposto, a decisão recorrida não pode manter-se, procedendo o recurso interposto pelo Ministério Público.
***
III.–Decisão:
Em face do exposto, acordam os Juízes da 9.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa em, concedendo provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogar a decisão recorrida, determinando que o recluso AA apenas seja expulso do território nacional, em execução da pena acessória que lhe foi aplicada, ao meio da pena, ou seja, em 18-05-2022.
Sem tributação.
Notifique.
***
(Certifica-se, para os efeitos do disposto no art. 94.º, n.º 2, do CPP, que o presente acórdão foi elaborado e revisto pela relatora, a primeira signatária)
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Lisboa, 17 de Fevereiro de 2022
Cristina Branco- (assinatura digital)
Filipa Costa Lourenço- (assinatura digital)
[1] «Assim se refirma, de modo significativo, a ideia, muito cara ao legislador do código vigente, de que o condenado a pena de prisão deve ser visto e tratado, pelo respeito devido à sua pessoa, também como condição de êxito da sua reinserção social, como sujeito da execução da pena.» Cfr. GONÇALVES DA COSTA, in Separata à Revista Portuguesa de Ciência Criminal, sob o título "A parte Geral do Projecto de Reforma do Código Penal Português", §22. No mesmo sentido, FIGUEIREDO DIAS, in Jornadas de Direito Criminal – Revisão do Código Penal, Vol. I, Lisboa, 1998, sob o titulo "Oportunidade e sentido da revisão do Código Penal Português", págs. 30 e segs.
[2]No mínimo sui generis ao nível de tratamento do cidadão nacional versus o cidadão estrangeiro, particularmente curiosa quanto ao modo como é visto este último quando comunitário e quando o não é, especialmente derrogável quando o estrangeiro não comunitário não é abrangido pela pena acessória apenas e tão só face ao delimitador princípio do acusatório e a subsequente implicância de alteração substancial de factos.
[3]«O erro de julgamento existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então o inverso, e tem que ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova constante do art. 127.º do CPP», lê-se no Acórdão do STJ de 12-03-2009, Proc. n.º 3781/08 - 3.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[4]Cf. Ac. do STJ de 22-05-1996, Proc. n.º 306/96, in www.dgsi.pt.
[5]Cf. o comentário do Senhor Conselheiro Pereira Madeira no Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, págs. 1358-1359. E, no mesmo sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, 2.ª edição, 2000, págs. 340-341.
[6]Cf. Acs. do STJ de 06-10-1999 e de 13-10-1999, in Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2.ª Ed., pág. 1058.
[7]Cf. Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime – Lições para os alunos da disciplina de Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2007-2008, pág. 47.
[8]Proferido no Proc. n.º 4301/08.1TXLSB-A.L1-3, in www.dgsi.pt.
[9]Proferido no Proc. n.º 3479/10.9TXLSB-C.L1-3, ibidem.
[10]Proferido no Proc. n.º 4286/10.4TXLSB-F.L1-5, ibidem.
[11]Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas – Editorial Notícias,
Coimbra, 1993, pág. 243.
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