Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

24992/17.1T8LSB.L1-4

Relator: LEOPOLDO SOARES

Descritores: PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM LABORAL
MEDIDAS NÃO ESPECIFICADAS
REQUISITOS

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 02/21/2018

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: CONFIRMADA A SENTENÇA

Sumário: Atento o disposto no nº 1º do artigo 32º do CPT/2010 e do artigo 362º do NCPC , a solicitação de medidas cautelares não especificadas no âmbito de um procedimento cautelar comum laboral continua a depender essencialmente da verificação de dois requisitos:
a)- Aparência ou verosimilhança de um direito do requerente carecido de tutela (fumus boni iuris);
b)- Verificação de situação de perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável se acaso a providência não for decretada (periculum in mora).

(Sumário elaborado pelo relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa.

Relatório:

AAA intentou [1]Procedimento Cautelar Comum não Especificado contra “TAP – Transportes Aéreos , S.A.”
Pede que o tribunal decrete, sem a audição da requerida, a suspensão do Protocolo celebrado entre ambos em 30 de Maio de 2012.

Alegou (para além da sua legitimidade para a propositura do procedimento em apreço ) , em síntese, que:[2]
- o Protocolo celebrado , em 30 de Maio de 2012, entre requerente e requerida, viola o disposto no art. 51.º, do Código do Trabalho;
- o Protocolo viola o direito a amamentação, de duas horas diárias;
- também viola o disposto no art. 60.º, do Código do Trabalho;
- o Protocolo é inválido, por violar normas de natureza imperativa;
- em 29 de Setembro de 2017, foi comunicada à requerida a intenção de denúncia do Protocolo, com produção de efeitos a 1 de Novembro de 2017, sendo-lhe, pois, concedido um prazo razoável para que pudesse adaptar o seu planeamento à nova realidade;
- a requerida, contudo, rejeitou a denúncia, mantendo a vigência de um Protocolo ilegal;
- em virtude da posição de inflexibilidade da requerida, centenas de tripulantes encontram-se privados de exercer de forma cabal os seus direitos, sendo que várias trabalhadoras viram as suas licenças de gozo parental complementar recusadas por, alegadamente, não respeitarem um período mínimo de 30 dias;
- o Protocolo que foi validamente denunciado, viola disposições de natureza imperativa e não é susceptível de produzir quaisquer efeitos, atenta a falta de depósito e publicação no BTE;
- a manutenção da vigência do Protocolo configura uma quotidiana violação dos direitos dos trabalhadores e causa graves constrangimentos na vida pessoal dos mesmos, visto não conseguirem compatibilizar a sua vida profissional com a sua vida familiar;
- os trabalhadores vêem-se induzidos a não assumirem os efeitos da denúncia do Protocolo com receio de instauração de procedimentos disciplinares com vista ao despedimento com justa causa;
- caso os efeitos do Protocolo não venham a ser suspensos em data anterior a 1 de Dezembro de 2017, os tripulantes serão impedidos de usufruir das licenças parentais nos termos por si definidos, tendo de gozar as mesmas da forma que lhe é imposta pela requerida, sendo que todos quantos entendam que a denúncia do Protocolo produziu efeitos se encontram numa situação de pré-despedimento.

Refira-se que arrolou seis testemunhas.[3]

Em 21 de Novembro de 2017 , foi proferida decisão que ( na parte para aqui relevante ) teve o seguinte teor:[4][5]

“ II.

Cumpre apreciar liminarmente, nos termos do art. 226.º, n.º 4, al. b) do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art. 1.º, n.º 2, al. a), e 32.º, do Código de Processo do Trabalho.
1.–Estatui o art. 362.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável à generalidade dos procedimentos cautelares, quer comuns quer especificados, ex vi do art. 376.º, do mesmo diploma legal, «[s]empre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado».

As situações mais comuns que presidem à propositura de um determinado procedimento cautelar destinam-se a tutelar ou a acautelar uma possível lesão de direitos subjectivos1 inscritos na esfera jurídica do requerente no momento em que deduz a sua pretensão.

A providência cautelar surge como antecipação e preparação duma providência ulterior; prepara o terreno e abre o caminho para uma providência final.

A providência cautelar, nota Calamandrei, não é um fim, mas um meio; não se propõe dar realização directa e imediata ao direito substancial, mas tomar medidas que assegurem a eficácia duma providência subsequente, esta destinada à actuação do direito material2.

A tutela antecipatória ou conservatória de um determinado direito está, desde logo, condicionada pela alegação – e subsequente prova –, ainda que sumárias, a realizar pelo requerente, da probabilidade séria de existência do direito (fumus bonis iuris) e do fundado receio de lesão grave do mesmo a que se associa, por necessário, a sua difícil reparação (periculum in mora).

Relativamente ao primeiro dos apontados requisitos, a lei apenas exige a aparência da existência do direito invocado, ou seja, a probabilidade da sua existência.

Basta, portanto, a formulação de um juízo de verosimilhança sobre os factos em que se funda3.

E isto porque o conhecimento exaustivo do direito invocado tornaria o processo tão moroso como a acção principal, assim se frustrando o objectivo pretendido pelo requerente.

Assim, apenas é exigido o que a doutrina designa por summaria cognitio, que se traduz na forma abreviada de produção e julgamento da prova relativa à existência do direito4.

Já quanto ao segundo requisito, a lei determina que o receio seja fundado, isto é, apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo5.

O critério de avaliação deste requisito não pode assentar em simples conjecturas ou em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor, mas antes basear-se em factos concretos que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva.

Doutro passo, só as lesões graves e dificilmente reparáveis têm a virtualidade de permitir ao tribunal a tomada de uma decisão que coloque o requerente a coberto da previsível lesão6, o que bem se compreende, uma vez que, o decretamento de uma determinada providência, com a consequente intromissão na esfera jurídica do requerido, muitas vezes sem que lhe tenha sido dada oportunidade de se pronunciar, só se compatibiliza com uma lesão grave e de difícil reparação.

O receio daquele que solicita o decretamento da providência terá que ser fundado, isto é, alicerçado em factos que permitam afirmar, rigorosa e objectivamente, a seriedade e actualidade da ameaça e a consequente necessidade de adopção de medidas tendentes a evitar o prejuízo7.

Como considerava o Prof. Alberto dos Reis8, a aferição do justo receio deve fazer-se a partir de um «juízo de certeza, de verdade, de realidade», daí que não constitua razão bastante para o decretamento de uma providência cautelar a prova de factos que consubstanciem uma mera perturbação da existência ou do exercício do direito em apreço. A temida violação do direito deverá ser de modo a pôr em causa a existência do direito ou o seu exercício, exigindo-se ainda que a lesão seja de difícil reparação.

2.–In casu,vejamos se a causa de pedir e o pedido formulado pelo requerente é idóneo ao decretamento da providência que requer.

Em primeiro lugar, não pode o tribunal deixar desde já expresso que, não obstante o pedido final requerido – o de suspensão dos efeitos do Protocolo celebrado entre o requerente e a requerida – o que, em bom rigor, resulta da sua causa de pedir é que seja emitido um juízo, praticamente final, quanto ao objecto do litígio, situação que, como se sabe, é incompatível com a natureza de um procedimento cautelar. Na verdade, não só o requerente pede ao tribunal que, em rectas contas, declare a nulidade do Protocolo celebrado entre si e a requerida aos 30 de Maio de 2012, como inste a requerida a, pura e simplesmente, deixar de o aplicar, sujeitando à apreciação do tribunal, praticamente de uma forma definitiva e não meramente cautelar, questões como a invalidade desse protocolo, por, no seu ver, violar normas de carácter imperativo, a validade da denúncia que operou em relação ao mesmo e a ausência da sua eficácia, decorrente de não ter sido publicado no BTE.

Vale o exposto por dizer que o que o requerente pretende é uma decisão praticamente definitiva quanto à validade e efeitos jurídicos do Protocolo, sendo que a natureza cautelar de uma providência se não destina a dar realização directa e imediata ao direito substancial, mas antes a emitir um juízo, fundado na aparência da existência de um direito, meramente provisório.

De todo o modo, o tribunal não deixará, naturalmente, de se deter nos requisitos que presidem ao decretamento do procedimento cautelar, analisando as questões que, no ver do requerente, impõe que o tribunal decrete a suspensão do acima identificado Protocolo.

A primeira questão a analisar prende-se, evidentemente, com a probabilidade séria de existência do direito (fumus bonis iuris), sendo que, para o efeito, tece o requerente uma série de argumentos que, no seu ver, se destinam à sua demonstração.

Numa primeira linha de argumentação, sustenta o requerente que o Protocolo que celebrou com a requerida é inválido por conter disposições que contrariam normas de natureza imperativa.

Sustenta o requerente, em primeiro lugar, que a cláusula 1.ª do Protocolo, mormente as suas alíneas b) e c), violam o disposto no art. 51.º, do Código do Trabalho, na justa medida em que neste último preceito se não consagra qualquer período mínimo de gozo da licença parental nem qualquer período de gozo obrigatório em determinados meses.

Ora, é verdade que o art. 51.º, do Código do Trabalho, com a epígrafe “licença parental complementar”, não estabelece qualquer período mínimo ou máximo de gozo da licença parental complementar, estabelecendo que a mesma poderá ter a duração de três meses e que pode ser gozada de forma consecutiva ou interpolada.

Todavia, não crê o tribunal que o citado preceito vede a possibilidade de as partes, ao abrigo da liberdade contratual, estabelecerem períodos mínimos de duração da licença parental complementar, mormente quando o trabalhador ou trabalhadora pretendam o seu gozo interpolado.

O que por via do citado preceito se pretende é que o direito ao gozo da licença parental complementar, em qualquer uma das suas modalidades, seja um direito efectivo, estando o tribunal em crer que a circunstância de, em Protocolo celebrado entre requerente e requerida, se terem estabelecido períodos mínimos de gozo interpolado – e apenas períodos mínimos e não máximos – afecte a essência desse direito.

Acresce que, ao contrário do que aduz o requerente, o Protocolo não impõe qualquer período de gozo obrigatório em determinados meses.

O que o Protocolo define é que, caso o período de licença parental complementar seja solicitado em Agosto ou abrangendo o Natal/Ano Novo, então terá que ter uma duração não inferior a 30 dias.

Vale o exposto por dizer que o Protocolo não veda nem impede aos tripulantes de cabine o gozo desta licença parental complementar, o qual mantém a natureza de um direito potestativo inserto na esfera jurídica daquela categoria de trabalhadores, susceptível de ser exercido quando bem lhes aprouver. O que o Protocolo define, como dito, são períodos mínimos da sua duração o que, no nosso modesto entendimento, não bule com a essência do direito, já que se é verdade que a lei não estabelece qualquer período mínimo ou máximo de gozo da licença parental complementar, também não proíbe a sua definição por apelo ao princípio da liberdade contratual e da autonomia da vontade.

Prossegue o requerente defendendo que a cláusula 3.ª do Protocolo viola o disposto no art. 47.º, do Código do Trabalho, e, bem assim, o disposto no art. 203.º, do mesmo diploma legal. Em rigor e conforme defende o requerente, ao estabelecer-se que, no período de amamentação, o limite diário de PSV será de 10h30m, está na verdade a vedar-se o exercício desse direito. Mais refere que o horário de trabalho diário é de 8 horas.

Ora, não alcança o tribunal em que medida o Protocolo em causa viola o direito à amamentação, na justa medida em que, no mesmo, jamais se afecta o direito ao gozo das dispensas diárias para o efeito. Isto é, o Protocolo nada dispõe em contrário ao que consta do art. 47.º, do Código do Trabalho, nele se não proibindo que os tripulantes de cabine gozem das dispensas diárias para amamentação. Quererá, seguramente, significar o requerente que, ao estabelecer-se um período de PSV de 10h30 está, na prática, a vedar-se esse direito.

Contudo, assim não cremos, não só pelos fundamentos já expostos, mas também pelo que resulta da conjugação do disposto nos arts. 203.º, n.º 1, e 210.º, n.º 1, al. a), do Código do Trabalho, salientando-se que, ao contrário do que, para o requerente, é tão manifesto, para o tribunal é manifesto exactamente o contrário: a requerida prossegue um interesse público, atento o seu objecto. A requerida é uma companhia de aviação civil, sendo evidente o interesse público que lhe está associado.

O tribunal consente que um período de 10h30 é, de facto, um tempo longo. Mas a lei, maxime o normativo do Código do Trabalho a que faz apelo o requerente, não estabelece qualquer período mínimo ou máximo no decurso do qual têm que ser gozadas as dispensas para amamentação, sendo certo que o Protocolo as não veda ou limita.

Finalmente, pugna o requerente pela invalidade da Adenda ao Protocolo por, no seu entender, a mesma violar o disposto no art. 60.º, do Código do Trabalho.

Ora, salvo melhor opinião, o disposto na Adenda ao Protocolo e o estatuído no art. 60.º, do Código do Trabalho, versam realidades distintas. Com efeito, o que naquela Adenda se refere é que o serviço de voo das tripulantes de cabine, em período nocturno, se compreende entre as 23h00 e as 6h29 horas locais, cumprindo salientar que este período é inferior ao constante do disposto no art. 223.º, n.º 2, do Código do Trabalho. Ao invés, o que no art. 60.º, do Código do Trabalho, se regula é a possibilidade de as trabalhadoras – nelas se incluindo, naturalmente, as tripulantes de cabine da requerida – terem direito a ser dispensadas de prestar trabalho entre as 20 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte durante todo o tempo que durar a amamentação, se for necessário para a sua saúde ou para a da criança.

Vale o exposto por dizer que ao passo que o que se regula no Adenda ao Protocolo é o período nocturno a que estão afectas as tripulantes de cabine quando estejam a amamentar – que é inferior ao legal – já no Código do Trabalho o que se regula é a dispensa de trabalho no período nocturno, nas condições previstas no art. 60.º, n.º 1, al c), sendo que uma realidade se não confunde com outra. Isto é, por mero efeito da adenda, as tripulantes de cabine da requerida não estão impedidas de ter direito à dispensa consagrada no art. 60.º, n.º 1, al. c), desde que verificados os pressupostos aí previstos.

Destarte, e ponderando a invalidade do Protocolo com fundamento na violação de norma imperativa, não se nos afigura que o requerente haja suficientemente demonstrado a provável existência do direito.

No que se refere à ausência de eficácia do Protocolo em virtude de o mesmo não ter sido publicado no BTE e, bem assim, no que se refere à validade da denúncia desse Protoloco, operada pelo requerente, dirá o tribunal, tão-somente, e para concluir que, e à semelhança do já concluído, não existir qualquer probabilidade séria da existência do direito, o seguinte.

Conforme se ponderou no Acórdão do STJ de 27 de Novembro de 20029 «a consagração, nos ns.º 3 e 4 do art. 56.º da CRP, do exercício do direito de contratação colectiva pelas associações sindicais, através da celebração de convenções colectivas de trabalho, não inviabiliza o recurso a formas de contratação inominada ou atípica, como o Protocolo». Assim, e embora o requerente aduza que o Protocolo não foi publicado, nem por isso o mesmo deixa de ter eficácia contratual imediata entre as partes outorgantes, sendo que a possibilidade da sua denúncia ou estava expressamente prevista ou, então, ao requerente apenas restava . a possibilidade da sua resolução, fundada na lei ou em convenção. Convenção, o requerente não afirma que exista. Legalmente, a resolução está dependente da alegação de factos que a pudessem determinar, mormente o incumprimento, pela requerida, dos termos do Protocolo, o que, face a toda a alegação produzida, não nos parece ser o caso, antes pelo contrário.

Tudo para concluir que o Protocolo tem eficácia contratual imediata entre as partes outorgantes – requerente e requerida – e que, ainda perfunctoriamente, não se nos afigura lícita a denúncia operada (art. 406.º, n.º 1, do Código Civil).

As razões expostas seriam suficientes para, de imediato, o tribunal concluir pela improcedência do presente procedimento cautelar, atenta a não demonstração da probabilidade séria da existência do direito. Mais, a conduta da requerente afigura-se ao tribunal no mínimo inconsistente, já que foi a própria quem subscreveu, há mais de 5 (cinco) anos, o Protocolo que, agora, quer que seja suspenso.

De todo o modo, e no que se refere ao denominado periculum in mora, a alegação do requerente assenta em simples conjecturas ou juízos puramente subjectivos, sem quaisquer factos que os sustentem. Com efeito, cingir a alegação à circunstância de, a manter-se o Protocolo em vigor, os tripulantes serem impedidos de usufruir das licenças parentais nos termos por si definidos, mas sem saber que tripulantes são, em que termos pediram as licenças e se as pediram, e/ou se a requerida lhes impôs o que quer que fosse é claramente insuficiente. Doutro passo, alegar que os tripulantes que entendam válida a denúncia do Protoloco se encontrem numa situação de pré-despedimento, sem sequer se alegar que a requerida tenha, ainda que veladamente, efectuado essa ameaça, é um mera conjectura sem substrato factual.

Finalmente, fica por esclarecer porque é que só nesta data, isto é, volvidos mais de 5 anos após a celebração do Protocolo, é tão premente colocar cobro a uma putativa violação de direitos, quando é certo que foi a Requerente quem o subscreveu e aceitou, ao abrigo da sua autonomia privada e liberdade contratual.

3. Por tudo quanto se deixa exposto, não consubstanciando os factos alegados a existência, ainda que sumária, do direito e o perigo de lesão grave e dificilmente reparável do mesmo, forçoso é concluir pela manifesta improcedência da providência cautelar peticionada.
***

IV–
Por todo o exposto, indefiro liminarmente a providência cautelar requerida.
***

Valor da causa: € 30.000,01.
***

Custas a cargo do requerente.
Notifique. “ – fim de transcrição.
O Requerente recorreu.[6]
Concluiu que:
“I.– O Recorrente não se conforma, nem se pode conformar, com a decisão ora recorrida de indeferimento da providência cautelar.
II.–O Tribunal sustenta a sua decisão em considerações colaterais, desprovidas de sustentação jurídica.
III.–Em síntese, a decisão recorrida alega que o Recorrente pretende que seja emitido um juízo praticamente final quanto ao objeto do litigio, situação que é incompatível com a natureza do procedimento cautelar, que não se encontram preenchidos os requisitos legais necessários para o decretamento da providência e que a putativa violação já dura há mais de cinco anos pelo que não entende a premência na sua cessação.
IV.–Contudo, não corresponde à verdade que o Recorrente tenha visado a composição definitiva do litígio.
V.–Na realidade o Recorrente pediu que fossem suspensos os efeitos do Protocolo em apreço nos autos, até decisão final.
VI.–Ainda que assim não fosse, tal não é fundamento de indeferimento da pretensão do Recorrente tal facto, pois perante situações excepcionais em que os efeitos da requerida providência se circunscrevam a um determinado período temporal limitado ou a respeitem a circunstâncias irrepetíveis, nem por isso deve ou pode ser negado o recurso às providências antecipatórias.
VII.–O que se pretendeu com a instauração da providência cautelar foi uma decisão célere que, até à resolução final do litígio, suspendesse a violação grosseira da Lei que, todos os dias, continua a verificar-se e que afecta todos os tripulantes.
VIII.–No tocante ao não preenchimento dos requisitos para o decretamento da providência cautelar, de acordo com o artigo 362.º do C.P.C., não podia o Recorrente estar mais em desacordo.
IX.–De todos os factos alegados nos autos, outra não poderia ser a conclusão senão a de que se encontram preenchidos todos os requisitos – existência do direito; fundando receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito, adequação da providência à situação de lesão iminente, não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretenda evitar e não existência de providência específica que acautele aquele direito.
X.–Efetivamente o Protocolo celebrado entre a Direção à data em funções da Recorrente e a Requerida, em 30 de Maio de 2012 viola, salvo melhor opinião, de forma grave e grosseira disposições imperativas legais.
XI.–Isto porque, o Protocolo vem estipular que a licença parental complementar de três meses pode ser gozada pelo pai e pela mãe de modo consecutivo ou até três períodos interpolados, não sendo permitido a acumulação por um dos progenitores do direito do outro, sendo que a duração mínima de cada período é de 15 dias, ou de 30 dias se for em agosto, natal e ano novo.
XII.–Esta disposição viola o disposto no artigo 51.º do Código do Trabalho que não define nenhum período mínimo de gozo da licença nos períodos de Agosto, Natal e Ano Novo, sendo um direito potestativo exercido unilateralmente pelo trabalhador, através de informação dirigida ao empregador sobre a modalidade que pretende utilizar.
XIII.–Não podendo o empregador recusar, caso os requisitos se encontrem preenchidos.
XIV.–O Protocolo limita o direito ao gozo da licença parental complementar e os trabalhadores que solicitaram licenças com um período de gozo inferior a 30 dias, viram as suas licenças recusadas.
XV.–Tal recusa viola o princípio juslaboral estruturante do princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador, previsto quer no Código do Trabalho, quer na Cláusula 40ª do AE, cláusula que obriga a que seja sempre aplicável a Lei que é mais favorável ao trabalhador.
XVI.–Sem prejuízo de que as regras de parentalidade pertencem ao núcleo duro, imperativo e inatingível de matérias constantes no artigo 3.º do Código do Trabalho.
XVII.–Mais, de acordo com a cláusula terceira do Protocolo, durante a amamentação o limite diário de serviço de voo é de 10h30, não podendo ser atribuídos Blocos mensais de serviço de Assistência.
XVIII.–Nos termos do Código do Trabalho, o artigo 203.º estipula que o limite diário máximo é de oito horas podendo este limite ser ultrapassado em relação a trabalhador de entidade sem fim lucrativo ou estreitamente ligada ao interesse público, desde que a sujeição do período normal de trabalho a esses limites seja incomportável e em relação a trabalhador cujo trabalho seja acentuadamente intermitente ou de simples presença, o que não é, manifestamente, o caso.
XIX.–Ainda que se aceite que a atividade de aviação civil seja de interesse público, tal interesse não afasta o direito à parentalidade, na sua vertente do direito à amamentação.
XX.–Não é compatível com a amamentação a mulher encontrar-se 10h30 em serviço de voo, afastada do seu filho.
XXI.–Compete à entidade empregadora conciliar a atividade dos seus funcionários com os direitos que legalmente lhe assistem, atribuindo, no limite, funções em terra, por forma a permitir que amamentem, de acordo com o disposto no artigo 47.º do Código do Trabalho.
XXII.–Por último, nos termos do referido Protocolo, o período noturno é definido como o período compreendido entre as 23h00 e as 06h29.
XXIII.–Conforme o estipulado no artigo 60.º do Código do Trabalho, a trabalhadora em situação de amamentação tem direito a ser dispensada de prestar trabalho entre as vinte horas de um dia e as sete do dia seguinte, horário esse muito mais alargado do que o que veio a ser restringido no Protocolo.
XXIV.–A Recorrente demonstrou de forma cabal quer a existência do direito quer a sua violação e consequentes lesões.
XXV.–Não se pode esquecer, que a Lei impõe que o instrumento de regulamentação coletiva de trabalho – neste caso o Acordo de Empresa - pode dispor em sentido diverso das normas do Código e afastar a aplicação destas salvo quando se trate de disposições imperativas.
XXVI.–Nos termos do n.º 3 do artigo 3.º do Código do Trabalho, “as normas legais reguladoras do contrato de trabalho só podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, sem oposição daquelas normas, disponha em sentido mais favorável aos trabalhadores quando respeitem às seguintes matérias: (...) b) proteção da parentalidade; g) limites à duração dos períodos normais de trabalho diário e semanal; i) duração máxima do trabalho dos trabalhadores noturnos;
XXVII.– Ou seja, no caso de constar de fonte superior uma norma imperativa, a regra proveniente da fonte inferior tem, necessariamente de a respeitar; não podendo esta última estabelecer contra o disposto numa norma injuntiva de fonte superior, mesmo que seja em sentido mais favorável ao trabalhador, o que não é, indiscutivelmente o caso.
XXVIII.–De acordo com o disposto no artigo n.º 7 do Regulamento do Código de Trabalho, as disposições de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho contrárias a normas imperativas do Código de Trabalho, são, para todos os efeitos legais, nulas.
XXIX.–Antes de recorrer à providência cautelar a Recorrente comunicou à TAP a sua intenção de denunciar o protocolo, por entender que a manutenção do mesmo consubstanciava uma violação do Código de Trabalho.
XXX.– A TAP limitou-se a informar que não aceitava a denúncia, esgrimindo argumentos meramente formais.
XXXI.–Por forma a resolver a situação da melhor forma para todas as Partes, a Recorrente convocou a constituição de uma comissão Paritária, tendo tal pedido sido indeferido liminarmente.
XXXII.–Ou seja, a Recorrente não tem outro meio de reação mais específico sem ser a presente providência, cuja bondade não foi sequer apreciada.
XXXIII.–As licenças parentais para o mês de Dezembro de 2017, com um período inferior a 30 dias, já foram indeferidas pela TAP.
XXXIV.–Os tripulantes, apesar de já terem o apoio da C.I.T.E. nesta questão têm medo das repressões que podem sofrer por parte da TAP, no seguimento do comunicado que foi junto aos autos como doc. n.º 4.
XXXV.–A violação dos direitos dos Trabalhadores acontece todos os dias, pelo que se encontram e encontravam reunidos todos os requisitos legais previstos no artigo 362.º pelo que mal andou o Tribunal ao considerar, pasme-se, precisamente o contrário.
XXXVI.–O Tribunal tece ainda um núcleo de considerações acerca da insuficiência de alegação, a nosso ver, completamente desprovidas de fundamento.
XXXVII.–Na realidade a alegação produzida pela Requerente é genérica não por ser vaga ou imprecisa, mas por que apenas de forma genérica é traduzida a realidade dos factos.
XXXVIII.–A interpretação que a TAP faz do protocolo é aplicada a todo o universo de trabalhadores requerentes e é assumida em grande medida no comunicado em que repudia a denúncia efectuada e reafirma a sua forma de interpretação pelo que apenas uma alegação genérica e universal reproduziria fielmente os factos.
XXXIX.–Não obstante, foram indicados quer casos concretos quer foi indicada prova testemunhal – designadamente alguns trabalhadores que viram as suas pretensões recusadas e que já comunicaram tal recusa à C.I.T.E.
XL.–A Requerente alegou os factos essenciais, isto é, alegou toda a factualidade que preenche a fattispecie subjacente ao pedido deduzido e apenas a isso está obrigada e os factos instrumentais eventualmente em falta, poderiam ser adquiridos ao longo do processo.
XLI.–Se o Tribunal considerou que faltavam factos no Processo, o despacho que se impunha era o de convite ao aperfeiçoamento e não fazer referência a tal omissão no âmbito de um despacho de indeferimento.
XLII.–Assim, a Mm.ª Juíza fez precisamente aquilo que é criticado de forma veemente por Miguel Teixeira de Sousa: “o que o tribunal não pode é deixar de dirigir o convite ao aperfeiçoamento do articulado e, mais tarde (…), considerar o pedido da parte improcedente precisamente pela falta do facto que a parte poderia ter alegado se tivesse sido convidada a aperfeiçoar o seu articulado.
Admitir o contrário seria desconsiderar por completo o dever de cooperação do tribunal: afinal, mesmo que este dever não tivesse sido cumprido, o tribunal poderia decidir como se tivesse sido dirigido à parte um convite ao aperfeiçoamento do articulado – in https://sites.google.com/site/ippcivil/, “Posted: 09 Apr 2014 11:35 AM PDT”
XLIII.–Por último o Tribunal finaliza a sua decisão comentando que não percebe a premência de colocar termo a uma putativa violação que já dura há cinco anos.
XLIV.–Salvo o devido respeito por opinião diversa a razão por que é tão premente colocar cobro a uma violação de direitos encontra-se na própria afirmação do Tribunal: decorreram mais de 5 anos de aplicação do Protocolo em manifesta violação da Lei.
XLV.–Isto é, ao longo deste período todos os trabalhadores abrangidos pelo Protocolo viram afectados e limitados os seus direitos, o que se irá manter para o futuro até que seja proferida uma decisão judicial que ponha cobro a tal situação.
XLVI.–O argumento de que a violação dos direitos dos trabalhadores já dura há cinco anos e que, por isso, inexiste periculum in mora é falacioso e de nenhum interesse para a decisão a proferir.
XLVII.–A gravidade da infracção não se atenua com a passagem do tempo, mas antes, pelo contrário, se acentua e qualifica pela forma reiterada como são reiteradamente afectados os direitos dos trabalhadores
XLVIII.–O facto de ter sido a própria Requerente a subscrever o Protocolo não impede que neste momento considere que aquele não assegura da melhor forma a defesa dos Direitos dos trabalhadores e que viola frontalmente o Código do Trabalho.
XLIX.–Com efeito, e para além de ter mudado a Direcção, à Requerente, enquanto associação sindical, cabe defender e promover por todos os meios ao seu alcance, e em cada momento, os interesses individuais e colectivos dos seus associados enquanto decorram da sua condição de trabalhador.
L.–A Requerente não pode ficar indiferente à violação dos interesses dos trabalhadores que representa e encontra-se obrigada a agir na defesa destes.
LI.–Por todas as apontadas razões deveria a providência cautelar instaurada pela Requerente deveria ter sido admitida, prosseguindo o processo os seus trâmites normais.
LII.–Pelo que se submete o presente à apreciação dos Venerandos Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa relativamente à falta de fundamento para indeferir a providência cautelar requerida.” – fim de transcrição.

Assim, sustenta que o recurso deve ser julgado procedente, por provado, e, em consequência o despacho em causa deve ser revogado e substituído por outro que admita a providência cautelar.

O recurso foi admitido.[7]

Observou-se o disposto no nº 7º do artigo 641º do NCPC.[8][9][10]

A requerida TAP, SA, respondeu nos moldes constantes de fls. 114 a 128 .

Sustenta , em suma, que se deve manter a decisão recorrida.

O Exmº [11]PGA veio emitir parecer no sentido da revogação da decisão recorrida e da sua substituição por outra que determine o normal prosseguimento dos autos.

A requerida (TAP) respondeu sustentando que o Parecer em causa “ carece de fundamento legal e assenta em pressupostos insuficientes que não permitem concluir como fez” – fim de transcrição.[12]

Nada obsta ao conhecimento.
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A factualidade relevante para a decisão deste recurso consta do Relatório.
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É sabido que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 635º e 639º ambos do Novo CPC [13] ex vi do artigo 87º do CPT aplicável[14][15])[16].

Analisadas as conclusões constata-se que nelas se suscita uma questão fulcral que consiste em saber se deve revogar-se a decisão e ordenar-se o prosseguimento do processo ( vg: com a audição inicial da requerida [17] ou com a inerente dispensa e designação de data para a inquirição das testemunhas arroladas com a posterior prolação de decisão) ou manter o indeferimento liminar.[18]
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A interpretação conjugada das normas referidas no pé de página nº 14 , a nosso ver, permite continuar a corroborar o afirmado em acórdão da Relação de Lisboa , de 4/11/2009, proferido no processo n.º 2471–09.0TTLSB.L1–4, Relatora Isabel Tapadinhas[19], acessível em www.dgsi.pt , onde no sumário se refere :

“ I–A solicitação de medidas cautelares não especificadas depende essencialmente da verificação de dois requisitos, nos termos dos arts. 381.º e 387.º do Cód. Proc. Civil:[20]
a)- Aparência ou verosimilhança de um direito do requerente carecido de tutela (fumus boni iuris);
b)- Verificação de situação de perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável se acaso a providência não for decretada (periculum in mora).

II– O juízo de verosimilhança deve aplicar-se fundamentalmente quando o juiz tem de se pronunciar sobre a probabilidade da existência do direito invocado, devendo usar um critério mais rigoroso na apreciação dos factos integradores do periculum in mora.

III–A redução de vencimentos só constitui prejuízo de difícil reparação se dela resultar a impossibilidade de satisfação das necessidades do agregado familiar do requerente.” – fim de transcrição, sendo o negrito e sublinhado nossos .[21]

Por sua vez, igualmente , à luz de diploma adjectivo anterior ao NCPC , António Abrantes dos Santos Geraldes[22], a tal título afirma:
“Partindo do modo como vem regulada a matéria, o decretamento de providencias não especificadas esta dependente da conjugação dos seguintes requisitos:
a)- Probabilidade séria da existência do direito invocado;
b)- Fundado receio de que outrem, antes de a acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito:
c)- Adequação da providência a situação de lesão iminente;
d)- Não existência de providência especifica que acautele aquela situação de perigo.” – fim de transcrição.

In casu, dando-se aqui , desde já, de barato por uma questão de economia a bondade das considerações tecidas pela recorrente sobre as restantes vertentes da decisão recorrida atinentes à verificação dos competentes requisitos para o decretamento[23] da solicitada providência a verdade é que pelo menos somos levados a concordar com a decisão recorrida na parte em que refere:
“De todo o modo, e no que se refere ao denominado periculum in mora, a alegação do requerente assenta em simples conjecturas ou juízos puramente subjectivos, sem quaisquer factos que os sustentem.
Com efeito, cingir a alegação à circunstância de, a manter-se o Protocolo em vigor, os tripulantes serem impedidos de usufruir das licenças parentais nos termos por si definidos, mas sem saber que tripulantes são, em que termos pediram as licenças e se as pediram, e/ou se a requerida lhes impôs o que quer que fosse é claramente insuficiente.
Doutro passo, alegar que os tripulantes que entendam válida a denúncia do Protoloco se encontrem numa situação de pré-despedimento, sem sequer se alegar que a requerida tenha, ainda que veladamente, efectuado essa ameaça, é um mera conjectura sem substrato factual. “ – fim de transcrição.

Na realidade , como se salientou no supra mencionado ac. da Relação de Lisboa de 4-11-2009 ( proferido no processo nº 2471-09.0TTLSB.L1-4, acessível em www.dgsi.pt):

“O segundo requisito (periculum in mora), único que está aqui em causa traduz-se na verificação de um fundado receio de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável do direito.
O facto de o legislador no art. 381.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil, ter ligado as expressões “lesão grave” e “dificilmente reparável” com o conjunção copulativa “e”, em vez da disjuntiva “ou”, deve levar-nos a concluir que não é apenas a gravidade das lesões previsíveis que justifica a tutela provisória, assim como não basta a lesão irreparável ou dificilmente reparável.
Quer isto dizer que apenas merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar comum as lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação.
Ficam afastadas do círculo de interesses acautelados pelo procedimento cautelar comum, ainda que se mostrem irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, assim como as lesões que, apesar de se revelarem graves, não sejam dificilmente reparáveis ou irreparáveis (Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, III Volume, 2ª edição, Almedina, pág. 85 e Ac. do STJ, de 29.09.99, CJ/STJ, Ano VII, Tomo III, pág. 42).
Num juízo de prognose, a concessão de uma providência cautelar depende, pois também, da verificação de uma situação carecida de tutela imediata, em moldes tais que, se a mesma não ocorrer, o requerente suportará uma lesão grave irreparável ou cuja reparação se mostre difícil.
Com este segundo requisito pretende-se que a tutela cautelar, por natureza provisória e sumária e dotada de menores garantias de segurança quanto ao preenchimento dos requisitos de facto e de direito, fique reservada para situações em que se anuncie o perigo de ocorrência daquelas lesões decorrente da tramitação do processo principal.
Procura-se evitar o dano marginal resultante da demora natural ou, mais ainda, da demora anormal da acção em que se vá discutir o direito em questão.
Noutra perspectiva, pretende-se impedir que o exercício de direito no âmbito da acção principal dê azo à ocorrência de graves prejuízos que não possam ser posteriormente eliminados ou cuja eliminação ou reparação se mostre difícil.
Saliente-se aqui que a aparência do direito para os efeitos do art. 337.º do Cód. Proc. Civil supõe a existência dum certo juízo positivo por parte do juiz de que o resultado do processo principal será provavelmente favorável ao autor o que, porém, não deve conduzir ao resultado indesejável de só ser adoptada uma medida cautelar quando o juiz adquira a convicção total de que a pretensão do autor irá proceder e que o juízo de verosimilhança deve aplicar-se fundamentalmente quando o juiz tem de se pronunciar sobre a probabilidade da existência do direito invocado, devendo usar um critério mais rigoroso na apreciação dos factos integradores do periculum in mora (vide por todos o Ac. desta Relação de 18.01.2007, CJ, Ano XXXII T. I, pág. 80)” – fim de transcrição.

Ora , a nosso ver, no caso concreto, salvo o devido respeito por entendimento distinto, a requerente/recorrente não alegou matéria de facto suficiente para consubstanciar o requisito periculum in mora , o qual , como já se viu, é indispensável para determinar o prosseguimento da providência, tal como foi decidido pela 1.ª instância.

Recorde-se a tal título a matéria articulada no artigo 79º do requerimento inicial[24], da qual, a nosso ver, não decorre que se esteja perante situação carecida de tutela imediata, em moldes tais que, se a mesma não ocorrer, os associados da requerente suportarão uma lesão grave irreparável ou cuja reparação se mostre difícil.

E , com respeito por opinião diversa , nem se nos afigura que se estivesse perante situação que justificasse um convite ao aperfeiçoamento nos termos contemplados nos artigos 6º e 590º do NCPC.[25]

Recorde-se , aliás, o disposto no artigo 560º [26] do NCPC que sempre logra aplicação atento o disposto no nº 1º do artigo 590º do mesmo diploma.

Cumpre , pois, por tais motivos confirmar a decisão recorrida.
***

Em face do exposto,acorda-se em julgar a apelação improcedente.
Custas do recurso pela recorrente.
Notifique.
DN (processado e revisto pelo relator).

Lisboa, 2018-02-21

Leopoldo Soares
José Eduardo Sapateiro
Alves Duarte

[1]Em 17-11-2017 – fls. 32.
[2]Vide fls. 7 a 31.
[3]Vide fls. 30.
[4]Vide fls. 74 a 81.
[5]Os pés de página devem ali ser consultados.
[6]Vide fls. 83 a 105.
[7]Fls. 108.
[8]Segundo o qual:
Despacho sobre o requerimento
1—Findos os prazos concedidos às partes, o juiz aprecia os requerimentos apresentados, pronuncia -se sobre as nulidades arguidas e os pedidos de reforma, ordenando a subida do recurso, se a tal nada obstar.
2—O requerimento é indeferido quando:
a)- Se entenda que a decisão não admite recurso, que este foi interposto fora de prazo ou que o requerente não tem as condições necessárias para recorrer;
b)- Não contenha ou junte a alegação do recorrente ou quando esta não tenha conclusões.
3—No despacho em que admite o recurso, deve o juiz solicitar ao conselho distrital da Ordem dos Advogados a nomeação de advogado aos ausentes, incapazes e incertos, quando estes não possam ser representados pelo Ministério Público.
4—No caso previsto no número anterior, o prazo de resposta do recorrido ou de interposição por este de recurso subordinado conta -se da notificação ao mandatário nomeado.
5—A decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie e determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior nem pode ser impugnada pelas partes, salvo na situação prevista no n.º 3 do artigo 306.º.
6 — A decisão que não admita o recurso ou retenha a sua subida apenas pode ser impugnada através da reclamação prevista no artigo 643.º.
7—No despacho em que admite o recurso referido na alínea c) do n.º 3 do artigo 629.º, deve o juiz ordenar a citação do réu ou do requerido, tanto para os termos do recurso como para os da causa, salvo nos casos em que o requerido no procedimento cautelar não deva ser ouvido
antes do seu decretamento.
[9]Vide fls. 108 e 110.
[10]Vide fls. 139.
[11]Vide fls. 134-135.
[12]Vide fls. 141-142.
[13]Diploma aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho.
[14]Em vigor a partir de 1/1/2010, aprovado pelo:
Decreto-Lei n.º 480/99 de 9 de Novembro;
Alterado pelos seguintes diplomas:
-Decreto-Lei n.º 323/2001 de 17 de Dezembro;
-Decreto-Lei n.º 38/2003 de 8 de Março; e
-Decreto-Lei n.º 295/2009 de 13 de Outubro.
[15]Atenta a data de interposição dos presentes autos .
[16]Nas palavras do Conselheiro Jacinto Rodrigues Bastos:
“As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso…
Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente” – Notas ao Código de Processo Civil, volume III, Lisboa, 1972, pág 299.
Como tal transitam em julgado as questões não contidas nas supra citadas conclusões.
Por outro lado, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos Tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente ( vide vg: Castro Mendes , Recursos , edição AAFDL, 1980, pág 28, Alberto dos Reis , CPC, Anotado, Volume V, pág 310 e acórdão do STJ de 12.12.1995, CJSTJ, Tomo III, pág 156).
[17]Saliente-se que o artigo 32.º do CPT/2010 regula:
Procedimento
1- Aos procedimentos cautelares aplica-se o regime estabelecido no Código de Processo Civil para o procedimento cautelar comum, com as seguintes especialidades:
a)-Recebido o requerimento inicial, é designado dia para a audiência final;
b)-Sempre que seja admissível oposição do requerido, esta é apresentada até ao início da audiência;
c) A decisão é sucintamente fundamentada e ditada para a acta.
2- Nos casos de admissibilidade de oposição, as partes são advertidas para comparecer pessoalmente ou, em caso de justificada impossibilidade de comparência, fazer-se representar por mandatário com poderes especiais para confessar, desistir ou transigir, na audiência, na qual se procederá à tentativa de conciliação.
3- Sempre que as partes se fizerem representar nos termos do número anterior, o mandatário deve informar-se previamente sobre os termos em que o mandante aceita a conciliação.
4- A falta de comparência de qualquer das partes ou dos seus mandatários não é motivo de adiamento.
Por outro lado, de acordo com o artigo 362.º do NCPC ( norma inserida no TÍTULO IV, Dos procedimentos cautelares, CAPÍTULO I , Procedimento cautelar comum) :
Âmbito das providências cautelares não especificadas
1—Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado.
2—O interesse do requerente pode fundar -se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em ação constitutiva, já proposta ou a propor.
3—Não são aplicáveis as providências referidas no n.º 1 quando se pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipificadas no capítulo seguinte.
4—Não é admissível, na dependência da mesma causa, a repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado.
Por sua vez, o artigo 366.º do mesmo diploma estatui:
Contraditório do requerido
1—O tribunal ouve o requerido, exceto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.
2—Quando seja ouvido antes do decretamento da providência, o requerido é citado para deduzir oposição, sendo a citação substituída por notificação quando já tenha sido citado para a causa principal.
3—A dilação, quando a ela haja lugar nos termos do artigo 245.º, nunca pode exceder a duração de 10 dias.
4—Não tem lugar a citação edital, devendo o juiz dispensar a audiência do requerido, quando se certificar que a citação pessoal deste não é viável.
5—A revelia do requerido que haja sido citado tem os efeitos previstos no processo comum de declaração.
6—Quando o requerido não for ouvido e a providência vier a ser decretada, só após a sua realização é notificado da decisão que a ordenou, aplicando -se à notificação o preceituado quanto à citação.
7—Se a ação for proposta depois de o réu ter sido citado no procedimento cautelar, a proposição produz efeitos contra ele desde a apresentação da petição inicial.
Continua , pois , a constatar-se que no procedimento cautelar comum a regra é a audiência do requerido ( ac. do STJ de 29.04.1998, BMJ nº 476, pág 335).
O motivo que se encontra na base da consagração nesta sede do principio do contraditório como regra funda-se no importante contributo que pode ser fornecido pela intervenção do requerido ( vide neste sentido O procedimento cautelar comum no Direito Processual do trabalho, Paulo Sousa Pinheiro, pág 81).
Tal como refere António Santos Abrantes Geraldes “ para que o procedimento decorra sem audição do requerido é, pois, necessária a constatação de que existe risco sério para o fim ou eficácia da providência .
A expressão legal logo aponta para a adopção de um critério objectivo , o qual, aliás, é o que mais se adequa à natureza da função jurisdicional , não bastando, por isso, um simples temor não concretizado suficientemente em factos.
Assim, o risco de ocorrência de prejuízos resultantes da audição do requerido deve deduzir-se dos factos alegados no requerimento inicial que, face aos elementos constantes dos processos, analisados à luz da experiência comum, permitam concluir pela desvantagem da audiência do requerido” – obra citada, pág 162.
E salienta ainda “ a formulação legal está longe de conceder ao juiz o poder discricionário de determinar ou de impedir a audição do requerido.
Trata-se, sim, de um poder vinculado em cujo exercício deverá o juiz guiar-se por critérios de pura legalidade.
Como qualquer decisão judicial que não seja de puro expediente (…) também a que aprecie a questão do contraditório é fundamentada” ….”e passível de recurso nos termos gerais com base na ilegalidade ou na falta de fundamentação” – ob. cit, pág 165.
Neste sentido aponta também José Lebre de Freitas . A . Montalvão Machado . Rui Pinto, CPC, Anotado, Vol 2º , pág 26.
A falta de audiência do requerido quando não seja susceptível de colocar em risco o fim da providência cautelar configura uma nulidade processual nos termos do nº 1º do art 201º do CPC ( vide nesse sentido : Tribuna da Justiça, nº 41/42, pag 16 e segs, ac. do STJ de 15-10-81, BMJ nº 310, pág 244; ac. RC de 28.6.94, BMJ nº 438, pág 567; ac. da RC de 11.10.94, CJ, Ano XIX, Tomo IV, pág 206 a 208).
O uso indevido pelo tribunal do poder discricionário de não ouvir o requerido.
Esta última não gera nulidade ( vide Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, pág 231).
[18]Saliente-se , com respeito por opinião diversa, que analisado o requerimento de interposição de recurso, respectivas alegações e conclusões não se detecta que a requerente tenha arguido nem de forma expressa e separada ( vide nº 1º do artigo 77º do CPT/2010) , nem sequer em sede de alegações ou conclusões , inclusive em moldes implícitos , qualquer nulidade atinente à decisão recorrida .
Seja como for, se o pretendeu fazer em moldes que não vislumbramos tal arguição sempre tem de se reputar intempestiva por não ter sido levada a cabo nos termos referidos no nº 1º do artigo 77º do CPT/2010, pelo que sempre estaria prejudicado o respectivo conhecimento.
[19]Sendo que o aqui relator ali foi 2º adjunto.
[20]Como é evidente o ac. foi proferido tendo em conta diploma adjectivo anterior ao NCPC.
[21]Saliente-se que Moitinho de Almeida escrevia sobre "a providência cautelar não especificada (ou seja o mesmo tipo de providência que aqui foi requerida) tem quatro requisitos principais e um requisito secundário:
"Os requisitos principais são os quatro seguintes:
1- Não estar a providência a obter abrangida por qualquer dos outros processos cautelares do Capítulo IV do Título do Livro II do CPC: alimentos provisórios, suspensão de deliberações sociais, arresto, embargos de obra nova e arrolamento.
É o carácter subsidiário desta providência.
2- A existência de um direito.
3- O fundado receio de que esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação.
4- A adequação da providência solicitada para evitar a lesão.
O requisito secundário consiste em não resultar da providência prejuízo superior ao dano que ela visa evitar - vide neste sentido Providência Cautelar não Especificada, pág 18-19.
Presentemente , atento o disposto no nº1º do artigo 32º do CPT/2010 e do artigo 362º do NCPC , afigura-se-nos que os requisitos para a procedência do procedimento cautelar comum laboral são idênticos.
Nas palavras de Miguel Teixeira de Sousa "para que uma providência cautelar não especificada possa ser decretada são necessários além do preenchimento das condições relativas à referida subsidariedade (art …), vários pressupostos específicos:
- o fundado receio de que outrem, antes de a acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito do requerente (art ….);
- adequação da providência concretamente requerida à efectividade do direito ameaçado (art …);
- o excesso considerável do dano que se pretende evitar com a providência sobre o prejuízo resultante do seu decretamento (art. …)" - Estudos sobre o Novo Processo Civil,Lex,1997,pág 243.
[22]Vide Temas da Reforma do Processo Civil – 5. Procedimento cautelar comum”, III Volume, 4.ª Edição Revista e Actualizada, Almedina, Janeiro de 2010, página 99.
[23]
- não existe providência especifica que acautele a invocada situação de perigo;
- verifica-se probabilidade séria da existência do direito invocado;
- adequação da providência a situação de lesão ;
- apesar de na situação a decisão da providência cautelar quase resolver definitivamente o conflito de interesses submetido a apreciação judicial, sem necessidade de instauração da acção principal e de, por isso, o procedimento cautelar gozar de plena autonomia, a verdade é que por um lado o requerente mantém intocável o direito de ver resolvido o seu conflito de interesses por um órgão jurisdicional ( vide neste sentido cfr., por todos, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol III, 3.ª edição, Almedina, 2004, p. 148 e 149) e por outro sempre tem de intentar a acção principal , visto que se o não fizer a providência caducara ( relembre-se o disposto no artigo 373º do NCPC que estatui:
Caducidade da providência
1—Sem prejuízo do disposto no artigo 369.º, o procedimento cautelar extingue -se e, quando decretada, a providência caduca:
a)Se o requerente não propuser a ação da qual a providência depende dentro de 30 dias contados da data em que lhe tiver sido notificado o trânsito em julgado da decisão que a haja ordenado;
b)Se, proposta a ação, o processo estiver parado mais de 30 dias, por negligência do requerente;
c)Se a ação vier a ser julgada improcedente, por decisão transitada em julgado;
d)Se o réu for absolvido da instância e o requerente não propuser nova ação em tempo de aproveitar os efeitos da proposição da anterior;
e)Se o direito que o requerente pretende acautelar se tiver extinguido.
2—Quando a providência cautelar tenha sido substituída por caução, fica esta sem efeito nos mesmos termos em que o ficaria a providência substituída, ordenando –se o levantamento daquela.
3—A extinção do procedimento ou o levantamento da providência são determinados pelo juiz, com prévia audiência do requerente, logo que se mostre demonstrada nos autos a ocorrência do facto extintivo ) .
[24]Vide fls. 24.
[25]Normas que estatuem:
Artigo 6.º
Dever de gestão processual
1—Cumpre ao juiz, sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes, dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação, recusando o que for impertinente ou meramente dilatório e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável.
2—O juiz providencia oficiosamente pelo suprimento da falta de pressupostos processuais suscetíveis de sanação, determinando a realização dos atos necessários à regularização da instância ou, quando a sanação dependa de ato que deva ser praticado pelas partes, convidando estas a praticá -lo.
Artigo 590.º
Gestão inicial do processo
1—Nos casos em que, por determinação legal ou do juiz, seja apresentada a despacho liminar, a petição é indeferida quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, exceções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente, aplicando -se o disposto no artigo 560.º.
2—Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho pré -saneador destinado a:
a)Providenciar pelo suprimento de exceções dilatórias, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º;
b)Providenciar pelo aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes;
c)Determinar a junção de documentos com vista a permitir a apreciação de exceções dilatórias ou o conhecimento, no todo ou em parte, do mérito da causa no despacho saneador.
3—O juiz convida as partes a suprir as irregularidades dos articulados, fixando prazo para o suprimento ou correção do vício, designadamente quando careçam de requisitos legais ou a parte não haja apresentado documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa.
4—Incumbe ainda ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.
5—Os factos objeto de esclarecimento, aditamento ou correção ficam sujeitos às regras gerais sobre contraditoriedade e prova.
6—As alterações à matéria de facto alegada, previstas nos n.os 4 e 5, devem conformar -se com os limites estabelecidos no artigo 265.º, se forem introduzidas pelo autor, e nos artigos 573.º e 574.º, quando o sejam pelo réu.
7—Não cabe recurso do despacho de convite ao suprimento de irregularidades, insuficiências ou imprecisões dos articulados.
[26]Que estatui:
Artigo 560.º
Benefício concedido ao autor
O autor pode apresentar outra petição ou juntar o documento a que se refere a primeira parte do disposto na alínea f) do artigo 558.º, dentro dos 10 dias subsequentes à recusa de recebimento ou de distribuição da petição, ou à notificação da decisão judicial que a haja confirmado, considerando-se a ação proposta na data em que a primeira petição foi apresentada em juízo.