Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – A) No processo de inquérito nº 876/03.0TASNT distribuído ao 1º Juízo Criminal de Sintra, no qual o MºPº acusa o arguido (A) e outros da prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelos artºs 21º, nº 1 e 24º, als. c) e j), do D.L.nº 15/93, de 22/01, e de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 28º, nº 2 do mesmo diploma legal;
O arguido (A) (entre outros) requereu a abertura de instrução (v. fls. 40 e ss., ou fls. 1643-1653 do processo principal) e suscitou a irregularidade da falta de numeração de 6 folhas entre fls. 1423 e fls. 1424, arguiu a nulidade das escutas telefónicas valoradas pelo MºPº, alegadamente por inexistir fundamento neste processo e ainda por falta de prévia autorização judicial (cfr. artºs 126º e 187º, nº 1, do CPP, e artºs 32º, nº 8 e 34º, nº 4 da CRP).
Ainda no decurso do debate instrutório, mas após despacho do Mmº JIC de fls. 1725, a ordenar a junção de certidão de fls. 6, 6 verso, 11, 54, 722 a 724, e 732 e 733 do processo nº 311/01.8JELSB, por requerimento junto a fls. 1727 do processo principal (v. fls. 63 e ss.), o arguido (A) arguiu ainda a nulidade das escutas autorizadas pelo Mmº JIC a fls. 14 do processo principal, alegando violação dos princípios da excepcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade; e ainda por falta de cumprimento de formalidades essenciais nas intercepções telefónicas (cfr. fls. 14, 22, 23, 26, 88 a 92, 105 a 107, 247 e 248 do processo principal) – cfr. artºs 120º, nº 3, al. c), 122º, nº 1, 187º, nº 1, 188º, e 189º, do CPP, e aludidas normas constantes dos artºs 32º, nº 8 e 34º nºs 1 e 4, da CRP.
B) Encerrada a instrução, o Mmº JIC proferiu a decisão instrutória de 05/01/2007 (fls. 3 e ss., ou fls. 1785 e ss. do processo principal), na qual, além do mais, ordenou a correcção da numeração, no total de 5 (cinco) folhas colocadas entre fls. 1423 e 1424 – cfr. VI da decisão instrutória (fls. 15-17 destes autos); e indeferiu as nulidades das escutas suscitadas por este arguido – cfr. VII e VIII da decisão instrutória (fls. 17-30).
Finalmente, pronunciou este arguido (e outros) pela co-autoria dos crimes acima referenciados, imputados na acusação (cfr. fls. 37).
II – A) Inconformado com a decisão instrutória na parte em que indeferiu as nulidades arguidas, recorre o arguido (A) para esta Relação, extraindo as seguintes conclusões (e que ora se transcrevem – vd. fls. 117-136) :
« 1. No requerimento de abertura de instrução apresentado, veio o ora recorrente arguir uma irregularidade nos presentes autos, porquanto 5 (cinco) folhas do processo, colocadas entre fls. 1423 e 1424, não se encontravam numeradas, não se conseguindo vislumbrar como e quando foram as mesmas aí incluídas, pelo que a sua presença revela uma desconformidade entre a forma como o processo deve ser tramitado e a tramitação efectivamente ocorrida, devendo tais folhas ser desentranhadas, procedendo-se à sua destruição.
2. O tribunal “a quo”, perante a evidência, reconhece “efectivamente, que entre a fls. a que corresponde a paginação de fls. 1423 (…) e a fls. a que corresponde a paginação de fls. 1424 (…), se encontram um total de cinco folhas (…) que por mero lapso, não foram numeradas”.
3. Se todos os vícios não qualificados legalmente de nulidades (uma vez que vigora o princípio da legalidade e da taxatividade), são irregularidades como bem invoca o tribunal “a quo”, qualificá-los de mero lapso é descobrir no regime das invalidades um vício ex novo menos grave do que a irregularidade!
4. É evidente que tal qualificação não faz sentido e é materialmente inexistente uma vez que não comporta qualquer sustentação legal, sendo ilegal o despacho que ordenou a rectificação através da numeração das cinco folhas não numeradas.
5. Só o simples erro de escrita ou cálculo, desde que revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita dá direito a rectificação nos termos do artº 249º do C.C., o que não é o caso!
6. O tribunal recorrido não explica (porque é inexplicável) o porquê de não considerar a falta de paginação uma irregularidade, mas um mero lapso – artº 97º nº 4 do CPP.
7. O tribunal recorrido, ao invés de fundamentar a conclusão e consequente decisão a que chegou, que pela sua singularidade merecia ser devidamente explicitada, detém-se em reproduções nada profícuas e de todo irrelevantes relativamente ao conteúdo de cada uma das folhas não numeradas.
8. O tribunal “a quo” não sopesou devidamente a importância deste vício por omissão de numeração de folhas do processo.
9. O processo penal segue uma tramitação que tem como realização última satisfazer uma política de perseguição criminal adequada às exigências preventivas e repressivas do país (princípio do acusatório), estando devidamente contrabalançada com as garantias de defesa constitucionalmente consagradas dos arguidos que nesse processo são investigados.
10. Assim, sempre que a tramitação processual penal é colocada em crise, o princípio da legalidade é abalado, e o ordenamento jurídico protege-se qualificando o acto viciado consoante a sua gravidade e daí retirando os devidos efeitos.
11. Entende o recorrente que houve uma deslealdade processual de um dos intervenientes (ainda que seja completamente involuntária) que pode prejudicar de forma indelével a solução de justiça que se visa alcançar.
12. O tribunal “a quo” não entendeu assim, configurando a grave omissão de paginação do processo como um mero lapso, olvidando por completo as garantias de defesa do recorrente, pois, como atrás se deixou escrito, uma vez que se tratam de vícios formais, o conteúdo das folhas é indiferente para se apurar da existência da irregularidade.
13. Se as cinco folhas não se encontram numeradas, não pode o tribunal assegurar se as mesmas pertencem a estes autos (ainda para mais quando todo o processo é extraído de um outro conforme se explicará melhor adiante),e ainda que pertençam, como e quando foram as mesmas incorporadas nos autos.
14. Termos em que devem V. Exas. revogar o despacho recorrido e em consequência ordenar o desentranhamento e destruição das referidas cinco folhas.
15. Os arguidos requereram também a declaração de nulidade das escutas telefónicas por manifesta violação dos princípios da excepcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade para a sua realização.
16. Os presentes autos foram “construídos” através da extracção de folhas por certidão do processo 311/01.8JELSB.
17. Se é verdade que tal prática processual é aceite pela jurisprudência, também é certo que finda a fase de inquérito o processo penal adquire a estabilidade necessária para que o arguido se possa defender.
18. Encerrada a fase de inquérito e deduzida a acusação (princípio da vinculação temática) os autos são imutáveis no que diz respeito à recolha de prova que durante essa fase foi carreada para o processo.
19. Os autos deixam assim de se encontrar em segredo de justiça e inicia-se por excelência a fase de defesa do arguido que pode requerer a abertura de instrução para sindicar judicialmente a acusação e arguir nulidades, ou aguardar que os autos sigam para julgamento, defendendo-se nessa sede.
20. O arguido defende-se de tudo o que se encontra no processo, daí o brocardo latino “quod non est in actiis non est in mundo”.
21. Tal ensinamento prende-se com as garantias de defesa do arguido (artº 32º nº 1 e nº 5 da CRP) que só pode defender-se daquilo que se encontra no processo, que existe fisicamente, que é cognoscível.
22. Acontece que, incompreensivelmente o tribunal “a quo” tem um entendimento diferente e violador das mais elementares garantias de defesa do ora recorrente, sendo por isso ilegal e inconstitucional, porquanto, parece entender que o arguido terá que se defender de dois processos em simultâneo: os presentes autos e o proc. nº 311/01.8JELSB.
23. A título meramente exemplificativo, e numa contagem superficial, pode o recorrente afirmar com segurança que o tribunal “a quo” faz pelo menos 17 (dezassete) remissões para os autos 311/01.8JELSB!
24. Remissões essas pretensamente justificativas e saneadoras de todos os vícios de nulidade arguidos pelo ora recorrente nestes autos.
25. O tribunal “a quo” parece não ter percebido que as nulidades já invocadas não são passíveis de ser sanadas, muito menos desta forma ilegal. Deviam antes ter sido declaradas.
26. O “Juiz das Liberdades” não é a “sombra rectificativa” das falhas cometidas pelo MºPº durante a fase de inquérito[1].
27. Perante todas as nulidades arguidas pelo ora recorrente, o tribunal recorrido vem de forma sumária e desleal responder: “Compulsado o referido processo 311/01.8JELSB (…)” ou; “O despacho judicial que integra fls.… do NUIPC 311/01.8JELSB (…)” ou; “Cfr. despacho que integra fls.… do NUIPC 311/01.8JELSB (…)”, ou simplesmente; “Cfr. fls.… do NUIPC 311/01.8JELSB (…)”.
28. Se assim é, impõe-se questionar o tribunal “ad quem” da legalidade e constitucionalidade do despacho recorrido, bem como questionar V. Exas., afinal de que processo está o recorrente a defender-se?
29. Deverá o arguido, ora recorrente defender-se do teor constante destes autos (proc. nº 876/03.0TASNT) ou deverá defender-se no processo 311/01.8JELSB, ou deverá concomitantemente defender-se de ambos ?
30. Se tal pergunta pode parecer aberrante, deixando qualquer jurista extasiado, então, o que dizer do despacho recorrido onde o tribunal “a quo”, para não dar razão ao ora recorrente, pretende sanar as nulidades invocadas socorrendo-se dos outros autos já referidos há muito findos!
31. Mais: o tribunal recorrido, tanto que reconhece as nulidades invocadas pelo ora recorrente que, no decurso do debate instrutório, fez um despacho onde ordenou a incorporação nestes autos de todos os elementos omissos, designadamente as autorizações judiciais para intercepção de escutas telefónicas, constantes do NUIPC 311/01.8JELSB.
32. Tal despacho é nulo por ser ilegal e violador das mais elementares garantias de defesa do recorrente plasmada na Lei Fundamental.
33. A fase de Instrução quando requerida pelo arguido “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento” – artº 286º nº 1 do CPP, in fine.
34. Leia-se acusação nos precisos termos em que foi deduzida pelo MºPº com base nos elementos de prova carreados para os autos e não uma acusação baseada em elementos de prova rectificados e alterados pelo Mmo. Juiz de Instrução que, no entender deste, ganham assim novamente validade.
35. Não cabe ao Mmo. JIC proceder à rectificação dos elementos de prova nulos, carreados no inquérito pelo MºPº para assim aceitar uma acusação, toda ela baseada em graves violações da lei.
36. Não é admissível a sanação dos vícios tempestivamente invocados por essa via – junção da omissa decisão judicial –, nem por qualquer outra.
37. Assim, considera o recorrente que a interpretação operada pelo tribunal recorrido no que concerne aos requisitos elencados nos artºs 187º e 188º do CPP poderem ser cumpridos com recurso a outros autos, mesmo que estes estejam na origem do presente processo, enferma de inconstitucionalidade por violação das garantias de defesa plasmadas no artº 32º nº 1 e nº 5 da CRP.
38. Na verdade, suscitou o ora recorrente perante o tribunal “a quo” a questão da admissibilidade do meio de obtenção de prova através de escutas telefónicas, uma vez que, no seu entender, foram violados os princípios da excepcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade ínsitos nos artºs 187º nº 1 e 188º ambos do CPP, e artºs 18º nº 2, 32º nº 8 e 34º nº 4 todos da CRP.
39. A fls. 11 dos autos[2], as autoridades de investigação criminal, numa das informações fazem constar o seguinte:
“(...) No passado dia 30, aquando do seu regresso a Portugal proveniente de Amesterdão, no voo TP 5633, em função das suspeitas que recaíam sobre ele (referindo-se ao arguido (B)),concretamente poder ser portador de produto estupefaciente nas suas bagagens, foi interceptado à saída do Aeroporto de Lisboa pelas 15h30 e conduzido às instalações desta Polícia.
Conjuntamente com ele foi abordado e conduzido a esta Polícia (A), (…)
Constatou-se que um desses sacos de viagem continha no seu interior uma embalagem envolta em papel de alumínio que acondicionava uma substância de cor acastanhada suspeita de ser produto estupefaciente, foi a mesma de imediato sujeita a Exame Laboratorial no Laboratório de Polícia Científica desta Polícia. Conforme se alcança do Exame Laboratorial nº. 957/02-T, verifica-se que a referida substância não se trata de produto estupefaciente, vide fls. 72 a 74.
Assim, pelas 17h00 o suspeito (B) e o (A), abandonaram as instalações desta Polícia”. (bold e sublinhados do recorrente)
40. O produto acastanhado tratava-se de “couscous”, comida típica do norte de África (!).
41. Inexistiam até à data quaisquer indícios consistentes de crime que levassem à necessidade de autorização de intercepções telefónicas, sendo que, perante o resultado inócuo de tais diligências (infrutífera detenção dos suspeitos), estamos em crer que menos fundamentos haveriam para se continuar a intercepcionar as comunicações dos intervenientes.
42. Assim, para o tribunal “a quo” autorizar a realização de escutas telefónicas, teria de fundamentar a existência de razões para crer que tal diligência era de grande interesse para a descoberta da verdade, o que não fez!
43. Perante tremenda falha investigatória, para além do argumento legal, diz-nos o bom senso, que seriam necessários outros elementos de investigação criminal que levassem o tribunal recorrido a crer que aquelas escutas constituíam o último reduto para uma investigação bem sucedida.
44. Na medida em que, para a admissibilidade das escutas telefónicas é necessário que se verifiquem indícios fortes da prática de delito, não bastando meras suspeitas, sob pena de as escutas telefónicas se tornarem num meio de prospecção do crime[3].
45. Face a tais factos (in casu, vigilância, auto de apreensão e busca) invocou o ora recorrente a nulidade das intercepções telefónicas nos termos do artº 189º do CPP por violação dos princípios da necessidade e subsidiariedade ínsitos nos artºs 187º nº 1 e 188º, ambos do CPP, e artºs 18º nº 2, 32º nº 8 e 34º nº 4, todos da CRP.
46. A fls. 18 do despacho recorrido a expendeu o tribunal “a quo” a seguinte tese:
“Ao contrário do sustentado pelo arguido, a lei não impõe que primeiramente se tenha de lançar mão de outras diligências de prova e só possa recorrer-se às escutas telefónicas se aquelas fracassarem. O que o artº 187º, nº 1, parte final, exige é que haja “razões para crer” que a intercepção e gravação das conversações telefónicas se revelarão “de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”. A exigência é, pois, a da existência de razões para acreditar que as escutas serão de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (...)”
47. Nunca o ora recorrente sustentou, muito menos com fundamento na lei, que para a utilização de escutas telefónicas se tenha primeiramente de lançar mão de outras diligências de prova.
48. O que o recorrente afirma com fundamento legal e apoiado por toda a doutrina e jurisprudência, é que face à grave lesão que as intercepções telefónicas provocam nos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados dos cidadãos, devem as mesmas ser utilizadas, por um lado se existirem indícios de crime e, por outro lado se mais nenhum meio de obtenção de prova for apto e menos lesivo dos direitos fundamentais à realização do resultado pretendido[4].
49. Para o tribunal recorrido o critério “(...) é, pois, a da existência de razões para acreditar que as escutas serão de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (...)” é, pois, um critério de FÉ(!).
50. Não explica o tribunal recorrido qual o fundamento do seu credo, ainda para mais quando o credo é tão precoce, nem mesmo essa explicação é dada quando desleal e ilegalmente se recorre aos autos 311/01.8JELSB para tentar esboçar uma explicação.
51. Ficou o recorrente a saber que naqueles autos, o “credo” do tribunal surgiu logo a fls. 6 quando o “Magistrado do Ministério Público, titular do inquérito, requereu à Mma. Juiz de Instrução Criminal que, atento o teor da informação elaborada pela Polícia Judiciária constante dos autos, fossem autorizadas as escutas telefónicas (...)” – Fl. 20, § 3º, do despacho recorrido.
52. Desconhece o ora recorrente o teor de tal informação elaborada pela Polícia Judiciária, uma vez que essa informação pertence a outros autos que o recorrente julgava não estarem aqui em discussão.
53. Cabe ao Juiz de Instrução controlar e decidir sobre matérias susceptíveis de afectar direitos fundamentais, nomeadamente a realização de escutas telefónicas, cumpre-lhe também, por isso, fiscalizar com rigor o cumprimento dos apertados requisitos que se impõem nesta matéria e que estão expressos na lei processual penal, entre os quais, a “verificação, em concreto, das condições de admissibilidade deste meio de obtenção da prova, o que implica que ele se certifique da natureza do crime investigado e da relevância que a utilização da escuta pode ter para a descoberta da verdade ou para a prova”[5]
54. Como realça MARIA DE FÁTIMA MATA-MOUROS, “para que uma tal diligência de prova seja autorizada, falta ainda o mais importante: a necessidade.[6]” (sublinhados nossos)
55. Assim sendo, questiona o recorrente como é que as informações da Polícia Judiciária a fls. 3 (autos 311/01.8JELSB) ou a fls. 11 (nos presentes autos) podem ser “inequívocas”, uma vez que nada existe nos processos?
56. Quais são “todos os elementos de facto carreados para os autos” que o tribunal recorrido afirma existir, se à data da autorização das escutas não havia quaisquer elementos nos autos?
57. Se a fls. 11 dos presentes autos a informação da P.J. se veio a revelar infundada ao deterem dois suspeitos e lhes (ter) apreendido “couscous”, que outros elementos existiam para se autorizar as escutas telefónicas ?
58. Talvez a maior incongruência e contradição no despacho recorrido surja quando ainda a fls. 24 se afirma:
“ O grande interesse para a obtenção de prova quanto ao crime normalmente só ocorre quando o procedimento está no seu início. Se há apenas suspeitas, não se entenderia então uma maior exigência sob pena de se inviabilizar a investigação. Não se pode exigir num primeiro despacho abundante fundamentação a nível fáctico, quando nos autos apenas se lida com suspeitas (...)”
59. O tribunal “a quo”, fazendo tábua rasa de toda a doutrina citada sobre o princípio da proporcionalidade na ingerência dos direitos fundamentais, afirma que o interesse para a obtenção de prova recorrendo a escutas telefónicas ocorre no início da investigação quando apenas se lida com suspeitas, isto é, pelo meio mais gravoso de obtê-la !
60. Tal inaceitável tese é violadora dos mais elementares princípios constitucionais, pelo que, o recorrente desde já invoca a inconstitucionalidade da interpretação do artigo 187º nº 1 do CPP pelo tribunal “a quo”, no sentido em que seja admissível uma escuta telefónica a um determinado indivíduo sem que esteja assegurada a sua necessidade comprovada nos autos, por violação dos artigos 32º nº 8 e 34º nº 4 da Lei Fundamental.
61. Não podia o tribunal recorrido ter autorizado tais escutas telefónicas apenas e só porque tinha razões para acreditar que as mesmas seriam de grande interesse e relevância para a descoberta da verdade.
62. Era necessário que o Mmo. JIC fundamentasse tal relevância, e que a mesma fosse cognoscível da análise que este fizesse dos autos nesse momento.
63. Em síntese:
a) Não pode o tribunal “a quo” pretender sanar as nulidades invocadas, porquanto foram as mesmas em tempo arguidas, nem nunca poderiam ser sanadas com recurso à incorporação extemporânea de elementos de outros autos (311/01.8JELSB) que na devida altura (fase de inquérito) não foram incorporados no presente processo.
b) Não fundamentou o tribunal recorrido quais os elementos de facto carreados para os autos que o permitissem à aquilatar da necessidade das intercepções telefónicas, tendo ainda assim autorizado as mesmas.
64. Ademais, tais autorizações nunca poderiam ter sido ordenadas a fls. 14, quando diligências de recolha de prova a fls. 11 dos autos (auto de vigilância, auto de busca e apreensão) se revelaram frustradas, pois os suspeitos traziam consigo “couscous” e não qualquer produto estupefaciente como julgavam as autoridades policiais.
65. Assim, entende o recorrente que tribunal “a quo” violou os princípios da excepcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade ínsitos no artºs 187º nº 1 e 188º, ambos do CPP, e artºs 18º nº 2, 32º nº 8 e 34º nº 4 todos da CRP.
66. Termos em que devem V. Exas. declarar a nulidade das intercepções telefónicas realizadas, por violação do artigo 187º nº 1 do C.P.P e, em consequência, retirar às mesmas – e respectivas transcrições – qualquer valor probatório, ordenando-se o seu desentranhamento do processo bem como todos os actos que delas dependerem (artº 122º nº 1 do CPP).
67. Do extenso catálogo de nulidades invocadas pelo ora recorrente o tribunal olvidou a apreciação de algumas, o que sempre constituirá o vício de falta de fundamentação nos termos do artº 97º nº 4 do CPP.
68. Assim, a fls. 12 dos autos, o órgão de polícia criminal para além de solicitar a realização de intercepções telefónicas ao arguido (B), afirma o seguinte:
“Em relação aos contactos privilegiados que mantêm com vários indivíduos na prossecução da sua actividade delituosa, é de salientar os contactos com indivíduos que utilizam os telemóveis com os seguintes nºs 96-.......46, 96-.......08, 96-.......92 e 96-.......04.”
69. Nunca em momento algum as autoridades de investigação criminal dizem a quem pertencem tais cartões de telemóvel, inexistem quaisquer outros meios de prova que possam afirmar ou infirmar a ligação de tais indivíduos ao tráfico ou a outra conduta delituosa ou mesmo que asseverem da necessidade das intercepções telefónicas.
70. Na verdade, o juízo prévio de necessidade e subsidiariedade do recurso a escutas telefónicas é realizado a montante e não a jusante nos termos dos artºs 187º e 188º, todos do CPP, em respeito pelo princípios constitucionais plasmados nos artºs 18º nº 2, 32º nº 8 e 34º nº 4, todos da CRP.
71. Olvidou ainda o tribunal “a quo” de apreciar a nulidade invocada a fls. 97, quando em 22-10-2002 as autoridades de investigação criminal solicitaram ao Mmo. Juiz de Instrução a intercepção telefónica dos nºs 96-.......48 e 96-.......20 “informando” para tanto que:
“o suspeito “Gago” nos últimos dias tem intensificado os contactos com dois indivíduos, ainda não cabalmente identificados, que nestes contactos utilizam os nºs 96-.......48 e 96-.......20, com vista à transacção de quantidades ainda não determinadas de produto estupefaciente”.
72. Como podiam as autoridades de investigação criminal saber se tais indivíduos que desconhecem em absoluto quem sejam, se dedicam ao tráfico, quando inexistem nos autos quaisquer outros elementos que possam fornecer esses ou outros indícios ?
73. Na verdade, o método de investigação levado a cabo neste processo é de fácil enunciação, o OPC detecta um presumível suspeito de tráfico e, a partir desse, vai multiplicando o número de suspeitos ligados a uma eventual rede, utilizando apenas e tão só intercepções telefónicas de todos os indivíduos (desconhecidos) que para esse suspeito telefonam e posteriormente intercepcionam os cartões de telemóvel destes para os demais e assim sucessivamente.
74. Nunca o OPC se certifica quem é que está a escutar e se tais intercepções têm realmente relevância para os autos, só fazendo essa triagem a posteriori, aquando da selecção das conversas intercepcionadas para a transcrição nos autos, onde detectam inclusivamente conversas de cariz familiar e social, pois, algumas das vezes tais indivíduos (desconhecidos) escutados nada têm que ver com o objecto de investigação.
75. Ora a ratio da lei processual penal (artºs 187º e 188º do CPP), bem como os comandos constitucionais que a enformam (artºs 18º nº 2, 32º nº 8 e 34º nº 4 da CRP) vão em sentido oposto à prática reiterada levada a cabo pelas autoridades de investigação criminal nos presentes autos.
76. Não tendo o tribunal recorrido se pronunciado sobre estas questões, violando o dever de fundamentação a que está adstrito nos termos do artº 97º nº 4 do CPP, deverão V. Exas. declarar a nulidade das intercepções telefónicas realizadas, por violação do artigo 187º nº 1 e 188º todos do CPP e, em consequência, retirar às mesmas – e respectivas transcrições – qualquer valor probatório, ordenando o seu desentranhamento do processo, bem como de todo o processado obtido através das referidas intercepções nos termos do artº 122º nº 1 do CPP.
77. Ainda em sede de inquérito, nomeadamente no que às intercepções telefónicas diz respeito, para que estas possam ser valoradas como prova, devem ser observadas determinadas formalidades enunciadas nos artºs 187º e 188º do CPP.
78. Assim, e no que diz respeito ao nº de cartão de telefone 91-.......04 pertencente a um indivíduo não identificado foi pelo OPC solicitado a fls. 13 dos autos em 07-02-2002, a intercepção por 60 dias daquele número, tendo sido autorizada a intercepção telefónica pelo tribunal “a quo” a fls. 14 dos autos em 14-02-2002 por esta ter relevância para a descoberta da verdade material.
79. Pelo que o prazo para a sua intercepção terminaria em 15-04-2002.
80. Só em 16-04-2005 a fls. 22 dos autos as autoridades de investigação criminal solicitaram a sua prorrogação por mais 60 dias;
81. E, só em 18-04-2005 a fls. 23 dos autos o tribunal “a quo” autorizou tal prorrogação, isto é, a prorrogação de intercepção de escutas telefónicas foi autorizada já fora de prazo.
82. Quanto a esta questão pronunciou-se o tribunal recorrido afirmando em síntese o seguinte: (...) a realização das intercepções ao número de telefone em referência, pelo prazo de 60 (sessenta dias), foi determinada por despacho datado de 14/02/02 (tendo-lhe sido atribuído o código 1......), que a mesma teve o seu início em 18/02/02, ou seja, antes de ter sido ultrapassado o prazo inicial de 60 (sessenta) dias.” - Fls. 26 do despacho recorrido.
83. Tal argumentação não pode colher, pois, a contagem dos sessenta dias inicia-se do despacho de autorização e não do auto de início, isto é, momento em que as autoridades de investigação resolveram dar cumprimento por ofício a tal despacho.
84. Mais uma vez descurou o tribunal “a quo” o princípio da necessidade das intercepções telefónicas.
85. A título de exemplo, suponhamos que o Mmo. JIC autoriza uma determinada escuta telefónica e os OPC’s por qualquer razão conservam aquela autorização e só passados dois meses, quando a mesma já não tem interesse para a perseguição criminal daquele crime em concreto, dão cumprimento a tal autorização.
86. É óbvio que a lei quis acautelar esta situação, para que precisamente esta não pudesse ser habilmente torneada por um apetite mais voraz de investigação em detrimento dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.
87. Admitir-se que a contagem do período para a intercepção da escuta telefónica constante do despacho de autorização se efectua a partir do auto de início e não daquele, equivale a uma transferência material dos poderes legalmente conferidos ao Mmo. JIC para os OPC’s não permitida pela lei processual penal.
88. Aceitar-se que são os OPC’s que do seu alto critério decidem quando se dá início à intercepção telefónica e que ela é válida por todo o período que consta da autorização judicial é ilegal e aberrante.
89. É o Mmo. JIC que deve observar os apertados requisitos constantes dos artºs 187º e 188º do CPP, designadamente no que diz respeito a prazos para a intercepção de comunicações[7].
90. Considera o recorrente que o tribunal recorrido violou grosseiramente o artº 187º do CPP e bem assim os artºs 32º nº 8 e 34º nº 1 e nº 4 todos da CRP, devendo V. Exas. declarar a nulidade da referida escuta telefónica nos termos do artº 189º do CPP, não podendo a mesma ser valorada como prova, bem como todas as restantes provas obtidas através destas nos termos do artº 122º nº 1 do CPP e, em consequência, revogar o despacho recorrido.
91. Em 02-05-2002, a fls. 26 dos autos as autoridades de investigação criminal consignaram que “o suspeito “W” deixou de utilizar o cartão com o nº96-....32 (ALVO14.....)”.
92. Tal intercepção telefónica nunca foi objecto de prorrogação em despacho judicial anterior, pelo que a sua intercepção havia terminado em 23-04-2002.
93. Assim, se em 02-05-2002, o OPC tem conhecimento que tal cartão de telemóvel já não é utilizado pelo suspeito, significa por um lado que pelo menos até aquela data se procedeu à escuta telefónica do nº96-....32, e por outro lado, que a intercepção de tal número extravasou o período de 60 dias que foi concedido pelo Mmo. Juiz de Instrução.
94. Considerou o tribunal “a quo” que tal escuta é válida, afirmando que o ora recorrente alicerça a sua argumentação em suposições.
95. Não são suposições um vez que está consignado em auto datado de 02/05/2002 a fls. 26 que naquela data o suspeito deixou de utilizar o referido cartão de telemóvel.
96. Há muito que o período de 60 (sessenta) dias constante da autorização judicial tinha sido extravasado, não indicando o tribunal recorrido a data em que tal escuta foi desactivada (auto de cessação).
97. Assim, por ter sido extravasado o período autorizado por despacho judicial para a intercepção telefónica devem V. Exas. declarar a mesma nula e de nenhum efeito nos termos do artº 189º do CPP, por violação do artº 187º do CPP, bem como todas as restantes provas obtidas através destas nos termos do artº 122º nº 1 do CPP e, em consequência, revogar o despacho recorrido.
98. Em 10-07-2002, de fls. 88 a 92 as autoridades de investigação criminal após relatório de serviço, solicitam a intercepção do cartão de telemóvel 96-....70 por 60 dias, inexistindo despacho judicial a autorizar tal intercepção telefónica.
99. Considera o tribunal recorrido que esse despacho de autorização existe, uma vez que o mesmo integra fls. 490 dos autos 311/01.8JELSB.
100. O ora recorrente já teve oportunidade de se pronunciar sobre esta questão, considerando que tal entendimento constitui uma gravíssima violação dos direitos de defesa do arguido, cfr. dispõe o artº 32º nº 1 e nº 5 da CRP (princípio “quod non est in actiis non est in mundo”).
101. Assim, face aos comandos constitucionais previstos nos artºs 32º nº 8 e 34º nº1 e nº 4 todos da CRP, enformadores do comando ordinário do artº 187º do CPP, devem V. Exas. declarar a nulidade desta escuta telefónica nos termos do artº 189º do CPP, não podendo ser valorada como prova, bem como todas as restantes provas obtidas através destas nos termos do artº 122º nº 1 do CPP e, em consequência, revogar o despacho recorrido.
102. Suscitou o recorrente a nulidade de escuta telefónica de fls. 105 a 107 dos autos, porquanto, as autoridades de investigação criminal solicitam “a intercepção das comunicações telefónicas mantidas de e para os telemóveis com os cartões nºs 96-....89 (utilizado pelo suspeito “Esperto”), 96-......12 (utilizado pelo suspeito “Gago”), 96-....48 (utilizado pelo suspeito (R) ... 93-...22 (utilizado pelo suspeito “Cola”)” sendo que, mais uma vez, inexiste despacho judicial a autorizar tais intercepções telefónicas.
103. O tribunal recorrido na sequência do mesmo entendimento supra indicado, considera não assistir razão ao ora recorrente porquanto tal despacho de autorização judicial integra fls. 732 e 733 do NUIPC 311/01.8JELSB.
104. Reitera o ora recorrente a ilegalidade de tal entendimento, por violação das garantias de defesa consagradas constitucionalmente.
105. O recorrente defende-se destes autos e não de quaisquer outros, ainda que os presentes tenham sido extraídos ou tenham tido origem noutro processo.
106. Reafirma-se, deveria o MºPº durante a fase de inquérito ter extraído todos os elementos necessários à autonomização destes autos, todos os elementos inexistentes devem assumir-se como tal e daí serem retiradas as devidas consequências.
107. Assim, não existindo despacho judicial a autorizar tais escutas devem V. Exas. declarar as referidas escutas nulas e de nenhum efeito nos termos do artº 189º do CPP, por violação do artº 187º do CPP, não podendo as mesmas serem valoradas como prova, bem como todas as restantes provas obtidas através destas nos termos do artº 122º nº 1 do CPP e, em consequência, revogar o despacho recorrido.
108. Finalmente, relativamente à informação de serviço de fls. 247 e 248 dos autos, em 14-05-2003, as autoridades de investigação criminal, sugerem a rectificação do despacho de fls. 1830 e bem assim o ofício de fls. 1940 dos autos, contudo, sobre tal solicitação inexiste também qualquer despacho judicial.
109. Mais uma vez, considera o tribunal “a quo” que tal despacho existe e integra fls. 2071 do NUIPC 311/01.8JELSB, pelo que não assiste razão ao ora recorrente.
110. Sem necessidade de se repetir o ora recorrente remete para os argumentos supra expendidos, devendo V. Exas. considerar tais informações nulas e de nenhum efeito por não terem sido objecto de despacho judicial válido nos presentes autos.
TERMOS EM QUE, DEVERÃO V. EXAS. DECLARAR AS NULIDADES TEMPESTIVAMENTE INVOCADAS PELO RECORRENTE COM A EXTENSÃO E OS EFEITOS LEGAIS IDENTIFICADOS E BEM ASSIM REVOGAR A DECISÃO RECORRIDA. »
*
B) Respondeu o digno magistrado do MºP, concluindo (como se transcreve – fls. 165-172):
I- O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes.
II- Na economia da actual lei processual penal não se vislumbra qualquer disposição que em concreto obrigue à paginação das folhas do processo, o mesmo acontecendo na lei processual civil, aqui subsidiariamente aplicável, já que no seu livro III, intitulado “Do Processo”, isso também não decorre especificamente, muito embora seja nosso entendimento que a paginação do processo constitui função e dever da secretaria judicial, à semelhança do que resulta expressamente previsto relativamente à rubrica das folhas do processo (cfr. artº 165º do C.P.Civil), cuja violação determina, tão somente, a correcção do processado, ou seja, a aposição da rubrica em falta.
III- A mera falha de paginação de cinco folhas do processo não configura, por isso, qualquer vício processual, ainda que a simples irregularidade, pelo que se considera adequada a ordem judicial que foi dada no sentido da sua correcção.
IV- Porém, ainda que se entendesse estarmos perante uma irregularidade, não se pode deixar de referir que, nesse caso, a mesma há muito que foi suprida, ou seja, sanada, e nunca seria de admitir a solução proposta pelo recorrente no sentido de desentranhar as citadas folhas dos autos, uma vez que as irregularidades do processo só determinam a invalidade do autos quando tiverem sido arguidas pelos interessados no próprio acto, ou, se não tiverem presentes ou a ele assistido, nos três dias subsequentes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em qualquer acto nele praticado, tal como estabelece o artº 123º, nº 1 do C.P.Penal.
V- Por último, tratando-se de uma irregularidade, conforme o arguido defende, nunca seria esta questão passível de recurso, mas tão somente de reclamação ou arguição. A este propósito já Alberto dos Reis ensinava que “contra as nulidades reclama-se, enquanto dos despachos recorre-se”.
VI- Afigura-se perfeitamente legal a “origem” dos presentes autos já que de harmonia com o que resulta da certidão que os integra, extraída do processo nº 311/01.8 JELSB, a fls. 355 e 356, isso operou com vista ao prosseguimento da investigação relativamente aos recorrentes e outros suspeitos, em função do seu específico condicionalismo, atenta a sua complexidade, os curtos prazos de inquérito, que era de arguido preso, bem como a circunstância de se desconhecer o paradeiro dos ora arguidos, já então fortes suspeitos.
VII- Não fora isso teriam os recorrentes, como é obvio, sido acusados no primeiro inquérito, à semelhança do que sucedeu quanto aos restantes suspeitos.
VIII- Tal procedimento não é legalmente proibido e impunha-se no caso concreto, revelando-se um imperativo legal face ao estatuído no artº 243º, nº 1 do C.P.Penal, redundando diferente entendimento em “excesso de formalismo desnecessário”, tal como resulta do despacho recorrido.
IX- Esta prática também não viola os direitos e garantias dos recorrentes já que passando a prova correspondente a integrar os presentes autos e sendo o objecto do processo delimitado pela acusação, de harmonia com o princípio da vinculação temática, tiveram perfeito conhecimento dos factos articulados, bem como da prova que o MºPº pretende ver apreciada e valorada em audiência de discussão e julgamento.
X- A prova em questão, ainda que obtida e proveniente de outro processo e para o presente transposta por certidão é perfeitamente válida, não apenas no que concerne à decorrente das intercepções telefónicas, porque efectuadas de harmonia com o disposto nos artigos 187º e 188º do C.P.Penal, mas também à resultante das buscas, apreensões, vigilâncias policiais, registos fotográficos e depoimentos de testemunhas.
XI- O despacho de fls. 1719 que ordenou a incorporação nos presentes autos das autorizações judiciais constantes de fls. 6, 6v, 11, 54, 722 a 724 e 732 a 733 do processo 311/01.8 JELSB, não é nulo já que operou em estrito cumprimento e observância do disposto nos artigos 289º, 290º, nº 1, 292º, nº 1, 299º, 187º, 188º, 164º e 167º do C.P.Penal.
XII- Igualmente não afecta os direitos e garantias dos arguidos, porquanto estes se defendem de factos e não de despachos, sendo a acusação a peça processual que delimita o universo fáctico, o “pedaço de vida” a introduzir em juízo, de harmonia com o princípio da vinculação temática, aí também se arrolando a correspondente prova.
XIII- De qualquer forma os recorrentes tiveram ambos conhecimento dos despachos cuja junção foi ordenada, sendo certo que também em julgamento, ao abrigo do disposto no artº 340º do C.P.Penal, pode o tribunal ordenar a produção de novos meios de prova, em obediência ao princípio da verdade material, ínsito ao nosso direito penal.
XIV- É legítimo o recurso a escutas telefónicas mesmo que como primeiro meio de obtenção da prova, desde que se pondere se a sua utilização é necessária e proporcional para a descoberta da verdade ou para a prova. Ora esta ponderação, que a lei reserva, em exclusivo, ao juiz enquanto garante dos direitos e liberdades dos cidadãos, por isso apelidado de “juiz das liberdades”, há que ser feita em termos de um critério de eficácia.
XV- Tal significa que deverão ser tidos em conta os condicionalismos de cada situação concreta, entre os quais se destacam, designadamente o tipo de crime que se pretende investigar, a que obriga desde logo o denominado sistema de catálogo consagrado no artº 187º do C.P. Penal, o particular “modus operandi” dos seus agentes e o local da sua prática.
XVI- No caso dos autos este era o único meio eficaz para a descoberta da verdade e para a prova, conforme ponderação judicial tempestivamente efectuada e espelhada nos correspondentes despachos de autorização, dos quais resulta a necessidade e proporcionalidade do recurso a este meio de obtenção de prova, de harmonia com o disposto nos normativos que integram os artigos 32º, nº 8, 34º, nº 2 e 4 e 18º, nº 2 da CRP e 187º do C.P.Penal, que assim foram atendidos, tal como o formalismo constante do art. 188º do mesmo diploma legal, que foi estritamente cumprido.
XVII- Igualmente se constata encontrarem-se os despachos em causa bem fundamentados, de harmonia com o disposto no artº 97º, nº 4 do C.P.Penal, não sendo legalmente exigível fundamentação mais exaustiva que “(…) o necessário para salvaguardar a inexistência de dúvidas sobre a ponderação judicial sobre tais interesses”, conforme resulta do Acórdão da R.C de 15.2.06, Processo nº 4353/05, pesquisado no site www.dgsi.pt.
XVIII- A decisão recorrida pronunciou-se de forma precisa e exaustiva sobre a totalidade das nulidades arguidas pelo recorrente (A), concluindo pela sua validade à luz dos preceitos legais e constitucionais vigentes, conforme decorre de fls. 15 a 28 da respectiva peça processual, que integra fls. 1798 a 1811 dos autos, cujo teor aqui damos por reproduzido.
XIX- No que toca à intercepção telefónica do cartão nº 91-.......04, cuja prorrogação o arguido defende ter ocorrido já fora de prazo resulta do texto recorrido e bem que “(…) realização das intercepções ao número de telefone em referência, pelo prazo de 60 (sessenta dias), foi determinada por despacho datado de 14/02/2002 (tendo-lhe sido atribuído o código 1......), que a mesma teve o seu início em 18/02/2002, e que a respectiva prorrogação foi determinada por despacho datado de 18/04/02, ou seja, antes de ter sido ultrapassado o prazo inicial de 60 (sessenta dias) – a este propósito, cfr. despacho que integra fls. 82 e 83, auto de início de intercepção de comunicações de fls. 103, informação de fls. 121 e 122 e despacho de fls. 198 e 199 do NUIPC 311/01.8 JELSB.(…)”.
XIX- (bis) O despacho em causa foi proferido numa quinta-feira e o início da intercepção nele autorizada operou na segunda-feira imediata (cfr. calendário do ano civil de 2002), logo, apenas decorrido um dia útil, sem contabilizar o prazo que o funcionário de justiça legalmente tem para cumprir os despachos dos magistrados, que in casu não foi utilizado (valha-nos o excelente profissionalismo dos funcionários de justiça em geral!).
XX- Embora na economia do nosso ordenamento processual penal não se descortine qualquer normativo que expressamente trate da questão levantada pelo recorrente, parece-nos ser de bom senso e conforme com a disciplina legal em vigor sobre funcionamento dos tribunais, prazos para a prática de actos processuais e cumprimento de despachos, constante da lei processual penal e civil (cfr. artºs 105º e 106º do C.P.Penal e 143º, 160º, e 166º do C.P.Civil) que o prazo das intercepções telefónicas se deve contar a partir da data do seu início e não da data do despacho judicial, sob pena de se conceder um prazo que de acordo com o entendimento do recorrente se iniciaria previamente à prática do acto correspondente, o que se julga um verdadeiro absurdo.
XXI- A intercepção em causa e respectiva prorrogação decorreu, assim, se harmonia com a lei vigente (artº 188º do C.P.Penal), sendo certo que nunca falhou o obrigatório acompanhamento e controlo judicial.
XXII- As transcrições que integram os apensos ao presente (I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII e XIII) e que no libelo acusatório se arrolaram como prova, decorreram de intercepções telefónicas devidamente autorizadas, acompanhadas, controladas, avaliadas, validadas, seleccionadas e, por último, mandadas transcrever na parte relevante para a matéria em investigação, a fim de poderem ser valorizadas como meio de prova, à luz do princípio da livre apreciação, estabelecido no artº 127º do C.P.Penal, logo, de harmonia com a disciplina imposta pelos artºs 187º e 188º do C.P.Penal e princípios constitucionais vigentes nesta matéria, designadamente os que integram os artigos 18º, nº 2, 32º, nº 8 e 34º, nº 2 e 4 da CRP, não se afigurando um método proibido conforme desenvolvido no despacho recorrido, de forma fundamentada, precisa e exaustiva (cfr. fls. 1790 a 1792), bem como nos pontos supra enunciados da presente conclusão, sobre a mesma questão.
XXIII- No despacho que integra fls. 54 dos autos, no qual foi nomeado intérprete/tradutor para o dialecto Crioulo, também se determinou a transcrição das sessões aí enumeradas (números 19, 213, 249, 298, 592, 625, 662, 757, 778, 821, 860, 866 e 902), na senda do apontamento feito pelo OPC. Esse apontamento, que operou com base nos esclarecimentos de um funcionário com conhecimentos do dialecto em questão e que foi apresentado ao juiz, juntamente com os respectivos suportes digitais, insere-se no âmbito do poder de coadjuvação do juiz pelo OPC, conforme decorre do artº 188º, nº 4 do C.P.Penal, faculdade a que foi deitada mão, pelo que de nenhum vício padece a prova assim conseguida e carreada para o processo.
XXIV- As sessões número 54 e 159 dos autos, cuja transcrição o recorrente defende ser nula, não foram sequer valoradas nos autos, não constando da prova arrolada na acusação, razão pela qual não deve ser conhecido o invocado vício processual.
XXV- No que concerne às restantes sessões, com os números 80 e 87, decorre do despacho judicial que integra fls. 732 a 733 dos autos que: “Tendo procedido à audição dos CD’s que vinham juntos aos autos em conformidade com o teor da informação de fls. 722 a 724 (…) ordeno que se proceda à transcrição das conversações registadas relativamente ás intercepções em decurso e referidas na informação antes indicada”. Nada mais claro, como é manifesto, sendo de realçar que a informação policial em apreço, onde são apontadas pelo OPC as sessões com interesse para os autos e cuja transcrição, em consequência, se requer, tem o seu início a fls. 722 e o seu termo a fls. 724, tal como o despacho judicial ora sindicado se inicia a fls. 732 e termina a fls. 733, não podendo, assim, ser divididos e interpretados por partes, como faz o recorrente.
XXVI- Pelo exposto considera-se inexistir qualquer das nulidades invocadas pelos recorrentes, resultando manifestamente elucidado a validade da totalidade da prova proveniente das intercepções telefónicas realizadas no âmbito do processo nº 311/01.8 JELSB e valorada na acusação proferida no âmbito do presente inquérito, já que estas foram efectuadas de harmonia e em estrito cumprimento dos artºs 187º e 188º do C.P.Penal, bem como dos princípios constitucionais que informam os artigos 18º, nº 2, 32º, nº 8 e 34º, nº 2 e 4 da CRP e artº 8º da C.E.D.H (Convenção Europeia dos Direitos do Homem).
XXVII- Igualmente é de considerar válido e não atentatório dos direitos e garantias de defesa dos arguidos o método de investigação empregado nos autos, consubstanciado na transposição para o presente inquérito, por certidão, da prova obtida no processo nº 311/01.8 JELSB, uma vez que só pelos especiais condicionalismos atrás focados isso sucedeu, sob pena dos ora recorrentes não serem perseguidos e não se exercer o poder punitivo do Estado, conforme impõe o princípio da legalidade consagrado na nossa Lei fundamental.
XXVIII- Não assiste, pois, razão aos recorrentes, sendo certo que o despacho de pronúncia que sindicam em sede de recurso deverá ser integralmente mantido, por não violar qualquer dos normativos legais e constitucionais que invocam, porque conforme com a lei vigente.
XXIX- Resta, pois, pugnar pelo indeferimento das petições dos recorrentes (A) (e (P)), declarando improcedentes os respectivos recursos. Este é o nosso parecer…
V. Exas, decidirão, porém,
Conforme for de Justiça! »
*
C) Nesta Relação, o Ex.mo PGA proferiu o seu douto parecer (fls. 420-421), no qual conclui, em síntese, acompanha a resposta do MºPº e pugna também pela improcedência do recurso, com a consequente manutenção da douta decisão ora recorrida.
*
Cumprido o artº 417º, nº 2 do CPP – respondeu o recorrente reiterando, em síntese, a posição expressa no seu recurso (cfr. fls. 425 e segs.).
*
No exame preliminar, o ora relator, ao verificar a incompletude da instrução dos presentes autos de recurso, ordenou a junção de certidão de peças necessárias à sua boa decisão.
*
III – Colhidos os vistos, cumpre decidir.
A) Âmbito do recurso:
Como resulta das conclusões do ora recorrente, as questões suscitadas são as seguintes:
1) irregularidade pela alegada falta de numeração de cinco folhas (entre fls. 1423-1424);
2) nulidade das escutas telefónicas, por alegada violação dos princípios da excepcionalidade, subsidiariedade, e necessidade, bem ainda por falta de cumprimento de formalidades essenciais na realização de intercepções telefónicas – cfr. artºs 187º, nº 1, 188º e 189º do CPP, e artºs 18º, nº 2, 32º, nº 8, 34º nºs 1 e 4, da CRP;
3) nulidade da decisão recorrida, por alegada omissão de pronúncia e/ou falta de fundamentação de despacho de 02-05-2002 (fls. 26), intercepção de cartão de telemóvel 96-....70, por 60 dias, sem despacho judicial a autorizar (fls. 88 a 92), nulidade de escuta de fls. 105 a 107, informação de fls. 247-248 (para rectificação do despacho de fls. 1830), e ofício de fls. 1940, sem despacho judicial (conclusões 91ª a 109ª).
*
B) Para melhor ponderar e decidir tais questões, transcrevemos a decisão ora recorrida, na parte pertinente:
« (...) VI – Irregularidade decorrente da falta de numeração de seis folhas do processo.
No requerimento para abertura da instrução por si deduzido, que integra fls. 1637 a 1647 dos autos, o arguido (A) sustenta padecerem os presentes autos de uma irregularidade, decorrente de seis folhas do processo, colocadas entre fls. 1423 e 1424, não se encontrarem numeradas, não se conseguindo, por isso, vislumbrar como e quando foram as mesmas aí incluídas, revelando a sua presença nos autos uma desconformidade entre a forma como um processo deve ser tramitado e a tramitação efectivamente ocorrida.
Conclui no sentido de, em conformidade com o estatuído nos artigos 118º, nº 2 e 123º, ambos do Cód. Processo Penal, tal irregularidade ser declarada, e, em consequência, dever ser ordenado o desentranhamento dos autos das folhas em referência, procedendo-se à sua destruição.
Cumpra apreciar e decidir.
Compulsados os autos, constata-se, efectivamente, que entre a fls. a que corresponde a paginação de “fls. 1423” (ofício, enviado em 16/06/2006, referente ao envio pelo seguro do correio dos autos de recurso interposto pelo arguido (P)), e a fls. a que corresponde a paginação de “fls. 1424” (certidão de notificação do arguido (P) do conteúdo do ofício com a ref.ª 1803454, de 14/06/2006, que integra fls. 1416 dos autos, efectuada no dia 19/06/2006 no Estabelecimento Prisional de Lisboa), se encontram um total de cinco folhas (e não de seis folhas, como, por equívoco, refere o arguido no requerimento para abertura da instrução), que, por mero lapso, não foram numeradas:
- a primeira destas folhas, que não se encontram numeradas, corresponde a uma cota elaborada pelo Senhor Inspector da Polícia Judiciária (L), dando conta de “que no passado dia 22JUN2006 o suspeito (A) foi detido no âmbito do inquérito nº 1127/05.8 TASNT, por suspeitas de envolvimento no crime de tráfico de estupefacientes, encontrando-se actualmente em prisão preventiva no E.P. Regional do Montijo”;
- a segunda destas folhas corresponde a um fax enviado, em 28/06/2006, pelas 17H06, da Direcção Central de Investigação do Tráfico de Estupefacientes da Polícia Judiciária, para o Estabelecimento Prisional Regional do Montijo, solicitando a comparência do recluso (A) nas instalações da Directoria Nacional da Polícia Judiciária no dia 05/07/2006, pelas 10H00;
- a terceira destas folhas corresponde a um Relato de Diligência Externa, efectuada em 29/06/2006, pelos Inspectores da Polícia Judiciária (L) e (S), na “Trav. ....”, dando conta de que de acordo com informações recolhidas junto dos administradores do prédio, a testemunha (LR) não se encontraria a residir, há já algumas semanas, na fracção autónoma correspondente ao 3º Dtº do referido prédio;
- a quarta destas folhas corresponde a um fax enviado, em 03/07/2006, pelas 10H44, da Directoria Nacional da Polícia Judiciária, e dirigido ao Exmº Senhor Director do Estabelecimento Prisional de Tires, solicitando informação atinente à morada indicada pela ex-reclusa (LR) aquando da sua saída do referido estabelecimento prisional, bem como ao IRS responsável pelo seu acompanhamento;
- a quinta e última destas folhas, que não se encontram numeradas, corresponde a um ofício, datado de 30/06/2006, enviado dos Serviços do Ministério Público de Sintra e dirigido ao Exmº Senhor Director da Direcção Central de Investigação do Tráfico de Estupefacientes da Polícia Judiciária, dando conta da remessa, pelo seguro do correio, do expediente (originais) desentranhados do Processo de Acompanhamento, com vista a ser junto ao Inquérito que aí se encontrava em investigação.
Dúvidas não se suscitam, pois, no que se refere a estas folhas não se encontrarem numeradas, o que apenas não ocorreu por mero lapso da Senhora Técnica de Justiça responsável pelo cumprimento do processo, lapso este perfeitamente compreensível atento o volume de serviço com que se confrontam todos os Senhores Funcionários de Justiça dos Serviços do Ministério Público de Sintra.
No entanto, e ao contrário do sufragado pelo arguido (A), tal lapso não configura uma qualquer irregularidade.
O Título V do Livro II do Código Penal, que engloba os artigos 118º a 123º, é consagrado inteiramente aos vícios do acto processual.
Diz-se que o acto processual está viciado quando não surge perfeito na sua configuração jurídica.
Os vícios ou imperfeições do acto processual podem ser vários, numa amplitude que vai desde uma deficiência mínima (mera irregularidade) a uma deficiência máxima (inexistência).
As irregularidades cobrem a fatia mais expressiva dos vícios dos actos processuais, abrangendo todos aqueles que a lei não sancione com o efeito da nulidade.
Ora, a falta de paginação de algumas folhas que integrem um processo judicial não configura um vício de qualquer acto processual, mas sim um mero lapso que pode e deve ser corrigido logo que seja detectado.
Não assiste, pois, nesta particular, qualquer razão ao arguido.
Encontrando-se no processo, colocadas entre a fls. 1423 e a fls. a que corresponde a paginação de “fls. 1424” (Vol. 6.º), um total de cinco folhas que não se encontram numeradas, determino que se proceda à respectiva numeração, devendo, igualmente, proceder-se à correcção da numeração das folhas que se seguem a estas cinco.
*
VII – Da nulidade das intercepções telefónicas valoradas pelo Ministério Público
No requerimento para abertura de instrução por si deduzido, o arguido (A) invocou dever ser declarada a nulidade da totalidade das intercepções telefónicas e respectivas transcrições, referentes ao cartão com o nº 96-.......54, a que se faz referência na acusação do Ministério Público, por a respectiva autorização judicial ser, nos presentes autos, completamente omissa.
Aduz, ainda, que tais intercepções telefónicas tiveram início sem que existisse qualquer elemento probatório que indiciasse encontrar-se o arguido envolvido nos factos em investigação.
Cumpre apreciar e decidir.
Como acima já teve oportunidade de se referir, aquando da apreciação da nulidade invocada pelo arguido (P), compulsado o referido processo nº 311/01.8 JELSB, de que os presentes foram autonomizados, constata-se que, por despacho proferido pela Meritíssima JIC, datado de 25/10/2001, que integra fls. 6 e 6 v., foi determinado à operadora TMN que procedesse à intercepção e gravação das comunicações efectuadas e recebidas através do cartão com o nº 96-.......54, usado pelo suspeito (B), e respectivo IMEI, integrando o respectivo auto de início de intercepção de comunicações fls. 11 dos autos, tendo-lhe sido atribuído o Código 12929.
Deste modo, não se suscita qualquer dúvida quanto à existência de autorização judicial para a realização de intercepções telefónicas ao cartão com o nº 96-.......54.
É certo que do referido despacho não foi extraída certidão, não integrando tal despacho a certidão que integra fls. 2 a 411 dos presentes autos.
Mas tal circunstância não configura qualquer vício, não assumindo a virtualidade de transmutar escutas perfeitamente válidas e eficazes em escutas feridas de nulidade.
Ora, como facilmente se constata da mera leitura atenta dos autos, as escutas ao cartão com o nº 96-.......54, foram autorizadas pelo Juiz de Instrução Criminal, no âmbito da sua competência exclusiva (artº 269º, nº 1, al. c) do Cód. Processo Penal), sendo os sucessivos despachos a ordenar a transcrição das conversações registadas um corolário natural da prévia autorização judicial concedida para o efeito – a este propósito, cfr. o disposto nos sucessivos despachos que se incluem na certidão do processo nº 311/01.8 JELSB, e que correspondem a fls. 14, a fls. 18, a fls. 23 e a fls. 28 dos autos, todos relativos ao Alvo 12.929, a que se reporta o Apenso I.
Não se suscita, pois, qualquer dúvida em como foram respeitados os requisitos de admissibilidade e de formalidade das escutas telefónicas em referência, bem como quanto à respectiva validade, atento o disposto na interpretação conjugada dos artigos 187º, 188º, 164º e 167º, todos do Cód. Processo Penal, podendo as mesmas ser valoradas no âmbito dos presentes autos, não se vislumbrando qualquer fundamento para que as transcrições das sessões telefónicas efectuadas percam validade por dos presentes autos apenas constar certidão, tendo o original ficado noutros autos de que estes foram autonomizados.
Não assiste, pois, nesta parte, qualquer razão ao arguido (A), improcedendo a nulidade invocada.
Pugna, ainda, este arguido, pela nulidade das intercepções telefónicas valoradas pelo Ministério Público no decurso do inquérito, com o fundamento de, em relação à sua pessoa, não existir qualquer elemento incriminatório, no momento em que se procedeu à realização das intercepções telefónicas do cartão n.º 96-.......54, tendo, em decorrência, sido violado o estatuído no artº 187º, nº 1 do Cód. Processo Penal que estabelece que a intercepção de conversas telefónicas apenas poderá ter lugar “se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”.
Por requerimentos que integram fls. 1721 a 1730 e fls. 1749 a 1757 dos autos, veio, ainda, o arguido (A) insurgir-se contra a desnecessidade e desadequação da realização de intercepções telefónicas ao arguido, sustentando, em síntese, que para a autorização da realização de escutas telefónicas o juiz de instrução terá de fundamentar-se na existência de razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade, o que no caso vertente, e no entender do arguido, não ocorria. Defende o arguido que o juiz de instrução apenas poderá fazer uma análise credível sobre a necessidade das escutas telefónicas se já estiver na posse de outros elementos de investigação criminal que o levem a crer que aquelas escutas constituem o último reduto de uma investigação bem sucedida, encontrando-se a admissibilidade das escutas telefónicas dependente da verificação de fortes indícios da prática do delito, não se bastando com meras suspeitas, sob pena de as escutas telefónicas se tornarem num meio de prospecção do crime. Conclui que ao autorizar, a fls. 14 dos autos, as intercepções solicitadas pelo OPC, o juiz de instrução descurou os princípios da necessidade e subsidiariedade ínsitos nos arts. 187º, nº 1 e 188º, ambos do Cód. Processo Penal, e nos arts. 18º, nº 2, 32º, nº 8 e 34º, nº 4, todos da Constituição da República Portuguesa, enformando as intercepções telefónicas em análise de nulidade, atento o disposto no artº 189º do Cód. Processo Penal.
Cumpre apreciar e decidir.
O artº 187º do Cód. Processo Penal consagra a admissibilidade da intercepção e a gravação de comunicações telefónicas, como meio de prova, desde que ordenadas ou autorizadas, por despacho judicial, relativamente aos crimes enumerados nas alíneas a) a e), do nº 1, nos quais se incluem os crimes relativos ao tráfico de estupefacientes (al. b)), do citado normativo “se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”.
Ao contrário do sustentado pelo arguido, a lei não impõe que primeiramente se tenha de lançar mão de outras diligências de prova e só possa recorrer-se às escutas telefónicas se aquelas fracassarem. O que o artº 187º, nº 1, parte final, exige é que haja “razões para crer” que a intercepção e a gravação das conversações telefónicas se revelarão “de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”. A exigência é, pois, a da existência de razões para acreditar que as escutas serão de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, o que remete para um critério de eficácia.
Sendo certo que o princípio da proporcionalidade impõe que as restrições aos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente reconhecidos se limite ao mínimo indispensável à realização do interesse que a justifica, daqui não decorre uma qualquer exigência de excussão prévia ou sequer de prioridade na realização de outras diligências de investigação e de prova.
O que pela aplicação do citado princípio da proporcionalidade se veda é apenas o recurso a escutas telefónicas nos casos em que tal resultado possa ser realizado, sem especiais dificuldades, através de meio menos lesivos dos direitos fundamentais.
Por seu turno, o artº 188º do mesmo diploma legal, determina as formalidades a que estão sujeitas as intercepções e gravações como meio de recolha de prova.
Os citados normativos estabelecem um regime de autorização e controlo judicial, em que a escuta telefónica é reservada, exclusivamente, a tipos criminais que pelas suas características, tornam tal meio de recolha de prova particularmente apto à investigação, ou que, pela gravidade dos interesses em jogo, expressa numa moldura penal abstracta qualificada, podem justificar a adopção de uma medida consensualmente vista como portadora de um elevado potencial de “danosidade social” – neste sentido, cfr. Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, 1992, pp. 272 a 285.
Tais normas encontram-se em consonância com o artº 34º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual “O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis”, bem como com o disposto no nº 4 do mesmo preceito constitucional, segundo o qual “é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação social, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo penal”.
Do referido normativo da lei fundamental resulta que só em matéria de processo penal é admissível a limitação do direito fundamental do sigilo da correspondência e nas telecomunicações pelas autoridades públicas, corporizando os artigos 187º a 190º do Cód. Processo Penal precisamente tal excepção, indicada no segmento final do comando constitucional.
Aplicando estes princípios ao caso sub judice, debrucemo-nos, pois, sobre a questão suscitada pelo arguido, que se prende com o princípio da proporcionalidade e da condição de se tratar de diligência de grande interesse para a descoberta da verdade, relativamente às escutas do telefone móvel nº 96-.......54.
No entender do arguido, foram-no sem que, em momento prévio, existisse, em relação à sua pessoa, “o menor elemento incriminatório”.
A este propósito, importa ponderar que o inquérito em apreço (NUIPC nº 311/01.8 JELSB) se reportava à investigação de um crime de tráfico de produto estupefaciente.
No âmbito da investigação criminal levada a cabo no aludido processo de inquérito, a Polícia Judiciária apresentou os autos ao Magistrado do Ministério Público, titular do inquérito, com uma informação datada de 23/10/2001, na qual dava conta de que um indivíduo de nome (B) se vinha dedicando ao tráfico de heroína e de cocaína, que importava da Holanda, país onde se deslocava com alguma frequência, a fim de transportar tal produto estupefaciente para Portugal, utilizando um telemóvel com o cartão da operadora TMN com o nº 96-.......54 para a prossecução da sua actividade delituosa, sugerindo-se, em consonância, que se autorizassem escutas telefónicas ao telefone móvel em apreço. Adiantava-se, ainda, na referida informação, que tal pessoa estaria bastante bem relacionada com indivíduos de raça negra, com ligações à comunidade cabo-verdiana em Portugal e na Holanda – cfr. fls. 1 e 2 do NUIPC n.º 311/01.8 JELSB, cuja certidão integra fls. 3 e 4.
Por promoção de 24/10/2001, que integra fls. 6 do processo n.º 311/01.8 JELSB, o Magistrado do Ministério Público, titular do inquérito, requereu à Mmª. Juiz de Instrução Criminal que, atento o teor da informação elaborada pela Polícia Judiciária, constante dos autos, fossem autorizadas as escutas telefónicas para o cartão nº 96-.......54, o que veio a ser autorizado por despacho judicial de 25/10/2001, que integra fls. 6 e 6 v. do processo n.º 311/01.8 JELSB (e que se encontra reproduzido a fls. 1710 e 1711 dos presentes autos), tendo vindo a corresponder-lhe o código 12929 (cfr. fls. 11).
O referido despacho judicial é do seguinte teor: “Nos presentes autos promove-se, embora ainda numa fase embrionária, a investigação pela prática de crime de tráfico de estupefacientes. Atento o crime em questão e as dificuldades associadas à sua investigação, afigura-se que aquilo que se requer a fls. 3, sob os nºs 5 a 7 pela PJ, que merece a concordância do MP na promoção que antecede, é pertinente e útil ao bom sucesso da investigação. Assim, e ao abrigo do estatuído nos arts. 187º, nº 1, al. b), 188º e 269º, nº 1, al. c) do CPP, autorizo e ordeno as diligências referidas a fls. 3, sob os nºs 1 a 7, nos seus precisos termos, sendo a intercepção a ter lugar durante 60 (sessenta) dias”.
No decurso da investigação criminal levada a cabo no âmbito do inquérito com o NUIPC 311/01.8 JELSB, a Polícia Judiciária apresentou os autos ao Magistrado do Ministério Público, com uma informação datada de 07/02/2002, na qual dava conta de que na sequência das diligências levadas a cabo se tinha apurado que o suspeito (B), no decurso do mês de Janeiro de 2002, teria intensificado os contactos com vários indivíduos com o objectivo de cambiar escudos e recolher uma elevada quantia em Euros, com a finalidade de se deslocar ao estrangeiro para organizar um transporte de produto estupefaciente com destino a Portugal, servindo-se, para o efeito, de “correios” que transportavam a heroína da Holanda e Espanha para Portugal. Para o efeito, o suspeito tinha procedido, no dia 18 de Janeiro de 2002, numa agência bancária do Cacém, ao levantamento de cerca de € 15.000 (quinze mil euros), em notas de elevado valor facial. Para dificultar a acção policial e se eximir à acção da justiça, o suspeito utilizava frequentemente o dialecto crioulo nas conversações telefónicas, para além de trocar frequentemente de telemóvel e cartões telefónicos. Na referida informação é referido que “em relação aos contactos privilegiados que mantém com vários indivíduos na prossecução da sua actividade delituosa, é de salientar os contactos com os indivíduos que utilizam os telemóveis com os seguintes nºs: 96-.......46, 96-.......08, 96-.......92 e 96-.......04”, sugerindo-se, em consonância, que se autorizassem escutas telefónicas aos telefones móveis em apreço – cfr. fls. 77 a 80 do NUIPC n.º 311/01.8 JELSB, cuja certidão integra fls. 10 a 13 dos presentes autos[8].
Por promoção de 11/02/2002, que integra fls. 82 do processo nº 311/01.8 JELSB, o Magistrado do Ministério Público exarou a seguinte promoção: “Concordo e subscrevo o que vem proposto pela PJ a fls. 77 – 81, por ser pertinente e decisivo para a descoberta da verdade, neste tipo de ilícito de tráfico internacional de estupefacientes. Conclua os autos, com os C.D.’s juntos, à Mmª. JIC, promovendo que autorize e ordene as diligências de fls. 80-81, nos precisos termos sugeridos pela PJ” – a este propósito, cfr. promoção que integra fls. 82 do NUIPC 311/01.8 JELSB.
Na sequência da referida promoção, foi proferido pela Mmª. JIC um despacho judicial com o seguinte teor: “Face ao tipo de crime em investigação nos presentes autos, e conhecidas que são as dificuldades de recolha de prova quanto ao mesmo, afiguram-se-me pertinentes as intercepções promovidas pelo Ministério Público e sugeridas pela PJ a fls. 80, tudo com vista à recolha de mais e melhores meios de prova. Ordeno, e autorizo, pois, e em consequência, a realização das intercepções em causa e diligências conexas, tudo por 60 (sessenta) dias, e ao abrigo do disposto nos arts. 187º, nº 1, al. b), 188º e 269º, nº 1, al. c) do Código de Processo Penal” – a este propósito, cfr. despacho que integra fls. 83 do NUIPC 311/01.8 JELSB, cuja certidão integra fls. 14 dos presentes autos[9].
Em relação a ambos os despachos ora colocados em crise, cumpra referir encontrarem-se reunidos, à data da respectiva prolação, os pressupostos de admissibilidade das escutas e o grande interesse para a obtenção de prova quanto ao participado crime de tráfico de estupefacientes foi expressamente convocado nos despachos sindicados.
Por outro lado, invocou-se o disposto no art. 187º do Cód. Processo Penal.
Finalmente tratava-se de uma operação de importação de heroína e de cocaína, que se desenvolvia fora de território nacional (na Holanda e em Espanha), circunstância que dificultava em absoluto a investigação por outro meio que não as escutas telefónicas.
Como se disse, precisamente porque a ingerência pelas autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, só é constitucionalmente admissível no quadro de uma previsão legal atinente ao processo penal, uma vez que constitui um limite a um direito fundamental, a escuta telefónica estará sempre sujeita ao princípio da proporcionalidade, subjacente ao art. 18º, nº 2 da Constituição, garantindo que a restrição do direito fundamental em causa, se limite ao estritamente necessário à salvaguarda do interesse constitucional na descoberta de um concreto crime e punição do seu agente.
A lei portuguesa exige, expressamente, que haja razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, ou seja, a lei não exige um mero interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, mas que esse interesse seja grande, não sendo legítimo ordenar as escutas telefónicas nos casos em que os resultados probatórios almejados possam, sem dificuldades particulares acrescidas, ser alcançados por meio mais benigno de afronta aos direitos fundamentais – a este propósito, cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, Verbo, pp. 201 e 202.
No mesmo sentido pronuncia-se André Leite, quando refere que o recurso às escutas telefónicas é admissível mesmo se utilizado como primeiro meio de obtenção de prova, ou seja, sem ser precedido de outros meios que se tenham malogrado, se “houver razões objectiva e judicialmente controláveis que permitam concluir que é o mais eficaz, atendendo à natureza do crime e às suas circunstâncias” – Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 2004, Ano I, página 26.
Ora, in casu, encontrava-se em curso um inquérito, no âmbito do qual estavam a ser investigados factos susceptíveis de integrarem um crime de tráfico de produto estupefaciente, de quantidades significativas, onde, num primeiro momento, tinha sido referenciado o telefone móvel nº 96-.......54, e, num segundo momento, tinham sido referenciados os telefones móveis com os nºs 96-.......46, 96-.......08, 96-.......92 e 96-.......04, não se afigurando possível averiguar o paradeiro do suspeito (B), nem antecipar eventuais transacções, sem o recurso às escutas ordenadas, que, relativamente aos telefones móveis em apreço, se revelavam de grande interesse para a descoberta da verdade, tendo em vista a apreensão de produto estupefaciente e o apuramento da existência de eventuais colaboradores e/ou cúmplices, um dos quais se veio a demonstrar tratar-se do ora arguido (A).
Em geral é importante para a investigação apurar de onde se telefona, para onde se telefona, e, neste tipo de crimes, pela própria natureza da actividade criminosa, que, por norma, envolve várias pessoas, tal necessidade ainda assume maior importância. Por isso é fundamental saber-se para quem e quem telefona, atenta a natureza da actividade delituosa.
No caso dos autos, as informações da Polícia Judiciária de 23/10/2001 e de 07/02/2002, eram inequívocas relativamente à necessidade de obter informação sobre transacções de produto estupefaciente, que se perspectivavam, bem como para obter a identificação dos autores e respectivas localizações, que se autorizassem escutas telefónicas aos telefones móveis com os nºs 96-.......54, 96-.......46, 96-.......08, 96-.......92 e 96-.......04, uma vez que não era possível obter tais elementos através de outros meios de prova.
Assim sendo, considerando todos os elementos de facto carreados para os autos, havia fundadas razões para crer que as diligências ordenadas, relativamente aos números em causa, se revelavam de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, uma vez que não era possível alcançar os resultados probatórios pretendidos, sem dificuldades particulares acrescidas, por outro meio de prova, tendo sido fornecidos à juiz de instrução dados suficientes para a mesma poder concluir que o recurso às escutas telefónicas era, não só o mais idóneo, mas também o mais eficaz para a investigação da apontada actividade de tráfico que estaria a ser desenvolvida pelo referido grupo de indivíduos, na medida em que estes, nomeadamente, combinariam as operações de tráfico através do telefone. E o arguido não põe em causa que, nas circunstâncias dos autos, as escutas eram o meio mais adequado e eficaz para a investigação da actividade criminosa de que havia informação.
O grande interesse para a obtenção de prova quanto ao crime normalmente só ocorre quando o procedimento está no seu início. Se há apenas suspeitas, não se entenderia então uma maior exigência sob pena de se inviabilizar a investigação. Não se pode exigir num primeiro despacho abundante fundamentação a nível fáctico, quando nos autos apenas se lida ainda com suspeitas. Depois, o despacho judicial a autorizar as escutas tem que ser perspectivado e analisado no contexto processual em que é proferido, insere-se numa sequência, com antecedentes: uma informação policial, a abertura de inquérito pelo Ministério Público, a respectiva promoção. Processo é isso mesmo, realização contínua e dinâmica de uma actividade, sequência contínua de factos, segundo uma unidade intencional. Por isso a decisão em causa não pode ser vista desgarrada e descontextualizada, como autêntico epifenómeno, mas tem que ser apreciada como a resposta ao requerimento do Ministério Público, que por sua vez veicula o ponto de vista policial. Há nos despachos judiciais proferidos em 25/10/2001 e em 14/02/2002, ora em análise, um pressupor de uma realidade processual pré-existente, uma remissão não expressa mas pressuposta. E o processo penal não proíbe este modo de procedimento em homenagem ao princípio da economia processual, com várias manifestações ao longo do Código de Processo Penal, de que se podem citar, a título meramente exemplificativo, o estatuído no art. 307º, nº 1 in fine, e no art. 425º, nº 5 deste diploma legal – neste sentido, cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 189/99, in DR II série, de 17 de Setembro de 2000.
Do exposto, resulta que não foram violados os princípios da proporcionalidade e da necessidade, mostrando-se adequadas ao caso concreto, as escutas ordenadas pelos despachos judiciais de 25/10/2001 e de 14/02/2002, atenta a natureza da actividade delituosa objecto da investigação em causa, e a dificuldade que a mesma revelava no sentido de apurar a identificação e localização dos autores do crime, bem como para antecipar transacções que se perspectivavam.
Resulta do que antecede, não assistir, nesta parte, qualquer razão ao arguido (A), improcedendo a nulidade invocada.
Cumpre, por fim, referir não assistir, igualmente, razão ao arguido (A) quando, por requerimento que integra fls. 1749 a 1757 dos autos, se insurgiu contra a junção aos autos da certidão de fls. 6, 6 v., 11, 54, 722 a 724 e 732 e 733 do processo n.º 311/01.8 JELSB, determinada por despacho proferido no início do debate instrutório, e que integra fls. 1719 dos autos, porquanto tal junção foi determinada em estrita observância do disposto nos arts. 289º, 290º, nº 1, 292º, nº 1, 299º, 187º, 188º, 164º e 167º, todos do Cód. Processo Penal.
VIII – Da falta de cumprimento de formalidades essenciais na realização de intercepções telefónicas
No requerimento apresentado em 28/11/2006, veio o arguido (A) arguir as seguintes nulidades:
a) Relativamente à intercepção das sessões telefónicas relativas ao nº de cartão de telefone 91-7717504[10], o arguido sustenta que as mesmas foram autorizadas por despacho datado de 14/02/2002, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, e que apenas em 18/04/2002 autorizou a respectiva prorrogação, defendendo que tal prorrogação enfermou de extemporaneidade.
Compulsados os autos constata-se que a realização das intercepções ao número de telefone em referência, pelo prazo de 60 (sessenta dias), foi determinada por despacho datado de 14/02/2002 (tendo-lhe sido atribuído o código 1......), que a mesma teve o seu início em 18/02/2002, e que a respectiva prorrogação foi determinada por despacho datado de 18/04/2002, ou seja, antes de ter sido ultrapassado o prazo inicial de 60 (sessenta) dias – a este propósito, cfr. despacho que integra fls. 82 e 83, auto de início de intercepção de comunicações de fls. 103, informação de fls. 121 e 122 e despacho de fls. 198 e 199 do NUIPC 311/01.8 JELSB.
Não assiste, neste particular, razão ao arguido.
b) Sustenta, ainda, o arguido, no referente ao cartão com o nº 96-....32 (Alvo14.....), que tendo as autoridades de investigação criminal consignado, em 02/05/2002, que o suspeito W deixara de utilizar o referido cartão, tendo o prazo para a referida intercepção terminado em 23/04/2002, poder-se daqui concluir que o OPC procedeu à escuta telefónica do número em referência, pelo menos até 02/05/2002.
Compulsados os autos constata-se que a realização das intercepções ao número de telefone em referência foi determinada, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, por despacho datado de 22/02/2002 e que a mesma teve o seu início em 26/02/2002, não tendo sido determinada a respectiva prorrogação – a este propósito, cfr. despacho que integra fls. 112 e auto de início de intercepção de comunicações de fls. 134 do NUIPC 311/01.8 JELSB.
Nesta parte, o arguido alicerça a sua argumentação em meras suposições e subjectivismos, sem qualquer suporte fáctico, não lhe assistindo, também aqui, qualquer razão.
c) Sustenta, igualmente, o arguido, inexistir despacho judicial a autorizar a intercepção telefónica ao cartão de telemóvel nº 96-....70.
A argumentação do arguido radica, também nesta parte, numa falácia. Na realidade, resulta da mera leitura do despacho judicial datado de 12/07/2002, que integra fls. 490 do NUIPC 311/01.8 JELSB, que tal autorização foi concedida pelo prazo de 60 (sessenta) dias, inferindo-se do auto de início de intercepção de comunicações de fls. 502, que o início da intercepção do telefone móvel em referência operou em 19/07/2002.
d) Mais à frente, no requerimento apresentado, vem o arguido defender não ter existido qualquer despacho judicial a autorizar a realização de intercepções telefónicas aos cartões nºs 96-....89 (utilizado pelo suspeito “Esperto”), 96-......12 (utilizado pelo suspeito “Gago”), 96-....48 (utilizado pelo suspeito (R)) e 93-...22 (utilizado pelo suspeito “Cola”).
Não assiste razão ao arguido. Na realidade, por despacho judicial datado de 29/11/2002, que integra fls. 732 e 733 do NUIPC 311/01.8 JELSB, foi ordenada, pelo período de 45 (quarenta e cinco dias), a realização de intercepções aos números de telefone referidos no parágrafo que antecede, inferindo-se dos autos de início de intercepção de comunicações que integram fls. 755 e 756, que tais intercepções tiveram o seu início em 02/12/2002.
e) Refere, por fim, o arguido, que relativamente à informação de serviço de fls. 247 e 248 dos autos, em 14/05/2003, as autoridades de investigação criminal sugeriram a rectificação do despacho de fls. 1830 e bem assim do ofício de fls. 1940 dos autos, não tendo sido proferido, a este respeito qualquer despacho judicial.
No entanto, não assiste, ainda e também neste particular, razão ao arguido. Na realidade, em 23/05/2003 foi proferido o despacho judicial que integra fls. 2071 do NUIPC 311/01.8 JELSB, onde, de forma expressa, se refere: “Rectifico o despacho judicial de fls. 1830, conforme doutamente promovido a fls. 2048, uma vez que quanto ao mesmo ocorreu manifesto lapso. Em consequência, mantenho na íntegra o despacho em causa, à excepção do que respeita ao Alvo 18....., a que corresponde o cartão nº 96-.....30”.
Em suma, todas as intercepções telefónicas supra analisadas foram validamente determinadas pela autoridade judiciária com competência para o efeito, não enfermando de qualquer tipo de vício, pelo que, e sem necessidade de mais delongas, impõe-se concluir não assistir razão ao arguido. (...) » nossos sublinhados.
*
C) Ponderando e decidindo.
a) Começamos pela alegada irregularidade da falta de numeração de 5 folhas.
Como se pode ver, estamos perante uma mera questão de forma dos autos, a qual vem regulada na lei processual penal, mormente nos artigos 92º e seguintes (CPP).
Não iremos perder muito tempo com esta questão, muito embora com isto não se deva nem possa interpretar-se como menosprezo (antes pelo contrário) pelo princípio da legalidade que enforma o processo penal (cfr. artº 2º do CPP), apesar da função instrumental do mesmo relativamente ao direito penal substantivo.
Dito isto, configuramos a alegada falta de numeração de cinco folhas (e não seis, como alegava o recorrente) entretanto juntas ao processo e colocadas entre fls. 1423 e 1424, como uma mera irregularidade processual, aliás, entretanto sanada, mormente por ordem da autoridade judiciária competente, no caso, o Mmº JIC.
É certo que o Mmº JIC entendeu não existir senão um mero lapso, mas que o mesmo não integrava sequer qualquer vício processual – no que é acompanhado pelo MºPº (na resposta ao recurso).
Entendemos porém que, neste aspecto (só neste), o recorrente tem razão ao considerar que se está perante uma mera irregularidade processual, aliás de acordo com o nº 2 do artº 118º do CPP. Mas, apesar disso, a sua pretensão – de desentranhamento e destruição dessas 5 folhas – mostra-se infundada e absurda (cfr. sua 1ª conclusão).
Senão vejamos.
No processo penal, vigora o princípio da legalidade, aliás como bem se explicita no citado artº 118º do CPP, segundo o qual:
« 1 – A violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei penal.
2 – Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular. (…).»
Muito embora a lei processual penal não exija, expressamente – cfr. seus artºs 92º e segs. do CPP – esta formalidade, o certo é que a numeração ou paginação das folhas do processo é não só aflorada em várias normas – v.g., nº 3 do artº 101º do CPP – como é inerente à lógica, tramitação e finalidade do próprio processo penal.
A exigência de paginação do processo é inerente à sequência lógica e cronológica dos actos processuais e é congruente com o seu fim (a prolação da sentença final)[11].
Assim, à semelhança do que está previsto para a rubrica das folhas do processo – veja-se o artº 165º do CPC, cuja violação determina, tão só, a correcção do processado; ou seja, a aposição da rubrica em falta – de igual modo, neste caso, a sanação da irregularidade obtém-se com a correcção da paginação das folhas do processo. O que foi feito!
Note-se ainda que a lei processual penal, quando exige a forma escrita dos actos processuais – cfr. artº 94º, nºs 1 a 5, do CPP – fá-lo de acordo com o princípio da integridade do documento que incorpora o acto processual, preocupando-se com a sua genuinidade e veracidade e sem perder de vista o seu valor probatório penal – cfr. ainda artº 169º do CPP.
Daí que, com vista a garantir a autenticidade dos actos processuais escritos, a lei estabeleça que as respectivas folhas sejam rubricadas pelas pessoas que as assinaram – cfr. artº 95º do CPP.
Em síntese, no presente caso, trata-se de informações de serviço, faxes e documentos bem como ofícios com relevo para a investigação, juntos ao processo, mas que só por evidente falha ainda não tinham sido numerados (paginados) nem rubricados, a fim de poderem ser devidamente valorados na altura própria (prova documental), pela autoridade judiciária que dirige o processo.
Porém, como o processo já se encontrava na fase de instrução, quando foi detectada a falha (na paginação daquelas cinco folhas), e como não podia deixar de ser, competia ao Mmº JIC, que dirige essa fase processual, ordenar (como ordenou), ainda que oficiosamente, a correcção do vício.
Assim se sanou a irregularidade, como é curial (v. artºs 118º nº 2 e 123º nºs 1 e 2 do CPP).
Concluindo:
Improcedem as conclusões 1ª a 14ª do ora recorrente.
*
b) Quanto à 2ª questão, começamos pela alegada nulidade das intercepções telefónicas por violação dos princípios da excepcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade.
1. O ora recorrente fundamenta esta pretensão, desde logo, por considerar desnecessário o recurso ao método de obtenção de prova através de intercepções telefónicas, alegadamente por não serem precedidas de diligências de prova e por se sustentarem em despachos judiciais que, no seu entender, são inexistentes, por não constarem dos presentes autos, mas antes do processo 311/01.8JELSB.
Considera o recorrente inadmissíveis as 17 (dezassete) remissões que o Tribunal a quo faz para esse outro processo, com alegada violação das garantias de defesa e, mormente, os princípios constantes dos artºs 187º, nº 1 e 188º do CPP e artºs 18º, nº 2, 32º, nº 8 e 34º, nº 4, estes da CRP. Não tem razão.
Acontece, porém, que o douto despacho recorrido explica muito bem a situação, neste aspecto – VII do despacho recorrido, acima transcrito – rebatendo todos os pontos suscitados pelo ora recorrente (A) mormente no que respeita à pretendida nulidade das intercepções telefónicas (e respectivas transcrições) no que concerne ao telemóvel com cartão nº 96-.......54, referido na acusação do MºPº, mas que pertencente ao então suspeito (B) (código 12929). Note-se que o cartão utilizado pelo ora recorrente é o nº 96-.......04 (código 1......)[12].
Na decisão ora recorrida explicita-se perfeitamente, desde logo remetendo para o seu número III (relativo ao co-arguido (P), a legalidade e finalidade da extracção de certidão do referenciado processo nº 311/01.8JELSB, aliás de acordo com a praxis comum nos nossos tribunais.
Ali se consigna nomeadamente que:
« III – (...) No requerimento para abertura da instrução deduzido, e com o fundamento de não existir, nos presentes autos, qualquer despacho judicial a autorizar as escutas telefónicas obtidas no processo original (processo n.º 311/01.8 JELSB), que garanta que tais escutas foram em devido tempo judicialmente permitidas e demonstrativo de que as mesmas se impunham, nestes autos, como meio necessário, idóneo e insubstituível para a descoberta da verdade, pugna o arguido (P) pela ilegalidade do uso das escutas telefónicas levadas a cabo no Processo n.º 311/01.8 JELSB, que correu termos pela 2ª Vara Mista de Sintra, nos presentes autos, uma vez que nestes não foi desenvolvida qualquer actividade relativamente à admissibilidade de intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas, tendo apenas sido ordenada, por despacho do Ministério Público, a junção a estes de Certidão extraída do Processo nº 311/01.8 JELSB, da qual constam os Apensos (A, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII e XIII) que contêm as transcrições de conversas telefónicas pertencentes aos cartões móveis interceptados.
(...) Ora, como facilmente se constata da mera leitura atenta dos autos, as escutas in casu, que integram os apensos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII e XIII, foram autorizadas pelo Juiz de Instrução Criminal, no âmbito da sua competência exclusiva (artº 269º, nº 1, al. c) do Cód. Processo Penal) – a este propósito, cfr. o disposto nos sucessivos despachos que se incluem na certidão do processo n.º 311/01.8 JELSB, e que correspondem (...).
Por outro lado, e conforme se verifica do teor do despacho que se inclui na certidão do processo n.º 311/01.8 JELSB, e que integra fls. 355 e 356[13] dos presentes autos, findo o inquérito, naquele processo, o Ministério Público, por, atenta a sua complexidade, a investigação dos factos relativa aos ora arguidos (P), de alcunha “Petcha”, (A), de alcunha “Beto” e (L), de alcunha “Gago”, que se encontravam já referenciados como tomando parte na actividade ilícita de tráfico de produto estupefaciente em investigação, não se compadecer com a realização de outras diligências no âmbito do referido inquérito, determinou a extracção de certidão para prosseguimento em processo autónomo, das peças processuais que reputou como pertinentes, e que viriam a dar origem aos presentes autos, tendo sido este único motivo a determinar que o inquérito onde foram ordenadas as escutas e o presente inquérito deviam manter autonomia.
A questão reconduz-se, pois, a apurar se só são válidas as escutas se ordenadas nos próprios autos, embora elas sejam originariamente ordenadas pela autoridade judiciária.
Não sendo a lei expressa em relação a este assunto, e não existindo proibição expressa desta prática, não nos repugna aceitar que, numa situação como a ora em análise, em que tenham sido respeitados os requisitos de admissibilidade e de formalidade das escutas, estas possam ser utilizadas noutros processos de inquérito para os quais tenham relevo.
Outro entendimento redundaria num excesso de formalismo desnecessário.
Não se suscitando qualquer dúvida quanto à validade das escutas telefónicas supra referidas, atento o disposto na interpretação conjugada dos artigos 187º, 188º, 164º e 167º, todos do Cód. Processo Penal, as mesmas podem ser valoradas no âmbito dos presentes autos, não se vislumbrando qualquer fundamento para que as transcrições das sessões telefónicas efectuadas percam validade por dos presentes autos apenas constar certidão, tendo o original ficado noutros autos de que estes foram autonomizados.
Conclui-se, pois, de forma lapidar, não assistir, também aqui, qualquer razão ao arguido, pelo que improcede a arguida nulidade. (...)» nossos realces.
Não podemos deixar de concordar com a douta decisão ora recorrida, quando na linha do ora acabado de transcrever, no seu ponto VII retoma a afirmação da legalidade, necessidade e adequação quer da extracção da certidão do aludido processo nº 311/01.8JELSB quer dos respectivos despachos judiciais dele constantes, repudiando frontalmente a arguição por parte do recorrente não só da alegada inexistência dos despachos judiciais que autorizaram as escutas telefónicas como também da daí decorrente proibição de prova.
Neste aspecto, concordamos na íntegra com o expendido no douto despacho ora recorrido.
Acresce que, em consonância com o decidido no Recurso nº 2750/07 (desta 3ª Secção), e dando a nossa concordância à posição ali sufragada pelo Ex.mo PGA[14], também enfatizamos que: «...quanto à invocada ilegalidade das escutas telefónicas, porque obtidas noutro processo, (...) a sua validade não pode ser minimamente afectada pelo facto de ter havido separação de processos, desde logo porque, quando elas foram realizadas, o processo era um único e destinava-se a apurar, também, da responsabilidade criminal do ora recorrente. Sendo que só por razões de celeridade, e sobretudo para não prolongar a prisão preventiva dos arguidos ao tempo nessa situação, se optou então pela imediata dedução de acusação contra estes e pela extracção de certidão a fim de, em processo autónomo, se realizarem ainda diligências incompatíveis com a urgência imposta pela existência de arguidos sujeitos àquela medida coactiva.
Deste modo, e não obstante autonomizado do Inquérito originário (registado sob o nº 311/01.8JELSB), o certo é que não pode deixar de entender-se, para este concreto efeito, que as provas em causa foram obtidas no âmbito do mesmo processo em que agora estão a ser valoradas.
Esta situação nada tem a ver com a utilização dos chamados “conhecimentos fortuitos”, em que no âmbito de um determinado processo se obtêm elementos probatórios com base nos quais se abre novo processo, este destinado a apurar diferentes factos e a responsabilidade de outras pessoas. ...»
Neste sentido, cita-se jurisprudência dos nossos tribunais superiores e com a qual concordamos inteiramente: «... Acórdão da Relação de Coimbra, de 29-03-06 (publicado na CJ, 2006, Tomo II, pág. 44), nada obsta a que a prova obtida através de escutas possa ser utilizada num outro processo em que se investigam factos ou sujeitos conectados com o processo em que foi alcançada, desde que obtida legitimamente e de acordo com os requisitos de proporcionalidade.»
A clareza da posição assumida não necessita que lhe aditemos novos argumentos, não só atenta a completude da exposição como pelo rigor expresso.
Resta reafirmar que a praxis ali referida não viola de modo nenhum quaisquer garantias de defesa do arguido, sendo evidentemente falacioso o argumento do ora recorrente quando pretende ter de defender-se em dois processos.
Não é, manifestamente, isso que ocorre.
Como bem realça o MºPº (na resposta ao recurso) a posição assumida no despacho ora recorrido é congruente com o princípio básico da vinculação temática, segundo o qual é a acusação (e a pronúncia, quando tem lugar) que delimita o objecto do processo.
Acresce que o arguido foi notificado pessoalmente da acusação e, por isso, podemos afirmar que conhece os factos contra si imputados naquele libelo acusatório.
Por tudo isto, a prova obtida no âmbito daquele processo nº 311/01.8JELSB não pode deixar de ser considerada existente e válida, ao invés do que pretende o recorrente.
Tal como entendemos que é inteiramente válido e correcto o despacho do Mmº JIC a determinar a junção das peças processuais constantes de fls. 6, 6v, 11, 54, 722 a 724 e 732 a 733 do processo nº 311/01.8 JELSB – cfr. fls. 1719 destes autos[15] – o qual observou o disposto na lei, mormente artºs 289º, 290º, nº 1, 291º, nº 1, 299º, e ainda 164º, 167º, 187º e 188º, todos do CPP.
3. Insiste, ainda assim, o recorrente que foram violados os princípios da excepcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade, ínsitos nos artºs 187º e 188º do CPP, e nos artºs 18º, nº 2, 32º, nº 8 e 34º, nº 4, estes da CRP.
Mas, mais uma vez, não tem razão.
Alega, em síntese, que as intercepções telefónicas operadas no âmbito do processo nº 311/01.8JELSB deveriam ter cessado logo após a infrutífera detenção dos então suspeitos (B) e (A), relatada pela Polícia Judiciária a fls. 11 dos autos[16], uma vez que se apurou que o produto de cor acastanhada que foi encontrado num dos sacos e que se suspeitava tratar-se de haxixe, não o era.
Neste aspecto, tal como noutros, o recorrente retira-os do contexto: v.g., naquele caso, basta ler a informação completa (fls. 10-13, e não só fls. 11) para se constatar que, tal como na de fls. 24, as suspeitas de tráfico de estupefacientes quer no que respeita ao (B) como as suas ligações ao (A), ora recorrente, eram bem sustentadas, justificando-se as suspeitas iniciais sobre a indispensabilidade das intercepções telefónicas para a investigação daquele crime.
Mais uma vez concordamos com a decisão ora recorrida quando explicita que:
« Ao contrário do sustentado pelo arguido, a lei não impõe que primeiramente se tenha de lançar mão de outras diligências de prova e só possa recorrer-se às escutas telefónicas se aquelas fracassarem. O que o artº 187º, nº 1, parte final, exige é que haja “razões para crer” que a intercepção e gravação das conversações telefónicas se revelarão “de grande interesse para descoberta da verdade ou para a prova”. A exigência é, pois, a da existência de razões para acreditar que as escutas serão de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (…)»
Nem se diga que se está, assim, perante um critério de fé (cfr. 49ª conclusão), como ironiza o recorrente, mas antes que se trata da aplicação de critério legal, relativo à investigação de crime constante do aludido catálogo, cuja interpretação se respalda na melhor doutrina e jurisprudência.
Assim, dispõe o artº 187º do CPP:
« 1. A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas, por despacho do juiz, quanto a crimes:
a) (…) b) Relativos ao tráfico de estupefacientes; c) (…); d) (...); e) (...), se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
2. A ordem ou autorização a que alude o nº 1 do presente artigo pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes:
a) (…); b) (…); c) (…); d)(...); e) Produção e tráfico de estupefacientes; g) (…).
3. É proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo de o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento do crime.»
Estamos, pois, perante o chamado sistema de catálogo que restringe os crimes a investigar com recurso a este meio de obtenção da prova e que o legislador considera como última ratio, atenta a sua danosidade social.
Por sua vez, no artº 188º do CPP determinam-se as formalidades essenciais a que estão sujeitas aquelas intercepções e gravações telefónicas, enquanto meio de obtenção de prova.
Enfim, tudo isto está de acordo com a consagração dos aludidos princípios e valores constitucionais, mormente os da dignidade da pessoa humana (artº 1º), do direito à palavra e à reserva da intimidade da vida privada (artº 26º), da proibição da ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações (artº 34º, nº 4), e da proibição de provas, mormente quando obtidas através da intromissão abusiva na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações (artº 32º, nº 8) – todos da CRP.
Veja-se ainda neste sentido, o artº 8º da C.E.D.H (Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada, para ratificação, pela Lei nº 65/78, de 13/10).
Em suma, trata-se de assegurar um controlo efectivo das escutas e respectivas transcrições por parte do competente juiz de instrução criminal (JIC) – o chamado juiz das garantias.
Como vimos, trata-se de matéria delicada e sensível, na qual são postos em causa valores e direitos fundamentais dos cidadãos, como os relativos à sua vida pessoal e privada, ao sigilo e privacidade das comunicações, razão pela qual a lei impõe formalidades que devem ser seguidas com a máxima cautela, porquanto facilmente se colocam em crise aqueles valores, sem que, muitas vezes, existam em contrapartida, reais interesses colectivos a preservar – cfr. neste sentido, Prof. Dr. Manuel da Costa Andrade, “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, Coimbra Editora, 1992, págs. 280/281.
Por isso, o incumprimento dessas formalidades gera nulidade – artº 189º do CPP. Contudo, esta nulidade pode ser insanável ou não, consoante a natureza das formalidades.
Face ao exposto, não restam dúvidas sobre a validade e correcção do despacho recorrido nesta parte (seu número VII), mormente ao concluir que não assiste razão ao recorrente (A) quando se insurgiu contra a junção aos autos da certidão de fls. 6, 6 vº, 11, 54, 722 a 724, e 732 e 733 do proc. nº 311/01.8JELSB, determinada pelo despacho constante de fls. 1719 e que o Mmº JIC proferiu no início do debate instrutório – por estar de acordo com as normas constantes dos artºs 289º, 290º nº 1, 292º nº 1, 299º, 187º, 188º, 164º e 167º, todos do CPP.
4. Importa, assim, distinguir entre as consequências da violação dos pressupostos substanciais da admissão das escutas (citado artº 187º do CPP) e que acarreta nulidade insanável, ao invés da violação dos condicionalismos processuais do artº 188º do CPP, que integra nulidades relativas – cfr. artºs 118º e 120º, nºs 1 e 3, al. c), ambos do CPP.
Esta mesma posição foi reiterada noutros arestos deste TRL (v.g. Ac. TRL de 26/01/05, Proc. nº 8671/04-3ª, mesmo relator), acompanhando a jurisprudência do Tribunal Constitucional, nos seus Acórdãos nº 407/97, de 21 de Maio (BMJ 467/199), e nº 347/2001, de 10 de Julho (DR, II Série, de 9/11/01), mormente no que concerne às aludidas formalidades essenciais (cfr. artº 188º do CPP), aí se realçando a necessidade de verificação de: “a imediação entre o juiz e a recolha da prova através da escuta telefónica”; pressupondo “acompanhamento contínuo e próximo temporal e materialmente da fonte (...) que comporte a possibilidade real em função do decurso da escuta ser mantida ou alterada a decisão que a determinou”; e ainda que “a expressão «imediatamente» não poderá (...) reportar-se apenas ao momento em que as transcrições se mostrarem feitas”, significando “(...) um efectivo acompanhamento e controlo da escuta pelo juiz”.
Reiteramos que se está no âmbito da garantia constitucional da inviolabilidade dos meios de comunicação privada – cfr. artº 34º, nº 1 da CRP – aí se ressalvando, no seu nº 4, a possibilidade de haver ingerência das autoridades públicas nesses meios de comunicação nos casos previstos na lei, em matéria de processo criminal.
Nessa medida é que quando são postas em causa as garantias do processo criminal – cfr. nº 8 do artº 32º da CRP – a Lei Fundamental consagra a nulidade das provas obtidas mediante abusiva intromissão nas telecomunicações. E, «...uma vez que a ingerência nas telecomunicações traduz-se numa limitação de um direito fundamental, a actuação das autoridades públicas, neste domínio, está ainda limitada dado que se estabelece, no nº 4 do artº 32º da CRP, quanto a esta matéria, uma reserva de jurisdição.»
Significa isto que: « Essa reserva de jurisdição, não abrangendo a execução dos actos materiais, implica, no entanto, que o juiz controle efectivamente os concretos termos da intrusão no domínio da privacidade, ponderando, caso a caso, os interesses conflituantes e assegurando que toda a limitação que ocorra se cinja ao mínimo indispensável à realização da justiça. » – neste sentido o Ac. TRL de 10/12/03 (Rec. 7140/03-3ª; relator: Des. dr. Carlos Rodrigues de Almeida).
Conclusão:
Improcedem, assim, as conclusões 15ª a 66ª do recorrente.
5. Da omissão de pronúncia e consequente falta de fundamentação acerca das nulidades invocadas pelo recorrente:
Alega o recorrente a este respeito que o tribunal a quo não apreciação duas das nulidades invocadas em fase de instrução, o que constitui o vício de falta de fundamentação, nos termos do artº 97º, nº 4 do CPP, considerando, assim, que a referência à inexistência de nulidades relativamente à totalidade dos autos de intercepção não é suficiente.
Assim, pretende que a decisão ora recorrida é nula, por alegada omissão de pronúncia.
Contraditoriamente, porém – vide 3. e 4. supra – pretende que seja declarada a nulidade das intercepções telefónicas mormente quanto às respeitantes aos telefones com os nºs 96-.......46, 96-.......08, 96-.......92 e 96-.......04, 96-.......48 e 96-.......20, por alegada violação dos artºs 187º e 188º do CPP.
Neste aspecto, como já não estamos perante proibições de prova nem as alegadas nulidades absolutas ou insanáveis (citado artº 187º do CPP), mas somente perante alegadas violações das ditas formalidades constantes do artº 188º do CPP, ou seja, como acima explicámos, a verificarem-se, estas implicam nulidades relativas – cfr. artº 189º do CPP.
Significa isto que estas dependem da arguição pelo interessado – cfr. artºs 118º e 120º, nºs 1 e 3, al. c), ambos do CPP – o que, desde logo, coloca em crise a legitimidade do ora recorrente para as suscitar no que concerne às (eventuais) violações das formalidades (artº 188º do CPP) no que respeita a escutas telefónicas que não lhe dizem respeito.
Ora, como se viu já, as escutas telefónicas que interessam ou afectam o ora recorrente são as que dizem respeito ao mencionado telefone com o nº 96-.......04 (escutas de e para este telefone).
Apesar disso, sempre diremos que não se constata este vício – omissão de pronúncia – no despacho ora recorrido.
Para tanto, basta reler a decisão ora recorrida, nas partes acima transcritas VII e VIII – em que se refutam as arguidas nulidades no que tange cartões telefónicos enunciados, cfr. fls. 1798 a 1808 dos autos (ou págs. 15 a 25 da decisão recorrida), “Da nulidade das intercepções telefónicas valoradas pelo Ministério Público” e “Da falta de cumprimento de formalidades essenciais na realização de intercepções telefónicas”.
Por exemplo, quanto à alegada omissão de apreciação sobre o despacho de 02/05/2002, basta ver b) de pág. 26 da decisão recorrida; sobre a alegada omissão sobre a intercepção do telemóvel com cartão nº 96-....70 – a decisão recorrida sustenta-a, mormente com remissão para o despacho de 12/07/2002, de fls. 490 do processo nº 311/01.8JELSB - ver c) de pág. 27 da decisão recorrida. O mesmo se diz sobre a alegada omissão sobre a informação de fls. 247-248, esta tem a ver com a execução da medida de coacção de prisão preventiva – cfr. despacho de fls. 1830 (v. fls. 461 e 466 deste recurso) – ou seja, não se trata de omissão no sentido de ter interesse ou relevo jurídico para a resolução das questões que aqui e agora nos ocupam. O mesmo se diga com a invocada informação de fls. 105-107 (v. fls. 457-458).
Em suma, o despacho ora recorrido pronunciou-se exaustiva e fundadamente sobre todas as questões relevantes, não ocorrendo a invocada nulidade por omissão de pronúncia.
Improcedem, assim, as conclusões 67ª a 76ª, e 91ª a 109ª do recorrente.
*
6. Da alegada violação das formalidades essenciais (cfr. artºs 188º e 189º do CPP) – ver conclusões 77ª a 90ª do recorrente – cfr. VIII da decisão recorrida.
Neste aspecto, concordamos com a decisão ora recorrida, excepto no que diz respeito à alínea a), ou seja relativa à intercepção das sessões telefónicas respeitantes ao telefone com o cartão nº 91- 7..........04 – rectius, 96- 7..........04 (como acima anotámos, na nota 10 deste aresto, a pág. 30), e que corresponde ao IMEI 3................, sendo-lhe atribuído o código 1...... (cfr. fls. 479-480 deste recurso).
Neste caso, não podemos deixar de dar razão ao recorrente.
Na verdade, o senhor inspector da PJ solicitou a fls. 13 dos autos, em 07-02-2002 (cfr. fls. 189 deste recurso), a intercepção por 60 dias daquele número, 96- 7..........04 (ver 1) dessa informação), vindo a mesma a ser autorizada, por despacho judicial de 2002-02-14 (cfr. fls. 14 dos autos, ou fls. 190 deste recurso), aliás em conformidade com promoção do MºPº e por sugestão daquele OPC, tendo em conta não só o tipo de crime em investigação (tráfico de estupefacientes – do catálogo) mas atendendo ainda às dificuldades na recolha de prova; mormente, por ter relevância bastante para a descoberta da verdade e/ou para a prova.
Isto é, aquele despacho judicial está em conformidade com os princípios já referidos e mormente com o disposto nos citados artºs 187º, nº 1, al. b), 188º e 269º, nº 1, al. c), todos do CPP.
No entanto, isto significa que (como entende o ora recorrente, na conclusão 79ª): o prazo para a sua intercepção terminaria em 15-04-2002.
Contudo, só em 16/04/2002, as autoridades de investigação criminal solicitaram a sua prorrogação por mais 60 dias; e o Mmº JIC, por despacho de 2002-04-18 (cfr. fls. 22 dos autos, fls. 192 ou fls. 474 deste recurso) autorizou tal prorrogação.
Acontece, porém, que: a prorrogação de intercepção de escutas telefónicas foi autorizada já fora de prazo.
Na verdade, o Mmº Juiz a quo neste aspecto não tem razão, quando afirma que:
« (...) a realização das intercepções ao número de telefone em referência, pelo prazo de 60 (sessenta dias), foi determinada por despacho datado de 14/02/02 (tendo-lhe sido atribuído o código 1......), que a mesma teve o seu início em 18/02/02, ou seja, antes de ter sido ultrapassado o prazo inicial de 60 (sessenta) dias.» (cfr. fls. 26 do despacho recorrido).
Esta argumentação não pode colher.
Ao invés, a contagem dos 60 (sessenta) dias inicia-se com o despacho de autorização e não do auto de início, que o executa.
A interpretação dada pelo Mmº Juiz a quo é, neste caso, ilegal e inconstitucional, por violar o mencionado princípio do efectivo acompanhamento e controlo das escutas pelo juiz de instrução.
Para além da jurisprudência acima referida, atente-se no Ac. TC nº 379/2004.
Aí se conclui que:
« I – É inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artºs 32º, nº 8, 43º, nºs 1 e 4 e 18º, nº 2, da CRP, a norma constante do art. 188º, nº 1, do CPP, quando interpretada no sentido de uma intercepção telefónica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por novos períodos, ainda que de menor duração, sem que previamente o juiz de instrução tome conhecimento do conteúdo das conversações. II – É inconstitucional, por violação dos mesmos preceitos da CRP, a citada norma, na interpretação segundo a qual a primeira audição, pelo juiz de instrução criminal, das gravações efectuadas pode ocorrer mais de três meses após o início da intercepção e gravação das comunicações telefónicas. » (in DR II Série, de 21/07/04).
Por sua vez, nesta matéria, é jurisprudência dominante no STJ, de que faz eco o Ac. STJ de 17/01/01 (Col. Jur., Acs. STJ, Ano IX, tomo II, p. 210), no sentido de:
« I – Para além de a intercepção e gravação da comunicação telefónica estar sujeita a ordem ou autorização judicial, sob pena de nulidade insanável, como é geralmente entendido – o que bem se compreende pela delicadeza desta recolha de meio de prova –, as restantes operações de audição, eventual transcrição, e destruição de elementos desnecessários, correm igualmente sob estrito controlo do magistrado judicial.
II – Por razões de eficiência e dos necessários meios técnicos e humanos disponíveis, as operações materiais de intercepção e gravação correrão normalmente a cargo da Polícia Judiciária como entidade competente para a investigação criminal – n° 2 do artigo 187º do CPP e artigo 18º da Lei n° 20/87, de 12 de Junho. Daí não se recolhe, porém, a ideia de que lhe cabe seleccionar os elementos a juntar aos autos. Tal poder reside na esfera de competência do magistrado judicial.
III – Embora se reconheça que a interpretação mais linear do regime legal – apesar da coadjuvação que o magistrado judicial pode solicitar ao órgão de polícia criminal – seja a da audição das fitas gravadas pelo próprio magistrado, eventualmente em conjunto com o funcionário, ordenando de imediato a transcrição dos excertos que considere de interesse probatório, a nova redacção do nº 1 do artº 188º, do CPP, introduzida pelo DL nº 320-C/2000, de 15-12, supõe, declaradamente, a audição prévia pelo funcionário de polícia criminal.
IV – O procedimento mais correcto, face a qualquer das redacções do citado artº 188º, do CPP, vai no sentido de não haver transcrições que não sejam ordenadas pelo magistrado judicial (ainda que, face à nova redacção, sob sugestão do órgão de polícia criminal).
V – A ordem judicial de transcrição tem de ser prévia a esta, enfermando de nulidade os despachos proferidos a posteriori das transcrições, aceitando a junção destas aos autos.
VI – Porém, a nulidade decorrente da situação descrita nas alíneas antecedentes, prevista nos artº 188º e 189º, do CPP, é sanável, sujeita ao regime de arguição a que se referem os artºs 120º e 121º, do mesmo Código. (...) » - nossos realces.
Concluindo, neste caso concreto (e só neste), foi violado o disposto no nº 1 do artº 188º do CPP, o que, como acabámos de ver, integra nulidade sanável ou dependente de arguição pelo interessado – cfr. artºs 188º, 189º, 118º e 120º, nºs 1 e 3-c), todos do CPP.
Ora, como também vimos, a presente arguição é tempestiva.
Importa, assim, nos termos e para os efeitos do artº 122º do CPP, determinar os efeitos da declaração de nulidade.
Assim, consideram-se inválidas as intercepções indevidamente prorrogadas, pelo despacho de 2002-04-18 (cfr. fls. 192 ou 474, deste recurso, última parte), isto é, na exacta medida em que estavam fora do prazo inicialmente concedido (cfr. autorização inicial).
Ou seja, declaram-se inválidas as intercepções telefónicas respeitantes ao telemóvel com o cartão nº 96-.......04, IMEI associado 3................, código 1......, mas somente as efectuadas fora do prazo inicial, isto é, nos dias 16/04/2002 e 17/04/2002 (artº 122º do CPP).
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IV - DECISÃO:
Nos termos acima expostos, acordam em dar parcial provimento ao recurso, pelo que se revoga o despacho recorrido, somente na parte VIII e sob a sua alínea a), como acabou de se explicitar em III, 6. supra deste acórdão. Em consequência, declaram-se inválidas as intercepções respeitantes ao telefone com o cartão nº 96-.......04, IMEI associado 3................, código 1......, mas somente as efectuadas nos dias 16/04/2002 e 17/04/2002 (artº 122º do CPP).
No mais, mantém-se a decisão recorrida.
Condena-se o recorrente em 5 (cinco) UCs de taxa de justiça, por ter decaído na maior parte.
Lisboa, 20 de Junho de 2007.
(Carlos de Sousa – relator)
(Mário Manuel Varges Gomes)
(Maria Teresa Féria de Almeida)
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[1] Se é que é correcto apelidar-se de fase de inquérito uma mera extracção de certidões de folhas de outro processo!
[2] Entenda-se que o ora recorrente quando se refere aos “autos” está a falar do presente processo com nº 876/03.0TASNT, do qual se recorre. Pois, ao contrário do tribunal “a quo”, considera o ora recorrente que o proc. nº. 311/01.8JELSB já findo é para estes autos irrelevante.
[3] No mesmo sentido cfr. Maria de Fátima Mata-Mouros, Sob Escuta, pág. 41 e 42.
[4] No mesmo sentido, vide acórdão da 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa de 24 de Novembro de 2004, proferido no processo nº 7166/04, disponível para consulta no site da Procuradoria-Geral da República (www.datavaria.com/pgdl); e ainda o Ac. proferido pela 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, proc. nº 6644/04, a 16 de Dezembro de 2004, in www.datavaria.com/pgdl:
[5]http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/01b3a3e40b43f50180256f69004bd9bd?OpenDocument&Highlight=0,escutas
[6] Maria de Fátima Mata-Mouros, Sob Escuta – Reflexões sobre o problema das escutas telefónicas e as funções do juiz de instrução criminal, Ed. Principia, 2003, pág. 26.
[7] Vide nesse sentido o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 10-12-2003, proc. nº. 7140/2004-3, in www.dgsi.
[8] V. informação da P.J., de 7/02/02, a fls. 186-189 deste recurso – referência ligação (B) ao recorrente (A).
[9] V. despacho de Mmª JIC de 14/02/02, a fls. 190 deste recurso.
[10] Há lapso evidente, é 96-.......04 e não 91-7717504 – com o código 1......, IMEI 3................ (v. fls. 479-480).
[11] A unidade intencional a que se refere o Mmº JIC, na decisão ora recorrida.
[12] Ver adiante IMEI 3................ (vd. fls. 479-480 deste recurso).
[13] Veja-se fls. 199-200 deste recurso.
[14] Dr. João Rodrigues do Nascimento Vieira
[15] V. Fls. 61 deste recurso.
[16] V. porém a informação da PJ, de 7/02/02, referida no despacho recorrido, cfr. fls. 186-189 deste recurso.
