| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO
No âmbito do processo nº 2/19.3YUSTR, que correu termos no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, 1º Juízo, Comarca de Santarém, na sequência de um recurso de impugnação Judicial da decisão administrativa aplicada pela ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações, em que a recorrente, V… P… – C… P…, SA foi condenada pela prática de uma contra-ordenação, prevista e punida pela alínea d) do nº 3, no nº 6 e na al. e) do nº 10 do artigo 89º do Decreto-Lei nº 123/2009, de 21 de Maio, em conjugação com o artigo 4º, da Lei nº 99/2009, de 04/09, em coima no valor de € 9.500,00 (nove mil e quinhentos euros), veio o Sr. Juiz “a quo” a proferir a sentença dos autos, tendo julgado procedente o recurso e absolvido a recorrente, V... P..., SA nos seguintes termos:
«Relatório:
1. A V... P..., SA (doravante “V... P..., SA”, “Recorrente” ou “Arguida”) veio impugnar judicialmente a decisão proferida pela Autoridade Nacional de Comunicações (doravante “Anacom”) no processo de contraordenação nº SCO0004072017, que a condenou numa coima de nove mil e quinhentos euros pela prática, a título negligente, de uma contraordenação prevista e punida pela alínea d) do nº 3, no nº 6 e na alínea e) do nº 10 do artigo 89º do Decreto-Lei nº 123/2009, de 21 de maio, em conjugação com o artigo 4º, da Lei nº 99/2009, de 04 de setembro, por ter instalado o Repartidor Geral de Fibra Ótica (doravante “RG-FO”) no exterior do edifício, sito na Avenida G.., na Amadora, quando o deveria ter feito no interior do Repartidor Geral do Edifício (doravante “RGE”), de modo a suportar o serviço que pretendia prestar, utilizando assim a funcionalidade pré-existente da infraestrutura.
2. Os fundamentos de defesa invocados pela Recorrente são, no essencial, os seguintes: (i) nulidade do processo de contraordenação por violação do direito de defesa, nos termos das alíneas b) e c), do nº 1 do artigo 58º do Regime Geral das Contraordenações (doravante “RGCO”), artigo 32º, nº 10, da Constituição, e artigo 374º, nº 2, e 379º, nº 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal (doravante “CPP”), ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO, porquanto a Anacom notificou-a de uma nova “acusação”, na qual omitiu elementos essenciais para a Arguida se defender; (ii) inexistência da infração, na medida em que o RG-FO colocado no local não cabia dentro do RGE e era necessário um RG-FO com aquela dimensão para garantir a prestação do serviço; (iii) impossibilidade de imputar qualquer infração à Recorrente pela instalação do RG-FO, sendo nula a decisão impugnada por falta de elementos essenciais, nos termos e para os efeitos do disposto nas alíneas b) e c), do nº 1 do artigo 58º do RGCO, o que gera a nulidade da decisão de aplicação de coima, nos termos do disposto no artigo 374º, nº 2, e 379º, nº 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal (CPP), ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO (disposições aplicáveis a materialidades decisórias em processos sancionatórios), ou a não a responsabilização da Arguida, em virtude de um concreto agente, com ou sem violação de deveres da pessoa coletiva mandatada (Telcabo), caso tivesse agido ilicitamente, ter atuado contra as instruções dadas pela V... P..., SA à Telcabo; erro sobre a proibição e sobre a ilicitude; discordância quanto à concreta sanção aplicada e a desnecessidade de aplicação de coima.
3. Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, com observância das formalidades legais.
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Questões a decidir - Âmbito do controlo judicial:
4. Antes de entrar na análise do mérito do recurso importa tecer algumas considerações quanto ao âmbito do controlo judicial que deverá ser efetuado. Neste plano, é necessário distinguir entre a intensidade e o âmbito dos poderes de decisão e cognição do Tribunal num recurso de impugnação judicial no processo de contraordenação. Assim, a intensidade traduz o nível de profundidade da apreciação judicial e o âmbito a sua extensão. E é importante efetuar esta distinção porque a vocação de plenitude de uma não compromete a limitação da outra.
5. Conforme defendemos no texto “Os poderes de cognição e decisão do tribunal na fase de impugnação judicial do processo de contraordenação”[1] e cujas conclusões finais e pontos mais relevantes aqui reproduzimos, o reconhecimento de competência, no direito das contraordenações, à Administração introduz um aumento do risco de erro e de decisões injustas, que apenas é compatível com as garantias fundamentais previstas nos artigos 6º § 1º, da CEDH, e 20º, da Constituição, se o Tribunal, na fase judicial, dispuser de poderes decisórios e cognitivos de plena jurisdição, na dimensão da intensidade, sendo este o modelo que o nosso legislador adotou no RGCO.
6. Contudo, esses poderes de plena jurisdição não são incompatíveis, em geral, com o reconhecimento de que existem, na fase de impugnação judicial, elementos de um recurso, nem, em particular, com a limitação do âmbito dos poderes do Tribunal. E se, aquando da entrada em vigor do RGCO, esta possibilidade não se colocava, porque, na vigência do CPP de 1929, não se admitia a limitação do objeto do processo ao longo de todo o processo penal, tal questão assumiu dimensões problemáticas com a consagração no atual CPP do regime previsto nos artigos 402º e 403º, ambos do CPP, que gerou o problema. Por sua vez, a previsão da proibição da reformatio in pejus no art. 72.º-A, nº 1, do RGCO, pelo DL nº 244/95 ampliou a extensão do problema.
7. Com exceção dos processos de contraordenação que não estão sujeitos à proibição da reformatio in pejus e em que, cumulativamente, a decisão é precedida de audiência de julgamento ou há lugar a decisão por simples despacho com agravamento das sanções, verifica-se que a vontade do arguido assume um papel decisivo na génese, conformação e manutenção da impugnação judicial, que não há espaço, em termos de utilidade, para a afirmação de uma pretensão punitiva que vá para além das questões que o arguido pretende ver apreciadas e que não há fundamento, no plano das garantias fundamentais, para se ir para além da vontade do arguido. Razão pela qual é possível limitar o âmbito do controlo judicial, mediante a aplicação do regime previsto nos citados preceitos do CPP, ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO.
8. Adicionalmente, é necessário acrescentar que, tal como sustenta Damião da Cunha a propósito dos recursos ordinários em processo penal e que por identidade de razões é aqui aplicável, o princípio da presunção de inocência é indisponível. Por conseguinte, o Tribunal nunca poderá deixar de se pronunciar sobre a culpabilidade quando, no âmbito de um recurso limitado à sanção ou – acrescenta-se – a uma outra questão, lhe surja a dúvida sobre a possibilidade razoável de existência de uma questão não resolvida ou mal resolvida relativa à culpabilidade da infração ou infrações objeto da decisão administrativa[2].
9. Dito isto, impõe-se então fixar o âmbito do presente recurso, à luz do disposto no artigo 403º, nº 1, do CPP, ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO, uma vez que, no caso, é aplicável a regra da proibição da reformatio in pejus.
10. Neste plano, constata-se, em primeiro lugar, que há duas questões prévias autónomas face ao mérito, designadamente a nulidade do processo de contraordenação por violação do direito de defesa e a nulidade da decisão impugnada. Quanto ao mérito, verifica-se que a Recorrente pugna pela sua absolvição, com base em fundamentos muitos específicos, designadamente: não verificação da infração por não serem verdadeiros os factos relacionados com a possibilidade de instalação de um RG-FO dentro do RGE (cf. pontos 3 e 4 da matéria de facto provada da decisão impugnada); violação de instruções por parte da Telcabo, que foi quem, mandatada pela Recorrente, efetuou a instalação; e erro sobre a proibição e erro sobre a ilicitude. Considerando que a decisão, no que respeita as demais segmentos factuais não absorvidos por estes fundamentos de defesa, não suscita qualquer dúvida quanto à sua correção, passível de justificar uma intervenção oficiosa, e é possível autonomizar, na parte dos factos, uns e outros, os poderes de cognição do Tribunal limitar-se-ão, nesta parte, ao reexame dos factos comprometidos pela defesa da Recorrente, dando-se como assentes os demais factos. Uma última questão identificada e autónoma face às demais consiste na sanção aplicável.
11. Por conseguinte e em síntese, as questões que o Tribunal terá de apreciar e decidir, ao abrigo dos seus poderes de plena jurisdição e sem prejuízo de alguma(s) ficar(em) prejudicada(s) face às demais, são, por ordem de precedência lógica, as seguintes:
a. primeira questão - nulidade do processo de contraordenação por violação do direito de defesa;
b. segunda questão – nulidade da decisão impugnada por falta de elementos essenciais relativos à pessoa que praticou os factos e à sua conexão com a Arguida;
c. terceira questão – inexistência da infração porque o RG-FO colocado não cabia dentro do RGE e não podia ser colocado um RG-FO de menor dimensão;
d. quarta questão – a não a responsabilização da Arguida, em virtude de um concreto agente, com ou sem violação de deveres da pessoa coletiva mandatada (Telcabo), caso tivesse agido ilicitamente, ter atuado contra as instruções dadas pela V... P..., SA à Telcabo;
e. quinta questão - erro sobre a proibição e sobre a ilicitude;
f. sexta questão – sanção aplicável.
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12. Primeira questão – nulidade do processo de contraordenação por violação do direito de defesa:
13. Alegou a Recorrente o seguinte:
g. a Anacom notificou-lhe uma primeira acusação na qual referia que, «face à existência de espaço livre no RGE», o «RG-FO poderia ter [sido] instalado no [seu] interior»;
h. na sequência da defesa apresentada pela Recorrente, a Anacom emitiu uma nova acusação, que constitui uma nova imputação, e não uma mera substituição da primeira acusação, porquanto a ANACOM considerou que a aqui Arguida «não se assegurou de tomar conhecimento de que existiam RG-FOs de menor dimensão que o instalado e que caberiam no interior do RGE, e, assim, errada e censuravelmente considerou que um RG-FO como o instalado era o menor existente no mercado de modo a cobrir em 200% as 30 frações existentes» (cfr. § 4 da acusação de 17 de maio de 2018), acrescentando, em nota de rodapé, que «[u]ma vez que cada adaptador SC duplo mede 35x10mm, e numa solução otimizada a área de uma folha A4 daria, pelo menos, para 140 fogos, pelo que, para 30 fogos, uma área de 120mm2 seria suficiente para alojar 30 adaptadores SC duplos, e, assim, seria possível a utilização de uma área total de apenas 180mm2, correspondente à soma do primário e do secundário do RG-FO, quando foi utilizado um RG-FO que ocupa cerca de 6000mm2» (cfr. nota de rodapé 6 da mesma acusação):
i. nesta nova acuação, a Anacom não cuidou de esclarecer elementos essenciais para o exercício do direito de defesa, designadamente os seguintes: a origem das medidas referidas na nota de rodapé; se são, ou não, medidas homologadas, e, em caso afirmativo, por que entidade; a fonte de onde foram retiradas as informações contidas na nota de rodapé; quais são os adaptadores concretos a que se refere e que, em seu entender, seriam passíveis de ser utilizados in casu, nem onde podem os mesmos ser obtidos (aludindo apenas à sua existência no mercado); se tais adaptadores, a ser possível a sua utilização, permitiam a instalação do serviço ao cliente com salvaguarda dos requisitos técnicos e de qualidade da ligação;
j. a omissão destes elementos fere a decisão impugnada de nulidade, termos e para os efeitos do disposto nas alíneas b) e c), do nº 1 do artigo 58º do Regime Geral das Contraordenações (doravante “RGCO”) e no artigo 32º, nº 10, da Constituição, o que gera a nulidade da decisão de aplicação de coima, nos termos do disposto no artigo 374º, nº 2, e 379º, nº 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal (doravante “CPP”), ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO (disposições aplicáveis a materialidades decisórias em processos sancionatórios).
14. Vejamos. O primeiro ponto relevante a esclarecer é que a Anacom podia ter substituído a imputação nos termos em que o fez, na medida em que, na fase organicamente administrativa, não vale o princípio da vinculação temática, porquanto também não é aplicável o princípio do acusatório, pois a Anacom concentra em si todos os poderes. Por conseguinte, esta Autoridade pode, no decurso dessa fase, alterar o objeto do processo, desde que respeite o direito de audição e de defesa, garantido pelo artigo 32º, nº 10, da Constituição, e previsto nos artigos 50º, do RGCO, e 22º, do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações (doravante “RQCOSC”), aprovado pela Lei nº 99/2009, de 04.09, corrigido pela Declaração de Retificação nº75/2009, de 12.10, e alterado pela Lei nº46/2011, de 24.06. No caso, a Anacom deu cumprimento a estas normas, pelo menos numa perspetiva formal, pois notificou a alteração efetuada à Arguida para, querendo, exercer o seu direito de defesa.
15. Esclarecido este primeiro ponto, resta analisar – face à alegação da Recorrente – o conteúdo da “acusação”, designadamente se era suficientemente preciso, em termos factuais, para permitir o exercício do referido direito. A resposta é afirmativa, pois a nova imputação era suficientemente clara para a Arguida perceber a realidade fática imputada, designadamente que era possível ter instalado um RG-FO mais pequeno dentro do RGE. Não é que os elementos que refere como tendo sido omitidos não sejam relevantes. São importantes, mas para a demonstração e prova dessa realidade fática, ou seja, é um problema de sustentação dos factos provados, que poderá (sendo procedente) afetar o mérito da decisão, mas não a sua regularidade processual enquanto vício na enunciação fática necessária para o exercício do direito de defesa.
16. Por conseguinte, improcede a nulidade invocada.
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17. Segunda questão - nulidade da decisão impugnada por falta de elementos relativos à pessoa que praticou os factos e à sua conexão com a Arguida:
18. Alegou a Recorrente o seguinte:
k. A V... P..., SA mandatou a Telcabo para executar a instalação em causa e a Telcabo cometeu tarefas a concretos trabalhadores ou mandatários seus (da Telcabo);
l. Neste complexo de relações, era necessário, para responsabilizar a V... P..., SA, (i) identificar corretamente os concretos agentes da infração – o que não é feito na decisão administrativa; (ii) imputar os factos à Telcabo, enquanto pessoa coletiva cujos agentes são seus trabalhadores ou mandatários – o que não é feito na decisão administrativa; (iii) e, só após as operações anteriores, fundamentar qualquer imputação à V... P..., SA – o que não é feito na decisão administrativa;
m. A falta dos elementos indicados fere de nulidade a decisão impugnada nos termos e para os efeitos do disposto nas alíneas b) e c), do nº1 do artigo 58º do RGCO, o que gera a nulidade da decisão de aplicação de coima, nos termos do disposto no artigo 374º, nº 2, e 379º, nº 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal (CPP), ex vi artigo 41º, nº 1, do RGCO (disposições aplicáveis a materialidades decisórias em processos sancionatórios);
19. A Anacom pugna pela improcedência desta nulidade.
20. Vejamos. A responsabilidade das pessoas coletivas, neste domínio, depende da verificação dos fatores de conexão consagrados no artigo 3º, nº 2, do RQCOSC. Esses fatores de conexão consistem na prática do ato, em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como na prática da infração pelos seus mandatários e representantes, em atos praticados em seu nome ou por sua conta.
21. Podemos classificar estes fatores de conexão em dois tipos: fatores internos; e fatores externos. Os primeiros incluem os agentes que estão integrados na estrutura organizativa da pessoa coletiva ou por determinarem a sua vontade ou por terem um vínculo de trabalho e que podemos designar por agentes internos. É o caso dos titulares dos seus órgãos sociais, os titulares dos cargos de direção e chefia e os trabalhadores. Os segundos dizem respeito a agentes que não fazem parte da estrutura organizativa da pessoa coletiva, mas estão relacionados com esta por via de um mandato ou de um contrato de representação, que os habilita a atuar em nome ou por conta daquela, e que podemos designar por agentes externos.
22. Em virtude destes fatores de conexão e do modelo de imputação daí resultante podemos afirmar que, para efeitos de imputação da responsabilidade contraordenacional à luz do diploma referido, a pessoa coletiva é: o titular dos seus órgãos sociais e o titular dos cargos de direção e chefia relativamente aos atos praticados em nome ou por conta da pessoa coletiva; os seus trabalhadores no exercício das suas funções; o seu mandatário e o seu representante em atos praticados em seu nome ou por sua conta. Afirmar que a pessoa coletiva é cada uma destas pessoas significa que os factos praticados pelas mesmas transferem-se, por via do fator de conexão, para a pessoa coletiva.
23. Só não será assim se o agente tiver atuado contra ordens ou instruções expressas de outra pessoa que, dentro da estrutura organizativa da empresa ou à luz do mandato ou contrato de representação, com poderes para atuar em nome ou por conta daquela, tenha poderes para retirar ao agente o domínio funcional do facto – cf. artigo 3º, nº 3, do RQCOSC.
24. Importa ainda esclarecer que a representação significa que os atos praticados pelo representante, ao abrigo dos respetivos poderes, se repercutem diretamente na esfera jurídica do representado. Por sua vez, agir por conta não implica a ausência total de autonomia (pois isso seria equivalente a um núncio), mas exige, em todo o caso, a possibilidade de o dominus dar instruções: este pode sempre emitir orientações ou diretivas sobre a forma como deve agir o representante, modelando a sua atuação – cf. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.02.2015, processo nº 164/05.7TBVLF.C2, in www.dgsi.pt.
25. No que respeita aos factos praticados por agentes externos impõe-se uma nota adicional: pode acontecer que os factos sejam praticados por um agente externo sem poderes de representação e sem agir por conta da arguida/pessoa coletiva, que, para facilitar a compreensão, vamos designar por agente A; contudo, para além disso, pode suceder que a arguida/pessoa coletiva praticou, através de agentes internos ou externos com poderes de representação ou por sua conta, que vamos designar por agente B, factos, por ação ou omissão, que também deram causa à infração, à luz do conceito extensivo de autor, previsto no artigo 16º, nº 1, do RGCO. Nesta hipótese, a pessoa coletiva poder ser responsabilizada, não por ser o agente A ou pelos factos praticados por este, mas por ser o agente B e pelos factos praticados por este e que também deram causa à ação.
26. Por via dos parâmetros precedentes, podemos ter como certo que a afirmação da responsabilidade da pessoa coletiva pressupõe, por um lado, uma conclusão positiva quanto à existência de um dos referidos fatores de conexão e, por outro lado, a inexistência de ordens ou instruções expressas em sentido contrário que tenham retirado ao agente o domínio funcional do facto.
27. Contudo, concluir nos termos expostos não significa necessariamente que os factos tenham de identificar o concreto agente que praticou o ato. Basta que a factualidade, pela sua configuração, conduza à conclusão de que os factos não poderiam ter deixado de ser praticados por uma das pessoas que permitem a afirmação de um dos fatores de conexão referidos. Nestes casos, a afirmação nos factos provados de que os mesmos foram praticados pela Arguida/pessoa coletiva é suficiente.
28. No entanto, no caso concreto, tem de se reconhecer que a questão da imputação dos factos à Recorrente não assumia contornos simples ou evidentes, pois a instalação do RG-FO podia ter sido executada, em abstrato, por um prestador de serviços (como foi o caso) e não por um agente interno à Recorrente. Adicionalmente, tem de se reconhecer que a forma como foi instalado o RG-FO pelo prestador de serviços não implicava necessariamente poderes de representação ou uma atuação por conta da V... P..., SA, no sentido da existência de instruções ou diretivas por parte da Arguida.
29. Por conseguinte, a matéria de facto não se podia bastar com a afirmação de que a V... P..., SA procedeu ou deixou de proceder de determinada forma, ou seja, não se podia bastar com referências à Arguida. É certo que também não era necessário que se chegasse à identificação da pessoa singular que, em concreto, procedeu à instalação. Contudo, não sendo um caso evidente e estando em causa a intervenção de um agente externo, impunha-se a verificação de uma de duas hipóteses: ou que a decisão contivesse factos que sustentassem a afirmação de que esse agente agiu em representação ou por conta da Arguida, nomeadamente porque não instalou o RG-FO no interior do RGE porque a Recorrente lhe deu instruções no sentido de que devia utilizar aquele modelo de RG-FO e não outro; ou que, não tendo agido em representação ou por conta da Arguida, houve algum facto praticado por um agente interno ou externo com poderes de representação ou em nome da Arguida que contribuiu de forma causal para a prática da infração.
30. A decisão nada diz neste sentido, em nenhum momento, tendo assumido uma simplificação na imputação fática que os contornos particulares do caso concreto não consentiam e a consequência desta simplificação é a ausência de factos essenciais.
31. É certo que a Recorrente introduz no processo alguns desses factos essenciais, designadamente que a instalação foi efetuada pela Telcabo, mandatada por si. Contudo, não alega todos os demais factos necessários para a afirmação do fator de conexão, nomeadamente o atuar em nome ou por conta no que respeita à concreta forma como o RG-FO foi instalado.
32. A ausência de factos essenciais na decisão impugnada não consubstancia, pelo menos, nesta fase[3], um vício processual, suscetível de conduzir à nulidade da decisão, mas – a verificar-se – uma insuficiência radical, que não pode ser suprida, pois o aditamento de eventuais factos essenciais em falta consubstanciaria uma alteração substancial de factos, pois transformaria um acervo factual inócuo em termos de responsabilidade contraordenacional numa contraordenação. E seria uma alteração substancial de factos não autonomizáveis.
33. É exato que esta alteração pode ocorrer por via do mecanismo previsto no artigo 359º, nº 3, do CPP. Contudo, este mecanismo pressupõe o acordo da Recorrente, que nem sequer seria de tentar pois seria, no mínimo, ocioso, tendo em conta que o presente recurso foi desencadeado graças ao impulso da Recorrente e tendo em vista a extinção ou desagravamento da sua responsabilidade.
34. Por conseguinte, a questão suscitada pela Recorrente diz respeito ao mérito da decisão, pelo que será apreciada neste âmbito e se necessário.
35. Termos em que, improcede esta nulidade.
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36. Terceira questão – inexistência da infração porque o RG-FO colocado não cabia dentro do RGE e não podia ser colocado um RG-FO de menor dimensão:
37. A Anacom imputou à Recorrente a prática, a título negligente, de uma contraordenação prevista e punida pela alínea d) do nº3, no nº6 e na alínea e) do nº 10 do artigo 89º do Decreto-Lei nº 123/2009, de 21 de maio, em conjugação com o artigo 4º, da Lei nº 99/2009, de 04 de setembro, com base nos seguintes factos:
n. Na sequência de uma reclamação apresentada por M… Santos, administradora do condomínio do edifício sito na Avenida G…, na Amadora, em 17.03.2015 foi efetuada uma ação de fiscalização, na qual se constatou que o RG-FO daquele edifício foi instalado pela arguida, em 02.06.2014, no exterior da rede coletiva do edifício em 3 caixas, duas destinadas ao respetivo secundário e uma ao respetivo primário.
o. O edifício mencionado no ponto anterior possuía uma infraestrutura de telecomunicações que necessitou da instalação de um RG-FO para que a arguida pudesse aí prestar o seu serviço.
p. O RG-FO deveria ter sido instalado no interior do Repartidor Geral do Edifício (RGE)
q. Ao não instalar o RG-FO no interior do RGE, a arguida não atuou com o cuidado que podia e de que era capaz, uma vez que não se assegurou de tomar conhecimento de que existiam RG-FO de menor dimensão que o instalado e que caberiam no interior do RGE [Uma vez que cada adaptador SC duplo mede 35x10mm, e numa solução otimizada a área de uma folha A4 daria, pelo menos, para 140 fogos, pelo que, para 30 fogos, uma área de 120mm2 seria suficiente para alojar 30 adaptadores SC duplos, e, assim, seria possível a utilização de uma área total de apenas 180mm2, correspondente à soma do primário e do secundário do RG-FO, quando foi utilizado um RG-FO que ocupa cerca de 6000mm], e, assim, errada e censuravelmente, considerou que um RG-FO como o instalado era o menor existente no mercado de modo a cobrir em 200% as 30 frações existentes.
r. Segundo os dados constantes do Relatório e Contas da arguida, referente ao ano de 2016, que é de conhecimento público: o volume de negócios da empresa foi de 985 755 899,94 euros; os resultados líquidos cifraram‑se num lucro de 26 987 000,00 euros; teve um número médio de 1376 trabalhadores ao seu serviço; obteve um balanço total anual de 1 390 825 000,00 euros.
s. A arguida forneceu instruções genéricas à Telcabo – Telecomunicações E Eletricidade, Sa, no sentido de cumprir as regras estabelecidas para a instalação do seu serviço de fibra ótica nas infraestruturas de telecomunicações em edifícios.
38. Quanto ao mérito da decisão, a Recorrente começou por invocar, como defesa subsidiária, a inexistência da infração, porquanto, em síntese, o RG-FO nunca poderia ter sido instalado no interior do RGE, tendo em conta a dimensão de ambos e a quantidade de cabos de outros operadores de comunicações eletrónicas já instalados no interior do RGE e apenas através da utilização de RG-FO com as dimensões em causa era possível garantir a qualidade do serviço contratado pelos clientes.
39. Vejamos. Segundo o depoimento prestado em audiência de julgamento por J… M… M…, engenheiro eletrotécnico e técnico da Anacom, que efetuou a fiscalização ao local, o Manual ITED impõe, que para efeitos de colocação do RG-FO, se proceda nos seguintes termos: a primeira solução técnica consiste em colocar o RG-FO dentro do RGE; caso não exista espaço dentro do RGE, a segunda solução técnica consiste em dividir o RG-FO (no caso estavam em causa três partes) pelos vários pisos do edifício; caso não seja possível, a terceira solução técnica consiste em eliminar cabos mortos que existam dentro do RGE para libertar espaço; se não existir espaço dentro do RGE, poder-se-á, em última instância, colocar o RG-FO fora do RGE, mas, neste caso, é necessário que os cabos de ligação entre o RG-FO e o RGE estejam protegidos e que o RG-FO tenha uma fechadura adequada. A testemunha esclareceu que são soluções sucessivas e não alternativas. No caso concreto, o RG-FO encontrava-se instalado fora do RGE, o que só seria admissível de acordo com o Manuel ITED se as três primeiras soluções não fossem viáveis.
40. Esclarecidos estes pontos constata-se que o relatório de análise técnica nº442/2015, de fls. 11 e ss., que foi elaborado na sequência da fiscalização efetuada também pela referida testemunha, não aponta como desconformidade o facto do RG-FO se encontrar instalado fora do RGE, quando podia estar totalmente dentro deste sem eliminação de nenhum dos cabos aí existente (primeira solução técnica); nem o facto de se encontrar instalado fora do RGE, quando podia estar em parte dentro deste e em parte distribuído pelos restantes pisos (segunda solução técnica); nem o facto de se encontrar instalado fora do RGE, quando podia estar dentro mediante a eliminação de cabos mortos (terceira solução técnica).
41. Aquilo que o relatório assinala reconduz-se a duas desconformidades na execução da quarta solução técnica, designadamente: o facto de nenhuma das caixas apresentar fechadura de modo a garantir a restrição de acesso e consequentemente a segurança e o sigilo das comunicações; e na interligação à rede coletiva do edifício não ter sido instalada, ficando os cabos à vista. Ao assinalar estas desconformidades, que estão relacionadas com a correta execução da quarta solução técnica referida, o relatório implicitamente aceita que se tenha optado por esta quarta solução, ou seja, pela instalação do RG-FO fora do RGE, pois sendo esta uma solução apenas admissível na sequência da falência das três primeiras, só é possível admitir que a mesma tenha sido adotada sem se assinalar que não era a solução correta se as anteriores não fossem possíveis. É esta a leitura a que conduz o referido relatório, no pressuposto de que uma fiscalização executada com rigor analisaria, de forma sucessiva, cada uma das soluções.
42. Sendo assim, como é que surgiu, nos autos, a convicção firmada pela Anacom no sentido de que era possível a primeira solução técnica, ou seja, a instalação do RG-FO dentro do RGE? Sendo certo que – note-se –, num primeiro momento, a Anacom entendeu que isso era possível por via da instalação do RG-FO que se encontra no local dentro do RGE (cf. acusação de fls. 134 e ss.) e, num segundo momento, que era possível ter instalado um RG-FO mais pequeno do que aquele que lá se encontra colocado (versão constante na segunda acusação e na decisão impugnada).
43. Essa convicção não se sustentou no referido relatório de análise técnica, conforme supra explicitado. Também não se pode ter fundado no relatório de fiscalização nº 391/2015, de fls. 8 e ss.. É certo que este relatório afirma que “[n]a vistoria técnica realizada constatou-se que junto e no exterior da caixa do RGE do edifício estava instalado um PDO (ponto de distribuição ótico), pertencente à V... P..., SA”. Contudo, esta referência não era suficiente para sustentar a referida convicção, pois nada mais é dito sobre esta matéria, designadamente que o PDO/RG-FO não podia estar fora do RGE, que tal consubstancia uma irregularidade ou infração, etc, e tanto é assim que a análise de fls. 13 e 14 que sugere a instauração do processo de contraordenação apenas faz referência às irregularidades assinaladas no relatório de análise técnica nº 442/2015.
44. A convicção firmada pela Anacom sustentou-se nos seguintes elementos: num primeiro momento (aquando da dedução da primeira acusação), na informação prestada pela testemunha J… M… M…, por mensagem de correio eletrónico e em data posterior ao relatório de análise técnica, que consta a fls. 26, na qual escreveu que “não ficou provada a necessidade de instalar a solução no exterior, visto existir espaço livre no interior do RGE” – cf. nota de rodapé nº 5 da primeira acusação, fls. 134; e, num segundo momento e após a produção da prova testemunhal arrolada pela Recorrente, nas informações escritas prestadas por J… M… M…, por mensagens de correio eletrónico, que constam a fls. 315 e 352 – cf. decisão impugnada, nota de rodapé nº 14. O teor dessas informações é o seguinte: “Analisados os elementos enviados pelo operador julgo não ficar provado que um RG-FO mais compacto não caberia no interior do RGE, como é exigido pelo regime ITED. Nos casos, como é o caso, em que o projectista avalia o espaço do RGE como insuficiente e dai ter previsto a instalação do PDO fora do RGE (ver folha 2 de 5 da memoria descritiva) deverá o projectista alertar para a necessidade de aplicar uma solução adaptada à realidade do edifício com vista ao cumprimento do regime. Existem no mercado soluções para o RG-FO mais compactas do que a instalada. O operador em causa tem conhecimento dessas soluções tanto é que as aplica. Proponho que o operador seja confrontado com a possibilidade de organizar o espaço existente no interior do RGE e colocar uma solução de RG-FO mais compacta” (fls. 315); “Existem no mercado soluções diferentes da que foi aplicada no edifício que são efectivamente mais compactas. No manual ITED está explícito que os espaços existentes devem ser utilizados para albergar os dispositivos dos operadores. No caso concreto o manual ITED 2ª edição no capítulo 6 – Adaptação dos edifícios à fibra óptica- ponto 6.2. só é admitido a instalação do RG-FO fora da rede colectiva de tubagens quando comprovadamente não existir espaço. Quanto ao secundário do RG-FO deve ser instalada uma solução que permita, no mínimo, duas fibras por fogo … em conectores SC-APC. Cada adaptador SC duplo mede 35mm x 10 mm, numa solução optimizada a área de uma folha A4 daria, pelo menos, para 140 fogos. Para 30 fogos uma área de 120 mm quadrados seria suficiente para alojar 30 adaptadores SC duplos. O operador deve adoptar as soluções de instalação do RG-FO de acordo com o prescrito no ponto 6.4. do manual ITED 2ª edição, nomeadamente as descritas no ponto 4 no que respeita à reorganização do espaço existente nem que para isso tenha de alterar as soluções de ligação existentes. Em conclusão: Não ficou provado que o operador tenha cumprido as prescrições e especificações técnicas do manual ITED 2.ª edição”.
45. Estas informações, em confronto com o referido relatório de análise técnica e com o depoimento de J… M.. M…, suscitam, de imediato, a seguinte perplexidade: se havia espaço dentro do RGE para colocar o RG-FO, quer aquele que lá foi colocado, quer uma solução mais pequena, porque é que o Sr. Técnico da Anacom não o afirmou no aludido relatório?
46. Em audiência de julgamento, a testemunha, confrontada com esta perplexidade, esclareceu que assinalou apenas irregularidades relacionadas com a quarta solução técnica porque seria a mais fácil de corrigir pela V... P..., SA. É evidente que esta explicação – do ponto de vista da atuação regulatória – não é satisfatória, desde logo, porque revela da parte da Anacom atuações divergentes em relação aos mesmos factos, pois, por um lado, sanciona a Recorrente pelo facto do RG-FO estar instalado fora do RGE, o que pressupõe a assunção clara de que este procedimento é errado, mas, por outro lado, aceita, do ponto de vista técnico e por ser mais fácil de reparação, a solução que foi adotada e assinala apenas algumas irregularidades relacionadas com a sua execução.
47. Em todo o caso, o grande problema que se coloca, no plano do apuramento fático (que é aquele se analisa neste momento), é que a explicação da testemunha não demonstra que as três primeiras soluções técnicas referidas, em particular aquela que a Anacom verteu na decisão impugnada (colocar o RG-FO dentro do RGE, ainda que um mais pequeno), eram possíveis. Efetivamente, a afirmação da testemunha não implica necessariamente, por razões lógicas, que a mesma e o Colega que a acompanhou tenham verificado se as três primeiras soluções eram viáveis. Inclusive é mais compatível com a hipótese contrária, pois não é o mais consentâneo com as regras da experiência comum e critérios de normalidade e razoabilidade que se opte por uma solução, por uma determinada razão (no caso por ser mais fácil de corrigir), e ainda assim se tenha tido o trabalho de verificar se as demais eram viáveis ou não e sem que se faça refletir no relatório esse trabalho desenvolvido.
48. Dir-se-á: mas era de tal forma evidente que havia espaço no interior do RG-FO e/ou nos demais pisos que os Técnicos não precisavam de grandes tarefas para concluir nesses termos. O problema é que a prova não aponta nesse sentido, por várias razões.
49. A primeira é a própria Anacom que a revela, ao ter reformulado a sua convicção no decurso do processo, passando pela imputação no sentido de que aquele RG-FO podia ser instalado dentro do RGE para a hipótese, vertida na decisão impugnada, no sentido de que podia ser instalado um RG-FO mais pequeno. Se a primeira possibilidade fosse algo flagrante e constatável pela mera abertura do RGE e visualização do seu interior, não se perceberia essa mudança, nem se compreenderia a referência, num segundo momento, a soluções mais compactas por parte de J… M… M…. Adicionalmente, a testemunha esclareceu em audiência de julgamento que não mediu o RGE, que não tem a certeza de se ter deslocado aos demais pisos e que não verificou se havia cabos mortos. Par além disso e quanto às soluções mais compactas, J… M… M… afirmou, em audiência de julgamento, que apenas tomou conhecimento da existência de soluções mais compactas após a fiscalização, por volta do ano de 2017, e que não tinha a certeza de que tais soluções já existissem à data da prática dos factos.
50. Perante estes elementos, que apontam no sentido de que era necessária uma análise mais rigorosa para determinar se as três primeiras soluções técnicas (incluindo a vertida na decisão impugnada) eram ou não viáveis e que esta análise não foi efetuada, a afirmação pela testemunha de que havia espaço dentro do RGE não é, claramente, suficiente para sustentar uma convicção segura, pois é uma afirmação sem apoio em elementos concretos. E se é verdade que “Não ficou provado que o operador tenha cumprido as prescrições e especificações técnicas do manual ITED 2ª edição””, conforme a testemunha exarou na sua última informação, é de concluir, em face das asserções precedentes, que também não ficou provado o contrário e era à Anacom – e não à V... P..., SA – que competia esse ónus.
51. Sobre esta matéria impõem-se três notas finais.
52. A primeira diz respeito a um elemento altamente perturbador que ocorreu durante a produção de prova em audiência de julgamento. Assim, a Arguida apresentou um relatório, datado de 08.02.2019, com fotografias e medições, para demonstrar que o RG-FO lá instalado não cabia dentro do RGE. Um exercício de comparação entre tais fotografias e as fotografias que constam a fls. 9 revela diferenças significativas, nomeadamente as seguintes: a foto 1 do relatório de fls. 9 apresenta uma sinalética retangular na primeira porta do RG-FO que na fotografia de fls. 4 do relatório junto pela Recorrente, aparece na segunda porta; e a porta do RGE de fls. 9 parece ter um encaixe e configuração diferente da porta retratada na fotografia de fls. 4 do relatório junto pela Recorrente.
53. A possibilidade de ter ocorrido uma manipulação consciente do documento, no sentido de se afirmar que retrata o local, quando não é verdade, consubstancia uma hipótese muito grave, na medida em que é suscetível de configurar a prática de um crime de falsificação de documento, com um potencial de dano reputacional assinalável. Contudo, justamente por esta razão e também pelo facto de não existirem elementos adicionais, tem-se esta hipótese por afastada. Em todo o caso, mesmo que tivesse havido manipulação do documento, tal não comprometeria as asserções supra exaradas, na medida em que as mesmas não se sustentam no referido relatório.
54. A segunda nota consiste no seguinte: na conclusão VIII do recurso de impugnação, a Recorrente afirmou que a “dimensão dos RG-FO utilizados pela V... P..., SA – ainda que outros de menor dimensão existam – é necessária para garantia do serviço (e respetiva qualidade) aos seus clientes”. Esta afirmação não equivale a uma confissão dos factos, na medida em que a solução de um RG-FO mais compacto, imputada pela Anacom, pressupõe necessariamente, por razões lógicas, a sua viabilidade técnica para garantir o serviço aos clientes e a Recorrente não aceita este ponto.
55. Quanto à terceira e última nota, os únicos factos passíveis de serem extraídos da prova produzida, com segurança, são aqueles que foram assinalados no relatório de análise técnica de fls. 11 e ss, designadamente: o facto de nenhuma das caixas apresentar fechadura de modo a garantir a restrição de acesso e consequentemente a segurança e o sigilo das comunicações; e na interligação à rede coletiva do edifício não ter sido instalada, ficando os cabos à vista.
56. Contudo, não se empreende nenhuma alteração não substancial de factos porque seria inútil, na medida em que, conforme já referido, a decisão padece de uma insuficiência ao nível de factos essenciais para a verificação de um dos fatores de conexão exigidos pelo artigo 3º, nº 2, do RQCOSC, e que não pode ser colmatada neste momento.
57. Em face dos parâmetros precedentes, não ficaram provados os seguintes factos imputados pela Anacom:
t. O RG-FO deveria ter sido instalado no interior do Repartidor Geral do Edifício (RGE) [lido no sentido de que era possível];
u. Ao não instalar o RG-FO no interior do RGE, a arguida não atuou com o cuidado que podia e de que era capaz, uma vez que não se assegurou de tomar conhecimento de que existiam RG-FO de menor dimensão que o instalado e que caberiam no interior do RGE [Uma vez que cada adaptador SC duplo mede 35x10mm, e numa solução otimizada a área de uma folha A4 daria, pelo menos, para 140 fogos, pelo que, para 30 fogos, uma área de 120mm2 seria suficiente para alojar 30 adaptadores SC duplos, e, assim, seria possível a utilização de uma área total de apenas 180mm2, correspondente à soma do primário e do secundário do RG-FO, quando foi utilizado um RG-FO que ocupa cerca de 6000mm], e, assim, errada e censuravelmente, considerou que um RG-FO como o instalado era o menor existente no mercado de modo a cobrir em 200% as 30 frações existentes.
58. Face à não demonstração de tais factos, essenciais para a imputação da infração, impõe-se a absolvição da Recorrente, ficando prejudicadas as demais questões suscitadas.
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Dispositivo:
Em face de todo o exposto, julgo o recurso procedente, absolvendo-se a Recorrente da infração imputada».
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Inconformado com a decisão judicial, veio o Ministério Público a recorrer nos termos de fls. 514 a 526, apresentando as seguintes conclusões:
«1. No âmbito de um processo contra-ordenação, e na falta de norma expressa, a sentença – constituindo um acto decisório do juiz, que conhece a final do objecto do processo –, que apreciou e decidiu de um recurso de impugnação de decisão administrativa, deverá seguir o paradigma da sentença penal;
2. Assim, a sentença a proferir deverá começar por um relatório, a que se seguirá a fundamentação, que constará, além do mais, da enumeração dos factos provados e não provados, e terminará pelo dispositivo;
3. A douta sentença recorrida não elencou os factos provados e não provados, o que configura um caso de inexistência jurídica, em virtude de não possuir a aparência de um acto decisório;
4. Porém, caso assim não se entenda, sempre se dirá que, ao não proceder à completa enumeração e especificação dos factos provados e não provados, nos termos supra expostos, em violação da exigência contida no nº 2, do artigo 374º, do Código de Processo Penal, a douta sentença recorrida incorreu no vício de nulidade;
5. É o que resulta do disposto no nº 1, do artigo 379º, do Código de Processo Penal, aplicável por via da norma contida no artigo 41º, nº 1, do RGCO;
6. O Tribunal entendeu que não ficaram provados os factos mencionados no ponto 54 da douta sentença recorrida, prévio ao dispositivo;
7. Estando em causa a violação da obrigação de utilização das infra-estruturas de telecomunicações já instaladas sempre que as mesmas permitam suportar os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar, incumbia ao Tribunal indagar (e posteriormente conhecer), e não indagou (e consequentemente não conheceu), podendo e devendo fazê-lo, os seguintes factos:
a) O RG-FO instalado no edifício sito na Avenida G…, na Amadora cabia (ou não) no RGE existente?
b) O RG-FO instalado era (ou não) desajustado ao número de fogos para que se destinava?
c) Não deveria ter sido colocado um RG-FO de menores dimensões, de molde a caber no RGE pré-existente, face ao número de fogos efectivamente existentes?
8. Com efeito, e de acordo com o artigo 340º, nº 1, do Código de Processo Penal, conjugado com o artigo 41º do RGCO, o juiz pode ordenar a produção de prova oficiosamente, incluindo de meios de prova novos em relação aos do processo administrativo, quando o entenda necessário para a descoberta da verdade;
9. Ao não indagar (e depois conhecer) os factos que podia e devia, com interesse e tendo em vista a prolação de uma decisão justa, a sentença recorrida incorreu no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal.
Face ao decidido e motivado e ao que V. Exas., superior e oficiosamente, suprirão, requer-se que, na procedência do presente recurso, se reconheçam os vícios referidos, anulando-se a douta sentença recorrida e se determine o reenvio parcial do processo, para produção de prova suplementar, em ordem a apurar os indicados factos e elaboração de nova sentença, de acordo com o disposto no artigo 75º, nº 2, alínea b), do RGCO e no artigo 426º, nº 1, do cód. procº penal, assim se possibilitando a realização da Justiça!».
*
Respondeu ao recorrente, a ANACOM, Autoridade Nacional de Comunicações, nos termos de fls. 530 a 540, tendo defendido a improcedência do recurso e concluído:
1. «A sentença ora recorrida é nula, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 374º e na alínea a) do nº 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal, tendo em conta que dela não consta a enumeração dos factos provados e não provados (verificando-se que vários dos factos relativamente aos quais o Tribunal a quo se deveria pronunciar foram sequer apreciados).
2. Consequentemente, não constam da mesma decisão os motivos de facto e de Direito que a fundamentariam quanto a esses factos, nem foram indicadas nem examinadas criticamente as provas que teriam servido para formar a convicção do Tribunal a quo quanto aos mesmos.
3. A sentença ora recorrida não é um caso em que o conhecimento do mérito da causa tenha ficado prejudicado por proceder uma questão prévia que se tenha colocado.
4. Sendo a sentença ora recorrida nula, ela não é inexistente.
5. Pelos factos expostos pelo Ministério Público no recurso apresentado, verifica-se, na sentença ora recorrida, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, tendo em conta, nomeadamente, o exposto pelo Supremo Tribunal de Justiça em Acórdão proferido em 19.07.2006[4].
6. Os poderes plenos do Tribunal sobre todo o objeto do processo de contraordenação de que conheça, reconhecidos unanimemente pela jurisprudência, implicariam que perante a prova produzida – nomeadamente perante o depoimento da testemunha J… M… – o Tribunal procedesse às diligências de prova referidas pelo Ministério Público, não tendo sido sequer justificado por que razão se prescindiu da realização daquelas.
7. Não conferindo a jurisprudência maioritária legitimidade processual à ANACOM para interpor autonomamente recurso da sentença proferida no presente processo de contraordenação, em qualquer caso entende-se que devem ser expostas aos Meritíssimos Juízes Desembargadores outras razões que fundamentariam o recurso que esta Autoridade pretenderia ter igualmente interposto, ainda que as mesmas não possam constar do objeto do recurso
Termos em que, tudo visto e ponderado, deverão V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, julgar procedente o recurso apresentado pelo Ministério Público, determinando-se o reenvio parcial do processo para produção de prova suplementar e para posterior elaboração de nova sentença pelo Tribunal a quo, pelos motivos melhor explicitados na motivação que antecede, assim se fazendo Justiça!».
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Respondeu também a V... P..., SA, nos termos de fls. 543 a 558, tendo concluído:
- «Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, requer-se a V. Exas. que declarem o presente recurso improcedente, mantendo integralmente a sentença recorrida».
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Neste Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, emitiu o Douto Parecer de fls. 564 a 566, tendo concluído:
- «Assim, aderindo-se ao recurso interposto pelo Exmº Magistrado do Ministério Público junto da 1ª Instância, emite-se parecer no sentido da procedência do mesmo, devendo o processo ser reenviado à 1ª Instância para produção de prova suplementar e ser proferida nova sentença, que contenha a enumeração dos factos provados e não provados».
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O recurso foi tempestivo e legítimo.
Colhidos os vistos cumpre decidir
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FUNDAMENTOS
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. artigos 119º, nº 1, 123º, nº 2, 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) todos do cód. procº penal)[5].
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Objecto do recurso
Considerando a natureza do recurso e as conclusões apresentadas pela recorrente, importa apreciar e decidir as seguintes questões:
a) Nulidade da sentença – (artº 374º nº 2 e 379º nº 1 al. a) do cód. procº penal);
b) Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, (artº 410º nº 2 al. a) cpp)
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FACTOS PROVADOS e FUNDAMENTAÇÃO DA PROVA
A sentença recorrida não elencou de forma discriminada os factos provados e não provados conforme exigência legal do artº 374º do cód. procº penal, aplicável ex vi do artº 41º do RGCO, sendo também omissa quanto à fundamentação da prova, e análise crítica da mesma.
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DO DIREITO
A primeira questão que o recorrente vem colocar a este Tribunal da Relação, reporta-se precisamente à nulidade da sentença alegando que a mesma não cumpre as exigências legais previstas no artº 374º do cód. procº penal, defendendo ou a respectiva “inexistência jurídica” ou a nulidade da mesma.
Nulidade da sentença por falta de fundamentação (artº 379º nº 1 al. a) e c) com referência ao artº 374º nº 2, ambos do cód. procº penal).
Sobre esta questão, suscitada em sede de recurso, invocada nas contra-alegações da recorrida e também secundada pelo Ministério Público junto deste Tribunal “ad quem”, constatamos que o sr. Juiz recorrido elaborou uma sentença que não respeita os requisitos constantes do artº 374º do cód. procº penal, sendo a mesma omissa quanto a requisitos essenciais, como sejam a discriminação dos factos provados, factos não provados, sendo também omissa em relação à fundamentação da matéria de facto e análise crítica da prova.
É certo que estamos perante uma sentença proferida em sede de recurso de contra-ordenação, todavia, não pode ignorar-se que esta sentença, tem que obedecer em tudo ao que é exigido para as sentenças em geral.
No caso concreto, o sr. Juiz “a quo” elaborou um despacho no qual foi abordando as questões suscitadas pela recorrente, mas em que omitiu a exigência estrutural a que deve obedecer uma sentença, nomeadamente elencar os factos provados, os fatos não provados e a fundamentação com análise crítica da prova, explicitando o raciocínio lógico em que se baseou para dar razão à recorrente.
Com efeito, nos termos do artº 374º nº 2 do cód. procº penal:
- “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Por sua vez, o artº 379º do mesmo código diz-nos:
- “1. É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do artigo 374º; (…)
b) Que condenar por factos diversos dos da acusação ou pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artº 358º e 359º”.
(…)
A sentença penal, como decisão que reconhece em definitivo o direito no caso concreto, comporta na sua dimensão um juízo fáctico, consubstanciado na “reconstrução do acontecimento acompanhado da valoração de carácter probatório”, - cfr. Carlo Zanza, La Sentença Penal, Geoffrey Editore, 2004 pág. 60 - e um juízo jurídico “as conclusões com relevância jurídica do acontecimento, que se traduzem numa recondução a uma norma incriminadora”, ibidem, pág. 60.
Nessa medida é exigida uma estrutura formal da sentença que obedeça ao tríptico constituído pelo relatório, pela fundamentação e pelo dispositivo.
“Sendo um documento único, os requisitos a que deve obedecer exigem a vinculação a um conjunto de normas e princípios que configuram a sentença como elemento tradutor da decisão penal.
Nestes princípios assume especial relevância o princípio da fundamentação das como decorrência da vinculação constitucional do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa” - cfr. Ac. deste Tribo. Rel. do Porto proferido no proc. 150/09.8TAPNF.P1[6].
É através da fundamentação que se possibilita o controlo da sentença por um Tribunal superior, evitando decisões arbitrárias, que se concretiza a garantia de defesa do arguido (na medida em que apenas com a fundamentação pode ser concretizado o direito constitucional ao recurso) e se assume um mecanismo de autocontrolo do próprio Tribunal.
A fundamentação deve sempre ser suficiente, coerente e razoável, de modo a permitir o cumprimento das finalidades referidas que lhes estão subjacentes.
Depois de descrever os meios de prova que credibilizou, o tribunal recorrido deve fazer uma “análise crítica”, para deixar bem claro o seu raciocínio lógico e consistência das provas apresentadas.
Como se pode alcançar da “sentença” recorrida, esta não apresenta formalmente todos os requisitos legais exigidos, nem explica, à luz dos critérios do julgador, a sua razão de ciência, quanto à factualidade provada que cita mas não elencou discriminadamente.
A fundamentação no caso específico que analisamos, é simplesmente omissa, longe de se poder aceitar esta sentença ou de este Tribunal suprir os vícios de que enferma.
Em face do exposto, concluímos pela verificação dos vícios de falta de fundamentação da sentença e omissão de pronúncia, geradores da nulidade prevista no artº 379º nº 1 al. a) e c) com referência ao artº 374º nº 2, ambos do cód. procº penal.
*
Aliás, embora a sentença seja nula, não podemos deixar de chamar a atenção para a existência de outro vício, que é a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, (artº 410º nº 2 al. a) do cód. procº penal).
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ocorre quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição; e decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão; daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do princípio da livre apreciação da prova (artº 127º), que é insindicável em reexame da matéria de direito[7].
- “Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando o tribunal não tiver considerado provado ou não provado um facto alegado pela acusação ou pela defesa ou de que possa e deva conhecer, nos termos do nº 1 do artigo 358º do cód. procº penal, se esse facto for relevante para a decisão da questão da culpabilidade, ou quando, podendo fazê-lo, não tiver apurado factos que permitam uma fundada determinação da sanção” – Cfr. Ac. do Trib. Rel. Lisboa de 11.11.2009, disponível em http//:www.dgsi.pt.
No caso concreto, tal como defende o recorrente, estando em causa “a violação da obrigação de utilização das infra-estruturas de telecomunicações já instaladas sempre que as mesmas permitam suportar os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar, incumbia ao Tribunal indagar (e posteriormente conhecer), e não indagou (e consequentemente não conheceu), podendo e devendo fazê-lo, os seguintes factos:
a) O RG-FO instalado no edifício sito na Avenida General Humberto Delgado, nº 165, na Amadora cabia (ou não) no RGE existente?
b) O RG-FO instalado era (ou não) desajustado ao número de fogos para que se destinava?
c) Não deveria ter sido colocado um RG-FO de menores dimensões, de molde a caber no RGE pré-existente, face ao número de fogos efectivamente existentes?
Esta alegação do recorrente faz aqui todo o sentido e para evitar eventual nova anulação, com fundamento neste vício, deverá o tribunal recorrido, na correcção do vício supra citado, ter também em conta este.
Nos termos do artº 340º, nº 1, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do artº 41º do RGCO, o juiz pode ordenar a produção de prova oficiosamente, incluindo de meios de prova novos em relação aos do processo administrativo, quando o entenda necessário para a descoberta da verdade.
Face à verificação dos apontados vícios impõe-se a anulação da sentença, a qual deverá ser substituída por outra que cumpra cabalmente com os requisitos exigidos pelo artº 374º nº 1 e 2 do cód. procº penal.
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DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos atrás expostos, decide-se revogar a sentença recorrida e determinar a remessa dos autos à 1ª instância a fim de, pelo mesmo tribunal, serem supridas as nulidades apontadas.
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Sem custas (artº 513º nº 1 do cód. procº penal).
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Lisboa 26 de Junho de 2019
A. Augusto Lourenço
João Lee Ferreira
[1] Cf. “Os poderes de cognição e decisão do tribunal na fase de impugnação judicial do processo de contraordenação”, publicado na obra coletiva Estudos sobre Law Enforcement, Compliance e Direito Penal, Almedina, 2018, pp. 385 a 42.
[2] Cf. JOSÉ MANUEL DAMIÃO DA Cunha, O Caso Julgado Parcial – Questão da culpabilidade e questão da sanção num processo de estrutura acusatória, Publicações Universidade Católica, Porto, 2002, p. 731, adaptado ao contexto em análise.
[3] Cf. sobre esta matéria e para mais desenvolvimentos Nuno Brandão, “O controlo judicial da decisão administrativa condenatória manifestamente infundada no processo contra-ordenacional”, in Boletim da Faculdade de Direito, 94/1 (2018), pp. 309-332.
[4]-Disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/ 4bf11b3c7669da0e80257257004ba005? OpenDocument. Neste sentido, citando-o, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 29.03.2011, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732 316039802565fa00497eec/8128b9801996b3c18025788d003ad395?OpenDocument.
[5]- Cfr. ainda, acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242 e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).
[6] - Relatado pelo Sr. Desembargador Mouraz Lopes e por nós, também subscrito.
[7] - Cfr. Ac. do STJ de 21/6/07, Proc. 07P2268, Relator Simas Santos, que reflecte a posição consensual do STJ. |
