Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

570/17.4GLSNT.L1-3

Relator: RUI MIGUEL TEIXEIRA

Descritores: RECONHECIMENTO
EM AUDIÊNCIA
PROVA
CONCLUSÕES
OBJECTO DO RECURSO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 01/27/2021

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: PROVIDO

Sumário: 1)– O reconhecimento operadoem audiência não obedece aos requisitos do artº 147º do C.P.P.;

2)– São as conclusões recursais que definem o âmbito de conhecimento do Tribunal ad quem;

3)– O facto do recorrente afirmar que foi injustamente condenado justifica que se conheça da bondade da decisão proferida em toda a amplitude do poder de conhecimento do tribunal ad quem.

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam os juízes que compõem a 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I– Relatório:

Inconformado com a sentença proferida no processo 570/17.4GLSNT que corre termos no Juízo Local Criminal de Sintra - Juiz 4 do Tribunal da Comarca de Lisboa Oeste através da qual foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217.° do C.P., na pena de 180 dias de multa à razão diária de € 6,00, no montante global de € 1.080,00, apresentou-se a recorrer perante esta instância o arguido JG______ o qual, após motivações, formulou as seguintes conclusões:

“1º- O recorrente recorre do douto despacho do Tribunal “a quo”, proferido em 14-072020, que determinou a sua condenação pela prática, em autoria material, de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217.° do C.P., na pena de 180 dias de multa à razão diária de € 6,00, no montante global de € 1.080,00;
2.º- O recorrente JG______ viu-se enredado num drama que atribui ao facto de pertencer a uma minoria que se distingue pela cor negra da sua pele.
3.º- Foi assim que foi tratado na investigação do processo, na instrução do processo tudo culminando no julgamento;
4.º- Foi condenado com base não nas provas de facto, mas num processo kafkiano que a partir do nada culminou na sua condenação;
5.º- Primeiro, foram buscar a sua foto, nos arquivos da polícia judiciária (!) para se dar início à investigação, quando o seu registo criminal está limpo;
6.º- Depois, faz-se uma “espécie” de prova por reconhecimento em que o único indivíduo de raça negra foi o recorrente nos termos que constam do requerimento de abertura de instrução;
7.º- A decisão instrutória pronunciou o recorrente, por semelhança!!!, violando os pressupostos do artigo 147.º do CPP o que se constata na seguinte frase: “() A semelhança entre o arguido e essas pessoas foi aquela que foi possível não se detectando qualquer irregularidade. ()”
8.º- “Semelhança”, aqui no sentido de, utilizaram-se as pessoas “possíveis”, ou seja, não negras,
9.º- Apesar do disposto no artigo 310.º n.º 1 do CPP, que determina a irrecorribilidade da decisão instrutória que no caso vertente pronunciou o ora recorrente,
10.º- Apesar do disposto no n.º 2 da mesma norma, que atribui que atribui competência ao tribunal para excluir provas proibidas
11.º- O douto Tribunal “a quo” optou por não excluir tal prova fazendo tábua rasa do disposto no n.º 7 do artigo 147.º do CPP.
12.º- Pelo contrário! Pelo teor da parte “III– MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO” constata-se que teve em conta tal reconhecimento para condenar o ora recorrente.
13.º- O que significa na prática que, o douto tribunal “a quo”, tomou a decisão antes do julgamento, tendo este constituído mais um episódio legal necessário para “por no seu lugar” o recorrente de raça negra,
14.º- Esta desconsideração da pessoa do recorrente, para o qual basta um reconhecimento por semelhança, com as pessoas possíveis, não só constitui um verdadeiro preconceito,
15.º- Como viola diretamente o princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa) pois prejudica o recorrente em razão da sua raça.
16.º- Assim, o recorrente não se conforma em ser um mero bode expiatório, não tendo o Tribunal “a quo” lançado mão de todas as possibilidades que o ordenamento jurídico-penal lhe atribuiu para obter a melhor justiça, falhando no seu dever para com a sociedade.
17.º- Em resultado desta condenação injusta vai pagar um montante equivalente à amortização da sua casa ao banco durante um ano, o que é uma verdadeira injustiça e uma vergonha para todos os seus.
Nestes termos e nos demais de direito, deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência deste ser revogada a decisão que condenou o arguido por burla p. e p. pelo artigo 217.° do C.P., na pena de 180 dias de multa à razão diária de € 6,00, no montante global de € 1.080,00 e no pagamento de 2 (duas) U. C. de taxa de justiça e nas demais custas do processo.
Fazendo-se assim a boa e a costumada JUSTIÇA!”

Ao assim recorrido respondeu o Ministério Público concluindo que:
1- O Reconhecimento é um meio de prova autónomo relativamente aos demais, nomeadamente às declarações do arguido e aos depoimentos das testemunhas, e préconstituído, que tem tanta maior consistência probatória, quanto mais próximo estiver do acontecimento percecionado.
2- Enquanto meio de prova, pode traduzir alguma fragilidade e por isso, para evitar o erro, a lei sujeita-o à observância estrita de determinados formalismos, sob pena de não poder ser valorado, sendo certo que a questão da falibilidade desta prova é comum a outros meios de prova, designadamente, à prova testemunhal.
3-Assim, o reconhecimento que não tenha sido efetuado nos termos do art. 147º, do CPP não vale como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorreu (cfr. art.
147º, n.º 7, do CPP).
4-Trata-se, portanto, de uma proibição de valoração de prova, isto é, o reconhecimento é inválido e não pode, por isso, ser usado no processo designadamente, para fundamentar a decisão
5-Todavia, a semelhança dos indivíduos sujeitos ao acto de identificação não é um requisito essencial da validade do acto, pois o que se pede é que as pessoas que se chamam ao acto apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive no vestuário, com a pessoa a identificar (cfr. art. 147, n.º 2 do CPP).
6-Neste sentido, vide Ac. do TRL de 11-11-2008, Processo n.º 9746/2008-5 in www.dgsi.pt em cujo aresto se pode ler que “a lei fala em semelhanças “possíveis”, e não podia deixar de ser de outra maneira, pois os órgãos de polícia criminal não têm ali junto deles, a qualquer momento e sempre que necessário, sósias dos arguidos que é necessário reconhecer, sendo certo que, nos casos de extrema semelhança (para não dizer igualdade – gémeos, por exemplo), tornar-se-ia bem mais difícil, se não mesmo impossível, o reconhecimento.”
7-Por outro lado, cumpre salientar que a prova por reconhecimento é uma prova autónoma, que não se confunde com a prova por declarações, prestadas em audiência de julgamento, no decurso das quais o respectivo declarante procede à identificação do autor dos factos.
8-Ora, no caso sub judice, o Tribunal a quo fundamentou a sua convicção no conjunto da prova produzida, mormente no depoimento da testemunha RC______ e da prova documental junta aos autos, valorada nos termos do art. 127º, do CPP.
9- Assim, ao ser confrontada com o arguido em plena audiência de julgamento, a testemunha RC______ foi peremptória em afirmar que não tinha quaisquer duvidas de que era aquele o autor dos factos que relatou, sendo certo que não se vislumbra qualquer razão para que esteja a mentir, até porque nem sequer foi deduzido pedido de indemnização civil nos autos.
10-Por outro lado, não podemos olvidar que, não obstante a má qualidade das imagens de videovigilância, inexistem quaisquer dúvidas de que a silhueta que aí se vislumbra coincide com a do arguido, designadamente no que respeita à tez negra, à estatura, ao formato do rosto e da cabeça.
11-E no que concerne à validade do reconhecimento, cumpre salientar que a testemunha   sempre afirmou ser capaz de reconhecer o suspeito, mesmo antes de ser confrontada com a linha de reconhecimento e perante tal linha declarou, sem margem para duvidas, que era aquele o agente do crime.
12-Neste conspecto, não será despiciendo recordar que esta testemunha depôs de forma objetiva, serena e credível, descrevendo de forma coerente e notoriamente verosímil o desenrolar dos acontecimentos, relatando o circunstancialismo que envolveu a deslocação do arguido à agência bancária onde laborava, referindo que não tinha quaisquer dúvidas quanto à identificação do arguido.
13-Já as declarações do arguido encontram-se eivadas de contradições e incoerências, razão pela qual não mereceram a credibilidade do Tribunal.
14-Deste modo, forçoso é concluir que a o reconhecimento efectuado não viola o disposto no artigo 147º, n.º 7, do CPP e que a douta sentença do Tribunal a quo não assenta em qualquer meio de prova inválido.
15-Por outro lado, duvidas não restam que foram asseguradas todas as garantias de defesa do arguido, não tendo sido violado o disposto no art. 13º, da CRP.
Pelo que, nos termos expostos, deverá ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida e, consequentemente, ser o arguido JG______ condenado pela prática, em autoria material, de um crime de burla, p. e p. pelo art.º 217º, do Código Penal, na pena de 180 dias de multa, à razão diária de €6,00, no montante global de €1.080,00.”

O recurso foi admitido.

Nesta instância o Ministério Público lavrou parecer.

Os autos foram a vistos e à conferência.

***

II–Do âmbito do recurso e da decisão recorrida

O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995 e artigos 403º, nº1 e 412º, nºs 1 e 2, ambos do Código do Processo Penal).
No caso concreto, temos que no presente recurso a questão a conhecer é a da validade do reconhecimento levado a cabo por um lado e a influência, se alguma, que o mesmo teve na decisão final.
Por fim haverá que apurar se os factos dados como provados sustentam a condenação (conclusão 4ª e 16ª).

Vejamos a factualidade relevante e a sua fundamentação.

Realizado o julgamento foi dado como provado e não provado o seguinte, tendo sido apresentada a seguinte fundamentação:
“1-No dia 24 de Maio de 2017, cerca das 14h00m, o arguido JG_______ deslocou-se à Instituição Bancária NOVO BANCO, sita na Avª. ... ..., n.º ..., na ... S..., com o propósito firmado de ludibriar funcionário daquela instituição e obter benefício económico que não lhe era devido.
2-Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, encontrava-se ao atendimento ao balcão o ofendido RPA_____ .
3-Desde logo com o ensejo de se apoderar de quantia monetária, o arguido solicitou ao ofendido que lhe fosse trocado, por notas de €50,00 (cinquenta euros) a quantia monetária que detinha em numerário, no valor de €2.000,00 (dois mil euros), em 4 (quatro) notas de €500,00 (quinhentos euros).
4-Após se ter certificado que as notas entregues não eram falsas e de as ter verificado no contador, o ofendido entregou ao arguido 40 (quarenta) notas de €50,00 (cinquenta euros).
5-Seguidamente, quando já tinha aquela quantia monetária na sua posse, sem que o ofendido se apercebesse, o arguido ocultou, no seu corpo, a quantia de €1.100,00 (mil e cem euros), a que correspondiam 22 (vinte e duas) notas de cinquenta euros.
6-Concomitantemente, o arguido disse ao ofendido que pretendia a troca em dólares e não em euros, tendo o ofendido explicado que não possuía tal quantia naquela moeda.
7-Com o pretexto que não pretendia aquela quantia em euros, fazendo crer que lhe estava a devolver as 40 (quarenta) notas de €50,00 (cinquenta euros), o arguido entregou ao ofendido 18 (dezoito) notas de €50,00 (cinquenta euros), que correspondem à quantia monetária de €900,00 (novecentos euros).
8-Acto contínuo, quando o ofendido estava a contabilizar as notas no contador, o arguido abandonou o balcão de atendimento e saiu da instituição bancária, sem ter sido possível localizá-lo.
9-O ofendido entregou ao arguido 40 (quarenta) notas de €50,00 (cinquenta euros) que perfaziam a quantia de €2.000,00 (dois mil euros) e, derivado ao estratagema engendrado pelo arguido, este apenas lhe devolveu 18 (dezoito) notas de €50,00 (cinquenta euros) que perfazem a quantia de €900,00 (novecentos euros), ficando o ofendido responsável perante a instituição bancária pela devolução da quantia de €1.100,00 (mil e cem euros).
10-Conseguiu, assim o arguido convencer o ofendido que pretendia trocar as 4 (quatro) notas de €500,00 (quinhentos euros), que tinha na sua posse, por notas de €50,00 (cinquenta euros) levando-o, posteriormente, a pensar que lhe tinha devolvido a quantia de €2.000,00 (dois mil euros) a que correspondiam 40 (quarenta) notas de €50,00 (cinquenta euros) que aquele lhe tinha entregue, com o fito do ofendido lhe entregar várias notas de €50,00 (cinquenta euros), sendo-lhe mais fácil apossar-se, como se apossou, da quantia de €1.100,00 (mil e cem euros) e, assim prejudica-lo nesse valor, como já era sua intenção, integrando-o no seu património, obtendo para si um benefício e vantagem que não obteria de outra forma e a que sabia não ter direito, causando prejuízo ao ofendido no montante equivalente.
11-O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
(...)
12–O arguido é casado.
13–Exerce a profissão de técnico de comunicações, estando desempregado há cerca de 10 anos.
14–Vive em casa própria com a sua esposa e dois enteados de 26 e 17 anos de idade, respectivamente.
15–Pagam a quantia mensal de cerca de € 200,00, para amortização de empréstimo bancário contraído para aquisição de habitação permanente.
16–A sua esposa trabalha, auferindo mensalmente o salário mínimo nacional.
17–Faz biscastes, auferindo pelos mesmos cerca de € 300,00/€ 400,00, mensais.
18–Como habilitações literárias tem o 7.º ano antigo.
19–Do CRC do arguido nada consta.

Matéria de facto não provada:

Inexistem factos não provados.

MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO:
No apuramento da factualidade julgada provada, o Tribunal formou a sua convicção no conjunto das diligências probatórias realizadas em audiência de julgamento, analisadas conjunta e criticamente.
Assim, o arguido negou a prática dos factos que lhe são imputados.
Por sua vez, teve-se em consideração o depoimento da testemunha RPA_____ em conjugação com a prova documental junta aos autos, nomeadamente, auto de denúncia, de fls.4-5, Auto de visionamento de vídeo extracção de fotogramas, de fls. 25-36, CD de gravação, de fls. 37 e Auto de reconhecimento, de fls. 131.
Ora, a testemunha RC______ relatou a este Tribunal, todo o circunstancialismo que envolveu a deslocação do arguido à agência bancária onde laborava, de forma detalhada, objectiva, serena e credível, razão pela qual tal factualidade foi dada como provada. Mais acresce que, quanto à sua identificação, foi peremptória ao afirmar não ter qualquer dúvida que era o arguido.
E se dúvidas existissem sempre teríamos o teor da documentação junta aos autos, nomeadamente o auto de visionamento de vídeo extracção de fotogramas, de fls. 25-36; o CD de gravação, de fls. 37 e o auto de reconhecimento, de fls. 131.
É certo que o arguido afirmou, em sede de audiência de julgamento, que nunca foi à aludida agência bancária. Mais acrescentou que bastava visualizar o auto de visionamento ou o de gravação para se constatar que aquele individuo nada parece consigo.
Porém, e conforme já salientado na decisão instrutória proferida nos autos, não obstante a má qualidade das imagens de videovigilância, não existe qualquer discrepância entre essas imagens e o reconhecimento presencial pessoal que viria a ser efectuado. Aliás, a silhueta que se vislumbra nas imagens de videovigilância coincide com o reconhecimento presencial. Mais acresce que os poucos elementos resultantes das aludidas imagens são coerentes como o reconhecimento como vindo de afirmar – nomeadamente a raça negra do suspeito, a estatura, destacando-se o próprio formato do rosto e da cabeça da pessoa retratada a fls. 16 a 31, manifestamente coincidente com a pessoa do arguido.
Aqui chegados, não podemos deixar ainda de salientar que a ânsia do arguido em rebater a argumentação constante da decisão instrutória era tão grande, que o mesmo acabou por ser incoerente, descredibilizando-se a si próprio.

Vejamos.

Afirmou o arguido que a pessoa que se visualiza nas aludidas imagens não era ele pois apenas usa camisas lisas e não camisas com xadrez. Porém, constatou este Tribunal que, no dia da audiência de julgamento, o arguido usava uma camisa com padrão, sendo que, confrontado com tal circunstancialismo, o mesmo não soube explicar.
Mas as contradições não ficaram por aqui, pois o mesmo afirmou ainda que, na data dos factos, estava a trabalhar com um amigo seu, de nome Amadeu, numa obra sita na C... Q..., onde laborou pelo período de um mês. Questionado, e após muita insistência, acabou por referir que auferia cerca de € 25/30,00 por hora, sendo que trabalhava de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 17h00.
Nessa sequência, e ao abrigo do disposto no artigo 340.º do CPP, foi ordenada a inquirição, na qualidade de testemunha, de , a qual confirmou que, na data dos factos, estava a trabalhar numa obra sita na C... Q... com o arguido. Porém, quanto ao demais, foi manifesto que o seu depoimento foi totalmente contraditório com o arguido. Senão vejamos.
Afirmou o arguido que trabalhou naquela obra cerca de um mês, sendo que esta testemunha referiu que ali laboraram cerca de um ano! Quando questionado, o arguido referiu que trabalhava de segunda a sexta-feira, sendo que a aludida testemunha atestou que o arguido trabalhava 3 dias por semana, pagando-lhe o valor de € 4,00 à hora. Referiu ainda o arguido que trabalhou com a testemunha em duas obras, o que foi contrariado por esta última, mais uma vez, pois esta referiu ter laborado com aquele em 4 obras. Então em que ficamos?
Ora, desde já, não podemos deixar de estranhar o facto de o arguido ter requerido a abertura de instrução, por forma a que fosse proferido despacho de não pronúncia, e nunca tenha sequer falado da existência da testemunha Amadeu! Mais acresce que também ficou patente que a mesma apenas surge nos autos para confirmar que supostamente estaria a laborar com o arguido na data dos factos, por forma a comprovar que este nunca poderia ter praticado o crime de que vem acusado. Porém, sem qualquer sucesso. Aliás, não obstante o acima exposto, também há que atender que não se mostrar minimamente credível que a mesma se recorde do que se passou no dia 24.05.2017 com tanta clareza, invocando que se recordava de tal data pois era o dia de África, mas quando questionado onde estaria nesse mesmo dia, nos anos de 2016 e 2018, já o mesmo não conseguiu precisar tal factualidade, o que demonstra à saciedade que esta testemunha não falou com verdade.
É certo que muito foi discutido quanto à validade do reconhecimento efectuado em sede de inquérito. Porém, tal factualidade não foi invocada na contestação apresentada nos autos, tendo já sido apreciada na decisão instrutória, concordando-se na íntegra com a respectiva argumentação, não se vislumbrando qualquer irregularidade.
Aliás, não nos podemos esquecer que a testemunha RC_____ sempre afirmou ser capaz de reconhecer o suspeito, mesmo antes de ser confrontado com a linha de reconhecimento e colocado perante tal linha declarou, sem margem para dúvidas, qual era o agente do crime. O mesmo sucedeu em sede de audiência de julgamento, onde a testemunha foi peremptória ao afirmar não ter dúvidas de que era o arguido o autor dos factos que relatou.
Por outro lado, não se vislumbra qualquer motivo para que esta testemunha mentisse, pois nem sequer foi deduzido pedido de indemnização civil nos autos.
A ser assim, inexistem elementos para afirmar a falta de isenção desta testemunha.
Aliás, bem pelo contrário, pois o seu depoimento foi claro, escorreito e linear, razão pela qual logrou convencer este Tribunal da sua veracidade, tanto mais que houve um pormenor no seu depoimento que se pôde constatar em sede de audiência de julgamento, que é a forma penetrante com que o arguido fixa as pessoas, factualidade esta que reforça a credibilidade atribuída a esta testemunha. Aliás, não podemos deixar de frisar que o arguido admitiu lidar com euros e com dólares, pelo que, até quanto a tal factualidade, se constata que coincide com o relatado pela aludida testemunha.
Quanto à condição socio económica do arguido valorou-se as suas próprias declarações que, nessa parte, mereceram credibilidade.
No respeitante à conduta do arguido anterior ao crime, atendeu-se ao teor do seu certificado de registo criminal junto aos autos.”

***

III–Da análise dos fundamentos do recurso

Como é sabido, e resulta do disposto nos artº 368º e 369º ex-vi artº 424º nº 2 , todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:

Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.
Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto, e, dentro destas, pela impugnação alargada, se tiver sido suscitada e depois dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do Código do Processo Penal.
Por fim, das questões relativas à matéria de Direito.
Será, pois, de acordo com estas regras de precedência lógica que serão apreciadas as questões suscitadas pelo recorrente.
A questão suscitada prende-se com a valia da prova por reconhecimento.
Como se salientou no Ac. da Rel. do Porto de 05.07.2006, acessível em www.dgsi.pt “Em sentido amplo, o reconhecimento abrange, entre outras, três realidades essencialmente distintas: a) O reconhecimento fotográfico; b) O reconhecimento propriamente dito, regulados nos arts. 147º e 149º, CPP ; c) A identificação do arguido em audiência.
A nossa lei processual penal não se refere ao reconhecimento fotográfico, enquanto meio de prova.
E bem, na medida em que este acto não é, verdadeiramente, um meio de prova, mas uma técnica inicial de investigação: é um ponto de partida para a investigação propriamente dita; mas, em si mesmo, o seu valor probatório é, em princípio, nulo.
Como nota López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Procesal Penal, Thomson – Aranzadi, p. 1038: A fotografia não é um meio absoluto de identificação, pelo que se afirma que ninguém pode ser condenado por ter sido identificado através de uma fotografia. (…) Isso não quer dizer que não seja um método adequado de investigação. De facto, pode servir para iniciar uma linha de investigação, mas não constitui uma prova. (…) Quando uma pessoa tenha sido identificada por meio de fotografia, deverá realizar-se sempre um “reconhecimento em painel” ( “en rueda”) posteriormente.
A LICrim não prevê o sistema da fotografia, mas é amplamente admitido pela jurisprudência como meio de investigação. Esta situação suscita o problema das garantias que devem rodear a prática de tal identificação. Afirma-se unânime e rotundamente que devem seguir-se os mesmos requisitos que se exigem para a validade do “reconhecimento em paine””. Assim, por exemplo, não é admissível que se mostre uma única fotografia do suspeito. É preciso que exiba a fotografia do suspeito em conjunto com uma ampla variedade de outras fotos de pessoas de características similares.
O problema que então se suscita é o da sua validade quando não sejam cumpridos os ditos requisitos. Evidentemente, a diligência é nula, mas também o será qualquer diligência de identificação posteriormente realizada? Noutros termos, tal identificação viciará as identificações posteriores que com todas as garantias se realizem depois? A esta pergunta a jurisprudência responde assinalando que efectivamente uma diligência pode viciar as posteriores, embora não caiba uma resposta apriorística que só é possível em face das circunstâncias do caso.
Mais incisivo é Jaime de Lamo Rubio, José Francisco Moratalla, António Villar e Joaquin Vallina, in El proceso penal, Bosch, p. 150, nota 26, para o qual o reconhecimento fotográfico que não se completa com a diligência de reconhecimento propriamente dito constitui uma corruptela inadmissível e desnecessária, pois nada impede que se proceda com total ortodoxia, com observância do formalismo legal.
Em suma: as linhas de investigação abertas pelo reconhecimento fotográfico têm que conduzir, posteriormente, a verdadeiras provas, nomeadamente à prova por reconhecimento (em sentido técnico) – em estrita observância do formalismo descrito nos arts. 147º e 149º, CPP – e às declarações em audiência (agora sujeitas ao princípio do contraditório) daquele(s) que tenha(m) feito a identificação.
Deste modo, não constituindo o reconhecimento fotográfico um meio de prova, propriamente dito, será, em princípio, insusceptível de inquinar – no plano da validade – os meios probatórios que nele radiquem (é este o sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal espanhol, como noticia Francisco Alonso Pérez, Meios de investigación en el processo penal, Dykinson, 2003, 157 e 171 – “que a diligência de identificação fotográfica não tenha valor probatório por si mesma, não quer dizer que vicie as identificações posteriores, através das quais se confirme a firmeza e segurança do primeiro testemunho”).
Mas é apodíctico que a força probatória das provas posteriormente produzidas não poderá deixar de considerar-se (fortemente) condicionada pelas circunstâncias – e pela forma – em que tenha decorrido a identificação fotográfica.
Em sentido contrário se pronuncia, porém, entre outros, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, p. 151: “é evidente que se a testemunha tiver tido indicações prévias de quem é a pessoa (…) a identificar, nomeadamente pela prévia indicação da suspeita, o reconhecimento carecerá de valor probatório. O reconhecimento só tem valia probatória desde que substancial e formalmente se respeitem as regras de procedimento estabelecidas na lei”.
Como se sabe, o nosso mais Alto Tribunal tem julgado que o reconhecimento do arguido, feito por uma testemunha no decurso da audiência, não tem de obedecer ao formalismo prescrito pelo art. 147º, CPP, por se entender que este preceito legal só se aplica nas fases de inquérito e de instrução.
No mesmo sentido se vem pronunciando a generalidade da jurisprudência espanhola – cfr. Luís Alfredo de Diego Díez, Identificación fotográfica y reconocimiento en rueda del inculpado, Bosch, 2003, p. 108.
Este entendimento não suscita qualquer dúvida nos casos em que – com observância do formalismo legal – o reconhecimento já tenha tido lugar no decurso da investigação.
Em rigor, não se estará, então, perante um reconhecimento propriamente dito, mas, antes, perante um depoimento de natureza testemunhal, sujeito ao contraditório.
Mais problemática é a questão nos casos de identificação ex novo, sendo certo que é muito frequente na prática judiciária perguntar aos ofendidos e testemunhas no decurso da audiência se “reconhecem” o arguido presente.
Entendem vários autores que uma cabal eficácia probatória do reconhecimento em audiência não dispensará a observância do formalismo exigido na lei - “esta prova pode ter muita importância quando negativa, mas não tem valor de reconhecimento quando positiva, isto é, quando a testemunha declara que sim, que reconhece o arguido” (Germano Marques da Silva, ob. cit., II, p. 150).
Tratando-se de uma diligência probatória atípica e distinta do reconhecimento em sentido técnico (mais adequado às fases do inquérito e da instrução e pouco consentâneo com o formalismo da audiência), que não é expressamente vedada pela lei processual penal, propendemos para considerar que não lhe é aplicável a sanção cominada no nº 4 do citado art. 147º.
Mas uma coisa é certa: a força probatória de tal diligência não pode deixar de considerar-se fortemente condicionada pelos termos – mais ou menos rigorosos – em que decorra.”
Ora, no nosso caso, o Tribunal a quo salientou, em sede de fundamentação, que a sua convicção proveio da identificação operada pela testemunha/ofendido feita em se de julgamento.
Na verdade, o Tribunal salientou que “(…) quanto à sua (do arguido) identificação, foi (a testemunha RC_____) peremptória ao afirmar não ter qualquer dúvida que era o arguido.”
O Tribunal deixou assim muito claro que a motivação da sua convicção foi a identificação operada na audiência esclarecendo ainda que “se dúvidas existissem” tinha ao seu dispor outros meios de prova que corroboravam a posição assumida, a saber “o auto de visionamento de vídeo extracção de fotogramas, de fls. 25-36; o CD de gravação, de fls. 37 e o auto de reconhecimento, de fls. 131 (…)”.
Nestes termos, e ao contrário do sustentado pelo recorrente a afirmação da autoria dos factos não advém da prova por reconhecimento operada na fase de inquérito donde não se pode afirmar que a factualidade assente advenha daquele meio de prova.
Se o meio de prova foi inócuo prejudicado fica o conhecimento da sua validade enquanto tal.
E tanto basta para que o recurso improceda nesta parte.
Contudo, não nos podemos ficar por aqui pois que há que analisar se os factos dados como assentes permitem sustentar a condenação.

No caso concreto deu-se como assente que:
1– O arguido entrou na dependência bancária;
2– Entregou 2000 € em 4 notas de 500 €;
3– Solicitou a troca destas em 40 notas de 50 €;
4– E recebeu as ditas 40 notas;
5– O arguido, sem que o ofendido se apercebesse, o arguido ocultou, no seu corpo, a quantia de €1.100,00 (mil e cem euros), a que correspondiam 22 (vinte e duas) notas de cinquenta euros.
6–Com o pretexto que não pretendia aquela quantia em euros, fazendo crer que lhe estava a devolver as 40 (quarenta) notas de €50,00 (cinquenta euros), o arguido entregou ao ofendido 18 (dezoito) notas de €50,00 (cinquenta euros), que correspondem à quantia monetária de €900,00 (novecentos euros).
7–Acto contínuo, quando o ofendido estava a contabilizar as notas no contador, o arguido abandonou o balcão de atendimento e saiu da instituição bancária.

Em momento algum se diz que o ofendido devolveu ao arguido os 2000 € que inicialmente entregou.

Assim, tudo indica que o ofendido ficou com os 2000 € que recebeu inicialmente e com os 900 € que o arguido lhe entregou posteriormente.

Mas se assim foi – e os factos assim o afirmam – não se compreende a afirmação feita de que “Conseguiu (…) o arguido convencer o ofendido que pretendia trocar as 4 (quatro) notas de €500,00 (quinhentos euros), que tinha na sua posse, por notas de €50,00 (cinquenta euros) levando-o, posteriormente, a pensar que lhe tinha devolvido a quantia de €2.000,00 (dois mil euros) a que correspondiam 40 (quarenta) notas de €50,00 (cinquenta euros) que aquele lhe tinha entregue, com o fito do ofendido lhe entregar várias notas de €50,00 (cinquenta euros), sendo-lhe mais fácil apossar-se, como se apossou, da quantia de €1.100,00 (mil e cem euros) e, assim prejudica-lo nesse valor, como já era sua intenção (…)”

Na verdade, em toda a descrição fáctica nunca se refere que os 2000 € iniciais foram devolvidos ao arguido.

Só com esta afirmação faz-se sentido o ponto 10 dos factos provados.

Mais, falta ainda a afirmação dos nexos necessários à burla. Na verdade, no crime de burla é sempre o lesado quem comete os factos na convicção de que age correctamente, tudo fruto de um embuste criado pelo burlão que serve de referência fáctica à conduta do burlado.

Existe, pois, uma insuficiência de prova para a decisão de facto proferida por esta não encerrar o imprescindível núcleo de factos que o concreto objecto do processo reclama face à equação jurídica a resolver no caso Não se tratando, pois, de uma situação do artº 410º nº 2 al.

a) do C.P.P.) mas de uma questão de livre apreciação dá prova nos termos do artº 127º do C.P.P.).

Poder-se-ia pensar que existiria um lapso na redacção dos factos pois, no ponto 10 dos factos provados (que deriva do ponto 13 da acusação para onde remete a pronúncia), deveria ter-se consignado que a devolução não seria de notas de 50 € mas sim de 500 €.

Na verdade, se se tivesse considerado que “Conseguiu, assim o arguido:
- convencer o ofendido que pretendia trocar as 4 (quatro) notas de €500,00 (quinhentos euros), que tinha na sua posse, por notas de €50,00 (cinquenta euros);
- ao esconder e dissimular parte das notas recebidas sem o ofendido disso se aperceber
- levou o ofendido a pensar que lhe fora devolvida a quantia de €2.000,00 (dois mil euros) em 40 (quarenta) notas de €50,00 (cinquenta euros) que aquele lhe tinha entregue;
- tendo assim agido com o fito do ofendido lhe entregar várias notas de €500,00 (quinhentos euros), o que conseguiu;
sendo-lhe mais fácil apossar-se, como se apossou, da quantia de €1.100,00 (mil e cem euros) e, assim prejudica-lo nesse valor, como já era sua intenção, integrando-o no seu património, obtendo para si um benefício e vantagem que não obteria de outra forma e a que sabia não ter direito, causando prejuízo ao ofendido no montante equivalente”, poder-se-ia pensar na correcção do decidido.

Ora, nada disto foi demonstrado sendo a factualidade tida por assente insuficiente para a decisão final.

De igual sorte não é possível ordenar a repetição da decisão ou mesmo do julgamento já que o problema que se coloca deriva da própria acusação inicial e foi transposto, depois, para a pronúncia. E o problema é o seguinte: a acusação feita pronúncia não contém factos suficientes para condenar.

Não contendo estes factos nada a 1ª instância pode fazer pois que a única forma de aditar factos seria suscitar uma alteração substancial de factos mas, para o fazer, teria de considerar factos que adviessem da própria discussão da causa, o que claramente não aconteceu no julgamento e não poderia vir a acontecer por via do reenvio.

Impõe-se, pois, a absolvição do arguido.

***

Dispositivo

Por todo o exposto, acordam os juízes que compõem a 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar provido o recurso embora por razões diferentes daquelas sustentadas no recurso e, consequentemente, absolver o arguido.
Sem custas.
Notifique.

Acórdão elaborado pelo 1º signatário em processador de texto que o reviu integralmente sendo assinado pelo próprio e pela Veneranda. Juíza Adjunta.

Lisboa e Tribunal da Relação, 27 de Janeiro de 2021

Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira -Relator -

Cristina Almeida e Sousa -1ª Adjunta -