Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I - RELATÓRIO
1. Nos presentes autos com o NUIPC 662/09.3TALRS, da Comarca de Lisboa Norte – Instância Local – Secção Criminal – Juiz 2, em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular, foi o arguido P. condenado, por sentença de 13/06/2014, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 107º e 105º, nº 1, do RGIT (aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho), na pena de 160 dias de multa, à razão diária de 6,00 euros, o que perfaz o montante de 960,00 euros.
Foi ainda o arguido/demandado condenado a pagar a quantia de 61.786,88 euros ao I.S.S., I. P., acrescida de juros de mora calculados de acordo com o estabelecido no artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 73/99, de 16/03.
2. O arguido não se conformou com o teor da decisão e dela interpôs recurso, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
1. O Arguido foi condenado, pelo 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Loures, na pena de 160 dias (cento e sessenta) de multa à laxa diária de 6 euros, ou seja, na multa de 960,00 euros, como autor material de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, previsto e punido no art.º 107.º e 105.º, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho;
2. Mais foi condenado no pagamento da indemnização por danos patrimoniais, no valor de € 61 768,88, acrescida de juros de mora calculados de acordo com o art.º 3.º, n.º 1 do DL n.° 73/99, de 16 de março,
1. Assim como foi condenado nas custas penais e cíveis.
I - DO HISTÓRICO DO PROCESSO
4. - Conforme fls. foi o arguido constituído naquela qualidade a 25 de novembro de 2009 e seguidamente notificado para no prazo de trinta dias, proceder ao pagamento voluntário do montante de € 64 786.88.
5. A virtualidade desta notificação, para além da condição de punibilidade ao referir o montante em dívida, deve ter a virtude da certeza, isto é, constitui uma condição de segurança e certeza jurídica do que consta daquela notificação plasma a realidade do estado do sujeito passivo perante a Segurança Social.
6. As condições de punibilidade estão sujeitas ao princípio da legalidade, cujo conteúdo essencial se traduz em não poder haver crime, nem pena que não resultem de lei prévia, escrita, estrita e certa (Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, pág. 165).
7. Por essa razão, as condições objetivas de punibilidade devem também estar sujeitas às mesmas regras de produção de prova que os elementos do tipo (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General. 2.º volume, Bosch, Casa Editorial, pág. 769).
8. Da acusação, (sempre douta) no seu art.º 4, consta a lista dos períodos de remunerações e valores da contribuição devida à Segurança Social, que se limitam entre Janeiro de 2003 e janeiro de 2007, totalizando o montante global de €64 786.88.
9. Veio a demandante a fls. 538 e ss. apresentar o seu pedido cível, no seu art.º 7.º refere que o montante em divida é de € 61 786,88, ao invés do constante quer da notificação prevista no n.º 4 do art.º 105.º do RGIT, quer da própria acusação, ou seja, € 64 786.88, termina peticionando € 61 786,88.
8. Contestou o arguido, juntando prova de pagamentos parciais, cfr. fls
II - DOS DIVERSOS REQUERIMENTOS AVULSOS DOS SUJEITOS PROCESSUAIS E DESPACHOS JUDICIAIS
11. Todos os requerimentos a que o recorrente fará alusão dão-se aqui por integralmente reproduzidos, sem prejuízo de se destacarem as passagens, que na sua ótica são relevantes, e que por uma questão de economia processual adequada à síntese aqui exigida, também se compreenderá. Todas as referências feitas a Arestos, são os mesmos consultáveis em wvvw.dgsi.pt
12. Como consequência direta da contestação apresentada pelo Arguido veio a demandante civil, a fls. 638, dizer que "1- O montante em divida em divida neste momento é de 47 097.68 euros, conforme mapa que se junta. (...) 3- A redução prende-se com créditos relativos a guias de tesouro comunicados a esta divida, em processo executivo que terá corrido nas finanças.
13. Respondeu o arguido, cfr. fls. "O arguido aceita desde já a redução do pedido cível (...).
14. Mais requereu. "Pelo exposto, devendo a notificação ser anulada e substituída por outra com o valor correcto, verifica-se que mesmo os factos cometidos desde Julho de 2006 até Janeiro de 2007. ainda não são puníveis, uma vez que a Notificação de que foi alvo não pode produzir os eleitos lesais pretendidos". (...) Ao interpretar-se a aplicação daquele normativo fiscal como se fez. ao não se interpretar como agora se diz. será uma interpretação manifestamente inconstitucional por violação do n." I do artigo 29." da Constituição da República Portuguesa", sublinhados feitos agora.
15. Posteriormente, insistiu a demandante cível a 30 de novembro de 2011, cfr. fls.
"O Instituto da Segurança Social. LP., com sinais dos autos, notificado que foi do requerimento e documentos apresentados pelos arguidos, vem nesta data informar que: O mapa de apuramento da divida de quotizações remetido por email de 31-10-2011 continha um lapso, pelo que se informa de nova divida e se remete em anexo novo mapa de divida. Assim, a divida de quotizações que a EE supra referenciada apresenta nesta data. é no valor total de 48.261,72 €. (...) Estes recebimentos totalizam um valor de 24.992,75 € que aplicados regularizam os meses de Agosto/2005, maio e junho 2006. remanescendo uma dívida de quotizações no valor de 48.261,72, conforme mapa que se junta."
16. Respondeu o Arguido a fls., que (...) " Neste último mapa (se não existir mais nenhum...), o resultado aritmético da diferença entre as contribuições retidas aos trabalhadores no valor de € 64.998,47 e os pagamentos efectuados no valor de €24.992,75 resulta o valor de €40.005,72 (quarenta mil e cinco euros e setenta e dois cêntimos), pelo que é este o valor do pedido, cuja redução expressamente se aceita, se vier a ser procedente.
17. Face os requerimentos anteriormente indicados o Juiz a quo proferiu despacho, a 19 de março de 2012, que não foi impugnado, e como tal não foi objeto de recurso, formando caso julgado, cfr. fls. com o seguinte teor: "Compulsados os autos constato que o Instituto da segurança Social, em 11/06/2010 deduziu pedido de indemnização cível com vista a obter a condenação do arguido no pagamento da quantia de € 61. 786.88. de contribuições em dívida. (...) Sucede, porém, que se verifica manifesto erro de cálculo quanto ao valor indicado e a considerar porquanto a imputação do valor pago (€ 24.992. 75) ao valor do pedido inicial teria de conduzir ao resultado de € 36.794.13 (f 61.786.88 - € 24.992.75). Acresce que a notificação para pagamento voluntário efetuado ao arguido em 25/11/2009. nos termos e para os efeitos do art." 105.º. n.º 4 al. b) do RGIT (cfr. fls. 72) indicava estar em divida à segurança social naquela data a quantia de € 64.786.88. (...) O conhecimento da data em que tais recebimentos foram imputados ao pagamento daquelas contribuições afigura-se relevante para aferir da regularidade da notificação levada a efeito em 25/11/09. Nessa medida, tal questão reveste a natureza de questão prévia e, como tal, prejudicial no início do julgamento. Pelo exposto, decido: a) Dar sem efeito a audiência de julgamento: b) Ordenar a notificação do ISS para esclarecer para esclarecer, no prazo de 30 dias, em que datas recebeu e imputou ao pagamento de contribuições em divida pelo arguido/demandando, as quantias que no total perfazem € 24.992.75 a que se reporta a informação de fls. 681 e segs. c) Convidar o ISS, face às apontadas discrepâncias, a liquidar com rigor os valores em dívida nos autos".
18. Face à instância anterior, a 26 de março de 2012, veio o ISS dizer que: (...)
Assim, a divida de quotizações que a EE supra referenciada apresenta nesta data. é no valor total de 48.261,72 €;(...).
19. Respondeu o Arguido a fls. "(...) Resulta óbvio que a Demandante, apesar de convidada, a liquidar com rigor os vedores alegadamente em divida nos autos, não o consegue fazer.
20. Foi o arguido notificado pelo of. com a referência n.º 1478969, datado de 11 de julho de 2012, da resposta do ISS ao requerimento anterior, cfr. fls. em que arguiu que afinal o Arguido não pagou nada, dar o dito por não dito, juntando uma certidão de dívida datada de 4 de julho de 2012, pedindo a quantia de € 64.998,47.
21. Face a esta aberração, (com o devido respeito) processual, em que o arguido é tratado como um número em que a demandante, ora reduz o pedido, porque reconhece, por diversos requerimentos, ter recebido, (facto expressamente aceite pelo arguido e não contestado pela demandante), e posteriormente alegar um lapso para novamente aumentar o pedido.
22. O Arguido responde, cfr. fls. "(...) A Certidão de Divida que ora junta, num valor superior ao valor inicial do pedido em nada esclarece a imputação dos referidos pagamentos, pelo que vai desde já impugnada quanto aos efeitos pretendidos. /10 Resulta óbvio que a Demandante, apesar de convidada, a liquidar com rigor os valores alegadamente em divida nos autos, não o consegue fazer, pelo que a redução do pedido, constante dos autos, constitui caso julgado formal.”
23. Consequentemente o tribunal a quo proferiu a 31 de dezembro de 2012, o douto despacho de fls. 750, com o seguinte teor: "(…) Aqui chegados, e por forma a clarificar, em definitivo, a situação, convido o ISS, e 10 dias. a juntar aos autos, o mapa de apuramento de divida nos termos requeridos pelo arguido, isto é, no qual se extraia a afetação das quantias pagas a dívida anterior ao período objeto da acusação". sublinhado e destacado nossos.
24. A 26 de janeiro de 2013, face ao incumprimento da instrução judicial, de resto não impugnada, o tribunal a quo emite despacho, cfr. fls. com o seguinte teor: "O mapa junto é cópia de idêntico mapa já anteriormente junto aos autos e não reflete "afetação das quantias já pagas a dívida anterior ao período objeto da acusação", nos termos requeridos pelo arguido e por nós deferido.
25. Assim, renovo o despacho anterior".
26. Por requerimento de 27 de fevereiro de 2013, cfr. fls. veio a demandada, afirmar que afinal a imputação efetuada à dívida dos presentes autos teria sido por efetuada porque “(…) em conferência com a diretora do Núcleo, chegou-se à conclusão que os referidos valores pagos através de guias do tesouro não poderiam ser considerados para o período em questão (...)", não sendo explicitadas as razões de facto ou de direito. Apenas que "(...) solicitou-se a devida informação ao Serviço de Finanças de Odivelas, acerca da sua aplicação (doc. 3). Até a presente data não houve resposta por arte desse serviço, com a certeza porém de que esses pagamentos servirão para cobrir dívida sempre anterior ao ano de 2001. (...)"
27. O Tribunal a quo, a 25 de julho de 2013, cfr. fls. renova o despacho de fls. 750.
28. Tendo o ISS respondido em outubro de 2013, cfr. fls. mais do mesmo, contudo destacamos o ponto 6: "(…) Cumpre ainda informar que na sequência de informação pedida ao Serviço de Finanças de Odivelas acerca da aplicação de guias de tesouro em questão, o mesmo respondeu em 26-09-2013 de forma inconclusiva, não permitindo aferir para que períodos ou processos fiscais os pagamentos terão sido aplicados, termos em que se requer que seja oficiado o Serviço de Finanças de Odivelas para responder a esta matéria (...)", sublinhado e destacado nossos.
III- DO JULGAMENTO PROPRIAMENTE DITO
29. O ISS apenas apresentou uma testemunha, a saber MC, cuja reapreciação da prova oral e escrita desde já se requer.
30. A testemunha em sede de julgamento, não foi capaz de explicar a conta corrente que deveria existir no ISS do sujeito passivo.
31. Acresce que testemunha estribou o seu depoimento com base em documento que tinha na sua posse, como auxiliar de memória, alias interno do ISS e sem qualquer valor probatório, como a própria testemunha refere.
32. Acresce que o tribunal considera, sem mais, que os pagamentos efetuados e alegados pelo arguido em sede de contestação, são os correspondentes àqueles que a testemunha evidência naquele documento, Cfr. passagem 00:18:55 a 00:22:24, do ficheiro áudio 20140305121429 655394 6470, datada de 05-03-2014.
33. Deste documento resulta claro que está datado de 4 de março de 2014.
34. Que o último DUC considerado é de 30 de novembro de 2006 no montante de € 2 656,41.
35. O que na realidade reflete o erro grosseiro na apreciação da prova, vício que se alega para os devidos efeitos processuais, pois este último DUC não consta da contestação do arguido, pelo que facilmente se pode concluir que há mais pagamentos para além daqueles que o próprio arguido demonstra e prova.
36. Recordamos que a falta de outras provas se prende com o facto da documentação da pessoa coletiva ter sido dispersa com a declaração da sua insolvência, e o administrador de insolvência ter cessado funções, cfr. fls.
37. Foi requerido pelo arguido e deferido pelo tribunal, que o lesado explicasse, através de conta corrente, a sua situação perante aquele ISS, instância que o demandante civil nunca cumpriu, no que constitui omissão de pronúncia, vício que se alega para os devidos efeitos processuais, para além da negação do direito a uma defesa equitativa, consagrada no art. 32.º. n.º 1 da CRP.
38. Estes factos, ainda que passíveis de prova testemunhal, não pode ser esta a única prova.
39. Estes eventos têm de ter suporte documental, e a sua ausência não pode prejudicar o arguido, antes pelo contrário.
40. Não é aceitável que o ius puniendi estribe a sua convicção em erro humano para aceitar como bom um determinado valor em dívida, quando às Entidade Públicas lhes é exigível manter ficheiros de dados relativos aos contribuintes.
41. Porque na realidade, não é justificação que o Instituto da Segurança Social, que confiava nos Serviços de Finanças, não prossiga o seu fim público e descure os resultados dos processos fiscais que ocorreram naqueles serviços.
42. Mais e mais grave, (passamos o pleonasmo) é o credor não saber o seu crédito por datas anteriores, só porque não foi o titular do processo executivo, "empurrando com a barriga" as culpas para terceiro por falta da sua própria organização, não sabendo sequer o valor certo da dívida.
43. Nem sequer sabe a que processo(s) foi(ram) imputado(s) os valores que deram entrada nos seus cofres.
44. Segundo as regras da experiência de vida, o saldo da execução pode ser negativo, zero ou positivo.
45. Ou seja, a demandada é incapaz de referir por qual montante foi instaurada a ação executiva, e qual foi o resultado da execução.
46. Perguntas feitas em momento e em sede próprias, e após deferimento pelo tribunal, nunca tiveram resposta, nem o mesmo apreciou na decisão ora em crise, pelo que constitui omissão de pronúncia.
47. Mesmo admitindo a confusão do Instituto, tem de haver necessariamente uma conta corrente do sujeito passivo.
48. Tendo o Tribunal aceite uma mera explicação para a não apresentação da conta corrente e imputação de valores, com base num mero erro humano, quando por diversas vezes o ISS veio afirmar a imputação de pagamentos.
49. Acresce que a testemunha Maria Folque refere que poderia ter trazido para a audiência de discussão e julgamento a conta corrente, se para tanto tivesse sido informada.
50. O Tribunal, alegadamente esclarecido com a explicação apresentada, mesmo assim determinou que a testemunha apresentasse a conta corrente através de correio eletrônico - Cfr. passagem 00:22:49 a 00:24:39. do ficheiro áudio 20140305121429 655394 6470, datada de 05-03-2014.
51. Face ao determinado pelo Tribunal, veio a mesma testemunha juntar, através de correio eletrônico, o documento de fls. 865, que são meras declarações, não se tratando de uma conta corrente, em que consta a seguinte declaração da senhora testemunha:
52. "Relativamente aos restantes pagamentos efetuados através de Guias de Tesouro que constam em conta corrente, nomeadamente: 1.250.00 € realizado em 29-11-2005; 1.250.00 € realizado em 28-12-2005; 1.500.00 € realizado em 23-01-2006; 1.337.76 € realizado em 22-02-2006; 4.529.49 € realizado em 26-06-2006 e 1.491.67 € realizado em 05-07-2006
53. Cumpre informar que as mesmas se encontram, por enquanto, imputadas aos meses de 10/2005, 11/2005, 12/2005, 01/2006, 02/2006, 05/2006, e 06/2006".
54. Afirma a testemunha que não se pode imputar à divida constante dos autos, os pagamentos anteriores. Porém, e pela transcrição acima feita, é claro e notório que volta a imputar valores à dívida relativo ao período constante dos autos.
48. Cujo somatório perfaz a quantia de € 12 492,73.
55. Notificado o arguido para exercer o direito ao contraditório, veio este dizer o seguinte, sobre o documento junto em sede de audiência: "(...) No entanto não podemos deixar de referir que se a Demandante pretende fazer crer que o valor total de pagamentos que aí estão reflectidos (12.346.52 €). correspondem aproximadamente ao valor total dos DUCs pagos pelo arguido (12.134.00 €). tal se mostra totalmente fora do contexto por uma simples razão: /O último DUC considerado pago nesse documento no valor de 2.656.41 € emitido em 30/11/2006, não faz parte dos documentos (DUCs) junto com a contestação do arguido. /Facilmente se depreende que foi pago um valor para além dos constantes nesse documento./Pelo que se requer que a Demandante junte aos autos os comprovativos dos pagamentos ai plasmados (…)
57. Já sobre as declarações escritas remetidas a tribunal: "(...) Na realidade é no mínimo estranho, para não dizer bizarro, (independentemente da Autoridade Tributária Aduaneira não fazer referência ao processo executivo de cada Guia do Tesouro), que a Demandada, não consiga fazer a referida imputação. / Mais estranho se traduz, quando num primeiro momento o não consegue fazer, para num segundo momento já o conseguir, sendo certo que a informação da Autoridade Tributária, não tinha sido conclusiva. (...) Mais grave, tais valores continuam a estar imputados aos meses objecto da acusação. (...)
58. Aproveitando o ensejo, apesar da dificuldade do arguido reunir provas dos pagamentos à Segurança Social, pelas razões acima aduzidas, mais requereu a junção de: (...) duas Guias do Tesouro e respectivos comprovativos do pagamento (...) A Guia de Tesouro no valor de 1.333.81 € paga em 10/03/2006, corresponde a uma das Guias que a Demandante não consegue imputar a divida anterior a 2001 (...) A Guia de Tesouro no valor de 13.766,26 €, paga em 30/01/2006, nem sequer se encontra reflectida, nos mapas de apuramento juntos nos autos (...) a última guia de tesouro, paga e reflectida nos referidos mapas é de 5/07/2006, portanto posterior a esta, pelo que se requer que a Demandante venha esclarecer e comprovar com documento contabilístico a imputação deste valor",
59. O somatório daqueles pagamentos perfaz a quantia de € 15 100.07
60. Face ao exposto, em primeiro lugar quanto ao histórico do processo até ao julgamento e à audiência de julgamento propriamente dita.
61. Impugnam-se, desde logo, os factos dados como provados (cfr. sentença condenatória, pág. 2 e ss., de fls. , nomeadamente:
62. O facto 4 é impugnado quanto ao seu conteúdo, e à valoração que é feita sobre o mesmo, como adiante se procurará explicar;
63. Também é impugnado o facto dado como provado n.º 6
64. E impugnam-se porquanto é a própria testemunha que em sede de resposta escrita, que vem afirmar que está imputada a dívida o montante de € 12 492,73.
65. Sendo que o Tribunal a quo dá como provado que estão por pagar os meses de 10/2005, 11/2005, 12/2005, 01/2006, 02/2006, 05/2006, e 06/2006, vd. quadro do ponto 4. dos factos dados como provados, quando a testemunha da demandante diz o seu contrário, como já se viu.
66. Por outro lado, o arguido apresentou documentos comprovativos do pagamento no montante de € 15 100,07, que o Tribunal não apreciou, e como tal não retirou as ilações, que em nosso ver deveriam ter sido feitas.
67. Pelo que existe em nosso ver erro grave na apreciação de prova, e até contradição entre a sua fundamentação e a decisão, nos termos do art.º 410.º, n.º 2, al. c) do CPP, vício que se alega para os devidos efeitos processuais,
68. O tribunal nem sequer se pronunciou sobre o requerido sob o ponto 17, do último requerimento apresentado pelo arguido.
69. Pelo que existe em nosso ver omissão de pronúncia, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. c) do CPP. sendo consequentemente nula a sentença, vício que se alega para os devidos efeitos processuais.
70. Ora, in limine, a condição de punibilidade requer que tenha havido uma notificação válida e segura, ainda que se admita, por mero dever de patrocínio, erro no valor em dívida, não pode ser um erro grosseiro como o que foi plasmado pela Segurança Social.
71. Quase que ficamos com a sensação, que se mais requerimentos houvesse, o pedido aumentaria!
72. E aqui, porque em processo penal, não há lugar à inversão do ónus da prova (aliás, nem existe ónus da prova, mas se o houvesse caberia à Acusação), é a Segurança Social que tem de provar que o Arguido deve e o seu quantum à data da notificação.
73. Desde logo a condição de punibilidade, dada a imperfeição da notificação prevista no art.º 105.º, n.º 4 do RG1T, tal como, ainda que por questão diversa, na esteira do acórdão proferido a 23 de outubro de 2013, pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no âmbito do processo n.º 1231/11.3T3AVR.C1.
74. Pelo que deveria o Tribunal a quo esgotar o seu poder-dever e rigoroso ónus de averiguação oficiosa em vista à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (artigo 340º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que naturalmente abrange a verificação de quaisquer circunstâncias que possam obstar à aplicação ao arguido de uma sanção penal.
75. Nomeadamente, quanto ao valor concretamente em dívida, e com as consequências necessárias.
76. Acresce que o valor concreto tem consequências, jurídico-penais, quer ao nível da moldura penal, quer da prescrição penal e civil, nomeadamente quanto à agravante prevista no RGIT, no seu art.º 105.°, n.º 5 -"Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efetuada for superior a € 50000. a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas coletivas".
77. Ou seja, a dar-se como provado, como se espera, que o arguido deverá menos de € 50 000,00, não poderá ser punido pelo crime de abuso de confiança à Segurança Social, na forma agravada, mas antes na forma simples, ou seja nos termos do art.º 105, n.º l do RG1T.
78. E consequentemente no que à prescrição diz respeito, nomeadamente, e nos termos do Artigo 21.º, n.º 1 do RGIT a prescrição já teria ocorrido.
79. Pois, o n.º 2 do mesmo artigo 21.º apenas aplicar-se-á, quando o valor for superior a € 50 000.00.
80. Mesmo que assim não se entendesse, o art.º 120.º, n.º 1, al. e) do CP, (introduzido pela Lei n.º 19/2013 de 21 de fevereiro), por se tratar de matéria de direito substantivo penal, por força do art.º 2.°. n.º 4: "Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente: (...)" ex vi o art.º 29.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa.
81. Aliás, no mesmo sentido o Acórdão n.º 712/00.9JFSB-AC.SI, proferido por unanimidade, pelo Supremo Tribunal de Justiça a 26-06-2013.
82. Tais consequências terão, também na própria prescrição do direito à indemnização, por força do n.º 1 do art. 21.º do RGIT que fixa em 5 anos o prazo prescricional a que estão sujeitos os crimes tipificados messe diploma, pelo que será esse o prazo de prescrição aplicável ao direito à indemnização emergente da conduta por que o arguido responde nos presentes autos, por força do disposto no n.º 3 do art. 498.º do CC, que desde se alega e apreciação se requer.
83. Pelo que deveriam os factos n.º 4 e n.º 5 ser dados como não provados e consequentemente o arguido absolvido.
84. Porque, e na verdade, a condenação deve ter por base factos objetivos e não meramente indicativos.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser o arguido absolvido do crime pelo qual foi condenado em 1.a Instância, assim como, absolvido do pedido cível, nos termos acima elencados.
3. O Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu à motivação de recurso, concluindo por não merecer provimento.
4. Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto apôs o seu “Visto”.
5. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Âmbito do Recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.
No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação do recurso, as questões que se suscitam, são as seguintes:
Nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Invalidade da notificação efectuada nos termos do artigo 105º, nº 4, alínea b), do RGIT.
Vícios de erro notório na apreciação da prova e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento.
Prescrição do procedimento criminal e do direito à indemnização.
2. A Decisão Recorrida
O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):
1. "T. , Lda.", é uma sociedade comercial que se dedica, desde 1998 à actividade de serviços gerais de assistência e manutenção, compreendendo instalações técnicas de gás, água e electricidade, outros serviços de reparação e manutenção diversas como pinturas interiores e exteriores, pavimentos, sanitários, madeiras, e remodelações diversas, serviços técnicos no lar e emprecas.
2. P. foi sócio-gerente da sociedade desde 23.04.2002 a 18.10.2007.
3. A sociedade comercial foi declarada insolvente em 26.04.2007 e foi registado o encerramento do processo de insolvência em 19.01.2010.
1. A sociedade comercial, no exercício da sua actividade, entre Janeiro de 2003 e Janeiro de 2007, procedeu ao desconto das contribuições devidas à Segurança Social nos salários dos seus trabalhadores e seus gerentes:
| Períodos de Remunerações | Valor da Contribuição devida à Segurança Social (Euros) |
| Janeiro de 2003 | 1.009,19 + 124,70 |
| Fevereiro de 2003 | 740,12 + 124,70 |
| Março de 2003 | 1.035,32 + 124,70 |
| Abril de 2003 | 1.158,14+ 124,70 |
| Maio de 2003 | 1.233,00 + 124,70 |
| Junho de 2003 | 1.031,04 + 124,70 |
| Julho de 2003 | 1.787,31 + 249,40 |
| Agosto de 2003 | 1.021,47 + 124,70 |
| Setembro de 2003 | 1.138,55+ 124,70 |
| Outubro de 2003 | 1.004,02 + 124,70 |
| Novembro de 2003 | 913,18 + ]24,70 |
| Dezembro de 2003 | 1.856,32 + 249,40 |
| Janeiro de 2004 | 920,46 + 124,70 |
| Fevereiro de 2004 | 937,70 + 124,70 |
| Março de 2004 | 1.022,70 + 124,70 |
| Abril de 2004 | 1.289,35 + 124,70 |
| Maio de 2004 | 1.254,31 + 124,70 |
| Junho de 2004 | 1.061,52 + 124,70 |
| Julho de 2004 | 1.640,42 J 249,40 |
| Agosto de 2004 | 967,41 + 124,70 |
| Setembro de 2004 | 1.130,73 + 124,70 |
| Outubro de 2004 | 995,28 + 124,70 |
| Novembro de 2004 | 784,51 + 124,70 |
| Dezembro de 2004 | 1.514,54 + 124,70 |
| Janeiro de 2005 | 977,90 + 124,70 |
| Fevereiro de 2005 | 1.054,66 + 124,70 |
| Março de 2005 | 984,05 + 124,70 |
| Abril de 2005 | 1.068,29 + 124,70 |
| Maio de 2005 | 1.110,99 + 124,70 |
| Junho de 2005 | 1.788,96 + 124,70 |
| Julho de 2005 | 1.218,52 + 124,70 |
| Agosto de 2005 | 1.021,35 + 124,70 |
| Setembro de 2005 | 1.021,44 + 124,70 |
| Outubro de 2005 | 951,12 + 218 |
| Novembro de 2005 | 1.035,92 + 218 |
| Dezembro de 2005 | 2.006,51 + 218 |
| Janeiro de 2006 | 946,22 + 218 |
| Fevereiro de 2006 | 925,55 + 218 |
| Março de 2006 | 919,71 + 218 |
| Abril de 2006 | 1.157,76 + 218 |
| Maio de 2006 | 1.108,39 + 218 |
| Junho de 2006 | 1.230,17 + 218 |
| Julho de 2006 | 1.525,50 + 218 |
| Agosto de 2006 | 880,72 + 218 |
| Setembro de 2006 | 1.146,07 + 218 |
| Outubro de 2006 | 943,81 + 218 |
| Novembro de 2006 | 1.005,12 + 218 |
| Dezembro de 2006 | 1.837,71 + 436 |
| Janeiro de 2007 | 946,03 + 218 |
| Total | 64.786,88 € |
5. O arguido, actuando em nome e representação da sociedade "T. Lda.", procedeu à entrega das declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço e dos gerentes dentro do prazo legal.
6. Porém, após ter descontado e retido as referidas contribuições, o arguido, em nome e representação da sociedade "T., Lda." Não procedeu à entrega dos montantes respectivos à Segurança Social, no valor total de 64.786,88 € (Sessenta e quatro Mil, setecentos e oitenta e seis Euros e oitenta e oito cêntimos) nem até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem nos 90 dias imediatos após o decurso daquelas datas, nem no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
7. O arguido, actuando em nome e representação da sociedade "T., Lda.", apropriou-se, fazendo-os seus, dos montantes devidos à Segurança Social relativos aos salários efectivamente pagos e recebidos pelos seus trabalhadores, bem sabendo que tais valores não lhes pertenciam, e que deviam ser entregues à Segurança Social.
8. O arguido, em representação e no interesse da sociedade "T., Lda.", actuou com o intuito de não proceder à entrega dos montantes devidos em sede de contribuições para a Segurança Social entre Janeiro de 2003 e Janeiro de 2007, de modo continuado, confiando na inércia da fiscalização da segurança social, facilitando a actuação do arguido ao longo do tempo.
9. Actuou o arguido, em representação e no interesse da sociedade "T., Lda.", de modo livre e voluntário, bem sabendo que a sua conduta era prevista e punida por lei.
Mais se provou:
10. O arguido é docente na Universidade X, auferindo, em média, a quantia de € 900 por mês (com excepção do período não lectivo de Julho a Setembro, que não tem vencimento).
11. Vive com a sua mulher e um filho com 5 anos de idade, em casa propriedade daquela.
12. O arguido não tem antecedentes criminais.
Quanto a factos não provados, considerou que inexistem.
Fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
O tribunal assentou a sua convicção, quanto à gerência da sociedade, não entrega das contribuições devidas à segurança social, na confissão integral e sem reservas do arguido, com o esclarecimento deste quanto à situação económica-financeira da sociedade, gravemente afectada pela contracção de mercado que gerou falta de liquidez para satisfazer todos os compromissos por esta assumidos e o obrigou a optar pela canalização das verbas disponíveis para pagar salários, como forma de manter a empresa em funcionamento, sempre acalentado uma inversão de rumo e a possibilidade de satisfação dos compromissos para com a segurança social, que não questiona.
Valoramos as suas declarações quanto à situação pessoal.
Em linha convergente quanto ao empenho do arguido na manutenção da sociedade em funcionamento, depuseram as testemunhas Sandra e Ana .
Valoramos os extractos de declarações de remunerações juntos aos autos quanto às prestações não pagas e respectivos períodos.
Quanto à controversa questão dos pagamentos entretanto feitos pelo arguido à segurança social no valor global de € 24.992,75, face ao esclarecimentos objectivamente prestados pela testemunha MC, afigura-se-nos inexistir dúvida razoável quanto à sua não imputação ao período em dívida delimitado pela acusação, por reportarem ao pagamento de dívida anterior ao ano de 2001, dívida que, diga-se em abono da verdade, o arguido não pode ignorar.
Assim, neste segmento, pese embora inicialmente a própria segurança social tivesse abatido a quantia paga na dívida cujo pagamento reclama nestes autos, dando conta do lapso cometido, veio esclarecer a razão pela qual a quantia paga não pode ser considerada para período delimitado na acusação, razão pela qual, a nosso ver, tratando-se de um lapso, não se pode com legitimidade falar em verdadeira redução/ampliação do pedido inicial, e impor-lhe as regras que sobre esta matéria vigoram no Cód. de Processo Civil.
Diferentemente, precisamente, por imposição do artº 661º do Cód. de Processo Civil, em sede de indemnização civil, o valor do pedido a considerar pelo tribunal é o inicialmente peticionado no respectivo articulado fixado em € 61.786,88, conforme teor de fls. 545.
Mais louvamos certificado de registo criminal quanto aos antecedentes criminais.
Apreciemos.
Nulidade da sentença por omissão de pronúncia
O recorrente vem arguir a nulidade da sentença da 1ª instância (conclusão 37) fundando-se em que foi requerido pelo arguido e deferido pelo tribunal, que o lesado explicasse, através de conta corrente, a sua situação perante aquele ISS, instância que o demandante civil nunca cumpriu, no que constitui omissão de pronúncia, vício que se alega para os devidos efeitos processuais, para além da negação do direito a uma defesa equitativa, consagrada no art. 32º, nº 1 da CRP.
Nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea c), do CPP, a sentença é nula quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
E, como é jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça, a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir – por todos, vd. Ac. do STJ de 23/10/2008, Proc. nº 08P2869, em www.dgsi.pt.
Ora, o recorrente não se refere a alguma omissão ou incompletude da sentença recorrida na abordagem dos temas que foram submetidos à sua apreciação, antes ao não cumprimento cabal pelo ISS do que pelo tribunal a quo fora determinado, daqui extrapolando para o próprio conteúdo e âmbito material do julgamento da matéria de facto, o que não integra a aludida nulidade.
Por outro lado, o recorrente não concretiza em que medida foi obliterado o seu direito a uma defesa equitativa, como constitucionalmente lhe é garantido e também não se vê onde a mesma possa ser comprovada.
Nas conclusões 68 e 69 da motivação de recurso, volta o recorrente a pugnar pela existência de nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por o tribunal recorrido se não ter pronunciado sobre o requerido sob o ponto 17, do último requerimento apresentado pelo arguido.
Este requerimento a que faz referência foi o que entrou em juízo aos 03/04/2014, sendo que no mencionado ponto 17 se pode ler: o que é estranho, uma vez que a última guia de tesouro, paga e reflectida nos referidos mapas é de 5/07/2006, portanto posterior a esta, pelo que se requer que a Demandante venha esclarecer e comprovar com documento contabilístico a imputação deste valor.
Sobre este requerimento incidiu despacho judicial ditado para a acta na sessão de 28/04/2014 da audiência de julgamento, que indeferiu o impetrado e não foi objecto de recurso.
Manifesto se torna, pois, que o tribunal a quo proferiu decisão quanto ao requerido, acrescendo que, de qualquer forma, a eventual omissão também não se enquadraria na invocada nulidade, por não integrar questão a decidir na sentença.
Porque assim é, a sentença revidenda não padece de nulidade por omissão de pronúncia.
Invalidade da notificação efectuada nos termos do artigo 105º, nº 4, alínea b), do RGIT
Censura ainda o recorrente a regularidade da notificação que lhe foi efectuada nos termos do artigo 105º, nº 4, alínea b), do RGIT, por não conter a indicação do valor correcto em dívida.
A exigência prevista na alínea b), do nº4, do artigo 105º, do RGIT, na redacção introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29/12, configura uma condição objectiva de punibilidade, como se decidiu no Acórdão do STJ nº 6/2008, de 09/04/2008, de fixação de jurisprudência.
Essa condição consiste na não regularização da situação tributária declarada mas não satisfeita, no prazo de 30 dias depois da notificação para tanto efectuada.
Compulsados os autos, constata-se que a fls. 72 se encontra uma notificação pessoal do recorrente, efectuada pelo instrutor do processo aos 25/11/2009, para efeitos do disposto na referida disposição legal, para proceder ao pagamento, no prazo de 30 dias, do valor de € 64.786,88 (Sessenta e Quatro mil setecentos e oitenta e seis euros e oitenta e oito cêntimos), relativo a quotizações retidas e não entregues na segurança social e respectivos juros que se vencem até integral pagamento, referentes aos meses objecto do processo de inquérito nº 2008001500, a correr seus termos no Serviço do Ministério Público de Loures (…) o cumprimento da presente notificação determina o arquivamento do processo de inquérito actualmente em curso (…).
Daqui resulta que foi o arguido/recorrente efectiva e regularmente notificado, através de contacto pessoal, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105º nº 4, alínea b), do RGIT, contendo a notificação o montante concreto que o sujeito passivo do imposto tinha de pagar para se subtrair à responsabilidade criminal.
Se a quantia mencionada para pagamento estava ou não correctamente liquidada (mormente por o montante devido ser inferior) é problemática que se não prende com a regularidade da notificação e muito menos com a respectiva existência.
Face ao que, carece de razão o recorrente quando a este fundamento do recurso.
Vícios de erro notório na apreciação da prova e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão
Como é sabido, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, no que se denomina de “revista alargada”, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento – neste sentido, por todos, Ac. do STJ de 05/06/2008, Proc. nº 06P3649 e Ac. do STJ de 14/05/2009, Proc. nº 1182/06.3PAALM.S1, in www.dgsi.pt. - ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se reporta o artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal.
No entender do recorrente, enferma a sentença recorrida do vício de erro notório na apreciação da prova – previsto na alínea c), do nº 2, do artigo 410º, do CPP - porquanto o “documento” que a testemunha Maria Socorro utilizou “como auxiliar de memória” é interno do ISS e não tem por isso qualquer valor probatório, está datado de 4 de Março de 2014 e o “último DUC considerado é de 30 de Novembro de 2006 no montante de € 2656,41 (…) este último DUC não consta da contestação do arguido, pelo que facilmente se pode concluir que há mais pagamentos para além daqueles que o próprio arguido demonstra e prova”.
Constitui jurisprudência firme do nosso Supremo Tribunal de Justiça, que o erro notório na apreciação da prova tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum e passível de ser descortinado pelo homem médio. Ou seja, quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
E também se verifica este vício quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das leges artis.
Como se salienta no Ac. do STJ de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, que pode ser lido no já referenciado sítio, consiste ele “em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto, quando a conclusão deveria manifestamente ter sido a contrária, já por força de uma incongruência lógica, já por ofender princípios ou leis formulados cientificamente, nomeadamente das ciências da natureza e das ciências físicas, ou contrariar princípios gerais da experiência comum das pessoas, já por se ter violado ou postergado um princípio ou regra fundamental em matéria de prova; existe erro notório na apreciação da prova quando, «pelo menos, a prova em que se baseou a decisão recorrida não poderia fundamentar a decisão do tribunal sobre essa matéria de facto» (Acórdão de 30/1/2002, Proc. n.º 30/1/2002, da 3ª Secção, Sumários dos Acórdãos das Secções Criminais, edição anual 2002, p. 16/17), sendo que essa prova, não pode ser outra que não a que serviu de base à fundamentação da convicção do tribunal, visto o erro ter de decorrer do texto da decisão recorrida, sem recurso a elementos extrínsecos”.
Acrescentando-se ainda que, “em qualquer caso, o erro tem de ser perceptível pelo homem médio, que é uma outra forma de dizer que o erro tem de ser manifesto ou notório, como tem postulado a quase esmagadora maioria da jurisprudência deste Supremo”.
Daqui resulta que a divergência entre o que o recorrente entende que deveria ter sido dado como provado e o que na realidade o foi pelo tribunal a quo, não se enquadra neste vício, tal como está na nossa lei estruturado, pelo que, se existe uma discordância, face aos elementos de prova apreciados, entre aquilo que foi dado como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida – ou que devia ter ficado provado – já estamos no domínio da livre apreciação da prova e não no erro notório na sua apreciação.
No caso em apreço, o recorrente não concretiza qualquer incompatibilidade lógica nas relações entre factos que resulte do texto da decisão (factos provados e respectiva fundamentação), ou apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável e, por isso, incorrecta, que não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio, antes se posicionando exclusivamente no campo da crítica pessoal quanto ao modo como o tribunal recorrido valorou as provas.
E, aliás, percorrida atentamente a explicitação da formação da convicção constante da sentença quanto aos factos dados como provados, não se vê sequer qualquer menção ao “documento” – um “print” cuja cópia se mostra junta a fls. 855 dos autos - que o recorrente traz à colação, pelo que nesta parte, não está presente o apontado vício.
Mas, encontra ainda o recorrente o mesmo vício presente na sentença revidenda (bem como o de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão) pelas razões aduzidas nas conclusões 64 a 67 da motivação de recurso.
Contudo, para sustentar este seu entendimento faz apelo a (alegados) segmentos do depoimento da testemunha Maria Socorro prestado na audiência de julgamento que não estão reflectidos e materializados na motivação da convicção probatória do tribunal, pelo que defeso está o recurso aos mesmos para comprovar a existência deste vício, como ficou já expresso, aparentando confundir o recorrente o pretenso vício do erro notório na apreciação da prova com o erro de julgamento.
Assim, improcede igualmente este fundamento de recurso.
Pretende ainda o arguido existir contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
O vício previsto na alínea b), do nº 2, do artigo 410º, do CPP, de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, verifica-se quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do Tribunal - cfr Ac. do STJ de 13/10/1999, CJACSTJ 1999, Ano VII, Tomo III, págs. 186/187 e Acórdão do mesmo Tribunal de 03/07/2002, Proc. nº 1748/02-5ª.
Ora, não especifica o arguido em que possa consistir a referida contradição. Isto é, de onde emerge ou em que se consubstancia a contradição insanável de concretos pontos da matéria de facto e/ou desta com a fundamentação que a alicerça, constantes da sentença recorrida, amalgamando-a com o vício de erro notório na apreciação da prova, sendo certo que os vícios, como vimos, não são coincidentes.
Porque também se não vislumbra a presença do mencionado vício, carece o recorrente de razão neste segmento.
Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento
Conforme estabelecido no artigo 428º, nº 1, do CPP, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, de onde resulta que, em regra e quanto a estes Tribunais, a lei não restringe os respectivos poderes de cognição.
O recorrente impugna também a matéria de facto dada como provada na decisão recorrida por via da modalidade denominada de “impugnação ampla”, a que se reporta o artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal.
Nos casos desta impugnação, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre confinada aos limites fornecidos pelo recorrente no cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4, do artigo 412º, do CPP.
Esta modalidade de impugnação não visa, porém, a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. Tal recurso não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos, que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados – cfr. Ac. do STJ de 29/10/2008, Proc. nº 07P1016 e Ac. do STJ de 20/11/2008, Proc. nº 08P3269, in www.dgsi.pt.
O recorrente impugna a factualidade dada como provada nos pontos 4 e 6, afirmando que o depoimento da testemunha Maria Socorro prestado em audiência de julgamento impõe conclusão diversa daquela a que chegou o tribunal de 1ª instância e que a restante prova produzida, mormente a documental, demonstra que:
- Está imputada à dívida o montante de 12.492,73 euros.
- Não se encontram por pagar os meses de 10/2005, 11/2005, 12/2005, 01/2006, 02/2006, 05/2006 e 06/2006.
Importa então analisar a prova produzida com o objectivo de determinarmos se consente a convicção formada pelo tribunal recorrido, norteados pela ideia – força de que o tribunal de recurso não procura uma nova convicção, mas apurar se a convicção expressa pela 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (e os documentos juntos aos autos) pode exibir perante si (partindo das concretas provas indicadas pelo recorrente que, na sua tese, impõem decisão diversa, mas não estando por estas limitado) sendo certo que apenas poderá censurar a decisão revidenda, alicerçada na livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se for manifesto que a solução por que optou, de entre as várias possíveis e plausíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum - artigo 127º, do CPP.
E, “a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode assentar de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção”, pois “doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão”.
Cumpre ter em atenção também que os diversos elementos de prova não devem ser analisados separadamente, antes devem ser apreciados em correlação uns com os outros, de forma a discernir aqueles que se confortam e aqueles que se contradizem, possibilitando ou a remoção das dúvidas ou a constatação de que o peso destas é tal que não permite uma convicção segura acerca do modo como os factos se passaram e de quem foram os seus agentes.
Analisemos então a factualidade que provada foi considerada, contra a qual o arguido/recorrente se insurge, sob a óptica da censura que lhe faz.
Em abono da sua tese transcreve excertos do depoimento da testemunha MC, técnica superior da Segurança Social, prestado em audiência de julgamento, em que esta terá declarado, em essência, que não dispõe de momento da informação relativa aos períodos temporais a que foram imputados os pagamentos, argumentando ainda o recorrente, que o Tribunal a quo dá como provado que estão por pagar os meses de 10/2005, 11/2005, 12/2005, 01/2006, 02/2006, 05/2006 e 06/2006, vd. quadro do ponto 4. dos factos provados, quando a testemunha da demandante diz o contrário.
Antes de mais, importa se diga que o que se mostra dado como provado no impugnado ponto 4 é que a sociedade de que o arguido foi sócio gerente, entre Janeiro de 2003 e Janeiro de 2007 procedeu ao desconto das “contribuições” devidas à Segurança Social nos salários dos seus trabalhadores e gerentes, discriminando-se no quadro que do mesmo consta quais os períodos concretos a que dizem respeito as remunerações e os respectivos valores das contribuições devidas à Segurança Social, que totalizam 64.786,88 euros.
Tal factualidade mostra-se provada pelos documentos de fls. 3 a 5, 87 a 259 e 267 a 338 dos autos e certo é também que o arguido nas declarações que prestou na sessão de 05/03/2014 da audiência de julgamento, a cuja audição se procedeu na gravação disponibilizada, a assumiu cabalmente.
Ora, da materialidade vertida no ponto 4 não consta qualquer menção à não entrega das quantias devidas à Segurança Social – essa factualidade mostra-se assente no ponto 6 – ou a pagamentos posteriores efectuados pelo arguido, nem nada tem a mesma a ver com a imputação efectuada pela Segurança Social desses pagamentos a determinadas (ou não concretamente determinadas, in casu) dívidas, pelo que a sua impugnação nessa perspectiva (que é a do recorrente) não assume sentido.
Analisemos agora o que aos factos do ponto 6 diz respeito.
Dos documentos e declarações do arguido retro mencionados resulta também que descontou e reteve as contribuições mencionadas no ponto 4 e não procedeu à entrega dos respectivos montantes à Segurança Social (no montante global de 64.786,88 euros) até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, como legalmente estava obrigado.
O problema coloca-se quanto aos pagamentos voluntários que entretanto foi efectuando e sua imputação, como consta da informação da Segurança Social a fls. 681/682 (no total de 24.992,75 euros), bem como a repercussão dos mesmos no segmento do ponto 6 dos factos provados: (…) nem nos 90 dias imediatos após o decurso daquelas datas, nem no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.
No que a esta problemática concerne, diz-se na decisão revidenda:
Quanto à controversa questão dos pagamentos entretanto feitos pelo arguido à segurança social no valor global de € 24.992,75, face ao esclarecimentos objectivamente prestados pela testemunha Maria Folque, afigura-se-nos inexistir dúvida razoável quanto à sua não imputação ao período em dívida delimitado pela acusação, por reportarem ao pagamento de dívida anterior ao ano de 2001, dívida que, diga-se em abono da verdade, o arguido não pode ignorar.
Assim, neste segmento, pese embora inicialmente a própria segurança social tivesse abatido a quantia paga na dívida cujo pagamento reclama nestes autos, dando conta do lapso cometido, veio esclarecer a razão pela qual a quantia paga não pode ser considerada para período delimitado na acusação, razão pela qual, a nosso ver, tratando-se de um lapso, não se pode com legitimidade falar em verdadeira redução/ampliação do pedido inicial, e impor-lhe as regras que sobre esta matéria vigoram no Cód. de Processo Civil.
Dos autos consta informação da Segurança Social datada de 03/07/2012 – fls. 728 - relativa aos aludidos pagamentos pelo arguido efectuados, nos seguintes termos:
1 - No que concerne ao período de Janeiro de 2003 a Janeiro de 2007, apurou-se que os pagamentos efectuados no ano de 2005, através de Guias de Tesouro e provenientes dos Serviços de Finanças, foram por lapso, considerados no último mapa de apuramento elaborado em 31 de Outubro de 2011, junto aos autos em 31.10.11.
2 – Os pagamentos acima mencionados nunca poderiam ser imputados à dívida objecto dos presentes autos, uma vez que até à criação das Secções de Processo Executivo da Segurança 3 – Social, através do DL 42/2001, de 9 de Fevereiro, a cobrança coerciva das dívidas à segurança Social era da responsabilidade dos serviços de Finanças, logo as guias do tesouro terão sido cobranças efectuadas pelo serviço das Finanças, enquanto entidade competente, para proceder à cobrança de montantes em dívidas à Segurança Social, num período anterior a 2001.
3 – A dívida em discussão nos autos é criada, num período em que a Segurança social já dispunha dos meios próprios para cobrar, logo estamos perante um lapso, que se requer desde já seja relevado.
4 – Assim, o montante em dívida cifra-se € 64.786,88, e respectivos juros, nos termos reclamados, conforme certidão que se protesta juntar, num período nunca inferior a 10 dias.
E, nova informação foi prestada pela Segurança Social em 20/02/2013, reafirmando-se que esses pagamentos (efectuados através de Guias de Tesouro, entenda-se) servirão para cobrir dívida anterior ao ano de 2001.
Ouvido na íntegra o depoimento da testemunha Maria Socorro - prestado na sessão de 05/03/2014 da audiência de julgamento - que mereceu credibilidade ao tribunal recorrido, constata-se que referiu o seguinte:
Pergunta: e o montante actualmente em divida?
Resposta: o montante actualmente em dívida é de … são os sessenta e quatro mil setecentos e oitenta e seis ponto oitenta e oito.
Pergunta: sobre essa verba incorre também juros?
Resposta: juros de mora, sim.
Pergunta: tem ideia se houve alguma tentativa para pagar, algum acordo? Isso não passou por si?
Resposta: acordo de pagamento, não tenho conhecimento não. O contribuinte efectuou alguns pagamentos em sede de processo executivo, mas que não foram aplicados a este período … e mais nada.
Confrontada que foi com a certidão de dívida à Segurança Social constante de fls. 804/805, onde consta o valor de 85.746,07 euros em dívida, afirmou:
Sim, esta certidão foi elaborada penso que no ano passado, exacto, em dez de dois mil e treze e é este o valor, com juros calculados àquela data…dez de dois mil e treze.
Confrontada então com os documento de fls. 703 a 706, no qual a Segurança Social vem referir que o valor em dívida é de apenas 48.261,72 euros, a testemunha explicita:
“Isto já foi explicado, não sei se está junto aos autos ou não, mas foi explicado por mim, duas vezes. Nesses ofícios constam a explicação do que é que aconteceu. Esses valores…mil duzentos e cinquenta, três mil setecentos e cinquenta, mil e quinhentos, por aí fora … vários pagamentos que foram considerados inicialmente para este período. São provenientes de guias do tesouro. Verificou-se posteriormente que pagamentos esses que não deviam ter sido considerados para este período e por isso mesmo foram retirados do apuramento que foi feito. Porque são pagamentos realizados através de guias do tesouro, ou seja, em sede de processos executivos que constavam dos serviços de finanças. Ou seja esta empresa tem dívida anterior, tanto de contribuições como de quotizações, divida anterior a este período que está aqui em causa. E estes pagamentos através de guias do tesouro foram realizados para processos executivos para períodos anteriores ao período que aqui está em causa e num primeiro apuramento isto não foi feito por mim eu não detectei esta situação, ao ser-me pedida uma actualização da dívida detectei que estes pagamentos estavam aqui mal imputados. Eles aparecem em conta corrente, mas estão aqui mal aplicados e por isso eu tive que os retirar porque isto são pagamentos que são para outros períodos e não para este.
(…) Estas guias do tesouro não são para este período. Têm que ser aplicadas forçosamente a dívidas sempre anteriores a 2001 e o contribuinte tem dívida anterior a 2001, portanto elas terão sido aplicadas para 2001.
(…) tudo o que são guias do tesouro são para ser aplicadas a dívidas anteriores a 2001 ou seja a períodos anteriores à criação das Secções de Processo Executivo da segurança Social (…) os pagamentos das guias do tesouro são afectados a dívida sempre anterior a 2001.
(…) isto é em relação às guias do tesouro (…) agora isto são os pagamentos que foram feitos na secção de processo executivo da Segurança Social, foram feitos neste período dos autos, foram feitos nesta altura mas não foram aplicados para estes meses, foram… os pagamentos que foram feitos em secção de processo executivo pelo contribuinte num total de doze mil e tal euros foram aplicados para Janeiro de dois mil e um, Fevereiro de dois mil e um, Março de dois mil e um, Abril de dois mil e um, Maio de dois mil e um e onze de dois mil e um, quotizações e juros de mora.
(…) Este contribuinte tem dívida a partir de Janeiro de dois mil, dívida quase ininterrupta porque foram raros os pagamentos que foram feitos (…) sendo que o pagamento efectuado é sempre aplicado à dívida mais antiga.
Assim, considerando o teor do aludido depoimento e documentação constante dos autos, mostra-se a prova produzida coerentemente e com razoabilidade valorada, tendo suporte na prova produzida a conclusão a que chegou o julgador a quo, não apontando as provas indicadas pelo recorrente, concretamente as passagens que indica do depoimento da testemunha Maria Socorro e documentos juntos, inequivocamente no sentido de se terem de dar por não provados os factos impugnados.
Face ao que, cumpre concluir que da análise efectuada redunda que a prova produzida, que é legalmente permitida, suporta por forma suficiente, racional e coerente, a decisão do tribunal recorrido no que tange à factualidade sob impugnação, sem margem para dúvidas razoáveis, inexistindo, por isso, fundamento para a pretendida alteração da matéria de facto, não podendo proceder a pretensão do recorrente de impor a sua convicção pessoal face à prova produzida em audiência em detrimento da do julgador, pois a decisão sobre esta está devidamente fundamentada e constitui, até, a mais plausível das soluções segundo as regras da experiência, tendo sido proferida em obediência à lei – artigo 127º, do CPP - que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
Pelo exposto, carece de razão o recorrente, pelo que a matéria de facto tem de se considerar definitivamente fixada nos termos em que o fez a 1ª instância e, assim, preenchidos se mostram também os elementos objectivos e subjectivos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social por que foi condenado.
Prescrição do procedimento criminal e do direito à indemnização
Considera o recorrente que “a dar-se como provado, como se espera, que o arguido deverá menos de € 50.000,00, não poderá ser punido pelo crime de abuso de confiança à Segurança Social, na forma agravada, mas antes na forma simples, ou seja nos termos do art.º 105, nº 1 do RGIT”, pelo que, no seu entender, o prazo de prescrição do procedimento criminal já teria decorrido integralmente.
Ora, antes de mais, labora em erro o recorrente quanto ao enquadramento feito pelo tribunal a quo da sua conduta, pois foi condenado pela prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º, nº 1 e 105º, nº 1, do RGIT e não na sua forma agravada.
As normas relativas à prescrição revestem natureza substantiva, como tem vindo a decidir o nosso Supremo Tribunal de Justiça - cfr. por todos, o Ac. do STJ de 12/11/2008, Proc. nº 08P2868, disponível em www.dgsi.pt e o Assento de 19/11/1975, publicado no BMJ, nº 251, págs. 75 e segs. – regendo-se pelas vigentes à data da prática dos factos.
Contudo, atenta essa sua natureza, na eventualidade da ocorrência de sucessão de leis penais, há que aplicar o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, como resulta do estabelecido no nº 4, do artigo 2º, do Código Penal, consagração na lei ordinária do mandamento constitucional vertido na parte final, do nº 4, do artigo 29º, da Constituição da República Portuguesa.
Nos termos do artigo 5º, nº 2, do RGIT “as infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários”, sendo que o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social é um crime omissivo.
Ou seja, no caso concreto, o crime consumou-se em Fevereiro de 2007, pois considerou o tribunal a quo que o arguido cometeu um único crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido nos termos do artigo 107º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06, praticado entre Fevereiro de 2003 (atendendo a que a entrega à Segurança Social dos montantes descontados e retidos deveria ser efectuada até ao dia 15 do mês seguinte e que o primeiro período de remunerações em causa é o de Janeiro de 2003) e Fevereiro de 2007 (o último período de remunerações dado como assente é Janeiro de 2007), tendo presente que o prazo prescricional só se inicia com a prática do último acto.
O prazo de prescrição do respectivo procedimento criminal é de cinco anos, conforme se estabelece no nº 1, do artigo 21º, do RGIT e, conforme o seu nº 4, interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Penal. Ou seja, têm aplicação as causas de interrupção e suspensão do prazo de prescrição do procedimento criminal previstas nos artigos 120º e 121º, do Código Penal.
E, conforme Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 2/2015, DR nº 35, I Série, de 19/02/2015, “no crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107º, número 1, e 105º, números 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar -se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5º, número 2, do mesmo diploma.”
O curso da prescrição pode ser suspenso ou interrompido verificadas as condições previstas nos artigos 120º e 121º, do mesmo.
Na suspensão, o tempo decorrido antes da verificação da sua causa conta para a prescrição, juntando-se com o tempo decorrido após a mesma (essa causa) ter desaparecido.
Diversamente, na interrupção, o tempo decorrido antes da verificação da sua causa fica sem efeito, começando a correr novo prazo de prescrição depois de cada interrupção.
De qualquer modo, a prescrição do procedimento criminal terá sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvando o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal acrescido de metade – artigo 121º, nº 3, do CP.
Retornando ao caso concreto.
O recorrente foi constituído arguido aos 25/11/2009, facto que determinou a interrupção do prazo prescricional em curso, nos termos do disposto no artigo 121º, nº 1, alínea a), do Código Penal, iniciando-se, desde essa data, novo prazo de prescrição conforme estabelecido no nº 2, do artigo 121º, do mesmo diploma.
Este novo prazo de prescrição, por sua vez, foi interrompido em 04/06/2010 – data em que o arguido foi notificado do despacho de acusação – suspendendo-se a prescrição do procedimento enquanto estiver este pendente a partir desta notificação, sendo que a suspensão não pode ultrapassar três anos – artigos 121º, nº 1, alínea b) e 120º, nº 1, alínea b) e nº 2, do Código Penal.
Considerando, in casu, 5 anos (prazo de prescrição) +2 anos e 6 meses (metade do prazo de prescrição) +3 anos (limite máximo da suspensão do prazo), resulta que se não mostra ainda esgotado o prazo máximo de prescrição do procedimento criminal, previsto no aludido artigo 121º, nº 3, carecendo de razão o recorrente.
E, porque assim é, no que tange à prescrição do direito à indemnização também ela se não verifica.
Com efeito, conforme se consagra no CPP, o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo – princípio da adesão, consagrado no artigo 71º. De onde resulta que, em regra, se tem de admitir que o prazo de prescrição não corre enquanto pender a acção penal, nos termos do disposto no artigo 306º, nº 1, do Código Civil.
A causa de pedir no pedido cível deduzido pelo Instituto da Segurança Social, I.P. é integrada pelos factos integradores da responsabilidade criminal e os prejuízos deles decorrentes geradores de responsabilidade civil, ou seja, provocados pelo arguido/demandado, emergentes da prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social que praticou o qual, como ficou dito, não apresenta o respectivo prazo do procedimento criminal integralmente decorrido.
Assim, também se não verifica a prescrição do direito de indemnizar.
Cumpre, destarte, negar provimento ao recurso.
III – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam os Juízes da 5ª Secção desta Relação em negar provimento ao recurso pelo arguido P. interposto e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC.
Lisboa, 15 de Setembro de 2015.
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(Artur Vargues)
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(Jorge Gonçalves)
