Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 18450/16.9T8LSB.L1-7 |  |
RESPONSABILIDADE MÉDICA
DEVERES DE INFORMAÇÃO
1 - A inversão do ónus da prova, sendo uma sanção civil à violação do princípio da cooperação das partes para a descoberta da verdade material (art. 417º, n.º 1 do Código de Processo Civil), depende da verificação de dois pressupostos: que a prova de determinada factualidade, por acção da parte contrária, se tenha tornado impossível de fazer ou, pelo menos, se tenha tornado particularmente difícil de fazer; que tal comportamento, da mesma parte contrária, lhe seja imputável a título de culpa, não bastando a mera negligência.
2 – Ainda que a recusa da contraparte torne culposamente a prova impossível ou particularmente difícil tal não significa que o facto controvertido se tenha por verdadeiro, mas apenas que passa a caber à parte recusante a prova da falta de realidade desse facto.
3 – O dever do médico de registar as observações clínicas efectuadas no paciente reduz os riscos de erro e as falhas de comunicação, mas não visa directamente facilitar a prova em casos de responsabilização por danos ocorridos, ainda que constitua uma vantagem para esse efeito.
4 - A não apresentação do processo clínico pelo médico terá as consequências previstas no artigo 430.º ex vi 417.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, designadamente, a condenação em multa e a livre apreciação pelo Tribunal desta recusa, e ainda, havendo lugar a tal mecanismo, à inversão do ónus da prova, nos termos do artigo 344.º, n.º 2 do Código Civil, caso essa falta de apresentação ou a sua inexistência, tenha tornado a prova culposamente impossível ao paciente ou a tenha tornado particularmente difícil.
5 – Não tendo tais registos sido solicitados ao próprio médico ou ao estabelecimento hospitalar onde as intervenções cirúrgicas/internamentos tiveram lugar, nem tendo o Tribunal diligenciado nesse sentido, não se pode afirmar a sua inexistência ou falta de apresentação, o que inviabiliza a inversão do ónus da prova.
6 – Entende-se hoje que a responsabilidade médica tem, em princípio, natureza contratual quando o paciente e o médico estão ligados por um contrato que se forma, se de outro modo não se provar, pela circunstância de este, ao ter o seu consultório aberto ao público, ser um proponente contratual, onde o doente se dirige, necessitando de cuidados médicos, e assim manifesta a sua aceitação a tal proposta.
7 – Ainda que se deva distinguir as intervenções ou actos médicos em que se exige um resultado certo, de outras em que a aleatoriedade das condições do paciente e interacção com outros factores impedem a garantia de um resultado, em termos genéricos, o médico apenas se compromete a proporcionar os cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, vinculando-se à prestação de assistência mediante cuidados ou tratamentos normalmente exigíveis, com o intuito de curar. Trata-se de uma obrigação de meios e não de resultado.
8 – Em tais circunstâncias, cabe ao paciente demonstrar que o médico cumpriu defeituosamente a sua prestação, não empregando todos os meios, não praticando todos os actos normalmente necessários para a prossecução da finalidade da sua actuação, ou seja, cabe-lhe a prova da desconformidade objectiva entre a conduta adoptada pelo médico e as leis da arte e da ciência médica; ao médico caberá demonstrar a inexistência de culpa, alegando e provando que, naquelas circunstâncias concretas, não podia ou não devia ter agido de outra forma.
9 – O paciente deve assumir a responsabilidade perante a intervenção, pelo que tem direito a uma informação suficiente, legível, clara, que lhe permita conhecer os riscos para a sua saúde, devendo ser-lhe transmitidos, pelo menos, os riscos relacionados com as suas circunstâncias pessoais ou profissionais e os prováveis em condições normais.
10 - O consentimento do lesado é causa de exclusão de ilicitude (cf. art. 340º, n.º 1 do Código Civil), sendo um dos requisitos da licitude da actividade médica (cf. art.º 5º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e Biomedicina e art.º 3º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia).
11 – O dever de informação recai sobre o médico e o consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico, a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou tratamento (artigo 157º do Código Penal); se o consentimento não existe ou é ineficaz, a actuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação e correm por sua conta todos os danos derivados da intervenção não autorizada.
12 - Os bens jurídicos tutelados que justificam a exigência do dever de informação são o direito à integridade física e moral e o direito à liberdade, pelo que os danos ressarcíveis são não só os que resultam da violação da liberdade da vontade, mas também as dores, os incómodos e a lesão da incolumidade pessoal (cf. art. 70º do C. Civil).
13 - Enquanto facto impeditivo do direito da apelante competia ao réu/recorrido (médico), fazer a prova do consentimento informado.
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I – RELATÓRIOA. intentou contra B. a presente acção declarativa de condenação, com processo comum pedindo a condenação do réu no pagamento, a título de indemnização relativa a danos patrimoniais emergentes, do montante global de € 2 674,42 (dois mil seiscentos e setenta e quatro euros e quarenta e dois cêntimos); a título de indemnização por danos não patrimoniais o montante global de € 95 000,00 (noventa e cinco mil euros); de todas as despesas, medicamentos, intervenções cirúrgicas ou tratamentos que a autora tenha necessidade de efectuar após a instauração da presente petição inicial, e que sejam causa directa ou indirecta da intervenção e tratamentos efectuados pelo Réu; tudo acrescido de juros de mora à taxa legal, calculados sobre os montantes reclamados, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.
Alega para tanto, muito em síntese, o seguinte:
Ø Em finais de Janeiro de 2009 foi diagnosticado à autora um prolapso moderado do útero, sendo aconselhada a consultar o aqui réu, médico com experiência na matéria, que propôs a realização de uma histerectomia que resolveria o problema;
Ø No dia 17 de Fevereiro de 2010, no Hospital Particular de Lisboa, o réu procedeu a uma intervenção cirúrgica à autora, histerectomia uterina, por via vaginal, durante a qual colocou uma rede para a incontinência urinária (TVT-O);
Ø O réu não informou a autora que lhe seria colocada a prótese (rede) e esta não deu autorização para tanto;
Ø Antes da operação a autora nunca tinha apresentado queixas relacionadas com dificuldades urinárias e fecais e depois passou a ter dificuldade em urinar, a usar fraldas e a ter infecções urinárias causadas pela rede colocada pelo réu;
Ø Em consequência da operação a autora teve uma anemia aguda e outras complicações, correndo risco de vida, e permaneceu internada até 23 de Fevereiro de 2010;
Ø Em 2 de Junho de 2010 foi submetida a nova intervenção, tendo alta em 5 de Junho de 2010, sofrendo nova infecção originária em 10 de Junho e operada novamente em 15 de Dezembro de 2010, em que o réu retirou a prótese colocada em 17 de Fevereiro, por ter sido errada a sua colocação e colocou uma nova prótese, também sem a sua autorização;
Ø Por força da cirurgia, foi posteriormente detectada à autora uma estenose da cúpula vaginal, que não é uma consequência normal da intervenção a um prolapso urogenital de grau II;
Ø Em 15 de Outubro de 2012, a autora foi submetida a nova intervenção cirúrgica para correcção da sinequia vaginal e construção de uma neovagina;
Ø Por força destas intervenções a autora incorreu em despesas com exames e consultas, ficou a padecer de sequelas físicas e psicológicas, tendo suportado desgostos, dores e diminuição da sua auto-estima, ficando a padecer de síndrome depressivo grave, pelo que pretende ser indemnizada conforme pedidos que deduziu.
O réu contestou alegando, em síntese, que observou a autora em 15 de Fevereiro de 2010, diagnosticando um prolapso do compartimento anterior de Grau III e do compartimento médio e posterior de Grau II, pelo que era um prolapso complexo dos três compartimentos; a autora não tinha indicação de tratamento conservador do prolapso mas sim tratamento cirúrgico, com o que concordou; a aplicação de prótese sub uretral foi para cura de incontinência urinária de esforço, oculta pela existência de prolapso da parede anterior de grau III, procedimento de que a autora foi informada; as complicações ocorridas no pós-operatório são típicas, previsíveis e frequentes; concluiu que cumpriu todas as regras técnicas e de informação que lhe são exigíveis enquanto médico e pugnou pela improcedência da acção.
Procedeu-se à realização de audiência prévia, com prolação do despacho saneador que aferiu positivamente todos os pressupostos processuais relevantes e identificação do objecto do litígio e fixação dos temas de prova, sem reclamação.
Realizada a audiência final, foi proferida sentença (cf. fls. 226 a 246) que julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o réu no pagamento à autora da quantia de € 7 500,00 (sete mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação e até pagamento.
É desta sentença que autora e réu recorrem.
A autora concluiu assim as respectivas alegações:
A
I - O Recorrido tratou a Recorrente, e o seu processo clínico, com tanta leviandade que, para os Senhores Médicos peritos que se debruçaram sobre os registos clínicos, não foi sequer possível apurar, nomeadamente, a concreta prótese utilizada à revelia da Recorrente…
II - Estabelecendo-se entre médico e paciente um contrato, sobre o médico recai, por força da aplicação do regime da responsabilidade contratual, em caso de incumprimento, a presunção de culpa que o art.º 799º, n.º 1 do C.C. prevê.
III - Todo o processo clínico da Recorrente foi sujeito a duas perícias, uma levado a cabo pelo Dr. L., especialista em Ginecologia e Obstetrícia, com o Grau de Consultor, Responsável da Unidade de Uroginecologia do Hospital de Santa Maria, cuja realização foi ordenada pelo Ministério Público no âmbito do processo n.º 7295/11.2TDLSB, e no qual se concluiu, nomeadamente: “O processo e os dados fornecidos são muito imprecisos vagos e inespecíficos; nos processos de internamento faltam dados fundamentais e essenciais, nomeadamente o diagnóstico preciso, as intervenções realizadas, as próteses colocadas e o registo de complicações. Não me parecem registos adequados quer à natureza dos procedimentos quer ao grau de complicações que alegadamente ocorreram.”
IV - A conduta do Recorrido, enquanto médico, e em relação às intervenções cirúrgicas efectuadas à Recorrente, com vista a apurar a existência de eventual negligência médica, foi objecto de análise do Conselho Médico Legal, tendo o mesmo concluído que: “Dos registos clínicos não resulta a informação necessária para respondermos a este quesito, muito embora a omissão dos registos constitua em si uma má prática.”
V - O Recorrido tinha obrigação de manter um registo clínico da Recorrente “… de forma clara e detalhada, os resultados que considere relevantes das observações clínicas dos doentes a seu cargo, conservando-os ao abrigo de qualquer indiscrição, de acordo com as normas do segredo médico.”
VI - No caso sub judice a má prática levada a cabo pelo Recorrido, expressamente declarada pelo Conselho Médico Legal, impossibilitou a Recorrente de, se necessário, efetuar prova: “… o cumprimento defeituoso, ou facto ilícito, consubstanciando-se este numa prática objetivamente desadequada, desconforme às legis artis; “… não só os danos sofridos como também o nexo causal entre tais danos e a má prática médica.”
VII - Como refere Vera Lúcia Raposo, in “Do ato médico ao problema jurídico”, Almedina, pág. 293: “…a inexistência de um processo clínico actualizado e rigoroso, poderá fazer funcionar contra o médico a presunção de culpa do art.º 344º/2 CC”.
VIII - No caso sub judice sempre teria que operar o disposto no artigo 344º, n.º 2 do C. Civil: “Há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado…”
IX - Ao contrário do defendido pelo Tribunal “a quo”, na sua sentença, no caso sub judice operou-se uma inversão do ónus da prova, pelo que, não estava a Recorrente obrigada a provar uma má prática, em violação das “Legis Artis” por parte do Recorrido, este é que tinha que provar que na histerectomia que realizou, quer a técnica cirúrgica utilizada (transvaginal), quer a efectiva prestação, foram adequadas ao fim proposto ou ao estado clínico da Recorrente, e que foram corretamente realizadas;
X - Em relação à colocação das próteses TVT e biológica pelvi – soft de 4X7 cm, era ao Recorrido que competia provar que actuou prudentemente aplicando ou executando a técnica cirúrgica com perícia e atenção, e que as consequências posteriores aos actos praticados, nomeadamente, surgimento de um hematoma, baixo nível de hemoglobina, retenção urinária, infecções urinárias, e surgimento de estenose da cúpula vaginal, não resultaram de culpa sua;
XI - Isto porque como o Tribunal “a quo” concluiu a colocação das referidas próteses foram efectuadas sem o consentimento da Recorrente;
XII - Competia, igualmente, ao Recorrido provar que as intervenções cirúrgicas a que a Recorrente foi sujeita, após a sua primeira intervenção, que se realizou em 17/02/2010, nomeadamente, em 02/06/2010, 10/06/2010, 15/12/2010 e 15/10/2012 não resultaram de má prática da primeira intervenção.
XIII - Contudo, o Tribunal “a quo”, com o devido respeito, em clara violação do artigo 344º, n.º 2, do C. Civil entendeu que era à Recorrente que competia fazer a prova e não ao Recorrido;
XIV - Mas mesmo que assim não se entendesse, ou seja, que não operou a inversão do ónus da prova, nos termos do artigo 344º, n.º 2, do C. Civil, o que não se concede e por mero dever de patrocínio se coloca, em função das partes e do contrato em apreço, Contrato de Prestação de Serviços de Saúde, sempre existia um ónus probandi a favor do paciente.
XV - No caso em apreço, como resulta do ponto 16, da matéria de facto dada como provada, o objetivo da terapêutica cirúrgica a que a Recorrente se submeteu era aliviar os sintomas, restaurar a anatomia e corrigir alterações funcionais quer sejam sexuais, eventual incontinência ou fecal.
XVI - Após as intervenções cirúrgicas levadas a cabo pelo Recorrido aquilo que a Recorrente obteve foram alterações funcionais de natureza sexual, dificuldades de micção, e problemas pós operatórios de vários níveis;
XVII - Nesta medida o Tribunal “a quo” deveria ter considerado que todas as lesões, dores, intervenções cirúrgicas e privações que a Recorrente padeceu, se ficaram a dever a uma má prática médica susceptível de obrigar o Recorrido a indemnizar a Recorrente.
B
BA) DA MATÉRIA DE FACTO QUE DEVERIA TER SIDO DADA COMO NÃO PROVADA
(…)
BB) DA MATÉRIA DADA COMO NÃO PROVADA QUE DEVERIA TER SIDO DADA COMO PROVADA
(…)
BC) DA MATÉRIA DE FACTO DESCONSIDERADA PELO TRIBUNAL “A QUO” E QUE DEVERIA TER SIDO DADA COMO PROVADA
(…)
C
XXIII - No caso sub judice é manifesto que:
O Recorrido não efetuou um diagnóstico cuidado e ponderado sobre a situação clínica da Recorrente;
O Recorrido não informou a Recorrente corretamente, nomeadamente, sobre os problemas que poderiam advir da intervenção cirúrgica que pretendia realizar;
O Recorrido violou as mais elementares regras de conduta médica, nomeadamente, omitindo por completo os registos clínicos das intervenções que levou a cabo;
O Recorrido, sem o conhecimento e consentimento da Recorrente, aplicou-lhe uma prótese TVT-O, bem como uma prótese biológica pélvi–soft de 4 X 7 cm (Bard) rectal;
XXIV Da matéria de facto dada como provada resulta, de forma evidente, que a atuação ilícita do Recorrido não se resumiu única e exclusivamente à colocação de próteses sem o consentimento da Recorrente;
XXV - O Recorrido não demonstrou que a anemia, o hematoma, a transfusão sanguínea, a sinequia vaginal, as consequentes intervenções cirúrgicas de que foi alvo, fossem situações normais e expectáveis neste tipo de intervenções;
XXVI - Mas mais grave, se essas eram situações expectáveis para o Recorrido então a Recorrente deveria ter sido informada dessa situação antes da operação, até porque, como é evidente, estando a mesma perante um prolapso classificado como leve ou moderado, ponto 7 da matéria de facto dada como provada, seguramente que se a mesma soubesse que lhe iria acontecer o que aconteceu, ou pudesse acontecer o que aconteceu, nunca teria aceite aquela intervenção cirúrgica;
XVII - O comportamento do Recorrido é a todos os níveis reprovável;
XXVIII - O Recorrido violou, nomeadamente os artigos 19º, 20º, 40º, 93º e 99º do Regulamento Deontológico, bem como a norma n.º 015/2013, de 03/10/2013 da Direcção Geral de Saúde;
XXIX - A indemnização dos danos não patrimoniais tem como objetivo compensar a Recorrente daqueles danos, através duma quantia em dinheiro que lhe permita um acréscimo de bem-estar e o acesso a bens recreativos e culturais, enquanto naturais contrapontos das dores e angústias passadas e futuras, da perda da auto estima, da frustração da sociabilidade.
XXX - Por outro lado, a condenação no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais tem também subjacente a ideia de reprovar a conduta do Recorrido, o qual, como acima se referiu, no caso sub judice, atenta a sua conduta, especialmente censurável, deverá ser especialmente castigado civilisticamente;
XXXI - Como bem se acentua no Ac. STJ de 15/01/2002, in www.dgsi.pt, na esteia do daquilo que é defendido pelo professor Antunes Varela: “No caso dos danos não patrimoniais, a indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista. É que, não obstante visar reparar, de algum modo, mais do que indemnizar, também não se alheia da ideia de reprovar ou castigar no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado a conduta do agente. (Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral, Vol.I, pág. 607, 608)”
XXXII - Tendo em conta a gravidade e multiplicidade dos danos não patrimoniais sofridos pela Recorrente e que foram descritos ao longo do presente Recurso, a ausência de culpa da sua parte, a sua idade e condição sócio – económica média, o juízo de equidade que constitui o
critério decisivo da fixação do montante indemnizatório (Art.º 496 n.º3 primeira parte do C. Civil), deveria o Recorrido ter sido condenado a pagar à Recorrente o montante peticionado
de 95.000€ (Noventa e Cinco Mil Euros);
XXXIII - Encontrando-se provado, o ponto 52 da matéria de facto dada como provada, deveria, igualmente, o Recorrido ter sido condenado a pagar à Recorrente 2.674,42€ (Dois Mil Seiscentos e Setenta e Quatro Euros e Quarenta e Dois Cêntimos) a título de danos patrimoniais.
XXXIV - Assim, ao decidir como decidiu o Tribunal “a quo” violou os artigos 344º, n.º2, 494º, 496º, 798º e 799º, todos do Código Civil.
Nestes termos e nos melhores de Direito […] deve o presente Recurso ser recebido e obtendo provimento deve a Sentença proferida pelo Tribunal “a quo” ser substituída por Acórdão que condene o Recorrido nos termos peticionados pela Recorrente, ou seja: A pagar a título de indemnização relativa a danos patrimoniais emergentes o montante global de 2.674,42€ (Dois Mil Seiscentos e Setenta e Quatro Euros e Quarenta e Dois Cêntimos); A título de indemnização por danos não patrimoniais o montante global de 95.000€ (Noventa e Cinco Mil Euros); A pagar todas as despesas, medicamentos, intervenções cirúrgicas ou tratamentos que a Autora tenha necessidade de efectuar após a instauração da presente petição inicial, e que sejam causa directa ou indirecta da intervenção e tratamentos efectuados pelo Réu. Deverá ainda o Recorrido ser condenado a pagar à Autora juros de Mora à taxa legal, calculados sobre os montantes ora reclamados, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.
Contra-alegou o réu/recorrido sustentando que redigiu os relatórios clínicos após cada intervenção cirúrgica, com a informação que entendeu pertinente, em conformidade com as normas então em vigor, não estando reunidos os pressupostos para a inversão do ónus da prova; os factos provados e não provados impugnados pela autora/recorrente devem manter-se inalterados; a autora/recorrente tomou conhecimento de que tinha uma incontinência urinária em 29 de Dezembro de 2009; as intervenções cirúrgicas foram consentidas; não foi estabelecido qualquer nexo causal entre a alegada falta de prestação de informação e os danos elencados pelo tribunal a quão, sobremaneira, quanto à lesão à integridade física e dignidade pessoal, pelo que não deveria o recorrido ter sido condenado no pagamento da indemnização, concluindo, assim, pela improcedência do recurso.
Por sua vez, tendo também interposto recurso da sentença, o réu concluiu as suas alegações do seguinte modo:
A. O Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo tribunal a quo que julgou parcialmente procedente a acção apresentada pela Autora, tendo condenado o Recorrente ao pagamento de uma indemnização no valor de 7.500,00€ (sete mil e quinhentos euros).
B. O Recorrente entende que o tribunal não deveria, face à prova produzida em audiência de julgamento e aos documentos juntos aos Autos, ter dado como não provado que (…)
(…)
O. Caberia à Autora/Recorrida alegar e demonstrar que estamos no âmbito de aplicação da legislação referente às cláusulas contratuais, mormente do Decreto-Lei 446/86, para poder beneficiar da inversão do ónus da prova e consequentemente incumbir ao Recorrente/Autor demonstrar que prestou todos esclarecimentos à Autora quanto à colocação da Prótese biológica pelvi-soft de 4 x 7 cm (Bard) rectal, o que não aconteceu.
P. Devendo, consequentemente, o Tribunal ter dado como provado que a Autora/Recorrida foi esclarecida e deu o seu consentimento para a colocação da prótese supra referida.
Q. Entendeu o tribunal a quo que “Estando em causa danos não patrimoniais como a lesão do direito à autodeterminação, integridade física e dignidade pessoal, considerando que as intervenções cirúrgicas a que foi sujeita causaram à autora padecimentos como dores, imobilização, período de recuperação longo; que tais padecimentos causaram ainda à autora significativa tristeza e perda de vitalidade e alegria de viver, entende-se ser adequada a fixação de uma indemnização no valor de 7.500,00€”.
R. Sendo certo que não é estabelecido qualquer nexo causal entre o alegado facto ilícito “falta de prestação de informação” e os danos elencados pelo tribunal a quo, mormente, a lesão à integridade física e dignidade pessoal, considerando que as intervenções cirúrgicas a que foi sujeita causaram à autora padecimentos como dores, imobilização, período de recuperação longo; que tais padecimentos causaram ainda à autora significativa tristeza e perda de vitalidade e alegria de viver.
S. Nos termos do artigo 483.º, n.º 1 e 342.º, n.º 1, ambos do Código Civil incumbia à Autora/Recorrida alegar e provar que tais danos resultam, concretamente, da violação do dever de informar do médico.
T. Ora, tal alegação e prova não foi feita pela Autora/Recorrida, pelo que não deveria o Recorrente ter sido condenado no pagamento da indemnização a que alude a Conclusão “P”.
U. É que não pode a Autora/Recorrida alegar danos que alegadamente decorrem de um alegado facto ilícito (má prática médica) que o tribunal a quo considera não ter existido, condenando posteriormente o Recorrente, precisamente pelos danos alegados, mas com uma fonte de ilicitude diferente – concretamente a alegada falta de informação e consentimento na colocação da prótese TVT-O.
V. Termos em que deveria o tribunal a quo ter julgado a acção totalmente improcedente, absolvendo o Réu do pedido.
Nestes termos e nos mais de Direito […] dever ser reapreciada a prova gravada, nos termos e para os efeitos do artigo 638.º/7 do CPC e parcialmente revogada a sentença proferida pelo tribunal a quo, sendo substituída por sentença que julgue a acção totalmente improcedente por não provada e consequentemente absolva o Réu/Recorrente do pedido.
A autora/recorrida não apresentou contra-alegações.
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II – OBJECTO DO RECURSONos termos dos art.ºs 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do CPC, é pelas conclusões do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635º, n.º 3, do CPC), contudo o respectivo objecto, assim delimitado, pode ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (cf. n.º 4 do mencionado art. 635º). Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não podendo o tribunal ad quem pronunciar-se sobre questões novas (cf. A. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2016, 3ª edição, pág. 97).
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5º, n.º 3 do CPC) – de todas as questões suscitadas que se apresentem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 608º, nº 2 do CPC, ex vi art. 663º, n.º 2, do mesmo diploma).
Assim, perante as conclusões da alegação da autora/apelante e do réu/apelante, o objecto dos presentes recursos consiste em:
a) Apreciar a impugnação da matéria de facto;
b) Aferir sobre a responsabilidade civil contratual do réu decorrente de má prática médica e/ou por violação do dever de informação;
c) Adequação do valor da indemnização arbitrada.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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III - FUNDAMENTAÇÃO3.1. – FUNDAMENTOS DE FACTO
Na primeira instância foram considerados provados os seguintes factos:
(…)
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A primeira instância considerou não provados os seguintes factos que identificou por mera referência aos artigos da petição mas que aqui se reproduzem:a) Optando-se pela cirurgia é imperioso ter a exacta noção dos órgãos que vão ser intervencionados, isto porque, a eliminação do prolapso, seja de que natureza for, pressupõe uma única intervenção cirúrgica (artigo 18º da petição inicial);
b) Como alternativa ao tratamento cirúrgico é aconselhada a colocação de pessários, actualmente fabricados em silicone, no caso sub judice, considerando o tipo de prolapso da ofendida, seria aconselhável um pessário para preenchimento (artigo 23º da petição inicial);
c) A A. não foi informada que existia outro tipo de tratamento para o seu problema, sendo-lhe a intervenção cirúrgica apresentada como única solução (artigo 33º da petição inicial);
d) Os exames anteriores à operação não revelavam qualquer incontinência urinária (artigo 44º da petição inicia);
e) A A. esteve em risco de morrer (artigo 47º da petição inicial);
f) A A. no decurso da operação e nos momentos seguintes perdeu grandes quantidades de sangue (artigo 48º da petição inicial);
g) A autora passou a ter que usar fraldas (artigo 51º da petição inicial);
h) E a ter infecções urinárias (artigo 52º da petição inicial);
i) Na operação de 15 de Dezembro de 2010 o R. retirou a prótese que tinha colocado em 17 de Fevereiro de 2010, por ter sido manifestamente errónea a sua colocação (artigo 75º da petição inicial);
j) Essa mesma prótese retirada em Dezembro de 2010 levou à anterior operação de Junho de 2010 (artigo 76º da petição inicial);
k) A A. não necessitava da colocação de qualquer prótese TVT ou TVT-O, como o R. veio a reconhecer com a operação de 15/12/2010 (artigo 77º da petição inicial);
l) A “estenose da cúpula vaginal” foi decorrente da intervenção cirúrgica levada a cabo pelo R. (artigo 95º da petição inicial);
m) Sendo certo que, a “estenose da cúpula vaginal” não é uma consequência normal da intervenção cirúrgica a um Prolapso Urogenital de grau II (artigo 96º da petição inicial);
n) A “estenose da cúpula vaginal” apenas ocorreu devido a um mau acompanhamento clínico por parte do R. e a uma intervenção cirúrgica mal efectuada (artigo 97º da petição inicial);
o) Após consultar o Dr. F., o qual solicitou que a ofendida realizasse diversos exames, apurou-se que, em consequência das operações levadas a cabo pelo R. a ofendida ficou com uma sinequia vaginal, na união do terço superior da vagina com os dois terços inferiores, na parede central permitindo lateralmente dois túneis até à cúpula vaginal. Apesar de no total a vagina ter 8 cm de comprimento, sob ponto de vista funcional só existiam 5 cm o que a transformava numa vagina curta (artigo 100º da petição inicial);
p) Esta situação foi provocada por uma má prática levada a cabo pelo R. (artigo 101º da petição inicial);
q) Em consequência da conduta do R. a A. ficou a padecer de síndrome depressivo grave (artigo 130º da petição inicial);
r) E a ter que receber acompanhamento psicológico e psiquiátrico (artigo 131º da petição inicial);
s) A A. desde Fevereiro de 2010 não mais conseguiu ter relações sexuais (artigo 132º da petição inicial);
t) Toda esta situação levou a que o marido da A. se afastasse desta (artigo 133º da petição inicial);
u) A A. durante cerca de um ano ficou a padecer de incontinência (artigo 134º da petição inicial);
v) A A. foi sujeita a três anestesias gerais (artigo 137º da petição inicial);
w) A. viu a sua vida completamente destruída (artigo 140º da petição inicial);
x) Verifica-se que a autora se apresenta uma pessoa agressiva e revoltada, situação esta motivada pela destruição de uma vida saudável que mantinha até à data da primeira cirurgia em Fevereiro do ano 2010 (artigo 143º da petição inicial – cf. fls. 150 verso dos autos);
y) Em consequência de todos os acontecimentos motivados pelas cirurgias praticadas pelo réu, o marido da autora saiu de casa acabando por pedir o divórcio por não se sentir totalmente realizado quanto à vida conjugal que mantinha com a autora (artigo 144º da petição inicial – cf. fls. 160 dos autos);
Da Contestação
z) O réu sempre informou a autora de todo o procedimento, nomeadamente que lhe seria colocada uma prótese/rede (artigo 48º da contestação);
aa) A autora teve conhecimento sobre todo o processo em causa, nomeadamente, que lhe seria colocada uma prótese para a incontinência urinária (TVT-O) (artigo 50º da contestação);
bb) Informou ainda a autora os órgãos em concreto que seriam intervencionados (artigo 51º da contestação);
cc) Após ter sido prestada toda a informação respeitante ao procedimento a aplicar ao caso sub judice da autora, por parte do réu, aquela autorizou a colocação de prótese/rede (artigo 52º da contestação).
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3.2. – APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSODa Impugnação da Matéria de Facto (Apelação da autora)
Estabelece o art.º 662º n.º 1 do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente, impuserem decisão diversa.
Ao assim dispor, pretendeu o legislador que a Relação fizesse novo julgamento da matéria de facto, fosse à procura da sua própria convicção e, assim, se assegurasse o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6-12-2016, relator Garcia Calejo, processo n.º 437/11.0TBBGC.G1.S1 disponível na base de dados do ITIJ com o endereço www.dgsi.pt.
Dispõe o art.º 640º, n.º 1 do CPC:
“Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
À luz do normativo transcrito, afere-se que em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.
Fundando-se a impugnação em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados (existem três tipos de meios de prova: os que constam do próprio processo – documentos ou confissões reduzidas a escrito -; os que nele ficaram registados por escritos – depoimentos antecipadamente prestados ou prestados por carta, mas que não foi possível gravar -; os que foram oralmente produzidos perante o tribunal ou por carta e que ficaram gravados em sistema áudio ou vídeo), o recorrente deve especificar, na motivação, aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.
O recorrente deve consignar, na motivação do recurso, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, o que se exige no contexto do ónus de alegação, de modo a evitar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente.
De notar que a exigência de síntese final exerce a função de confrontar o recorrido com o ónus de contra-alegação, no exercício do contraditório, evitando a formação de dúvidas sobre o que realmente pretende o recorrente – cf. A. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 142, nota 228.
No acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24-05-2016, relatado por Maria Amélia Ribeiro, proferido no processo n. 1393/08.7YXLSB.L1-7 disponível, em www.dgsi.pt refere-se:
“É ao impugnante que cumpre convencer o Tribunal de recurso que a primeira instância violou as regras de direito probatório aquando da apreciação dos meios de prova. Não basta uma mera contraposição de meios de prova (ainda que não constantes dos indicados na fundamentação do tribunal): é necessário que a parte que recorre proceda, ela própria, a uma análise crítica da apreciação do tribunal a quo, demonstrando em que pontos o Tribunal se afastou do juízo imposto pelas regras legais, dos princípios, das regras da racionalidade e da lógica ou da experiência comum.”
Analisadas as alegações de recurso verifica-se que a recorrente cumpriu o ónus impugnatório que sobre si impendia, identificando os factos que considera incorrectamente julgados, a prova ou ausência dela que justifica a alteração da matéria de facto provada e propondo a decisão que considera correcta.
Ainda antes de se passar à apreciação da matéria de facto impugnada importa analisar a questão suscitada pela recorrente quanto à pretensão de ver reconhecida a verificação dos pressupostos para a inversão do ónus da prova, sendo certo que esta matéria releva em sede de apreciação da matéria de facto, momento processualmente adequado para a sua aplicação (cf. neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-04-2018, relatora Rosa Tching, processo n.º 744/12.4TVPRT.P1.S1, disponível na base de dados do ITIJ com o endereço www.dgsi.pt – “[…] a decisão de inversão do ónus da prova está dependente da livre apreciação que o julgador faz ex post facto (isto é, depois da produção de prova em julgamento), designadamente sobre a necessidade de recorrer, ou não, ao sobredito mecanismo legal de inversão do ónus da prova”).
Não obstante a recorrente conclua, nesta parte da sua alegação, no sentido de que essa inversão do ónus da prova deve conduzir à afirmação de que todas as lesões, dores, intervenções cirúrgicas e privações que padeceu, descritas nos pontos da matéria de facto que elencou, se ficaram a dever a uma má prática por parte do recorrido, a questão atinente à inversão do ónus da prova releva em sede de apuramento dos factos (sendo coisa distinta, a presunção de culpa – relativa ao incumprimento/ilicitude - que a recorrente parece querer desde já imputar ao réu/recorrido, matéria a apreciar em sede de análise jurídica do litígio).
Com efeito, sustenta a autora/apelante que o Tribunal a quo, em violação do disposto no art. 344º, n.º 2 do Código Civil, entendeu erradamente que lhe competia provar a violação pelo recorrido das leges artis, porquanto o médico omitiu do processo clínico da paciente dados fundamentais e essenciais para apurar a conformidade da sua prática médica, circunstância que foi notada quer no parecer elaborado pelo Dr. L., especialista em Ginecologia e Obstetrícia, com o grau de Consultor, responsável da Unidade de Uroginecologia do Hospital de Santa Maria, quer no parecer emitido pelo Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, IP, tendo, assim, violado os normativos constantes do Regulamento de Deontologia Médica aprovado pelo Regulamento n.º 707/2016, de 21 de Julho, que lhe impunha a manutenção de um registo clínico claro e detalhado, o que impossibilitou a recorrente de efectuar a prova do cumprimento defeituoso ou facto ilícito consistente numa prática desadequada e desconforme às leges artis.
Nas suas contra-alegações o recorrido alerta para o facto de o Regulamento de Deontologia Médica citado pela recorrente ainda não estar em vigor à data dos factos, vigorando então o Código Deontológico dos Médicos, aprovado pelo Regulamento 14/2009, de 13-01, de acordo com o qual estava obrigado apenas a registar cuidadosamente os resultados que considerasse relevantes das observações clínicas dos seus doentes, o que fez, sendo que do processo constam registos clínicos, como os constantes dos documentos 13, 20, 21 e 22 juntos com a petição inicial e documentos 2, 5 e 6 juntos com a contestação; mais refere que o registo clínico não é o único modo de provar a inobservância das leges artis, para além do que em momento algum existiu um comportamento culposo do recorrido com vista a tornar impossível a prova à recorrente.
O art.º 342.º do Código Civil estabelece que àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.
O art.º 417.º do Código de Processo Civil (CPC) com a epígrafe “Dever de cooperação para a descoberta da verdade” dispõe:
“1. Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, devem prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.
2. Aqueles que recusem a colaboração devida são condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal aprecia livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do artigo 344.º do Código Civil.”
O art. 344º, n.º 2 do C. Civil prescreve que há «inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações».
A situação consagrada neste normativo legal é a de a parte contrária ter destruído, feito desaparecer ou impedido a produção de um meio de prova e dessa forma ter tornado impossível à parte onerada fazer a prova dos factos que lhe compete demonstrar. Será o caso, por exemplo, da destruição de um documento, do encobrimento de uma coisa ou do impedimento da realização de um exame pericial quando tais meios de prova sejam imprescindíveis para a demonstração do facto, designadamente por serem os únicos meios de prova possíveis para demonstração do facto, ou, ao menos, tenham especial relevância para esse efeito, designadamente em função do valor probatório particular que lhes seria atribuído e do menor valor probatório dos remanescentes meios probatórios possíveis.
Não se torna necessário que o meio de prova inviabilizado pela conduta culposa da parte seja o único idóneo para a demonstração do facto, sendo suficiente que se trate de meio de prova de especial relevância, ou seja, que por si só fosse idóneo para garantir a procedência da acção – cf. Freitas Rangel, O Ónus da Prova no Processo Civil, pág. 301 apud acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-02-2012, relator Bettencourt de Faria, processo n.º 994/06.2TBVFR.P1.S1 disponível em www.dgsi.pt
A inversão do ónus da prova depende, assim, da verificação de dois pressupostos:
a) que a prova de determinada factualidade, por acção da parte contrária, se tenha tornado impossível de fazer ou, pelo menos, se tenha tornado particularmente difícil de fazer;
b) que tal comportamento, da mesma parte contrária, lhe seja imputável a título de culpa, não bastando a mera negligência – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-04-2018, acima mencionado.
A propósito do comportamento do recusante susceptível de determinar a inversão do ónus da prova, J. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre referem que “Tal acontece quando a recusa impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir (exs.: 313, nº 1 CC; art. 364 CC), já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos [...]” – cf. Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 3ª edição, pp. 222 e 223.
Assim, não existindo outra prova dos factos em causa ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante.
A inversão do ónus da prova configura-se, então, como uma sanção civil à violação do princípio da cooperação das partes para a descoberta da verdade material, consagrado no art. 417º, n.º 1 do CPC, quando essa falta de colaboração vai ao ponto de tornar impossível ou particularmente difícil a produção de prova ao sujeito processual onerado com o ónus da prova nos termos gerais e seja culposa, no sentido de que a parte podia e devia agir de outro modo (art. 344º, n.º 2 do CC e art. 417º, n.º 2 do CPC).
E isto é assim, porquanto não se afigura justo que aquele a quem incumbe a prova do facto não o possa produzir devido a culpa da outra parte. Com efeito, esta inversão “tem de ser considerada como sancionatória de uma menor lisura na litigância, nomeadamente, uma infracção ao princípio da cooperação do art.º 519º do mesmo código, quando esta infracção vai ao ponto de tornar impossível a produção de prova por parte daquele que tem de provar. Daqui que não baste a mera negligência e seja de exigir a intencionalidade da falta de cooperação.” – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-02-2012 acima referido.
Cumpre notar que o facto de a recusa da contraparte tornar culposamente a prova impossível ou tornar particularmente difícil a prova, não acarreta, de imediato, que o facto controvertido se tenha por verdadeiro (situação em que se estaria então perante um meio de prova com força probatória plena, o que não é o caso) – cf. Francisco Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Volume II, 2015, pág. 239 – “Não considera a lei o facto controvertido como irrefutavelmente provado, mas inverte quanto a ele o ónus da prova com base na regra da experiência de que quem coloca entraves excessivos, ou mesmo insuperáveis, à descoberta da verdade material é quem mais descrê da consistência do seu direito, para além de que viola o princípio básico da cooperação entre as partes, na(s) sua(s) vertente(s) da colaboração processual instrutória e probatória (art.º 417, n.º 1).”
Relevar a recusa nos termos apontados significa apenas que passa a caber à parte recusante a prova da falta de realidade desse facto, não estando, por isso, as instâncias dispensadas de valorar essa recusa para efeitos da formação da sua convicção com vista a dar, como provado, ou não, o facto em causa – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-04-2018, acima mencionado.
Na situação sub judice importa ter presente que se está perante uma acção em que a demandante pretende imputar ao réu a responsabilidade civil decorrente de uma má prática médica.
A responsabilidade médica pode ser civil, criminal ou disciplinar (esta num plano de tutela de autoridade médica pública ou num plano disciplinar laboral privado).
A pretensão da autora/recorrente situa-se no âmbito da responsabilidade civil do médico contratado para lhe prestar cuidados médicos na sequência do diagnóstico de um prolapso urogenital do compartimento anterior de Grau III e do compartimento médio e posterior de Grau II.
A responsabilidade médica assenta na necessidade decorrente da lei de obrigar aquele que causa danos a outrem a colocar o ofendido na situação em que estaria sem a lesão, o que origina a obrigação de indemnização do lesado com vista à supressão do dano.
No nosso ordenamento jurídico civil a responsabilidade baseia-se, em princípio, na culpa, só existindo obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei (cf. art. 483º, n.ºs 1 e 2 do C. Civil).
A lei portuguesa não prevê em sede de responsabilidade médica casos de responsabilidade objectiva ou por factos lícitos danosos (situações em que apesar do carácter conforme ao direito da actuação do sujeito, parece injusto não dar à pessoa sacrificada uma reparação).
“A responsabilidade civil médica admite a responsabilidade contratual, ou seja, a que deriva da violação de uma obrigação em sentido técnico e a extracontratual ou aquiliana que resulta da violação de um dever geral de abstenção contraposto a um direito absoluto (no caso direito de personalidade). Na actuação do médico, o não cumprimento pelo mesmo dos deveres de cuidado e protecção a que está obrigado, podem ser causa de responsabilidade contratual, na medida em que viola deveres laterais a que contratualmente está obrigado, mas também causa de responsabilidade delitual, na medida em que a referida violação represente igualmente um facto ilícito extracontratual. Não é pacífica a questão de saber qual das responsabilidades prevalece nem a de saber se é admitido o recurso a qualquer uma delas por parte do lesado. [] maioritariamente, a doutrina e jurisprudência têm entendido que gozando o lesado da tutela contratual e da tutela que deriva da responsabilidade extracontratual, poderá o mesmo optar pelo regime que lhe for mais favorável.” – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-06-2001, relator Pinto Monteiro, processo n.º 01A1008, publicado na base de dados do ITIJ com o endereço www.dgsi.pt.
Miguel Teixeira de Sousa refere que a responsabilidade civil médica “é contratual quando existe um contrato, para cuja celebração não é, aliás, necessária qualquer forma especial, entre o paciente e o médico ou uma instituição hospitalar e quando, portanto, a violação dos deveres médicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais []. Em contrapartida, aquela responsabilidade é extracontratual quando não existe qualquer contrato entre o médico e o paciente e, por isso, quando não se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483º, nº 1, do Código Civil, da violação de direitos ou interesses alheios (como são o direito à vida e à saúde).” – in Sobre o Ónus da Prova nas Acções de Responsabilidade Civil Médica, Direito da Saúde e Bioética, Lisboa, 1996, edição da AAFDUL, pág. 127 apud acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-12-2011, relator Gregório Silva Jesus, processo n.º 209/06.3TVPRT.P1.S1 publicado na base de dados do ITIJ.
É conhecido o debate entre saber se neste tipo de contrato de prestação de serviços médicos surge para o prestador uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado.
A obrigação de meios existe quando o devedor apenas se compromete a desenvolver, de modo cuidado e diligente, uma determinada actividade com vista à obtenção de um certo efeito mas sem assegurar que este venha a ter lugar; diversamente, na obrigação de resultado, o devedor garante a produção de um determinado resultado em benefício da contraparte ou de terceiro.
O médico não está obrigado a determinado resultado material ou imaterial (a cura como evento incerto), mas deve desenvolver uma actividade profissional tecnicamente qualificada na escolha e utilização dos meios mais idóneos a conseguir a cura.
A presunção de culpa do devedor inadimplente estende-se ao cumprimento defeituoso (este ocorre sempre que haja desconformidade entre as prestações devidas e aquelas que foram efectivamente realizadas pelo prestador de serviços médicos) – cf. art. 799º, n.º 1 do C. Civil.
Assim, quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de responsabilidade civil contratual tem de provar, além do prejuízo, a desconformidade (objectiva) entre os actos praticados e as leges artis, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano.
Feita esta prova, o médico só se exonera de responsabilidade, se provar que a desconformidade não é devida a culpa sua.
Assim, qualificando-se a obrigação contratual do médico interveniente num contrato de prestação de serviços médicos celebrado com o paciente como uma mera obrigação de meios (como, em regra, a doutrina e jurisprudência a vem qualificando, com excepção de determinadas actividades ou intervenções para as quais se exige um resultado certo, como próteses, análises clínicas, exames oftalmológicos, etc.), terá, necessariamente, de se pôr a cargo do doente, em termos de distribuição do ónus da prova entre médico e paciente, o ónus de alegar e demonstrar que o médico, ao realizar a sua prestação, incorreu num acto ilícito, consubstanciado aqui na inobservância das regras da arte (“leges artis”) prescritas pela ciência médica – cf. André Gonçalo Dias Pereira, Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, Coimbra Editora, pág. 715.
“De facto, estando em causa obrigações de meios, cabe ao credor [o paciente] demonstrar que o devedor [o médico] cumpriu defeituosamente a sua prestação, não empregando todos os meios, não praticando todos os actos normalmente necessários para a prossecução da finalidade da sua actuação. Essa demonstração supõe a alegação e a prova – a cargo do credor/lesado [o paciente] – da desconformidade objectiva entre a conduta adoptada pelo devedor [o médico] e as leis da arte e da ciência médica; ao devedor/lesante [o médico] apenas incumbe demonstrar a inexistência de culpa, alegando e provando que, naquelas circunstâncias concretas, não podia ou não devia ter agido de outra forma.” – cf. Rui Torres Vouga, A Responsabilidade Médica, pág. 116, Centro de Estudos Judiciários, Responsabilidade Civil Profissional, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/eb_ResponsabilidadeProfissional.pdf.
Ora, é precisamente esta prova que a recorrente pretende inverter, ou seja, louvando-se no alegado facto de o recorrido não ter mantido um registo clínico da paciente devidamente preenchido, pretende fazer recair sobre ele a prova de que na sua actuação médica não violou as regras aplicáveis de acordo com o estado actual da medicina.
Parece estar sedimentada a inversão do ónus da prova em situações de documentação incompleta ou errada. Tendo o médico o dever de documentar toda a actividade clínica e terapêutica, se não cumprir tal dever ou não o cumprir correctamente, terá lugar uma inversão do ónus da prova a favor do paciente, desde que as dificuldades para esclarecer a matéria de facto não possam ser ultrapassadas por causa dessa falta de documentação – cf. André Dias Pereira, op. cit., pág. 784.
Na verdade, a prova documental assume especial relevância nos processos de responsabilidade médica atento o dever de documentação a que o profissional está sujeito e que existe independentemente de se estar ou não perante um contrato entre médico e paciente, dado que contende com os deveres acessórios de segurança a que as partes estão adstritas no contexto da tutela geral da personalidade.
Por outro lado, são as próprias regras da profissão de médico que impõem a manutenção de um registo do acompanhamento que é feito ao doente, desde consultas, exames, tratamentos e tudo aquilo que possa ser clinicamente relevante.
Nessa sede, a recorrente invocou o estatuído nos art.ºs 39º e 40º do Regulamento de Deontologia Médica, aprovado pelo Regulamento n.º 707/2016, de 21-07, sendo que, tal como alerta o recorrido, este ainda não se encontrava em vigor à data dos factos em discussão nestes autos, que tiveram lugar ao longo do ano de 2010.
Assim, para efeitos de delimitação do dever de documentação que impendia sobre o aqui recorrido há que lançar mão do Código Deontológico dos Médicos aprovado pelo Regulamento n.º 14/2009, de 13-01, sendo certo que, ao contrário do sustentado por aquele, não se afigura que, nessa parte, contenha normas essencialmente diversas das que hoje se encontram vertidas no art. 40º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Regulamento n.º 707/2016, de 21-07.
Com efeito, e no aqui releva, o art. 100º do Código Deontológico aprovado pelo Regulamento n.º 14/2009, de 13-01 dispõe:
“1 — O médico, seja qual for o enquadramento da sua acção profissional, deve registar cuidadosamente os resultados que considere relevantes das observações clínicas dos doentes a seu cargo, conservando -os ao abrigo de qualquer indiscrição, de acordo com as normas do segredo médico.
2 — A ficha clínica é o registo dos dados clínicos do doente e tem como finalidade a memória futura e a comunicação entre os profissionais que tratam ou virão a tratar o doente. Deve, por isso, ser suficientemente clara e detalhada para cumprir a sua finalidade.”
O processo clínico é, em primeira linha, utilizado pelo médico que segue o paciente e por qualquer outro interveniente que venha a acompanhá-lo e que beneficiará desta documentação, de modo que assim se reduz os riscos de erro e as falhas de comunicação.
Este dever do médico de registar as observações clínicas efectuadas no paciente não visa directamente facilitar a prova em casos de responsabilização por danos ocorridos, mas não deixará de constituir uma vantagem para esse efeito, pois que perante uma discordância ou conflito entre as partes, a documentação reunida será fundamental para o esclarecimento de qualquer dúvida que possa surgir acerca da terapêutica aplicada, tendo vantagens para o médico e para o paciente – cf. Bruna Maia Prinzo, A Prova da Responsabilidade Médica, 2017, pág. 81 in http://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/32548/1/ulfd134460_tese.pdf.
O valor probatório da ficha clínica em processo civil corresponde ao previsto, em geral, para os documentos particulares simples, pelo que à ficha clínica assinada pelo médico, cuja autoria por este seja reconhecida, é atribuída a força probatória plena relativamente às declarações por ele emitidas (cf. art.ºs 374º, n.º 1 e 376º do C. Civil); nos restantes casos, ou seja, declarações não assinadas, que não sejam do seu autor, o médico, ou cuja autoria este não reconheça, são livremente apreciadas pelo juiz.
No contexto de acções de responsabilidade civil por má prática médica, como é o caso, a partir do processo clínico do paciente o Tribunal poderá compreender todos os actos executados pelo médico e qual o raciocínio por este concretizado, de modo a averiguar pela existência ou não de negligência nas suas acções (sendo que à obrigação de manutenção de tais documentos e prestação de informação sobre eles serão também aplicáveis as regras decorrentes dos art.ºs 573º e 575º do C. Civil).
Não sobram dúvidas, assim, que se o paciente pretender juntar, no âmbito de um processo judicial, a ficha clínica que lhe diz respeito de modo a servir de prova ou de objecto de perícia, o médico depositário deve acatar esse desiderato, pois estará em causa o seu direito de acção e de acesso à justiça, que não carece de ser exercido através de médico, considerando-se ainda, como acima referido, o dever de cooperação das partes na busca da verdade, vertido no art. 417º do CPC – cf. André Dias Pereira, op. cit., pág. 615.
A não apresentação do processo clínico pelo médico terá as consequências previstas no artigo 430.º ex vi 417.º, n.º 2 do CPC, designadamente, a condenação em multa e a livre apreciação pelo tribunal desta recusa, e ainda, havendo lugar a tal mecanismo, à inversão do ónus da prova, nos termos do artigo 344.º, n.º 2 do C. Civil.
Contudo, no que a esta última diz respeito, e em consonância com o acima expendido, tal apenas sucederá caso a falta de apresentação da ficha clínica ou, acrescenta-se, a sua inexistência, tenha tornado a prova culposamente impossível ao paciente ou a tenha tornado particularmente difícil.
Cabendo ao médico o dever de guarda e preservação do registo clínico, em casos de destruição ou desaparecimento, demonstrada a intencionalidade ou a falta de cuidado do médico determinante dessa perda e ainda a impossibilidade de prova, tal poderá conduzir, de facto a essa inversão de prova.
Todavia, os elementos plasmados nos presentes autos não permitem operar a pretendida inversão de prova.
A recorrente baseia-se nas considerações tecidas nos dois pareceres médicos juntos aos autos para sustentar que o recorrido violou o dever de manter um registo clínico claro e detalhado, com aposição das observações clínicas que lhe efectuou enquanto sua paciente, o que, impedindo-lhe a prova do incumprimento ou cumprimento defeituoso da sua obrigação, deveria determinar a inversão de prova.
Ora, em primeiro lugar, os autos não permitem afirmar que o recorrido não manteve, conforme legalmente se lhe impunha, um registo clínico claro e suficiente das observações que efectuou.
Na verdade, o que se refere no relatório subscrito pelo Dr. L., especialista em Ginecologia e Obstetrícia, com o grau de Consultor, responsável da Unidade de Uroginecologia do Hospital de Santa Maria (cf. documento 12 junto com a petição inicial - fls. 32 verso a 57 dos autos) é o seguinte:
o Quanto à cirurgia de histerectomia vaginal + TVT - 17 de Fevereiro de 2010: “Não constam do processo entregue para perícia nenhum protocolo/descrição operatória nem exames de imagem prévios nem realizados após a cirurgia. Existe uma referência no processo de enfermagem que a doente se deslocou ao exterior para realização de ecografia a 22 de Fevereiro, mas não existe nem relatório nem nenhuma referência a nenhum resultado. Do mesmo processo não consta nenhum registo em folha de observação clínica realizada durante o internamento.”;
o Quanto à Cirurgia “Plastia do esfíncter” - 1 de Junho de 2010: “[…] não consta do processo entregue para perícia nenhum protocolo/descrição operatória nem exames complementares. O tipo de intervenção também não está especificado sendo a referência a plastia do esfíncter e TVT o que consta numa das folhas de anestesia. Do mesmo processo não consta nenhum registo em folha de observação clínica realizada durante o internamento.”;
o Quanto ao Internamento: Queixas renais e polaquiúria - 10 de Junho de 2010: “No processo não consta nenhum registo em folha de observação clínica realizada durante o internamento. No diário de enfermagem e na prescrição medicamentosa consta a administração de soros e antibiótico endovenoso […] Existe uma referência no processo de enfermagem de um pedido para realização de ecografia “na segunda-feira”, mas não existe nem relatório nem nenhuma referência à sua efectivação.”
o Quanto à cirurgia: “plastia vaginal” – 15 de Dezembro de 2010 – “Do processo enviado para análise só consta a folha de diário de Internamento com registo de admissão pós-anestésica e registo de alta a 17 de Dezembro […]”
o Em sede de “Resumo e conclusões da peritagem” consta: “O processo e os dados fornecidos são muito imprecisos, vagos e inespecíficos; nos processos de internamento faltam dados fundamentais e essenciais, nomeadamente o diagnóstico preciso, as intervenções realizadas, as próteses colocadas e o registo de complicações. Não me parecem registos adequados quer à natureza dos procedimentos quer ao grau de complicações que alegadamente ocorreram.”
Cumpre notar que este parecer não foi requerido ou realizado no âmbito dos presentes autos. Trata-se de parecer solicitado pelo DIAP, 6ª secção, por referência ao processo NUIPC 7295/11.2TDLSB originado por queixa da autora, conforme se afere do ponto 1. da matéria de facto provada.
As menções efectuadas pelo perito que subscreveu tal parecer reportam-se, como se retira do seu teor, aos elementos que lhe foram facultados para análise e emissão de parecer. Ou seja, desconhece-se, nem tal foi alegado, quais os elementos solicitados pela entidade requisitante do parecer e quais os que foram ou não facultados. O facto de entre os elementos facultados ao senhor perito não figurar o protocolo/descrição operatória nem exames de imagem prévios ou realizados após a cirurgia, nem registo em folha de observação clínica realizada durante os internamentos ou concretização das intervenções realizadas, não permite afirmar que tais elementos não existam.
Não há notícia de que tais registos tenham sido solicitados seja ao próprio médico, aqui recorrido, seja ao estabelecimento hospitalar onde as intervenções cirúrgicas/internamentos tiveram lugar. Por sua vez, também não é referido em tal parecer que o próprio perito tenha solicitado tais elementos e que estes não lhe tenham sido facultados.
De igual modo, no parecer emitido pelo Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, IP, subscrito pela Prof.ª Doutora D. (cf. documento 14 junto com a petição inicial – fls. 58 verso a 60), também solicitado no âmbito do processo NUIPC 7295/11.2TDLSB, consta o seguinte:
o “Foi internada no Hospital Particular de Lisboa no dia 17-02-2010 e nesse mesmo dia submetida a cirurgia da qual não consta nenhum registo médico efectuado pela equipa cirúrgica.”
o “Segundo o diário de enfermagem a doente foi fazer ecografia pélvica ao exterior, ao consultório do cirurgião, e voltou para o internamento sem existir qualquer documento, imagem ou registo referente a essa ecografia.”
o “No dia 1-06-2010 a doente é novamente internada no Hospital Particular de Lisboa, não constando nenhum registo médico referente a este internamento.”
o “No dia 10-06-2010 a doente foi internada pela 3ª vez, no Hospital Particular de Lisboa, não constando nenhum registo clínico efectuado por médico.”
o “Em 15-12-2010 a doente é internada no Hospital dos Lusíadas, sempre sob a responsabilidade do mesmo cirurgião e, também aqui, não constam registos médicos excepto o Protocolo de Intervenção Cirúrgica com a descrição operatória “Plastia anterior e posterior” […]”
Tal como sucede no anterior, não há qualquer referência sobre se tais elementos foram solicitados à entidade requisitante, se esta os solicitou ao médico ou estabelecimento hospitalar, não tendo sido facultados.
Dizer-se que não consta dos elementos para análise os elementos mencionados não significa, de modo imediato, que não existam. Terão os responsáveis pela emissão do parecer solicitado os elementos em falta? Desconhece-se, nem tal é referido seja nos relatórios elaborados, seja nos articulados da presente acção.
Cumpre notar que, no âmbito da perícia realizada em processo penal, se os peritos carecerem de quaisquer esclarecimentos, devem solicitar que estes lhe sejam fornecidos, devendo ter acesso a quaisquer actos ou documentos do processo (cf. art. 156º, n.º 3 do Código de Processo Penal).
Não se afere nenhuma actividade nesse sentido.
Assim, não basta a referência a ausência no processo remetido aos senhores peritos para análise de elementos que deveriam integrar o processo clínico da paciente para se concluir que eles desapareceram, foram destruídos ou nunca existiram.
Por outro lado, não se pode deixar de considerar que os presentes autos não fornecem o histórico clínico integrado e sequencial relativo ao diagnóstico, tratamento, intervenções cirúrgicas e internamentos a que a recorrente foi sujeita desde que compareceu no consultório do aqui recorrido.
Certo é que, conforme este refere, existem nos autos registos clínicos pontuais quais sejam:
ü o relatório por si elaborado, com data de 14 de Abril de 2011, relativo à intervenção realizada em 15-12-2010 (documento 20 junto com a petição inicial – fls. 65);
ü o relatório atinente à ressonância magnética realizada à paciente em 29-11-2010, subscrito pela Dr.ª Sandra Sousa (documento 21 junto com a petição inicial – fls. 65 verso);
ü o relatório clínico subscrito pelo Dr. F. relativo ao acompanhamento médico que este prestou à recorrente desde 17-06-2011 (documento 22 junto com a petição inicial – fls. 66);
ü o diário de internamento (15-12-2010) (documento junto com a petição inicial – fls. 137);
ü o protocolo de intervenção cirúrgica (15-12-2010) (documento junto com a petição inicial – fls. 137 verso e 138);
ü o controlo de administração medicamentosa de Fevereiro e Junho de 2010 e registo de consulta externa desta data (documentos juntos com a petição inicial – fls. 143 e 138 verso e 139);
ü o relatório clínico subscrito pelo recorrido, com data de 25 de Novembro de 2010 que descreve a actividade médica por si praticada relativamente a esta paciente desde 17-02-2010 até àquela data (documento junto com a contestação, sem indicação numérica – fls. 175 verso e 176);
ü a proposta cirúrgica de 9-12-2010 (documento junto com a contestação, sem indicação numérica – fls. 177 verso);
ü o histórico da doença que consta de documento preenchido manualmente (documento junto com a contestação, sem indicação numérica – fls. 178).
Ainda que não exista um processo clínico organizado e cabalmente detalhado de todas as intervenções cirúrgicas a que a recorrente foi submetida, com participação ou sob direcção do aqui recorrido, certo é que também não é possível afirmar que tal registo tenha desaparecido, não tenha sido facultado por este último ou nunca tenha existido.
Na verdade, compulsados os autos verifica-se que a própria autora/recorrente, em sede de requerimento probatório, não solicitou em momento algum a notificação do recorrido para diligenciar pela sua junção aos autos ou a notificação do estabelecimento hospitalar para remeter cópia do processo clínico. Não o fez aquando da apresentação da petição inicial, nem posteriormente, em sede de audiência prévia (cf. fls. 19 verso e 20, 160 e 199 a 204).
Por sua vez, o Tribunal a quo não diligenciou também nesse sentido (cf. despachos proferidos em 3-05-2017 e 8-06-2017, a fls. 196 e 203 verso e 204 dos autos).
Não tendo o recorrido sido notificado para proceder à junção de registos clínicos que a parte ou o Tribunal tenham entendido relevantes para aferir de todo o histórico da paciente e conhecimento das técnicas utilizadas pelo recorrido e resultados obtidos, não se pode concluir por uma qualquer falta de cooperação do recorrido para a descoberta da verdade.
Por outro lado, também não está de modo algum demonstrado que o recorrido não tenha procedido ao registo das intervenções efectuadas, exames, evolução clínica e toda a informação médica que haja entendido relevante, em cumprimento das normas decorrentes do Código Deontológico então aplicável.
Aliás, todo esse histórico, ainda que de modo sintético, assemelha-se estar vertido no documento de fls. 178, onde foram registados os dados atinentes à história da doença e tratamentos efectuados, por referência à paciente A., que, ainda que manuscritos em letra de difícil leitura e com abreviaturas cujo significado se apresenta subtraído a quem não esteja habituado ao jargão médico, certo é que permite constatar a patologia diagnosticada e intervenções cirúrgicas efectuadas.
Ora, a lei não determina exactamente qual o conteúdo específico do dever de documentação, cabendo ao médico em concreto, face à situação mais ou menos complexa do paciente, definir qual a informação que deverá constar na ficha clínica detalhadamente, qual a informação se bastará com uma sintética referência, e que informação deverá ser considerada irrelevante.
No entanto, tem-se como elementos-chave que devem, por regra, constar desse documento os seguintes: a identificação do paciente, a anamnese, o diagnóstico e métodos para tal utilizados, a informação prestada ao paciente, o seu consentimento ou dissentimento, a terapêutica utilizada (terapias, fármacos, dosagens, etc.), o registo da evolução do paciente, acontecimentos invulgares, inesperados, adversos ou arriscados, como por exemplo, pós-operatório – cf. Bruna Maia Prinzo, op. cit., pp. 84 e 85.
De notar ainda que não foi solicitada a junção de cópia legível do aludido documento, o que a recorrente poderia ter requerido, ao abrigo do estatuído no art. 441º do CPC.
Neste contexto, não se pode afirmar, por um lado, a inexistência de cabal preenchimento do registo clínico da paciente, aqui recorrente e, ainda que os registos devam ser tidos por insuficientes ou ocorra insuficiente documentação das intervenções, tratamentos, exames realizados, sempre se torna inviável afirmar positivamente uma conduta culposa, como exige o normativo vertido no n.º 2 do art. 344º do C. Civil, por parte do médico, isto é, um não preenchimento deliberado dos elementos relevantes ou sequer culposo, por falta da diligência exigível ao profissional em causa, face à escassez dos elementos objectivos que os autos fornecem.
Cumpre referir ainda que não é a mera circunstância de a parte não conseguir efectuar a prova que sobre si impendia que permite afirmar que a actuação da contraparte tornou impossível essa prova ou a tornou particularmente difícil. Necessário seria demonstrar que os elementos alegadamente em falta eram essenciais para a prova da actuação médica do recorrido.
Ora, a autora não estava impedida de utilizar qualquer outro meio de prova legalmente admitido, tanto mais que recorreu a prova testemunhal que lhe permitiu demonstrar o número de intervenções cirúrgicas realizadas e técnicas utilizadas, como ressalta da matéria de facto provada, pelo que, em rigor, nem se pode falar de um impedimento de realizar a prova pretendida.
Em suma, a situação vertida nos autos não permite imputar ao recorrido um comportamento que preencha os requisitos previstos no art. 417º, n.º 2 do CPC e no art. 344º, n.º 2 do C. Civil, pelo que na apreciação da prova produzida e matéria de facto impugnada, haverá que ter presente que incumbe à autora/apelante – que expressamente invocou a responsabilidade civil contratual para fundamentar juridicamente a pretensão que trouxe a juízo (cf. artigo 155º da petição inicial) – demonstrar o incumprimento das leges artis por parte do demandado/recorrido.
Passa-se, assim, a apreciar a matéria de facto impugnada pelos recorrentes.
Matéria de facto que a recorrente entende que deveria ter sido dada como Não Provada
Ponto 71. da matéria de facto provada
(…)
Esta Relação decide alterar parcialmente o ponto 71. da matéria de facto provada do qual passa a constar o seguinte:
“71. Em 17 de Fevereiro de 2010, o réu, além da remoção do útero, corrigiu pelo menos os compartimentos anterior e médio e colocou uma prótese sub-uretral – tension-free vaginal tape – via trans-obturadora (TVT-O), conforme referido em 25., como medida profiláctica para o problema de incontinência urinária ocultada pelo prolapso do compartimento anterior.”
Ponto 72. da matéria de facto provada
(…)
Assim, quanto a este aspecto, cumpre corrigir a redacção do ponto 72. para que corresponda àquilo que resulta da prova produzida, o que se faz do seguinte modo:
“72. A autora apresentava um problema de incontinência urinária oculta, sendo prática profiláctica adequada a aplicação de uma prótese TVT-O.”
Ponto 73. da matéria de facto provada
(…)
Assim, esta Relação procede à alteração do ponto 73. nos seguintes termos:
“73. A retenção urinária, a urgência miccional, a infecção urinária e a verificação de um hematoma que se seguiram à realização da operação são complicações típicas e passíveis de se verificarem num pós-operatório deste tipo.”
(…)
Considerando as alterações introduzidas à matéria de facto e procedendo esta Relação à enunciação por ordem cronológica da sucessão dos acontecimentos, para uma melhor percepção dos actos praticados (considerando que na enunciação dos factos provados e não provados, o juiz deve usar uma metodologia que permita perceber facilmente a realidade que se considerou demonstrada, de forma linear, lógica e cronológica, a qual, submetida às normas jurídicas aplicáveis, determinará o resultado da acção – cf. A. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, - Parte Geral e Processo de Declaração, 2018, pág. 718) e à eliminação dos pontos 39. e 81., que constituem mera repetição dos pontos 34. e 28., respectivamente, com a necessária renumeração, os factos provados a considerar são os seguintes:
1. Em 11/10/2011, a Autora apresentou a queixa junta aos autos a fls. 21 a 25 contra o Réu, no Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa, a qual correu termos sob o n.º 7295/11.2TDLSB, da 6ª Secção do DIAP de Lisboa, imputando-lhe os factos que descreve nessa queixa e a comissão pelo mesmo de um crime de ofensa à integridade física grave por negligência, previsto e punido pelo art.º 148º, n.º 3 do Cód. Penal, em concurso real com a comissão de um crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários, previsto e punido pelos art.ºs 150º, n.º 2 e 156º, n.º 1 do Cód. Penal – cfr. doc. de fls. 21 verso a 25. (A)
2. Por despacho proferido nos autos de inquérito referidos em A), em 22/04/2016, foi determinado o arquivamento daqueles autos de inquérito – cfr. doc. de fls. 28 a 33. (B)
3. Prolapso genital é uma patologia que resulta da perda dos suportes vaginais e pélvicos normais (musculares, aponevróticos e ligamentosos), determinando a cedência ou queda dos órgãos pélvicos através do canal vaginal – bexiga, uretra, intestino e recto. (C)
4. Os órgãos pélvicos (aparelho urinário baixo, aparelho genital e recto) são suportados por um sistema de músculos, fasciais (membranas ou planos fibrosos) e ligamentos. A vagina é uma zona de fragilidade que em caso de falha ou deficiência destas estruturas de suporte permite que esses órgãos pélvicos possam descer da sua posição, chegando a sair para o exterior. (D)
5. Os prolapsos genitais podem ser dos seguintes tipos:
- Prolapso vaginal anterior - também conhecido como cistocele ou vulgarmente “bexiga descaída”, por estar usualmente implicada a bexiga;
- Prolapso vaginal posterior – também conhecido como rectocele por ser o recto o órgão preferencialmente envolvido;
- Prolapso do compartimento médio – normalmente envolve os vários compartimentos e órgãos pélvicos, tais como a bexiga, intestino delgado e grosso e assume essencialmente duas formas: Prolapso Uterino (procidência) e Prolapso da Cúpula Vaginal após histerectomia (conhecido como enterocele);
- Prolapso rectal – por vezes confundido com patologia hemorroidária. (E)
6. Em função da gravidade o prolapso pode ser classificado nos seguintes graus:
- Grau 0 – ausência de prolapso;
- Grau I – ponto de maior prolapso está localizado até 1 cm para dentro do hímen (-1 cm.);
- Grau II – o ponto de maior prolapso está localizado entre 1 cm acima e 1 cm abaixo do hímen;
- Grau III – o ponto de maior prolapso está a mais de 1 cm para fora do hímen, sem ocorrer eversão total;
- Grau IV – eversão total do órgão prolapsado. O ponto de maior prolapso fica, no mínimo, no comprimento vaginal menos 2 cm. (F)
7. Considerando a classificação atribuída, os Prolapsos de Grau I e Grau II são classificados como leves ou moderados. (G)
8. Um exame ginecológico é suficiente para o diagnóstico do prolapso. No entanto, para compreender e esclarecer a completa natureza do problema existem diversos exames complementares que podem ser efectuados, nomeadamente, ressonância magnética, ecografia, estudos urodinâmicos, testes de avaliação do tónus muscular e cistourestroscopia. (H)
9. Todos os exames complementares referidos em H) ajudam o cirurgião a seleccionar o melhor método e o tipo de cirurgia a efectuar na correcção do prolapso. (I)
10. Num Prolapso de grau II só em casos de grande perturbação na qualidade de vida da paciente é recomendada a intervenção cirúrgica. (L)
11. A diversa literatura médica sobre as seguintes abordagens do tratamento refere que “para mulheres assintomáticas ou levemente sintomáticas, o tratamento expectante é apropriado. Para as mulheres sintomáticas o tratamento pode ser conservador ou cirúrgico. A escolha do tratamento depende do tipo e gravidade dos sintomas, da idade e das comodidades médicas, do desejo de função sexual futura e/ou fertilidade e dos factores de risco para recorrência. O tratamento deve ter como objectivo o alívio dos sintomas, mas os benefícios devem pesar mais do que os riscos”. (M)
12. O tratamento cirúrgico está indicado se a condição causar algum sintoma ou disfunção que interfira nas actividades normais da paciente. (N)
13. Pacientes com pequenos prolapsos não associados a outras anormalidades ginecológicas e sem manifestações clínicas, ao invés de serem imediatamente submetidas ao tratamento cirúrgico, devem ser acompanhadas quanto à evolução. (O)
14. O objectivo da terapêutica cirúrgica é aliviar os sintomas, restaurar a anatomia e corrigir alterações funcionais quer sejam sexuais, eventual incontinência urinária ou fecal. (P)
15. Dentre as cirurgias incompatíveis com a função reprodutora, assinalam-se a histerectomia uterina. (Q)
16. A histerectomia uterina está indicada nos casos de prolapso de grau III e IV. (Q)
17. A Autora nasceu em 30-08-1948.
18. A Autora sentia um ligeiro desconforto quando andava. (R)
19. No final do ano 2009 foi diagnosticado à Autora, pelo Sr. Dr. P., ginecologista, um “Prolapso Urogenital do II Grau”.
20. Em Janeiro de 2010, a médica de família da autora diagnosticou-lhe um prolapso uterino.
21. O Réu foi aconselhado à Autora como sendo um médico com enorme experiência na matéria. (S)
22. A Autora chegou ao consultório do réu através da recomendação do Exmo. Sr. Dr. P., médico ginecologista, com informação clínica para correcção cirúrgica do prolapso dos órgãos pélvicos sintomático.
23. A Autora contratou os serviços do Réu. (T)
24. Quando o Réu observou a Autora, em 15 de Fevereiro de 2010, diagnosticou-lhe um prolapso do compartimento anterior de Grau III e do compartimento médio e posterior de Grau II.
25. Após consulta com a Autora, esta foi informada pelo Réu que o tratamento adequado à sua situação clínica seria realizar uma histerectomia para remoção do útero.
26. O Réu informou a Autora, pelo menos, que considerando o prolapso uterino de que padecia, o problema ficaria resolvido com a histerectomia uterina, via vaginal; (U)
27. A Autora foi submetida a um exame “estudo urodinâmico em pré-operatório”, a análises clínicas e a uma “ecografia pélvica endovaginal”. (J)
28. Antes de efectuar a intervenção cirúrgica, nas análises que efectuou a Autora tinha hemoglobina de 12,0 g/dl. (V)
29. A intervenção cirúrgica adequada à situação clínica da Autora incluía histerectomia para remoção do útero, e reforçar os três compartimentos do prolapso.
30. No dia 17 de Fevereiro de 2010, nas instalações do Hospital Particular de Lisboa, o Réu procedeu a uma intervenção cirúrgica à Autora, tendo realizado àquela, pelo menos, uma histerectomia uterina, por via vaginal, ou seja, uma operação com remoção do útero. (W)
31. A Autora deu o seu consentimento à intervenção cirúrgica, histerectomia de 17/02/2010. (Z)
32. Durante a intervenção cirúrgica referida em W), o Réu colocou na Autora uma rede para a incontinência urinária (TVT-O). (Y)
33. Em 17 de Fevereiro de 2010, o réu, além da remoção do útero, corrigiu pelo menos os compartimentos anterior e médio e colocou uma prótese sub-uretral – tension-free vaginal tape – via trans-obturadora (TVT-O), conforme referido em 25., como medida profiláctica para o problema de incontinência urinária ocultada pelo prolapso do compartimento anterior.”
34. Nessa intervenção cirúrgica a Autora perdeu sangue e houve necessidade de lhe fazer uma transfusão de sangue. (X)
35. A autora apresentava um problema de incontinência urinária oculta, sendo prática profiláctica adequada a aplicação de uma prótese TVT-O.
36. A primeira cirurgia correu sem intercorrências; 48 horas depois o hemograma revelou anemia com necessidade de correcção com transfusão.
37. Dois dias após a operação levada a cabo pelo Réu, ou seja, em 19-02-2010, a hemoglobina da Autora desceu ao valor de 6,8 g/dl.
38. A Autora foi sujeita à transfusão de duas unidades de sangue para correcção da anemia.
39. A causa da anemia foi diagnosticada com um hematoma localizado entre a bexiga e a vagina.
40. Subsequentemente à operação levada a cabo pelo Réu, foi diagnosticado à autora um hematoma o qual demorou cerca de quatro meses a ser reabsorvido.
41. O referido hematoma em 23-02-2010 tinha a dimensão 56X42X34, em 04-03-2010 tinha a dimensão de 62X58X40mm, em 11-03-2010 tinha a dimensão de 56X53X52mm, em 12-04-2010 tinha a dimensão de 42X37X36 mm, em 13-05-2010 tinha a dimensão de 33X29X24 mm.
42. Em consequência das complicações pós-operatórias, a Autora teve que permanecer internada até ao dia 23 de Fevereiro de 2010.
43. Segundo a literatura médica, o hematoma diagnosticado é uma complicação frequente neste tipo de cirurgias, respeitante a uma hemorragia de um pequeno vaso.
44. Como resultado desse diagnóstico, prolongou o internamento e a algaliação permanente.
45. A hemoglobina poderá ter ficado baixa devido ao sangue ter ficado retido no hematoma, sendo certo que foi decidido que esse hematoma fosse reabsorvido naturalmente pelo organismo da autora.
46. No segundo dia do pós-operatório, verificou-se também como complicação disfunção miccional com retenção urinária, pelo que fez algaliação permanente por retenção urinária.
47. A 23 de Fevereiro de 2010 teve alta hospitalar por melhoria da dor e estabilização dos valores analíticos da anemia e foi seguida em ambulatório, para vigilância clínica e laboratorial do hematoma referido.
48. A retenção urinária, a urgência miccional, a infecção urinária e a verificação de um hematoma que se seguiram à realização da operação são complicações típicas e passíveis de se verificarem num pós-operatório deste tipo.
49. No dia 02/06/2010, a Autora foi submetida a nova intervenção cirúrgica pelo Réu. (AA)
50. Na sequência da intervenção cirúrgica referida em AA), a Autora teve alta hospitalar em 05/06/2010. (AB)
51. A intervenção realizada em 02-06-2010 visou unicamente libertar/aliviar a tensão da prótese/ rede que o Réu havia colocado na Autora.
52. No dia 10 de Junho de 2010, a Autora teve um terceiro internamento. (AC)
53. Em 10 de Junho de 2010 a autora tem um terceiro internamento de urgência, por retenção urinária com globo vesical e dor na região renal esquerda.
54. Em 13 de Junho de 2010, tem alta hospitalar após 3 dias de internamento para terapêutica médica, do quadro clínico de infecção do aparelho urinário inferior e superior esquerdo.
55. Em 29-11-2010 a Autora realizou uma Ressonância Magnética pélvica a qual revelou, nomeadamente: “Há ainda perda da configuração em “H” da vagina, aspectos que são sugestivos de perda parcial do suporte fascial lateral.”, e ainda que “Há também descida e protrusão anterior do reto (…) aspectos compatíveis com fraqueza do suporte muscular posterior e ligeiro retocele”.
56. A Autora realizou nova cirurgia efectuada pelo Réu. (AD)
57. A cirurgia referida em AD realizou-se em 15-12-2010, na qual foi colocada na autora prótese biológica pélvi–soft de 4 X 7 cm (Bard) rectal.
58. Na sequência de consulta no Hospital dos Lusíadas, com o Sr. Dr. F., realizada em 17-06-2011, a autora realizou ecografia pélvica e ressonância magnética, sendo confirmado um diagnóstico duma sinequia vaginal, na união do terço superior da vagina com os dois terços inferiores, na parede central permitindo lateralmente dois túneis até à cúpula vaginal. Apesar de no total a vagina ter 8 cm de comprimento, sob ponto de vista funcional só existiam 5 cm, o que a transformava numa vagina curta.
59. A Autora foi submetida a uma intervenção cirúrgica em 15.10.2012. (AE)
60. Em 15-10-2012 a Autora foi submetida a nova intervenção cirúrgica para correcção da sinequia vaginal e construção duma neovagina.
61. Antes das cirurgias a Autora não apresentava queixas relacionadas com dificuldades urinárias e fecais. (AG)
62. Antes das operações levadas a cabo pelo Réu a Autora tinha uma vagina perfeitamente normal.
63. Antes das operações levadas a cabo pelo R. a não tinha qualquer “estenose da cúpula vaginal”.
64. A Autora realizou despesas com exames de diagnóstico e consultas médicas constantes dos documentos de fls. 68 verso a fls. 125.
65. A Autora ficou a padecer das já descritas sequelas físicas, e também psicológicas, em consequência das intervenções cirúrgicas e respectivo resultado.
66. Sofreu muitos momentos de desgosto e constrangimento.
67. Viveu angustiada e amargurada.
68. Ficou abalada e perturbada emocionalmente.
69. Sofreu diminuição de auto estima.
70. A Autora sentiu-se diminuída.
71. A Autora dava por si a chorar compulsivamente.
72. E sentiu-se revoltada.
73. A Autora durante cerca de um ano ficou a padecer de dificuldades urinárias, com retenção e perdas.
74. E a ter que usar fraldas.
75. E a padecer de dores.
76. A Autora, para realização das operações levadas a cabo pelo Réu esteve acamada em unidade hospitalar cerca de 15 (quinze) dias.
77. A Autora era mulher dinâmica e feliz, com muita vontade de viver.
78. A Autora tornou-se uma mulher triste, sem alegria de viver.
79. Agressiva e com constantes recaídas depressivas.
80. Por sentença proferida em 04.02.2015, nos autos de divórcio litigioso que o marido da Autora instaurou contra a última, Proc. 2227/14.9T8CSC, do Tribunal da Comarca de Lisboa Oeste, Cascais, Instância Central, 3ª Sec. F. Men., J3, foi decretado o divórcio entre a Autora e o seu marido – cfr. doc. de fls. 125 verso a 126. (AF)
81. No relatório pericial efectuado à Autora no âmbito do processo referido em A) refere-se que: “O prolapso urogenital de grau II (o sistema de classificação actual mais aceite internacionalmente é o POP-Q vai de 0-4) tem indicação cirúrgica se for sintomático para a paciente e interferir na sua qualidade de vida. Infiro ter sido o caso dado a doente ter aceite a proposta cirúrgica realizada por dois diferentes ginecologistas”. (K)
*
Mantém-se inalterada a matéria de facto considerada não provada.*
A autora/apelante demandou o réu/recorrido com vista a responsabilizá-lo pelos danos que suportou em virtude daquela que entende ter sido uma má prática médica, solicitando a sua condenação no pagamento da quantia de € 2 674,42, a título de indemnização por danos patrimoniais emergentes, da quantia de € 95 000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais e ainda de todas as despesas, medicamentos, intervenções cirúrgicas ou tratamentos que aquela tenha necessidade de efectuar, que sejam causa directa ou indirecta da intervenção e tratamentos efectuados pelo réu.O Tribunal a quo, qualificando a relação que se estabeleceu entre a autora e o réu como uma relação contratual e considerando que no contexto desta a obrigação que decorre para o médico é uma obrigação de meios, de tal modo que cabe ao paciente provar o cumprimento defeituoso consubstanciado numa prática objectivamente desadequada, desconforme às leges artis, recaindo sobre o réu a necessidade de ilidir a presunção de culpa, considerou que não resultou provado que existisse outro procedimento adequado para o tratamento da situação diagnosticada à autora (prolapso urogenital), nem que a prestação (histerectomia vaginal) fosse inadequada ou tenha sido incorrectamente realizada.
Quanto à colocação da prótese TVT-O considerou o Tribunal de 1ª instância que este era um procedimento adequado face à incontinência oculta detectada na autora, não tendo ficado provado que a sua execução tenha violado as leges artis, assim como não se provou que a colocação da prótese biológica pélvi-soft tenha sido desnecessária ou inadequada, pelo que considerou não estar demonstrada a violação de deveres contratuais por parte do réu.
Mais considerou que competia ao réu o ónus da prova do consentimento da autora quanto à colocação da prótese TVT-O e da prótese biológica, prova que o réu/recorrido não efectuou e assim, entendendo que existe uma violação de direitos de personalidade, com lesão do direito à autodeterminação, integridade física e dignidade pessoal, fixou uma indemnização à autora no montante de € 7 500,00, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação e até pagamento.
Entende a recorrente que o montante arbitrado é manifestamente reduzido face aos graves danos que suportou, referindo ser manifesto e a prova o evidenciar:
ü que o recorrido não efectuou um diagnóstico cuidado e ponderado sobre a sua situação clínica;
ü não a informou sobre os problemas que poderiam advir da intervenção cirúrgica;
ü omitiu os registos clínicos das intervenções que levou a cabo e aplicou próteses sem o seu conhecimento e consentimento;
ü não demonstrou que a anemia, os hematomas, a transfusão de sangue, a sinequia vaginal fossem situações normais e expectáveis neste tipo de intervenções.
Tendo em conta a extensão dos padecimentos que sofreu, a recorrente entende que a indemnização arbitrada deve ser tida por miserabilista, reiterando a pretensão indemnizatória formulada na acção.
Nas suas contra-alegações, o recorrido sustenta que a recorrente deu o consentimento para as cirurgias realizadas; além disso, não foi estabelecido qualquer nexo causal entre o alegado facto ilícito – “falta de prestação de informação” - e os danos elencados pelo Tribunal a quo, pelo que não deveria ter sido atribuída qualquer indemnização à recorrente.
Nas suas alegações de recurso, o réu/recorrente suscitou, igualmente, a não demonstração do nexo causal entre a falta de prestação de informação e os danos apurados, sendo que tendo a autora/recorrida alegado danos que teriam decorrido de má prática médica, que não resultou demonstrada, não poderia o Tribunal atribuir uma indemnização com base nesses mesmos danos mas por referência a uma outra fonte de ilicitude, pelo que se impõe a sua absolvição do pedido.
Resulta já do acima expendido a natural confluência, no contexto da responsabilidade civil médica, entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual, pois que o não cumprimento dos deveres de cuidado e protecção a que o médico está obrigado podem ser causa de responsabilidade contratual, na medida em que viola deveres laterais a que contratualmente está obrigado, mas também causa de responsabilidade delitual, na medida em que a referida violação represente igualmente um facto ilícito extracontratual.
Existirá, por regra, um único dano, produzido por único facto, só que este, além de constituir violação de uma obrigação contratual, é também lesivo do direito absoluto à vida ou à integridade física.
A responsabilidade civil contratual provém da “falta de cumprimento das obrigações emergentes dos contratos, de negócios unilaterais ou da lei” e a extracontratual resulta da “violação de direitos absolutos ou da prática de certos actos que, embora lícitos, causam prejuízo a outrem.”
É hoje comum aceitar-se que “a responsabilidade médica tem, em princípio, natureza contratual. Médico e doente estão, no comum dos casos, ligados por um contrato marcadamente pessoal, de execução continuada e, por via de regra, sinalagmático e oneroso. Pelo simples facto de ter o seu consultório aberto ao público e de ter colocado a sua placa, o médico encontra-se numa situação de proponente contratual. Por seu turno, o doente que aí se dirige, necessitando de cuidados médicos, está a manifestar a sua aceitação a tal proposta. Tal factualidade é, por si só, bastante para que possa dizer-se, com toda a segurança, que estamos aqui em face dum contrato consensual pois que, regra geral, não se exige qualquer forma mais ou menos solene para a celebração de tal acordo de vontades.” – cf. João Álvaro Dias in “Procriação Assistida e Responsabilidade Médica”, Stvdia Ivridica, n° 21 - BFDC - Coimbra, 1996, págs. 221 e 222 apud acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-12-2011, relator Gregório Silva Jesus, processo n.º 209/06.3TVPRT.P1.S1 disponível em www.dgsi.pt.
A responsabilidade contratual está prevista nos art.ºs 798º e seguintes do C. Civil, no capítulo atinente ao cumprimento e não cumprimento das obrigações; a responsabilidade extracontratual encontra arrimo, por sua vez, nos art.ºs 483º e seguintes do mesmo diploma legal, no capítulo das fontes das obrigações. A ambas é comum o regime da obrigação e indemnizar (cf. art.ºs 562º e seguintes do C. Civil).
Dispõe o art. 798º do C. Civil que “o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”.
O art.º 483º, n.º 1 do C. Civil estipula: “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”
Os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha de um facto ilícito ou de um contrato, são: o facto (controlável pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Em qualquer dos casos, a responsabilidade civil assenta na culpa, que é apreciada in abstracto, ou seja, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso, conforme preceitua o n.º 2 do art. 487º, aplicável à responsabilidade contratual ex vi art.º 799º, n.º 2 do C. Civil.
A diferença entre as duas espécies de responsabilidade radica, sobremaneira, no facto de a tutela contratual ser aquela que, em regra, mais favorece o lesado na sua pretensão indemnizatória face às regras legais em matéria de ónus da prova da culpa (cf. art.ºs 799º, n.º 1 e 487º, n.º 1 do C. Civil).
Estando em causa nos autos a eventual violação ilícita de um direito de personalidade (a integridade física da autora) sempre tal ilícito geraria responsabilidade extracontratual. No entanto, será em face do caso concreto e de todo o circunstancialismo que o delineia, que se aferirá se se trata de uma relação contratual ou extracontratual.
A autora/recorrente optou expressamente pela via da responsabilidade contratual, tanto mais que o acordo quanto à prestação de serviços está demonstrado – cf. ponto 23. da matéria de facto provada –, pelo que há que indagar se o Tribunal recorrido andou bem na aferição que efectuou quanto à não demonstração do incumprimento da obrigação por parte do réu/recorrido.
No contrato de prestação de serviços que o médico celebra a obrigação contratual principal que assume é a obrigação de tratamento, que se pode desdobrar em diversas prestações como as de observação, de diagnóstico, de terapêutica, de vigilância, de informação.
Já foi referido que a execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado.
Por via de regra, o acto médico envolve da parte do médico, enquanto prestador de serviços que apelam à sua diligência e ciência profissionais, a assunção de uma obrigação de meios.
Com efeito, “o objecto da prestação médica não é a cura, não é um resultado certo, mas sim o de ser diligente, cuidadoso e respeitador das leges artis em ordem a alcançar o tratamento do paciente. Estas compreendem um conjunto de normas e princípios profissionais que não se encontram coligidos em apenas um diploma, estando antes dispersados na praxis médica, de acordo com o estado da ciência médica num preciso momento histórico.” – cf. André Gonçalo Dias Pereira, op. cit., pág. 715.
Neste contexto, tem-se vindo a discernir, no âmbito da actividade médica, as intervenções ou actos para os quais se exige um resultado certo (como as próteses, análises clínicas, exames oftalmológicos, etc.) e aquelas em que a variedade das condições pessoais do doente e sua interacção com outros factores impede que se faça recair sobre o médico, de imediato, a responsabilidade de um resultado negativo.
Um dos critérios da diferenciação será a distinção entre as intervenções de fácil execução e as intervenções de difícil execução: no primeiro caso, provada pelo paciente a não difícil execução da intervenção, compete ao médico o ónus de demonstrar que o insucesso da operação não é devido à sua própria negligência ou imperícia; no segundo, provada a exigência técnica da intervenção e sua particular dificuldade, caberá ao paciente demonstrar que as técnicas utilizadas não eram idóneas à execução da intervenção ou dos cuidados pós-operatórios – cf. neste sentido, Dias Pereira, op. cit., pág. 716.
Assim, “Genericamente a obrigação do médico consiste em prestar ao doente os melhores cuidados ao seu alcance, no intuito de lhe restituir a saúde, suavizar o sofrimento e salvar ou prolongar a vida. Nesta fórmula ampla se compreende a actividade profissional, intelectual ou técnica que tipicamente se pode designar por «acto médico»” - cf. Henriques Gaspar, in “A Responsabilidade Civil do Médico”, in CJ, Ano III, 1978, pág. 342 apud acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-12-2011, acima referido.
“Pode dizer-se que, em regra, o médico a só isto se obriga, apenas se compromete a proporcionar cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar assistência mediante uma série de cuidados ou tratamentos normalmente exigíveis com o intuito de curar. Mas não assegura, nem se obriga a curar o doente uma vez que a cura também depende do concurso de outros factores independentes da vontade do médico e por ele não controláveis (ex. resistência do doente, capacidade de regeneração do seu organismo, estado anímico, etc.). Então, o médico erra não quando não atinge o resultado da cura ou da atenuação do mal ou do sofrimento do paciente, mas quando não utiliza com diligência, perícia, e consideração as técnicas e conhecimentos reconhecidos pela ciência médica, para o concreto caso clínico, que definem, em cada momento, as leges artis. Sempre que assim é, trata-se de uma mera obrigação de meios, que não de uma obrigação de resultado, incumbindo, pois, ao doente o ónus de provar a falta de diligência do médico. Deste modo, se a intervenção médica não produzir o resultado terapêutico esperado, o paciente não poderá, por esta razão, exigir uma compensação pelos danos sofridos.” – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-12-2011, já mencionado; no mesmo sentido, acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26-04-2016, relator Silva Salazar, processo n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1 e de 7-03-2017, relator Gabriel Catarino, processo n.º 6669/11.3TBVNG.S1 disponíveis também na base de dados do ITIJ.
Em face da natureza e objectivo do acto médico aferir-se-á se se está perante uma obrigação de meios ou perante uma obrigação de resultado.
De entre o que provado ficou, constata-se que na sequência de um diagnóstico de prolapso urogenital do II grau, a autora/recorrente consultou o aqui recorrido, já com informação clínica para correcção cirúrgica – cf. pontos 18. a 23. da matéria de facto provada.
Em 15 de Fevereiro de 2010, o réu vem a diagnosticar-lhe um prolapso do compartimento anterior de Grau III e do compartimento médio e posterior de Grau II, informando-a de que o tratamento adequado à sua situação clínica é a realização de uma histerectomia para remoção do útero, o que se propôs fazer por via vaginal, intervenção a que a recorrente deu o seu consentimento – cf. pontos 24. a 31. da matéria de facto provada.
A classificação do prolapso consoante a sua gravidade vem descrita no ponto 6. e no ponto 7. ficou assente que os graus I e II são classificados como leves ou moderados. De todo o modo, o prolapso urogenital de grau II tem indicação cirúrgica se for sintomático para a paciente e interferir na sua qualidade de vida (cf. ponto 81.).
A autora sentia um ligeiro desconforto quando andava (cf. ponto 18.) e terá sido esse facto que a levou a consultar um médico ginecologista, que lhe veio a diagnosticar o identificado prolapso urogenital.
Ainda que, naturalmente, a recorrente procurasse a cura para a situação clínica em que se encontrava, importa ter presente que não foi feita prova no sentido de que a histerectomia vaginal seja de muito fácil execução, nem outros dados foram carreados para os autos que permitam qualificar, com precisão, a obrigação em causa.
No entanto, é do conhecimento de qualquer cidadão medianamente informado que qualquer intervenção cirúrgica comporta riscos (ainda que umas mais do que outras), sendo de concluir que no que àquela diz respeito não pode o médico assegurar a cura, estando antes o cirurgião sujeito a uma obrigação de meios, ou seja, não responde pela obtenção de um determinado resultado mas pela omissão ou pela inadequação dos meios utilizados aos fins correspondentes à prestação que propôs efectuar. O médico/especialista compromete-se a respeitar a leges artis na execução do acto médico, isto é, a uma actuação de acordo com a prudência, o cuidado e perícia diligentes. Assim, está em causa uma obrigação de meios.
A recorrente colocou em crise, desde logo, o diagnóstico efectuado e a adequação da intervenção proposta.
Os factos provados afastam a afirmação do alegado erro de diagnóstico ou falta de proposta de tratamento adequado alternativo.
A autora/recorrente tinha um prolapso urogenital do compartimento anterior de grau III e dos compartimentos médio e posterior de grau II, apresentava desconforto ao andar e, atenta a sua idade (61 anos à data da prática dos factos), a cirurgia proposta não contenderia com a sua capacidade reprodutora, estando demonstrado que a histerectomia uterina está indicada nos casos de prolapso de grau III, como o diagnosticado à apelante – cf. pontos 15. e 16..
De notar que não resultou provado que, no caso da apelante, existisse uma alternativa viável ao tratamento cirúrgico.
No que à colocação da prótese TVT-O diz respeito, para além da questão atinente à falta de informação sobre a sua colocação (que infra se apreciará), os factos demonstrados revelam que constitui uma medida profiláctica adequada para o problema de incontinência urinária ocultada pelo prolapso do compartimento anterior que a paciente apresentava.
Certo é que por via da intervenção cirúrgica efectuada pelo recorrido em 17-02-2010, dois dias depois, a apelante apresentava uma hemoglobina de 6,8 g/dl (antes da operação tinha hemoglobina de 12,0 g/dl), valor este causado pela existência de um hematoma, levando a que a autora tivesse que suportar a transfusão de duas unidades de sangue para correcção da anemia, com prolongamento do internamento.
Para além do hematoma, a apelante padeceu de disfunção miccional com retenção urinária.
No entanto, resultou provado que a retenção urinária, a urgência miccional, a infecção urinária e a verificação de um hematoma, são complicações típicas e passíveis de se verificarem num pós-operatório deste tipo, não se podendo extrair da factualidade apurada que tais eventos se tenham ficado a dever a falta de cuidado ou imperícia por parte do médico.
Não ficou demonstrado que o recorrido tenha infringido qualquer regra técnica que conhecia e devesse aplicar, que não tivesse os conhecimentos necessários para a intervenção que realizou (sendo, aliás, referido que é um médico com vasta experiência neste tipo de cirurgias), que não tivesse usado da diligência, prudência e perícia exigíveis e de que era capaz.
Em consonância com o acima expendido, o paciente/lesado tem de provar o defeito de cumprimento (por regra, o não cumprimento da obrigação do médico assume a forma de cumprimento defeituoso) e depois tem ainda de demonstrar que o médico não praticou todos os actos normalmente tidos por necessários para alcançar a finalidade desejada.
Quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de responsabilidade civil contratual tem de provar, além do prejuízo, a desconformidade (objectiva) entre os actos praticados e as leges artis, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano.
Só após essa prova, funcionará a presunção de culpa (cf. art. 799º, n.º 1 do C. Civil), que o médico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados.
Agir culposamente significa agir de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstâncias concretas do caso, o médico devia e podia ter actuado de modo diferente (a apreciar pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso – cf. art.ºs 799º, n.º 2 e 487º, n.º 2 do C. Civil).
No caso da responsabilidade civil dos médicos, o padrão do bom pai de família tem como correspondente o padrão de conduta profissional que um médico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus académicos e profissionais teria tido em circunstâncias semelhantes, naquela data – cf. Álvaro Dias, Culpa médica: algumas ideias-força, RPDC, Ano IV, n.º 5, p. 21 e 23, citado por Dias Pereira, op. cit., pág. 703, nota (1708).
Se o desvio do padrão de conduta profissional que era exigível ao recorrido não se mostra comprovado quanto à intervenção de 17-02-2010, seja no atinente à histerectomia vaginal, seja na prevenção da incontinência urinária com colocação da prótese TVT-O, de igual modo tal desvio não se afirma positivamente quanto às subsequentes intervenções.
Da matéria alegada como fundamento da pretensão da autora/apelante não logrou esta provar os factos que invocou tendentes a demonstrar a deficiência de actuação do réu, nomeadamente, que na operação de 15 de Dezembro de 2010 o réu tenha retirado a prótese que tinha colocado em 17 de Fevereiro de 2010, por ter sido manifestamente errónea a sua colocação; que a apelante não necessitava da colocação de qualquer prótese TVT ou TVT-O; que a “estenose da cúpula vaginal” foi decorrente da intervenção cirúrgica levada a cabo pelo réu; que a “estenose da cúpula vaginal” apenas ocorreu devido a um mau acompanhamento clínico por parte do réu e a uma intervenção cirúrgica mal efectuada; que foi em consequência das operações levadas a cabo pelo réu que a apelante ficou com uma sinequia vaginal, na união do terço superior da vagina com os dois terços inferiores, na parede central permitindo lateralmente dois túneis até à cúpula vaginal; que esta situação tenha sido provocada por uma má prática levada a cabo pelo réu; que em consequência da conduta deste, não tenha conseguido, desde Fevereiro de 2010, ter relações sexuais;
Em face do acervo provado e não provado não é possível detectar, seja nas consultas, no diagnóstico efectuado, no tratamento proposto ou nas cirurgias realizadas, qualquer desvio do padrão de comportamento diligente e competente, uma qualquer desconformidade da actuação do réu/recorrido face às leges artis, seja por ter praticado as intervenções cirúrgicas de forma deficiente ou por não ter prestado os cuidados necessários e que se impunham no pós-operatório (quanto a este aspecto, aliás, claramente refutado pelo parecer que consta de fls. 57 – “2. […] a conduta médica e cirúrgica realizada pareceu-me adequada face aos presumíveis diagnósticos, sendo realizadas sempre por cirurgiões com experiência. 3. As complicações, embora moderadamente graves, foram alvo de cuidados dirigidos para as mesmas. […] 6. Uma das complicações mais graves referida – hematoma pélvico – não apresenta em Julho de 2012 nenhuma evidencia de persistência, pelo que não deve ser associado directamente às queixas existentes no momento).
Acompanha-se, deste modo, a apreciação jurídica da 1ª instância quando se refere na decisão sob recurso:
“[…] nada põe em causa que a técnica cirúrgica – colocação de faixa TVT-O, ou seja, Tension-free Transvaginal Tape, por via transobturadora inside-out - é o meio adequado atento o objetivo proposto.
Dado o exposto, conclui-se que não só a intervenção era necessária, como a adequada a prevenir que, realizada a histerectomia, a paciente e aqui autora passasse a sofrer dos sintomas associados à incontinência urinária que, até então, se encontrava oculta.
Acresce que não se provou que, na realização de tal ato médico de colocação da TVT, mediante a técnica adotada, o aqui réu tivesse atuado imprudentemente, aplicando ou executando a técnica cirúrgica com imperícia ou notória desatenção. Se, de facto, o resultado obtido não foi o ideal, porquanto a faixa colocada ficou demasiado tensa, o que causou retenção urinária, não logrou a autora provar que tal se deveu a uma má prática, ou prática em violação das legis artis. Pelo contrário, e como resultou da prova produzida e se fez verter na respetiva motivação, não existe qualquer meio de, à partida, fixar ou prever a tensão adequada da TVT, dependendo o melhor ou pior resultado da experiência do cirurgião, mas, ainda assim, não sendo possível determinar a tensão da faixa sem possibilidade de erro.
No que respeita à última intervenção realizada pelo réu, resultou provado (46 e 47) que foi colocada à autora, em cirurgia realizada em 15.12.2010, uma prótese biológica pélvi–soft de 4 X 7 cm (Bard) rectal. Mas, também resultou provado que em exame anterior, realizado em 29.11.2010 se revelou que a fisionomia autora demonstrava uma “(…) perda da configuração em “H” da vagina, aspetos que são sugestivos de perda parcial do suporte fascial lateral.” , e ainda que “Há também descida e protrusão anterior do reto (…) aspetos compatíveis com fraqueza do suporte muscular posterior e ligeiro retocele”.
Ou seja, a autora padecia de perda de firmeza no pavimento pélvico e retocele, tratando-se de patologia que implicava intervenção para correção, sob pena de incontinência fecal, embora se não possa determinar a gravidade ou probabilidade de tal ocorrência. Sem embargo, não logrou a autora provar que a intervenção a que foi sujeita era desnecessária, ou não constituía o meio adequado a tratar as patologias detetadas; pelo que não se pode deixar de concluir que inexiste evidência de se tratar de tratamento desnecessário ou inadequado.
Termos em que se conclui não existir, por esta banda, qualquer violação de deveres contratuais a cargo do réu, designadamente, não praticou este qualquer facto ilícito subsumível numa má prática médica.”
Nenhum indício revela falta de cuidado, zelo, diligência, imperícia ou falta de conhecimentos técnico-científicos necessários ao exercício da actividade a que se possa causalmente imputar os invocados efeitos danosos.
Ainda que aferidas as complicações pós-operatórias, a sujeição a duas outras intervenções cirúrgicas, os padecimentos com retenção urinária e infecção urinária (esta originando um terceiro internamento, em Junho de 2010), a matéria de facto não permite afirmar um erro médico, um acto ilícito e negligente, que lhes tenha dado origem, nem se divisa uma relação de causa e efeito entre uma eventual incorrecção da primeira cirurgia que tenha originado a necessidade das subsequentes.
Cumpre referir ainda que as circunstâncias não permitem também o recurso à prova por primeira aparência (prova prima facie).
Reconhecidas as grandes dificuldades do paciente na prova do incumprimento dos deveres objectivos de cuidado, da culpa e do nexo de causalidade e louvando-se no princípio da igualdade das partes e do equilíbrio na garantia do direito à prova, tem-se entendido ser de presumir a culpa do causador do dano quando este surge como um facto excepcional, de acordo com a normalidade da sucessão de acontecimentos e com as regras da experiência, de tal modo que a verificação do dano deva ser tida como manifestação indubitável da escassez da diligência utilizada - cf. neste sentido, Dias Pereira, op. cit., pág. 780.
Ora, já se referiu que as complicações surgidas no pós-operatório e a necessidade de nova intervenção para alívio da uretra, com libertação parcial da prótese, nada têm de extraordinário ou incomum, surgindo antes como complicações típicas da intervenção cirúrgica realizada; assim como comum se apresentou a recidiva do prolapso e o prolapso de um dos compartimentos por força do reforço efectuado noutro (determinante da necessidade da terceira cirurgia efectuada em 15-12-2010).
Por sua vez, a alegada incompletude dos registos clínicos, tal como acima se deixou consignado, ainda que possam revelar um cumprimento defeituoso por banda do médico quanto à amplitude dos deveres laterais inerentes à prestação de tratamento a que se obrigou, certo é que não ficou positivamente demonstrada ou sequer impediu a prova dos actos médicos praticados pelo recorrido.
Cumpre, porém, aferir se o recorrido deve ser responsabilizado pela falta de cumprimento do dever de informação que sobre si impendia e por falta de consentimento para as intervenções que realizou.
Invocou a apelante que a colocação da prótese TVT-O, em 17-02-2010, foi efectuada sem o seu consentimento; que o médico não a informou sobre as razões da necessidade da intervenção realizada em 2-06-2010 e que não consentiu na prótese aplicada em 15-12-2010, nunca tendo apresentado queixas ano rectais.
Sendo hoje reconhecido ao paciente o direito à autodeterminação nos cuidados de saúde, assume especial acuidade o respeito pelo consentimento informado enquanto fundamento para a intervenção na integridade física das pessoas (direito constitucionalmente consagrado – cf. art. 25º da Constituição da República Portuguesa, com repercussão no plano civilístico no art. 70º do C. Civil).
O objectivo principal do dever de esclarecimento é permitir que o paciente faça conscientemente a sua opção, assumindo uma responsabilidade própria perante a intervenção, conhecendo os custos e consequências, bem como os seus riscos.
Entendido o paciente como um consumidor de serviços médicos, ele tem direito a uma informação suficiente, legível, clara, que permita uma boa utilização do serviço e que inclua os riscos para a saúde e a segurança dos consumidores (cf. art. 8º da Lei n.º 24/96, de 31-07 – Lei de Defesa do Consumidor).
No equilíbrio entre o direito ao esclarecimento sobre os riscos e a preservação da serenidade e da confiança no âmbito da relação médico-paciente, há que aferir, por um lado, se foram informados os riscos relacionados com as circunstâncias pessoais ou profissionais do paciente e os riscos prováveis em condições normais (a informação não tem que abranger os riscos muito graves cuja verificação seja manifestamente improvável, salvo se o doente a solicitar; a informação deve ser mais pormenorizada quanto menor for o intuito terapêutico ou quanto mais graves forem os seus riscos)) e, por outro, não há que concluir automaticamente que, no caso de a informação ter sido insuficiente, o médico deve responder por todas as consequências negativas da intervenção (sob pena de se transformar a responsabilidade por violação do consentimento informado numa forma de responsabilidade objectiva).
O consentimento do lesado é causa de exclusão de ilicitude (cf. art. 340º, n.º 1 do C. Civil), sendo um dos requisitos da licitude da actividade médica (cf. art.º 5º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e Biomedicina e art.º 3º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia).
O dever de informação recai sobre o médico e o consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico, a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou tratamento – cf. art.º 157º do Código Penal.
Se o consentimento não existe ou é ineficaz, a actuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação e correm por sua conta todos os danos derivados da intervenção não autorizada – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-04-2016 já referido; André Dias Pereira, op. cit., pág. 447.
“O consentimento informado revela-se um instituto que visa permitir a autodeterminação dos riscos assumidos e assim uma delimitação do risco que impedem sobre o médico ou sobre o paciente.” – Dias Pereira, op. cit., pág. 424.
Significa isto que o consentimento válido transfere para a esfera jurídica do paciente os riscos da intervenção, desde que esta seja realizada diligentemente.
Enquanto facto impeditivo do direito da apelante competia ao réu/recorrido (médico), fazer a prova do consentimento informado – cf. neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 02-06-2015, relatora Maria Clara Sottomayor, processo nº 1263/06.3TVPRT.P1.S1; de 16-06-2015, relator Mário Mendes, processo n.º 308/09.0TBCBR:c1.S1; de 22-03-2018, relatora Maria da Graça Trigo, processo n.º 7053/12.7TBVNG.P1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
A este propósito apenas ficou demonstrado que a apelante deu o seu consentimento à intervenção cirúrgica de histerectomia, realizada no dia 17-02-2010 – cf. ponto 31. da matéria de facto provada.
Nas suas alegações de recurso, o réu/apelante sustentou que a recorrente deu o consentimento para as cirurgias realizadas e pretendeu obter a alteração da matéria de facto não provada, de modo a que se tivesse por provado que sempre informou a autora de todo o procedimento, nomeadamente que lhe seria colocada uma prótese/rede; que a informou sobre os órgãos que seriam intervencionados e que esta autorizou a colocação de prótese/rede.
A pretensão recursória do réu/recorrente não mereceu acolhimento no segmento da impugnação da matéria de facto, pelo que os factos alegados quanto ao alcance da informação prestada relativamente à prótese que veio a ser colocada e, bem assim, sobre a autorização da autora para tanto, resultaram não provados.
O réu, médico, não conseguiu provar que cumpriu os deveres de esclarecimento e que agiu ao abrigo de um consentimento justificante (cumpre notar que o consentimento escrito que consta de fls. 177, tal como acima se deixou dilucidado, é insuficiente, pela aposição de afirmações genéricas, vagas e abstractas, para comprovar uma concordância livre e esclarecida quanto ao tratamento proposto, tanto mais que nem sequer incidiu sobre a intervenção inicial de 17-02-2010), pelo que sobre ele recai todo o risco da responsabilidade da intervenção médica (na parte atinente à colocação da prótese, pois que a autora confirmou o seu consentimento limitado à histerectomia), o respectivo fracasso e efeitos secundários não controláveis e, bem assim, outros danos resultantes da intervenção.
Impõe-se concluir que não foi feita prova bastante de um consentimento devidamente informado, por parte da autora/apelante.
Não tendo sido prestada a informação de que a autora carecia para poder autodeterminar-se a propósito da aplicação de uma prótese TVT-O destinada a prevenir uma incontinência urinária, nem dos efeitos subsequentes previsíveis que poderiam advir da sua colocação (comprovadamente típicos e normais neste tipo de acto cirúrgico), a intervenção médica do réu/recorrido está ferida de ilicitude.
A violação do dever de esclarecimento do paciente é fundamento de responsabilidade médica independentemente de negligência no que respeita à intervenção médica em termos técnicos e independentemente do seu resultado positivo ou negativo (cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-03-2018 acima identificado).
O réu sustenta que não foi estabelecido qualquer nexo causal entre o alegado facto ilícito – “falta de prestação de informação” - e os danos elencados relevados pelo Tribunal a quo, pelo que não deveria ter sido atribuída qualquer indemnização à recorrente.
Na aferição do nexo causal entre a falta do dever de informação e ausência de consentimento informado e os danos verificados, há que ponderar os bens jurídicos protegidos pela exigência de tal consentimento a fim de se aferir quais são os danos ressarcíveis.
Numa intervenção médica arbitrária (sem consentimento ou com consentimento viciado) devem distinguir-se duas situações: 1) verifica-se uma intervenção médica sem consentimento, mas sem quaisquer danos (corporais), ou seja, sem agravamento do estado de saúde do paciente; 2) a intervenção é arbitrária e não obteve êxito, ou verificaram-se riscos próprios da operação, ou provocou consequências laterais desvantajosas. Na primeira são ressarcíveis os danos não patrimoniais; na segunda, são ressarcíveis os danos não patrimoniais e patrimoniais suportados pelo paciente.
Ora, os bens jurídicos tutelados são o direito à integridade física e moral e o direito à liberdade, pelo que os danos ressarcíveis são não só os que resultam da violação da liberdade da vontade, mas também as dores, os incómodos e a lesão da incolumidade pessoal (cf. art. 70º do C. Civil). Assim, a doutrina tem aceitado que o dano moral resultante da intervenção arbitrária merece a tutela do direito – cf. André Dias Pereira, op. cit., pp. 459 e 460.
Este autor estende porém a abrangência do esclarecimento e do consentimento do doente de modo a que não estejam em causa apenas motivos éticos (o direito geral de personalidade), mas também o direito do paciente a decidir auto-responsavelmente acerca da sua situação patrimonial. Como tal, serão ressarcíveis os danos não patrimoniais causados pela violação do seu direito à autodeterminação e à liberdade, mas também por violação da sua integridade física, bem como os danos patrimoniais derivados do agravamento do estado de saúde (cf. art.ºs 70º e 483º do C. Civil).
Na concretização dos danos a ressarcir, para além da imputação destes à violação do dever de informar, importa delimitar o âmbito de protecção da norma, ou seja, há que delimitar as esferas de riscos. Há riscos que devem ser sempre suportados pelo paciente (os que por serem de extrema raridade, pela sua imprevisibilidade, pelo conhecimento comum, não têm de ser transmitidos pelo médico); se o risco não revelado tiver conexão com o risco verificado, o médico deve responder pelos danos criados.
Na situação sub judice, a intervenção não foi consentida e teve consequências desvantajosas (disfunção miccional e necessidade de nova intervenção para libertar/aliviar a tensão da prótese/rede). Assim, há lugar a reparação tanto dos danos não patrimoniais provados, como haveria dos danos patrimoniais que se demonstrassem.
Porque a apelante não prestou o seu consentimento, escrito ou verbal, expresso ou tácito, presumido ou hipotético para a prática do acto cirúrgico a que foi sujeita, encontram-se preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil contratual: ilicitude (incumprimento do contrato de prestação de serviços e de regras de conduta decorrentes da ética médica e do Código Deontológico aprovado pelo Regulamento n.º 14/2009, de 13-01, em vigor à data dos factos – art.ºs 44º e 45º - como a obrigação de obter um consentimento informado); a culpa (que se presume, nos termos do art. 799º, n.º 2 do C. Civil); o nexo de causalidade entre o facto – a intervenção médica não consentida – e o dano, porquanto aquela é causa adequada do dano (danos não patrimoniais comprovados nos autos – cf. pontos 65. a 79. da matéria de facto provada; sendo certo que relativamente às despesas mencionadas no ponto 64. nenhuma prova foi produzida quanto à sua correlação com os eventos dos autos, nem essa conexão está demonstrada).
Ainda que não esteja provado que a autora só aceitou submeter-se à intervenção porque não foi devidamente informada quanto aos respectivos riscos, porque, se tivesse sido, não a teria aceitado, não deixa de ser ressarcível o concreto dano consistente na perda da oportunidade de decidir correr os riscos (incontinência urinária, retenção da urina e urgência de micção, associadas à colocação da prótese e necessidade de nova intervenção para alívio da tensão, face à patente dificuldade na concretização dessa aplicação), sendo que a perda dessa oportunidade constitui, em si mesma, um dano causado pela falta de informação devida, em abstracto susceptível de ser indemnizado, e cuja protecção tem como sustentação material o direito à integridade física e ao livre desenvolvimento da personalidade, conforme se referiu (está em causa o poder do titular de decidir em que agressões à sua integridade física consente).
Resta, pois, aferir da justeza do montante indemnizatório atribuído pela 1ª instância.
Por força do disposto no n.º 1 do art. 496º do C. Civil os danos não patrimoniais que relevam são aqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito e que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porquanto atingem bens que não fazem parte do património do lesado, serão ressarcidos mediante uma obrigação pecuniária imposta ao lesante que, na verdade, será mais uma compensação do que uma indemnização stricto sensu.
No que diz respeito à gravidade do dano, esta há-de aferir-se por um padrão objectivo, muito embora devam ser tidas em conta as circunstâncias do caso concreto, sendo a sua apreciação feita em função da tutela do direito, isto é, o dano deverá ser tão grave que justifique uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.
Em consonância com o estatuído no art. 496º, n.º 4 do C. Civil, o montante da indemnização a arbitrar será fixado equitativamente pelo Tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494º do mesmo diploma legal, mas com referência a valorações éticas como a boa ponderação, o senso prático e a justa medida das coisas. Haverá também que não olvidar a dupla vertente compensatória e sancionatória da indemnização por danos morais aferida em função do grau de culpabilidade dos agentes e de violação do dever jurídico que visava a tutela do bem afectado.
A fixação da indemnização será efectuada com recurso à equidade mas com consideração do grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso (cf. art. 494º do C. Civil), visando sempre, por um lado, a reparação dos danos causados e, por outro lado, a reprovação do agente.
Importa ainda atender às flutuações do valor da moeda e bem assim à necessidade de estas indemnizações não assumirem características miserabilistas, devendo proporcionar um sucedâneo significativo de danos que, por sua natureza, são irreparáveis.
“É dizer que o montante da indemnização “...deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta, na sua fixação, todas as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e da criteriosa ponderação das realidades da vida” - Pires Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, volume II, pág. 301.
Com se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-03-2018, “a sindicância do juízo equitativo não afasta a necessidade de ponderar as exigências do princípio da igualdade, o que aponta para uma tendencial uniformização de parâmetros na fixação judicial das indemnizações, sem prejuízo da consideração das circunstâncias do caso concreto.”
No caso dos autos deve-se relevar o seguinte:
Ø a retenção urinária, urgência miccional e infecção urinária são complicações típicas subsequentes ao tipo de procedimento cirúrgico efectuado à autora em 17-02-2010;
Ø a colocação da prótese TVT-O para o que a autora não deu consentimento visou, precisamente, prevenir uma incontinência urinária ocultada pelo prolapso do compartimento anterior;
Ø no segundo dia do pós-operatório, a autora apresentava disfunção miccional com retenção urinária, tendo feito algaliação;
Ø em 2-06-2010, a autora foi sujeita a nova intervenção cirúrgica precisamente para aliviar a tensão da prótese TVT-O;
Ø em 10-06-2010, a autor foi sujeita a internamento de urgência, por retenção urinária com globo vesical e dor na região renal esquerda;
Ø em 15-12-2010 foi colocada na autora uma prótese biológica pélvi-soft de 4 x 7 cm (Bard) rectal;
Ø a autora ficou a padecer de sequelas físicas, e também psicológicas, em consequência das intervenções cirúrgicas e respectivo resultado;
Ø sofreu muitos momentos de desgosto e constrangimento;
Ø viveu angustiada e amargurada;
Ø ficou abalada e perturbada emocionalmente;
Ø sofreu diminuição de auto-estima; sentiu-se diminuída; dava por si a chorar compulsivamente e sentiu-se revoltada;
Ø durante cerca de um ano ficou a padecer de dificuldades urinárias, com retenção e perdas; e a ter que usar fraldas; a padecer de dores;
Ø para realização das operações levadas a cabo pelo réu esteve acamada em unidade hospitalar cerca de 15 (quinze) dias;
Ø era mulher dinâmica e feliz, com muita vontade de viver;
Ø a autora tornou-se uma mulher triste, sem alegria de viver; agressiva e com constantes recaídas depressivas.
É ainda de relevar que à data dos eventos (intervenções cirúrgicas) a autora tinha a idade de 61 anos, sendo que, ainda que relativamente jovem, não deixa de implicar já uma certa penosidade na vivência dos padecimentos relatados, face às limitações de saúde que vão surgindo com o avançar da idade.
Por outro lado, há que ter em atenção que a culpa do réu é uma culpa presumida.
Considerando a natureza da prestação em falta por parte do médico; a repercussão da ausência de informação esclarecida sobre o acto cirúrgico que ia ser praticado e respectivas consequências previsíveis na perda de oportunidade de a autora optar por correr ou não o risco de as suportar; os padecimentos descritos e convocando, à luz de critérios de equidade, os valores indemnizatórios que vêm sendo recentemente acolhidos na jurisprudência (nomeadamente, no recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-03-2018, já citado, em que se atribuiu uma indemnização de € 28 000,00, numa situação em que uma paciente com 83 anos, por via de uma perfuração cólica, suportou 49 dias de internamento hospitalar, sofreu dores durante um mês e meio, usou um saco de colostomia durante seis meses, sentiu-se diminuída e triste), esta Relação entende que os padecimentos suportados pela autora devem ser cabalmente relevados e ressarcidos, devendo o montante indemnizatório alertar o agente para a necessidade de um efectivo cumprimento do dever de informação e obtenção de consentimento esclarecido, pelo que deve ser mais significativo do que aquele que foi atribuído na decisão sob recurso.
Em conformidade, fixa-se a indemnização devida pelos danos não patrimoniais suportados pela autora em € 25 000,00 (vinte e cinco mil euros).
Na fixação do valor equitativo encontrado para ressarcimento dos danos não patrimoniais, este Tribunal teve por referência a data da decisão, pelo que apenas se vencerão juros de mora a partir desta mesma data e não a contar da citação.
Na verdade, o n.º 3 do art. 805º do C. Civil estipula que no caso de crédito ilíquido emergente de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação, a menos que já haja mora antes da data da citação.
Porém, se a sentença ou decisão que fixe a indemnização actualizar o respectivo valor a momento posterior à data da citação, nomeadamente à data da prolação dessa decisão (ao abrigo do disposto no nº 2 do art.º 566.º do Código Civil), de acordo com a jurisprudência fixada pelo STJ no acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 4/2002, de 09-5-2002, publicado no D. R., I-A, de 27-6-2002, os juros de mora devidos vencer-se-ão a partir da decisão actualizadora e não a partir da citação (“Sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco tiver sido objecto de cálculo actualizado, nos termos do n.º 2 do artigo 566º do Código Civil, vence juros de mora, por efeito do disposto nos artigo 805º, n.º 3 (interpretado restritivamente) e, 806º, n.º 1, também do Código Civil, a partir da decisão actualizadora, e não a partir da citação.”).
Sobre a quantia arbitrada vencer-se-ão, pois, juros de mora desde a data desta decisão, calculados à taxa legal de 4% - cf. art.ºs 804º a 806º do C. Civil e Portaria n.º 291/03, de 8-04.
Não estando demonstrado o nexo causal entre os valores despendidos pela autora e a os factos imputados ao réu e, por outro lado, não tendo resultado demonstrado qualquer facto que revele a provável existência de danos futuros (cf. art. 564º, n.º 2 do C. Civil), improcede, no mais, a pretensão ressarcitória deduzida.
A apelação da autora procede parcialmente.
A apelação do réu improcede na íntegra.
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Das CustasDe acordo com o disposto no art. 527º, n.º 1 do CPC, a decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito. O n.º 2 acrescenta que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.
Nos termos do art. 1º, n.º 2 do RCP, considera-se processo autónomo para efeitos de custas, cada recurso, desde que origine tributação própria.
O recurso interposto pela autora é parcialmente procedente, pelo que as custas (na vertente de custas de parte) ficam a cargo da recorrente e do recorrido, na proporção do respectivo decaimento.
O recurso interposto pelo réu é totalmente improcedente, ficando, pois, a seu cargo as custas (custas de parte).
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IV – DECISÃOPelo exposto, acordam as juízas desta 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa, em:
a) alterar a matéria de facto relativamente aos pontos 71., 72. e 73. dos factos provados (que correspondem, após reordenação cronológica e renumeração, aos actuais pontos 33., 35 e 48.), julgando, no mais, improcedente a impugnação da matéria de facto deduzida pela autora/recorrente no seu recurso de apelação;
b) julgar parcialmente procedente a apelação da autora e alterar a decisão recorrida, condenando o réu, Dr. B., no pagamento àquela da quantia de € 25 000,00 (vinte e cinco mil euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais causados, acrescida de juros de mora calculados à taxa legal de 4%, desde a data da presente decisão;
c) julgar improcedente a apelação do réu.
Custas do recurso interposto pela autora a cargo da recorrente e do recorrido, na proporção do respectivo decaimento.
Custas do recurso interposto pelo réu, a cargo do recorrente.
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Lisboa, 27 de Novembro de 2018Micaela Sousa
Maria Amélia Ribeiro
Dina Maria Monteiro