Acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I Relatório
Nos autos de Processo Comum Singular, a correr termos na Comarca de Lisboa Oeste, Instância Local da Amadora, Secção Criminal, Juiz 2, no decurso da audiência de julgamento, sessão de 12/07/2016, documentada a fls. 913 a 915 dos autos, a Meritíssima Juiz, proferiu o seguinte despacho: (transcrição)
“Nos termos e para os efeitos do disposto no artº. 359º do CPP, comunica-se a alteração substancial dos factos por se entender que da prova produzida – à luz das versões de arguido e assistente, mais ninguém terá assistido à prática dos factos -, é susceptível de se vir a impor uma diversa qualificação jurídica dos factos descritos na pronúncia, ou seja, é susceptível de vir enquadrar-se os mesmos, do ponto de vista objectivo, no tipo de homicídio na forma tentada, p. p. pelos art. 131º; 22º e 23º, todos do Cód. Penal.
Mais se esclarece que a alteração é comunicada neste momento, desde logo, porque, à excepção do elemento subjectivo, que de resto parece não compaginar-se com o demais que ali é narrado, a própria factualidade vertida na pronúncia terá este outro enquadramento.
Assim, e de harmonia com a celeridade processual, ponderando que decorreram três anos desde os factos em causa, parece-nos ser este o momento adequado para comunicar esta alteração.
Sucede ainda que este Tribunal é incompetente para julgar tais factos - maxime, os atinentes a um elemento subjectivo compaginável com o demais que é narrado com a pronúncia que é susceptível de poder vir a resultar da prova produzida e a produzir e que se consubstancia na intenção de tirar a vida ao assistente.
Assim, e não sendo tais factos autonomizáveis, proceda-se ao envio dos autos ao Ministério Público para os fins tidos por convenientes.
Notifique.” (fim da transcrição)
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Inconformado o Ministério Público veio interpor o presente recurso, a fls. 929 a 935, apresentando as seguintes conclusões: (transcrição)
1.ª - Nestes autos foi submetido a julgamento o arguido V..., pronunciado como autor material da prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos art.ºs 143º, nº1 e 145º, nº1, al.a) e nº2, por referência ao artº 132º, nº1 e 2 al.c), todos do C.Penal;
2.ª - No decurso da audiência de julgamento, no dia 12.07.2016, a M.ma Juiz comunicou que, perante a prova produzida em audiência do julgamento, não estaríamos perante um crime de ofensa à integridade física qualificada, de que o arguido vinha pronunciado, mas antes perante um crime de homicídio na forma tentada, o que significaria estar-se perante uma alteração substancial dos factos descritos na pronúncia, nos termos do art.º 1.º, al. f), do C.P.Penal, a submeter ao regime do art.º 359.º do mesmo diploma;
3.ª – Mais comunicou e decidiu não serem os novos factos autonomizáveis;
4ª – Perante essa comunicação, e não tendo havido oposição a Mmª Juiz deu por encerrada a audiência e ordenou a remessa dos autos ao Ministério Público para os fins tidos por convenientes;
5.ª - Ora, a lei distingue, no art.º 359.º do C.P.Penal, em matéria de alteração substancial, entre factos autonomizáveis e factos não autonomizáveis;
6.ª - Os factos são autonomizáveis quando podem, por si só, ser susceptíveis de fundamentar uma incriminação autónoma em face do objecto do processo;
7.ª – Por outro lado, os factos não são autonomizáveis “quando formam juntamente com os constantes da acusação ou da pronúncia, quando a houver, uma tal unidade de sentido que não permite a sua autonomização” (Frederico Isasca), ou seja, quando são insusceptíveis de valoração jurídico-penal autónoma em relação aos factos objecto da acusação;
8.ª - Assim, factos novos que se traduzem numa agravante modificativa (qualificativa) especial, ou na prática de crime mais grave, em como é exemplo o caso dos autos (praticar os factos descritos na pronúncia com intenção de tirar a vida) constituem, claramente, factos não autonomizáveis;
9.ª - Não sendo os novos factos autonomizáveis, impõe o art.º 359.º do C.P.Penal que o processo em curso prossiga os seus termos com os factos anteriores, ignorando o tribunal os factos novos;
10.ª – Significa isto que, no caso em apreço, e porque os factos não eram autonomizáveis do objecto do processo, o que a M.ma Juiz deveria ter decidido era o prosseguimento do processo em curso com os factos anteriores, ignorando o tribunal os factos novos e proferindo a final uma sentença de mérito;
11.ª – Assim, ao determinar a remessa do processo ao Ministério Público, para os fins tidos por convenientes, o despacho ora recorrido, violou, por erro de interpretação, o disposto no art.º 359.º, n.ºs 1, 2 e 3, do C.P.Penal;
12.ª - Pelo que o mesmo deve ser revogado e substituído por outro que determine o prosseguimento do processo em curso com os factos anteriores contra o arguido, ignorando o tribunal os factos novos e proferindo a final uma sentença de mérito;
V. Ex.as, porém, e como sempre, farão Justiça! (fim de transcrição)
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O assistente J… respondeu ao recurso, nos termos constantes de fls. 970 a 986, concluindo nos seguintes termos: (transcrição)
1. Não pode desde logo deixar de se assinalar a irrecorribilidade do despacho em crise, atentas as circunstâncias do caso concreto.
2. Na realidade, o Ministério Público questiona a aplicação por parte do Tribunal a quo do disposto no art.º 359.º do CPP, o que, por força do art.º 118.º, n.º 2 desse mesmo diploma legal, configura mera irregularidade.
3. Não tendo pois o Ministério Público arguido em momento oportuno esse vício, deve o mesmo considerar-se sanada, não assistindo assim legitimidade e fundamento para, em sede de recurso, vir obter um efeito que se lhe encontra vedado.
4. Já no que concretamente diz respeito ao mérito do recurso, permita-se a nota de que não se afigura totalmente líquido que, no caso concreto, se esteja verdadeiramente em face de uma alteração de factos.
5. Na realidade, o acontecimento histórico pelo qual o Arguido responde é sempre o mesmo, o qual se encontra claramente descrito na pronúncia.
6. E não se contraponha que o elemento subjectivo põe em causa este raciocínio, já que de acordo com entendimento doutrinal e jurisprudencial o dolo de ofensa à integridade física é compatível com o dolo de homicídio, sobretudo quando está em causa determinado tipo de lesões.
7. Por conseguinte, concluindo-se que ocorre no presente caso apenas uma alteração da qualificação jurídica dos factos, deveria o Tribunal a quo ter procedido à aplicação do mecanismo previsto no art.º 358.º do CPP, embora com remissão prévia dos autos para Tribunal Colectivo, ao abrigo do art.º 33.º, n.º 1 do CPP, por carecer de competência para prosseguimento do julgamento.
8. De resto, a mesma solução se impõe caso se entenda que se está diante de uma alteração substancial dos factos, atentos os valores em jogo.
9. Com efeito, a posição seguida pelo Ministério Público acaba por redundar na impunidade de um acto de homicídio, ainda que na forma tentada, com tudo o que de nefasto daí resulta, designadamente em termos de justiça material e inconstitucionalidade.
10. Importa por conseguinte proceder, por força do disposto no art.º 204.º da CRP, à não aplicação da norma constante do art.º 359.º, n.º 1 do CPP, por materialmente inconstitucional, na medida em que impede a prossecução da garantia dos direitos e liberdades fundamentais e do respeito pelos princípios do Estado de direito democrático como tarefa fundamental do Estado, para além de atentar contra o princípio de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, contra o princípio da inviolabilidade do direito à vida, contra o princípio da legalidade da promoção processual e, finalmente, contra o princípio do caso julgado, o que se argúi para os devidos efeitos.
11. Na realidade, resulta manifesto que, no caso concreto, a aplicação dessa norma não é admissível, já que da mesma resulta a desconsideração em julgamento e consequente imputação ao Arguido de um crime de homicídio, na forma tentada, sendo evidente que a interpretação do disposto no art.º 359.º, n.º 1 do CPP, no sentido de determinar que uma alteração de factos não autonomizáveis descritos na acusação ou na pronúncia não possa ser tomada em conta pelo tribunal de julgamento para efeitos de condenação no processo em curso, nem implicar a extinção da instância, é materialmente inconstitucional, por violação dos arts. 2.º, 9.º, al. b), 18.º, 20.º, n.º 1, 24.º, 29.º, nrs. 1 e 5, e 202.º da CRP, que se argúi para os devidos efeitos.
12. De resto, essa inconstitucionalidade é ainda mais impressiva quando se constata que o que está em causa não é mais que uma alteração que incide apenas sobre o elemento subjectivo do crime, não podendo deixar de relevar-se que viola o disposto nos arts. 2.º, 9.º, al. b), 18.º, 20.º, n.º 1, 24.º, 29.º, nrs. 1 e 5, e 202.º da CRP a interpretação do art.º 359.º, n.º 1 do CPP segundo a qual, deparando-se o tribunal de julgamento com a necessidade de proceder a uma alteração substancial de factos não autonomizáveis, e que incidam apenas sobre o elemento subjectivo do crime ou concretizadores do mesmo, não pode ser tida em conta para efeitos de condenação no processo em curso, nem conduz à extinção da instância.
13. Aliás, desde já se argúi também como materialmente inconstitucional, porque violadora dos mesmos preceitos legais da CRP, a interpretação das normas constantes dos arts. 358.º, nrs. 1 e 3 do CPP, segundo a qual se entende que a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.
14. Imagine-se que um arguido, que venha acusado da prática de um crime de ofensas à integridade física, confessa em julgamento que quis matar a vítima. Com todo o devido respeito: é irrelevante este evento para o direito processual penal?
15. Assim, muito bem esteve o Tribunal a quo ao decidir como o fez, aplaudindo-se a opção que tomou de não aplicação ao caso concreto da actual redacção do art.º 359.º, n.º 1 do CPP, e antes promovendo, ao abrigo da redacção anterior, a comunicação da alteração ao Ministério Público, como denúncia para que procedesse pelos novos factos.
16. Sem embargo, afigura-se que no caso concreto, e mesmo na eventualidade de se entender que se está diante de uma alteração substancial dos factos (posição defendida pelo Tribunal a quo), se deve declarar a não aplicação da actual redacção do art.º 359.º, n.º 1 do CPP, por materialmente inconstitucional, e optar pelo mecanismo do previsto no art.º 358.º do CPP, também aqui remetendo previamente para Tribunal Colectivo com vista a que seja assegurado o direito de defesa do Arguido nos termos aí definidos.
Termos em que deverá ser rejeitado o recurso interposto pelo Ministério Público, por irrecorribilidade do despacho sobre o qual o mesmo incide;
Subsidiariamente devendo ser negado provimento ao mesmo recurso, revogando-se o despacho recorrido e substituindo-se o mesmo por outro que, declarando não aplicável a norma constante do art.º 359.º, n.º 1 do CPP, promova a remessa dos autos para o Tribunal Colectivo competente, a fim de aí se proceder à comunicação prevista no art.º 358.º do CPP, concedendo prazo necessário para defesa em face da concretização na pronúncia de factos respeitantes ao elemento subjectivo, tendo em vista o prosseguimento do julgamento do Arguido pela prática de um crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. pelo art.º 131.º, 22.º e 23.º, todos do CP,
assim se fazendo a costumada JUSTIÇA! (fim de transcrição).
***
Nesta instância, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seu douto parecer de fls. 999 e 1000, aderindo às alegações do Ministério Público em 1ª instância e citando jurisprudência concordante, pronuncia-se pela procedência do recurso.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, não tendo havido resposta.
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.
II Fundamentação
1. É pacífica a jurisprudência do STJ[1] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso que ainda seja possível conhecer.[2]
Da leitura das conclusões do recorrente Ministério Público, extrai-se que o mesmo pretende que este Tribunal de Relação revogue o despacho recorrido, ordenando o prosseguimento dos autos.
Vejamos a questão suscitada pelo Ministério Público, analisando, porém, previamente, a questão prévia suscitada pelo Assistente João Carlos Pereira Matias, de não admissibilidade do recurso.
2. Questão prévia de admissibilidade do recurso.
Como se disse, o Assistente coloca em crise a admissibilidade do recurso alegando, em síntese conclusiva, que o aplicação pelo Tribunal recorrido do mecanismo do artigo 359º do Código de Processo Penal, configura uma mera irregularidade com a qual o Ministério Público se conformou ao não a ter suscitado em audiência, tal como consta da acta respectiva na qual se exarou “(…) dada a palavra à Digna Magistrada do Ministério Público e aos Ilustres Mandatários presentes, pelos mesmos foi dito nada terem a opor ou a requerer”.
Analisemos.
O regime das irregularidades é aquele que o Assistente invoca na sua resposta.
Sucede, porém, que não estamos em presença de uma qualquer irregularidade, mas, antes, perante uma decisão que põe termo ao processo, pelo menos a este, a qual deve ser tratada nos termos gerais dos recursos.
Ora, em matéria de recursos o princípio geral é o da recorribilidade, sendo, por isso a decisão recorrível, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 399º, 400º e 401º do Código de Processo Penal.
As irregularidades, tal como as nulidades, reportam-se à violação ou inobservância das leis do processo, durante a sua tramitação e pendência. Isto é, têm a ver com o estrito cumprimento das leis do processo, enquanto garantia formal de um processo democrático, justo e equitativo. Só existe justiça com o processo, dentro dele e das suas regras, tal como foram conformadas pelo legislador constitucional e ordinário. É este respeito pela lei e pelas garantias constitucionais, que o legislador visa atingir e proteger com o regime das nulidades.
No caso em apreço, o que está em causa é a própria existência do processo, pelo menos deste, tal como ele foi configurado no despacho de pronúncia, já que o Tribunal recorrido, como se alcança da acta, considera-se incompetente para julgar os novos factos por si indiciados.
Improcede assim a questão prévia suscitada pelo Assistente, inexistindo qualquer irregularidade, sendo o recurso admissível.
3. Vejamos agora o mérito do recurso.
Para uma melhor compreensão da questão, vejamos o que, processualmente, consta dos autos.
É esta a realidade processual:
a) A fls. 489 a 490 o arguido foi acusado pelo Ministério Público imputando-lhe a prática de um crime de ofensas à integridade física p.p. pelo artigo 143º, nº 1 do Código Penal;
b) A fls. 608 a 620 o Assistente veio requerer a abertura da instrução, pugnando pela pronúncia do arguido, pela prática de um crime de ofensas à integridade física grave qualificada p.p pelos artigos 144º, alíneas c) e d) e 145º, nº 1 alínea b) e nº2, ex vi artigo 132º, nº 2 alíneas c) e h), em concurso real com um crime de omissão de auxílio, p.p. pelo artigo 200º, nº 1 e nº 2, todos do Código Penal;
c) A fls. 668 a 679 foi proferida decisão instrutória e o arguido pronunciado pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada p.p pelos artigos 143º, nº 1 e 145º, nº 1 alínea a) e nº2, ex vi artigo 132º, nº 2 alíneas c), todos do Código Penal;
d) A fls. 720 e 721 foi proferido despacho a designar dia para julgamento e o processo autuado como processo comum com intervenção de juiz singular;
e) Foram realizadas várias sessões de julgamento com e sem produção de prova, nos dias 06/06/2016 (fls. 894,897); 30/06/2016 (fls. 905 e 906); 12/07/2016 (fls. 910, 912, 913 e 915), na última das quais foi proferido o despacho recorrido, inicialmente transcrito.
Como se pode constatar desta síntese processual, os indícios constantes dos autos já foram qualificados de forma diversa, pelo Ministério Público, pelo Juiz de Instrução e pelo Juiz de Julgamento.
Este último, após produção de alguma prova entendeu que, à luz da mesma, poderia estar em causa a prática pelo arguido de um crime de homicídio na forma tentada, p.p. pelos artigos 131º, 22º e 23º do Código Penal e, nessa medida, tal indiciação consubstanciava uma alteração substancial dos factos, nos termos do artigo 359º do Código de Processo Penal pelo que a comunicou aos sujeitos processuais, não se considerava competente para o julgamento dos quais factos e, não sendo os novos factos autonomizáveis, ordenou a remessa dos autos ao Ministério Público para os fins tidos por convenientes.
Com o devido respeito, não nos parece que o Tribunal recorrido tenha agido no estrito cumprimento do preceito que invoca.
Vejamos.
O artigo 359º do Código de Processo Penal estatui, sob a epígrafe “Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”, que,
1 - Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
2 - A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
3 - Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4 - Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário.
Analisando o preceito em confronto com o que consta da acta, desde logo não podemos deixar de notar a imprecisão e insuficiência da mesma, a qual se limita ao despacho anteriormente transcrito, não constando da mesma que tenham sido auscultados os sujeitos processuais sobre a sua anuência para a continuação do julgamento sobre os novos factos.
Ora, estando em presença de uma situação de alteração substancial dos factos descritos na pronúncia, por diferente alteração da qualificação jurídica para crime mais grave (artigo 1º alínea f) do Código de Processo Penal), impunha-se à Meritíssima Juiz que explicitasse os motivos dessa nova qualificação jurídica (o que faz de forma incompleta, já que se impunha a descrição do elemento subjectivo do novo tipo dizendo quais os factos que considerava fortemente indiciados) e depois auscultasse os sujeitos processuais, sobre os pressupostos da alteração, seja na perspectiva do consentimento de prosseguimento do julgamento sobre os novos factos, sua natureza (autonomizáveis ou não autonomizáveis) e sua qualificação jurídica, bem como sobre a questão da competência do tribunal.
Na verdade, no despacho em crise, a Meritíssima Juiz limita-se a informar os sujeitos processuais de que, na sua perspectiva, decorrente da valoração da prova já produzida, a mesma indiciava fortemente que o arguido poderia incorrer num crime de homicídio na forma tentada, que o tribunal era incompetente para julgar tais factos e que, não sendo os mesmos autonomizáveis, ordena a remessa dos autos ao Ministério Público para os fins tidos por convenientes.
Verifica-se, assim, que o despacho em crise não cumpre, desde logo, o princípio do contraditório a que a audiência está sujeita e, ao mesmo tempo, é frugal nos argumentos para sustentar a posição tomada.
Apesar destas questões de natureza formal, a verdade é que o despacho recorrido também não está conforme com o actual mecanismo do artigo 359º, do Código de Processo Penal.
Vejamos.
O preceito em causa sempre foi alvo de grande controversa doutrinal e jurisprudencial, alguma dela referida pelo Ministério Público e pelo Assistente nas alegações e resposta.[3]
O preceito original, sob a mesma epígrafe, estabelecia que,
“1 — Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso; mas a comunicação da alteração ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos.
2 — Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
3 — Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a dez dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário.”
A actual redacção do preceito foi introduzida pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto, pretendendo-se com a mesma, ao introduzir a noção de factos autonomizáveis e não autonomizáveis, por ponto final ou mitigar as divergências jurisprudenciais existentes.
Da leitura do preceito, partindo do pressuposto que os sujeitos processuais não estão de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos e que não está em causa a competência do tribunal, resulta uma de duas situações:
i. Os novos factos integradores da alteração substancial são autonomizáveis e, neste caso, a comunicação da alteração vale como denúncia Ministério Público, para que proceda por esses novos factos, prosseguindo o julgamento em relação aos factos originais, tal como estão definidos na acusação ou pronúncia;
ii. Os novos factos não são autonomizáveis e o julgamento prossegue em relação aos factos originais tal como estão configurados na acusação ou pronúncia.
Em ambas as situações, os novos factos integradores da alteração substancial, não podem ser tomados “em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância” (nº1).
Se todos os sujeitos processuais, estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos integradores da alteração substancial (independentemente de serem autonomizáveis ou não autonomizáveis), estes podem ser tidos em conta pelo tribunal no processo em curso, continuando o julgamento também pelos novos factos, concedendo o juiz prazo ao arguido para preparar a sua defesa.
Se, porventura, os novos factos determinarem a incompetência do tribunal que está a decidir o processo em curso, deve este tribunal declarar-se incompetente e, nos termos do artigo 33º do Código de Processo Penal, ordenar a remessa dos autos ao tribunal competente o qual, “anula os actos que se não teriam praticado se perante ele tivesse corrido o processo e ordena a repetição dos actos necessários para conhecer da causa” (nº 1).
Nestas situações, o Tribunal Colectivo (já que a questão da incompetência apenas se coloca no juiz singular) tem que reiniciar a audiência desde o início e considerar, como fazendo parte da acusação ou da pronúncia, os novos factos integradores da alteração substancial, já anteriormente decidida pelo Tribunal incompetente, estabelecendo-se, nesta parte, um caso julgado formal, sem prejuízo da liberdade de julgamento do Tribunal competente, em sede de audiência e decisão final, tratar estes factos como os demais e emitindo sobre todos eles um juízo de convicção em função da prova produzida.
É por força da exigência destes mecanismos e soluções legais, que se impunha que o Tribunal a quo tivesse procedido como ficou referido e tivesse ouvido o pronunciamento dos sujeitos processuais.
Ao não cumprir o contraditório com a audição dos sujeititos processuais sobre as diversas questões elencadas (novos factos fortemente indiciados integradores da alteração substancial, sua natureza, qualificação jurídica, consentimento sobre o prosseguimento do julgamento pelos novos factos e competência do Tribunal), o Tribunal a quo está a incorrer em omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379º, nº 1 alínea c), do Código de Processo Penal.
Na verdade, o despacho em crise é uma verdadeira sentença, de acordo com a definição legal constante do artigo 97º, nº1 alínea a), do Código de Processo Penal, já que com o mesmo o Tribunal recorrido, conhece, a final, do objecto do processo, pelo menos deste processo.
Sendo o despacho recorrido uma verdadeira sentença, que se fica pelas questões prévias e incidentais (368º, nº 1 do Código de Processo Penal), são-lhe aplicáveis as normas relativas à nulidade da sentença, como ficou referido.
Assim, devia o Tribunal recorrido ter-se pronunciado sobre as questões que ficaram referidas e dado a palavra aos sujeitos processuais para se pronunciarem sobre as mesmas.
Não o tendo feito, como não fez, é nula a respectiva decisão por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379º, nº 1 alínea c), do Código de Processo Penal, a qual é de conhecimento oficioso em sede de recurso[4] (artigo 379º nº 2), devendo, por isso, ser elaborada outra em que essa omissão seja suprida, fazendo-se a reabertura da audiência para o Tribunal a quo elencar os novos factos que considera fortemente indiciados e integradores da alteração substancial, qual a sua natureza (autonomizáveis ou não autonomizáveis) e qualificação jurídica, bem como ouvir os sujeitos processuais sobre tais questões e ainda se os mesmos concordam com a continuação do julgamento sobre os novos factos.
Convirá referir, em função do funcionamento do mecanismo do artigo 359º tal como ficou referido, que a questão da competência do tribunal apenas se coloca se todos os sujeitos processuais concordarem com a continuação do julgamento e processo pelos novos factos.
Inexistindo esse acordo, os novos factos não podem ser tomados em conta pelo tribunal neste processo, nem pode haver lugar à extinção ou suspensão da instância, devendo o Tribunal a quo proferir decisão de mérito com os factos que constam da pronúncia e emitir juízo de apreciação sobre os mesmos e sobre a culpabilidade, nos termos gerais.[5]
Esta solução legislativa, contra a qual o Assistente se rebela, na sua resposta ao recurso do Ministério Público (numa espécie de recurso subordinado legalmente impossível), considerando a mesma chocante e inconstitucional, ainda que possa considerar-se excessiva e lesiva dos interesses das vítimas e do Estado na realização da justiça, a verdade é que é aquela que melhor se adequa à natureza contraditória do processo penal e a que melhor assegura as garantias de defesa do arguido e a exigência constitucional de um processo justo e equitativo.
Sobre esta matéria o Tribunal Constitucional, na esteira do que já tinha defendido ao abrigo da anterior redacção do artigo 359º, ao considerar a sua constitucionalidade quando interpretada no sentido de permitir, nas situações em que os novos factos não autonomizáveis em relação ao objecto do processo, a absolvição da instância e a comunicação ao Ministério Público para que este procedesse pela totalidade dos factos, (acórdão n.º 237/2007, publicado no Diário da República, II Série, de 24 de Maio de 2007), considerou, no seu acórdão 226/08 de 21 de Abril,[6] que a actual solução legal é conforme ao texto constitucional.
Escreveu-se no referido aresto: (transcrição) “Como as referências contidas na transcrição do acórdão n.º 237/2007 deixam entrever, o problema da alteração, em fase de julgamento, dos factos descritos na acusação ou na pronúncia é um ponto de convergência e tensão entre os princípios do acusatório e do contraditório, por um lado, e os princípios da legalidade da acção penal, da verdade material e da celeridade processual, por outro. Mediante o novo regime, o legislador optou por conferir mais intensa realização ao princípio do acusatório, com possível sacrifício da verdade material e da legalidade. Factos que, se incluídos no objecto do processo, teriam como consequência a agravação da responsabilidade do arguido, mas que não constam da acusação ou da pronúncia, ficam definitivamente excluídos de perseguição penal, pelo menos quanto à sua relevância criminal específica de agravação abstracta dos limites da pena.
Não pode, todavia, dizer-se que isso conduza à desprotecção penal dos correspondentes bens jurídicos. Por definição, não se trata de factos susceptíveis, por si só, de fundamentar um incriminação autónoma em face do objecto do processo. Pelo contrário, estes factos que ficarão definitivamente impunes formam com os constantes da acusação (ou da pronúncia, quando a houver) uma tal unidade de sentido que não permitiria a sua autonomização. Dito de outro modo, o que fica fora do âmbito de consideração na sentença e, por essa via, escapa definitivamente à sanção penal, são circunstâncias modificativas especiais que nunca teriam relevância suficiente para sustentar um processo à parte. O que só pode significar que o bem jurídico nuclear susceptível de justificar a incriminação encontra ainda o mínimo de protecção penal, sendo apenas escamoteados alguns concretos factores de intensificação dessa protecção.
Ora, no Estado de direito democrático, a busca da verdade material e a realização do programa punitivo constante das normas incriminadoras só pode ter lugar com respeito pelas regras e princípios do processo penal. Mesmo que se entenda, como no acórdão n.º 237/2007 se entendeu, que ainda seria compatível com as exigências constitucionais decorrentes do princípio do acusatório e da proibição do princípio ne bis in idem uma solução normativa que, perante o impasse decorrente da oposição do arguido à extensão do objecto do processo aos factos novos não autonomizáveis, permitisse a extinção da instância e o retomar do processo, de modo a possibilitar a submissão do arguido a julgamento pela totalidade da conduta penalmente relevante, sempre caberá na discricionariedade legislativa a opção pela solução mais exigente para a acusação ou mais protectora da segurança ou da paz jurídica do arguido, que é também aquela que realiza de modo mais intenso os princípios inscritos no n.º 5 do artigo 29.º e no n.º 5 do artigo 32.º da Constituição.
Efectivamente, o problema central do objecto do processo penal é o da procura do equilíbrio entre o interesse público da aplicação do direito criminal, mediante a eficaz perseguição dos delitos cometidos, e o direito impostergável do arguido a um processo penal que assegure todas as garantias de defesa. Assim, “a identidade do objecto do processo não poderá definir-se tão rígida e estreitamente que impeça um esclarecimento suficientemente amplo e adequado da infracção imputada e da correlativa responsabilidade, mas não deverá também ter limites tão largos ou tão indeterminados que anule a garantia implicada pelo princípio acusatório e que a definição do objecto do processo se propõe justamente realizar” (CASTANHEIRA NEVES, Sumários Criminais, apud M. SIMAS SANTOS e M. LEAL HENRIQUES, Código de Processo Penal, II vol., pag. 413). Ora, ao privilegiar as máximas da identidade (o objecto do processo deve manter-se idêntico da acusação à sentença definitiva) e da consunção (a decisão sobre o objecto do processo deve considerar-se como tendo definido jurídico-criminalmente a situação em tudo o que podia e devia ser conhecido) e a celeridade, sobrelevando a segurança e a paz jurídica do arguido relativamente à busca da verdade material, o legislador ordinário não rompeu de modo manifesto esse equilíbrio, movendo-se no espaço de discricionariedade legislativa constitucionalmente consentido.
Aliás, importa notar que só poderia colocar-se de modo sustentável a hipótese de a norma em causa ser censurada por violação das normas constitucionais invocadas no despacho recorrido, designadamente dos artigos 17.º, 18.º e 62.º da Constituição, se da Constituição decorresse, não só uma imposição de criminalização que tutele penalmente o direito de propriedade, mas também uma imposição de assegurar a punição agravada em função das circunstâncias qualificativas do ilícito correspondente. Violação ainda assim indirecta, pois que a desprotecção não resultaria do direito substantivo mas do regime processual relativo a anomalias ou vicissitudes que conduzam à não realização integral do programa punitivo por aquele definido.
Ora, mesmo para quem entenda que, do princípio do Estado de direito ou, mais imediatamente, do dever de protecção dos direitos e liberdades fundamentais como tarefa fundamental do Estado [alínea b) do artigo 9.º da Constituição], pode decorrer a imposição de criminalização daquelas condutas que atentem contra os valores essenciais à ordem comunitária constitucionalmente estabelecida, sempre haverá uma ampla margem de liberdade na concretização dessa tutela penal pelo legislador e na conformação dos instrumentos processuais para lhe assegurar efectividade. O âmbito da legitimidade criminalizadora e o de imposição de criminalização, embora sendo questões relacionadas e tendo que decorrer dos mesmos princípios constitucionais, não se sobrepõem. Os deveres de protecção são sempre mediatizados pela lei, tendo o legislador uma larga margem de liberdade de avaliação, de modo que só casos de "más avaliações patentes" podem ser alvo de censura pelos tribunais (MARIA CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA, «Constituição e Crime» - Uma Perspectiva da Criminalização e da Descriminalização, pág. 299). E, como salienta o Ministério Público, no contexto da decisão recorrida não poderá dizer-se que a norma recusada implicaria ausência total de tutela penal do direito de propriedade uma vez que sempre subsistiria a possibilidade de condenação pela prática do furto simples, forma menos grave mas mesmo assim protectora do aludido direito.
Por outro lado, também não pode afirmar-se que, com a solução normativa em causa, a “qualificação de um dado comportamento criminoso fica dependente de uma decisão unilateral de um órgão do Estado (o Ministério Público) ou, o que é particularmente grave, do mero acaso”. Pelo menos, essa será uma contingência inerente ao sistema processual penal que não se vê que normas ou princípios constitucionais viole.
A circunstância de os factos novos não autonomizáveis surgirem para o processo apenas na fase de julgamento tanto poderá resultar de opção ou de incúria do titular da acção penal ou dos órgãos de polícia criminal, como de vicissitudes da investigação que estes não tenham podido dominar (confissão do arguido, novas declarações de testemunhas ou do ofendido, meios de prova até então desconhecidos, etc.). O inexorável sacrifício parcial do conhecimento da verdade material que daí decorre é consequência comportável – embora não necessária ou inevitável – da "orientação para a defesa" do processo penal e da posição diferenciada dos sujeitos processuais, designadamente a que decorre da estrutura acusatória do processo. Que o consequente deficit de realização do direito penal substantivo seja o resultado de opções ou contingências da actuação do Ministério Público (e dos órgãos de polícia criminal na fase em que o Ministério Público dirige o processo) é inerente ao modelo de processo penal e de separação funcional das magistraturas que decorre da Constituição. É certo que em audiência se revelarão factos, relevantes sob a perspectiva da prossecução das finalidades do processo penal da verdade material e da defesa dos interesses colectivos, cuja desconsideração definitiva poderá comportar desvio objectivo ao princípio da legalidade da promoção da acção penal. Mas só um repudiado modelo inquisitório, que deixasse até ao último momento em aberto o objecto do processo, seria eficaz para evitar totalmente esse risco. No processo de estrutura acusatória, as funções de acusador e de julgador haverão de ser exercidas por órgãos diferenciados e autónomos, e o julgador, nos quadros da dialéctica processual decorrente do próprio princípio do acusatório, sempre haverá de estar confinado ao solucionamento da questão penal tal como ela lhe é proposta pelo Ministério Público ou pela parte acusadora privada. A opção do legislador que está em análise, ainda que não fosse a única compatível com a Constituição (recorde-se o acórdão n.º 237/2007), coaduna-se com a qualidade do Ministério Público como titular da acção penal, ao qual compete deduzir a pretensão punitiva do Estado e assumir a correspondente responsabilidade funcional pelos termos desse exercício (artigo 219.º, n.º1, da Constituição)” (fim de transcrição).
Como se pode ver desta longa transcrição do acórdão do Tribunal Constitucional, ainda que a solução legal possa considerar-se controversa e muito centrada na natureza acusatória do processo penal e na titularidade, pelo Ministério Público, da acção penal e na sua responsabilidade funcional, a verdade é que é, mesmo assim, proporcional e adequada, salvaguardando o âmago dos princípios e direitos constitucionais em confronto, sendo, nessa media, constitucional.
Assim, sem necessidade de mais considerandos, por despiciendos, procede o recurso interposto pelo Ministério Público, ainda que por motivos diversos, anulando - se a decisão recorrida.
III Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, ainda que por fundamentos diversos, e em consequência decide-se, por omissão de pronúncia, declarar nula, a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por uma outra que determine a reabertura da audiência com emissão de pronúncia sobre as questões elencadas e audição dos sujeitos processuais, sobre as mesmas e sobre o consentimento do prosseguimento do julgamento pelos novos factos.
Sem custas por não serem devidas.
Notifique nos termos legais.
(o presente acórdão, integrado por dezoito páginas, foi processado em computador pelo relator, seu primeiro signatário, e integralmente revisto por si e pelo Exmº Juiz Desembargador Adjunto – art. 94.º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal)
Lisboa, 20 de Abril de 2017.
Antero Luís
João Abrunhosa
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[1] Neste sentido e por todos, ac. do STJ de 20/09/2006, proferido no Proc. Nº O6P2267.
[2] Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR/I 28/12/1995.
[3] Sobre esta matéria, veja-se a resenha efectuada por Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código de Processo Penal, em anotação ao preceito, pág. 932 e seguintes.
[4] Neste sentido ac. do STJ de 25-11-99, in BMJ 491º- 200)
[5] Neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5/03/2008, Proc. 07P3259 e acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 6/01/2009, Proc. 9732/2008, ambos in www.dgsi.pt
[6] Processo n.º 170/08, in http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080226.html.
