| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório:
A, por si e na qualidade de herdeiro de B, e C, casados no regime de comunhão de adquiridos; D, por si e na qualidade de herdeiro de B, e E, casados no regime da comunhão de adquiridos; MT, Lda.; F; G, por si e na qualidade de herdeira de H, e I; J, por si e na qualidade de herdeiro de H, e K, casados no regime da comunhão de adquiridos; intentaram a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra Banco, S.A., peticionando que o R. seja condenado, a pagar aos AA.:
a) A e C – a quantia total de € 970.682,48, correspondente a:
(i) €528.700,00 referente às apólices da Império Luxemburgo;
(ii) €200.000,00 referente a metade do valor que se encontrava depositado na conta bancária do seu pai;
(iii) €2.282,48 referente a metade do valor pago referente ao plafond do cartão visa usado indevidamente pela AV;
(iv) €89.700 referente ao lucro cessante;
(v) Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (i) e (ii) supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento;
(vi) € 75.000,00 a cada um, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais, no total de € 150.000,00;
(vii)Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento;
b) D e E – a quantia total de € 849.782,48, correspondente a:
(i) €447.500,00 referente às apólices da Império Luxemburgo;
(ii) €200.000,00 referente a metade do valor depositado na conta bancária do seu pai;
(iii) €2.282,48 referente a metade do plafond do cartão de crédito que foi usado pela AV;
(iv) € 50.000,00 a título de lucro cessante;
(v) Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (i) e (ii) supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento;
(vi) € 75.000,00 a cada um, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais, no total de € 150.000,00;
(vii)Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento.
c) MT, Lda. – a quantia total de € 158.650,00, correspondente a:
(i) €127.250,00 referente ao valor que pagaram para liquidar o saldo da conta caucionada;
(ii) €28.900,00 referentes aos 3 cheques;
(iii) €2.500,00 referente ao valor recebido a menos na transferência que a AV fez à A quando deveria ter sido devolvido €12.500 e transferiu apenas €10.000,00.
(iv) Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento.
d) F – a quantia total de € 148. 997,54, correspondente a:
(i) € 110.685,41 que foram indevidamente retirados da sua conta bancária supra identificada;
(ii) € 6.273,36 referente aos cheques que não foram depositados por AV na conta da A.;
(iii) € 27. 038,77 referente às perdas na venda não autorizada de títulos.
(iv) Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento;
(v) € 5.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais. 79/113 Página 47 de 49.
e) – a quantia total de € 996.548,38, correspondente a:
(i) €272.500,00 referente a metade do valor depositado na conta bancária do pai em outubro de 2002;
(ii) €292.500,00 referente às apólices pessoais da Império Luxemburgo falsas;
(iii) €220.500,00 referente ao investimento de moeda estrangeira falso;
(iv) €136.048,38 referente a metade do valor da apólice do pai falsa na Império Luxemburgo;
(v) Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (i), (ii) e (iii) supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento;
(vi) €75.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais;
vii)Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento.
f) J – a quantia total de € 483.048,38, correspondente a:
(i) €272.000,00 referente a metade do valor depositado na conta bancária do pai em outubro de 2002;
(ii) €136.048,38 referente a metade do valor da apólice do pai falsa, da Império Luxemburgo,
(iii) Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (i) e (ii) supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento;
(iv) €75.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais;
(v) Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento. E ainda os juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento e todas as despesas com o presente processo, nomeadamente as custas de parte
Para tanto, alegaram, em síntese, que a atividade do R. desenvolve-se por via eletrónica, por contato telefónico e por contato direto e permanente entre os seus clientes e os vários Personal Financial Advisors que tem ao seu serviço, não possuindo balcões de atendimento ao público. Um desses Personal Financial Advisors era AV, a qual, na relação que estabeleceu com os AA., atuou sempre como gestora das suas contas, enquanto agente vinculada do R. recebia os AA. e outros clientes num escritório sito em Lisboa, na R..., que ostentava, na entrada, uma placa do Banco, SA e no seu interior alguns prémios atribuídos pelo Banco, SA à sua agente vinculada. A AV estava inserida na estrutura hierárquica do Banco, SA, carecendo alguns dos seus atos, tal como a abertura de conta, de confirmação por parte de um superior hierárquico.
Quer o pai dos Autores, o Sr. B, quer os seus filhos têm apenas o 4º ano de escolaridade, e confiavam totalmente nos conselhos da gestora de conta AV. No desempenho dessas funções, AV subscreveu diversas aplicações financeiras com as poupanças do pai dos AA.
A gerente de conta do R efetuava transferências das contas dos clientes, usando as designações que entendia, fazendo movimentações do dinheiro entre várias contas, destinando-se a seu uso próprio, transferindo valores para a sua conta pessoal e para contas das pessoas com quem tinha ligações pessoais.
Para prova do alegado, os Autores juntaram documentos e arrolaram testemunhas.
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O Réu contestou alegando, em síntese, que AV desempenharia, a título particular, perante os Autores (e outros clientes), à revelia do Réu, uma atividade paralela de aparente mediadora de seguros da Companhia de Seguros Império e de aconselhamento financeiro no quadro de relações de confiança, proximidade e amizade. O que esteve em causa foi uma relação de absoluta e cega confiança em AV. A atuação desta não teria tido lugar não fosse a colaboração, negligente e até deliberada, dos titulares das contas.
AV prometia aos clientes em causa um favorecimento especial, “permitindo-lhes” supostos investimentos em produtos que o Réu nunca comercializou, com taxas de juro absolutamente desfasadas da realidade do mercado. Além disso, a confiança dos clientes em AV era de tal ordem que os mesmos, não só nunca lhe solicitavam qualquer comprovativo dos valores que, supostamente lhe entregavam em numerário ou cheque (e que esta estava proibida contratual e legalmente de receber), como lhe confiavam totalmente a suposta gestão dos respetivos patrimónios. Comportamento não só era incompatível com as funções que a mesma desempenhava, como era violador das condições e regras aplicáveis à relação contratual bancária entre os clientes e o Réu. Essa confiança manifestava-se, não só na partilha dos códigos pessoais e intransmissíveis de acesso a homebanking com AV – única via pela qual esta podia ter tomado conhecimento de tais códigos – como com a partilha, em real time, em conversas telefónicas, de SMS tokens para que esta pudesse validar operações como se dos próprios clientes se tratasse.
Existem, no entanto, diversas limitações, legais e contratuais, em termos de poderes de atuação, no que toca às funções dos Agentes Vinculados do Réu, não lhes sendo permitido que disponham de um escritório aberto ao público com sinais identificativos do Réu sem autorização escrita deste – a qual, no caso de AV, nunca existiu, nem sequer alguma vez foi solicitada.
Se, alguma vez, AV concretizou quaisquer operações diretamente, fê-lo com autorização e conhecimento dos Autores, com recurso a códigos pessoais e intransmissíveis que apenas por estes poderão ter-lhe sido transmitidos.
Para prova do alegado, o R. juntou documentos e arrolou testemunhas.
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Procedeu-se à realização da Audiência de Discussão e Julgamento e a final foi proferida Sentença onde se decidiu julgar a acção parcialmente procedente, por provada e, consequentemente, condenou-se o Réu Banco, S.A., a pagar as seguintes quantias:
(i) A:
a) € 528.700,00 referente às apólices da Império Luxemburgo;
b) € 190.040,00 referente a metade do saldo da conta bancária titulada pelo seu pai B;
c) €2.282,48 referente a metade do valor utilizado do plafond do cartão de crédito e
d) € 15.000,00 a título de danos não patrimoniais.
No total de € 736.022,48 (setecentos e trinta e seis mil vinte e dois euros e quarenta e dois cêntimos), sendo a quantia referida em a), acrescida de juros à taxa de juro constante das respetivas subscrições, até efetivo pagamento, e as demais, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(ii) D:
a) € 447.500,00 referente às apólices da Imperio Luxemburgo;
b) € 50.000,00 referente à quantia que foi retirada da conta bancária do A. com o número ... do Banco, SA;
c) € 190.040,00, referente a metade do saldo da conta bancária titulada pelo seu pai B;
d) €2.282,48, referente a metade do valor utilizado do plafond do cartão de crédito e
f) € 15.000,00, a título de danos não patrimoniais.
No total de € 704.822,48 (setecentos e quatro mil oitocentos e vinte e dois euros e quarenta e oito cêntimos), sendo a quantia referida em a), acrescida de juros à taxa de juro constante das respetivas subscrições até efetivo pagamento e as demais, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(iii) F:
- € 143.997,54 (cento e quarenta e três mil novecentos e noventa e sete euros e cinquenta e quatro cêntimos) a título de danos patrimoniais e
- € 5.000,00 (cinco mil euros a título de danos não patrimoniais.
No total de 148.997,54 (cento e quarenta e oito mil novecentos e noventa e sete euros e cinquenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(iv) MT, Lda.:
- € 129.750,00 (cento e vinte e nove mil setecentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(v) G
- € 247.697,61, a título de danos patrimoniais;
- € 7.500,00, a título de danos não patrimoniais.
No total de 255.197,61 (duzentos e cinquenta e cinco mil cento e noventa e sete euros e sessenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(vi) J
- € 247.697,61, a título de danos patrimoniais;
- € 7.500,00, a título de danos não patrimoniais.
No total de 255.197,61 (duzentos e cinquenta e cinco mil cento e noventa e sete euros e sessenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
No mais, foi o R. absolvido do pedido.
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Inconformado com tal decisão, dela recorreu o R., formulando as seguintes Conclusões:
“A. O Tribunal a quo deu como provado (ponto 156) que o BANCO SA não tem, nem consegue ter, conhecimento dos códigos pessoais de nenhum cliente,
B. Mais tendo dado como provado (pontos 157 e 158) que esses códigos são gerados por um sistema informático, sem intervenção humana e de forma completamente anónima, e encriptados antes de serem enviados, de forma individualizada, para a morada de cada titular da conta,
C. Envio esse que é feito de acordo com o comprovativo de morada entregue quando da abertura de conta, como decorre da prova testemunhal e é visível em vários dos elementos que compõem o Documento n.º 6 da Contestação, junto por requerimentos de dia 09.07.2019,
D. O que explica que o Tribunal a quo, e bem, também tenha impressivamente dado como provado que o titular da conta é “o único possível conhecedor do trinómio de segurança completo” (ponto 158).
E. Sabemos, também, porque ficou provado, que a movimentação livre das contas dos Recorridos foi feita com recurso a esses códigos por AV (ponto 159).
F. O Tribunal a quo nem sequer esclareceu qual o seu entendimento sobre a forma como AV obteve os referidos códigos.
G. Há manifesta contradição entre os pontos 158 da matéria de facto provada e 23 da matéria de facto não provada, nos quais o Tribunal a quo considerou, ao mesmo tempo, provado e não provado que apenas os recorridos tinham conhecimento dos seus códigos pessoais.
H. Há flagrante contradição entre os pontos 119 e 121, por um lado, e o ponto 158, por outro, todos da matéria de facto provada, nos quais dá como provado que os códigos pessoais foram enviados para a morada dos titulares das contas e que apenas os Recorridos podiam ter conhecimento dos mesmos e, ao mesmo tempo, dá como provado que os Recorridos não tinham códigos de acesso às contas.
I. Há a ambiguidade dos blocos de factos (e.g. pontos 157 e 158) em que dá como provada a forma de emissão e envio dos códigos pessoais aos clientes por parte do BANCO SA, e aqueles (pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada) em que não considera provado que AV só pode ter tido acesso aos códigos dos Recorridos mediante partilha por parte destes, a qual torna a decisão ininteligível nessa medida.
J. Apesar de a questão lhe ter sido colocada e de sobre ela ter sido produzida prova, o Tribunal a quo não quis resolver.
K. O reflexo jurídico de tudo isto é, obviamente, a nulidade da Sentença recorrida por contradição entre diversos pontos da matéria de facto provada e não provada, bem como a nulidade por ininteligibilidade decorrente de ambiguidade na matéria de facto e até de obscuridade nessa decisão, a qual vem prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC.
L. A falta de resposta à questão de saber de que forma AV teve acesso aos códigos pessoais dos Recorridos, que foi colocada ao Tribunal a quo e que ficou por resolver, viciou a Sentença recorrida com nulidade por omissão de pronúncia, prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC.
M. O Tribunal a quo não esclareceu quem, no seu entender, solicitou ao BANCO SA a restituição do valor de € 10.000,00 de uma tranche paga pela Recorrida para amortização da conta corrente: se foi AV (ponto 100) ou se foram os representantes legais da Recorrida (ponto 162).
N. Está em causa mais uma contradição flagrante entre dois pontos da matéria de facto provada (pontos 100 e 162), que determinam a nulidade da Sentença recorrida, ao abrigo do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC.
O. A Sentença recorrida é omissa sobre o facto de os Recorridos nada terem comunicado ao BANCO SA sobre a devolução de € 10.000 de uma tranche de € 12.5000, em Maio de 2014, quando, meses depois, em Maio de 2015, assinaram nova renovação da conta corrente caucionada (vide Documento n.º 42, junto com a Contestação).
P. Há um profundo silêncio na Sentença recorrida sobre o facto de a conta para a qual os Recorridos alegam ter sido convencidos a fazer os pagamentos de amortizações da conta corrente ser uma conta por si titulada (na qual estava constituído o depósito a prazo que servia de colateral a esse crédito), como decorre com clareza do Documento n.º 41 da Contestação.
Q. O Tribunal a quo não tira quaisquer conclusões ou consequências do facto de os representantes legais da Recorrida MT, Lda. terem assinado a renovação da conta corrente caucionada em Maio de 2015, cujo valor se encontrava totalmente utilizado, quando agora afirmam que tinham feito diversas transferências para a sua amortização, quase todas em datas anteriores (vide ponto 21 da matéria de facto provada).
R. O Tribunal a quo também nada concluiu ou mencionou acerca da alegação de as transferências mencionadas no ponto 21 terem sido feitas para uma conta errada (titulada pelos próprios Recorridos), supostamente por indicação de AV, depois de uma primeira amortização para a conta correcta cuja devolução esta os teria convencido a realizar,
S. Quando diversas das transferências para a conta errada (ponto 21) foram feitas em datas anteriores à daquela que foi feita para a conta correcta, em 26.05.2014, e cuja devolução foi solicitada pelos representantes legais da Recorrida.
T. Ao não ter apreciado essa(s) questão(ões), o Tribunal a quo incorreu em clara omissão de pronúncia, o que acarreta mais uma nulidade da Sentença recorrida, neste caso nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC.
U. O BANCO SA requer a junção aos autos de um conjunto de documentos constituído por pedidos de indemnização cível formulados (também) contra o BANCO SA no processo-crime que corre termos sob o n.º ..., junto do Juiz 2 do Juízo Central Criminal de Lisboa, os quais foram notificados ao BANCO SA em 01.02.2022.
V. A sua relevância resulta do facto de alguns dos aí demandantes terem reconhecido, por escrito e com toda a naturalidade, que entregaram os seus códigos pessoais de acesso às contas a AV.
W. As afirmações que resultam dos documentos em causa assumem, nestes autos, a potencialidade de demonstração de factos instrumentais alegados na Contestação (vide, inter alia, o artigo 37.º, relacionado com os temas da prova 164 e 170),
X. Os factos instrumentais são susceptíveis de demonstrar a veracidade de factos aqui essenciais, nomeadamente aqueles que o Tribunal a quo deu como não provados nos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada.
Y. A documentação em causa, sendo demonstrativa da factualidade instrumental alegada na Contestação sobre a partilha de códigos pessoais por clientes com AV, impõe, segundo as regras da experiência, e ao abrigo do comando previsto no artigo 607.º, n.º 4, do CPC, que se considerem provados os factos essenciais alegados a esse respeito nos autos pelo BANCO SA.
Z. Tendo em conta a data da notificação dos pedidos de indemnização cível, posterior ao encerramento da discussão em primeira instância, a sua junção com as presentes alegações deve ser admitida por V. Exas., ao abrigo do disposto no artigo 425.º do CPC, o que se requer.
AA. AV, Arguida naquele processo-crime, também aí prestou já as suas declarações, nomeadamente, nas sessões de julgamento de 17 e 31 de Março, 7 e 21 de Abril de 2022.
BB. As declarações de AV, que os documentos reproduzem, foram todas produzidas após o encerramento da discussão e, até, da prolação da Sentença recorrida,
CC. Pelo que a sua junção a estes autos com estas Alegações tem, necessariamente, que ser admitida, uma vez mais ao abrigo do disposto no artigo 425.º do CPC, o que expressamente se requer.
DD. O Tribunal a quo recusou valorar nestes autos os depoimentos juntos como Documentos n.os 7 e 8 com a Contestação, alegadamente ao abrigo da limitação decorrente do artigo 421.º do CPC, relativo ao valor extraprocessual das provas.
EE. No entanto, as circunstâncias específicas do nosso caso impunham uma interpretação teleológica do referido preceito, uma vez que a ratio do mesmo não deve inviabilizar a valoração dos depoimentos nestes autos.
FF. A tutela do artigo 421.º do CPC não tem qualquer justificação no caso dos autos, pois os depoimentos que o BANCO SA pretendeu apresentar como prova testemunhal nestes autos não foram produzidos por qualquer terceiro.
GG. Lançar mão da letra do artigo 421.º do CPC e ignorar a sua teleologia, não só não tutelou qualquer interesse ou direito digno dos recorridos visados, como significou “fechar os olhos” a uma realidade que lhes era desvantajosa como se a mesma não tivesse acontecido,
HH. Além de permitir que os referidos Recorridos suavizassem sem consequências as suas declarações de parte nestes autos face aos segmentos daqueles depoimentos anteriores que lhes eram francamente desfavoráveis.
II. Requer-se a V. Exas. que, fazendo a interpretação teleológica e correctiva do artigo 421.º do CPC que se impõe, reconheçam não haver justificação juridicamente aceitável para recusar a valoração nestes autos dos depoimentos anteriores dos Recorridos e, consequentemente, admitam valorar os referidos depoimentos.
JJ. Subsidiariamente, se requer a V. Exas. que, caso não reconheçam valor extraprocessual aos depoimentos em causa enquanto prova testemunhal, não deixem de os valorar enquanto prova documental.
KK. Como era do conhecimento do Tribunal a quo quando da prolação da Sentença recorrida, tinha havido entretanto desenvolvimentos processuais relevantes no processo-crime, como decorre, aliás, do ponto 165 da matéria de facto provada e ficou demonstrado pela resposta a Ofício que o Tribunal Central de Instrução Criminal remeteu a estes autos em 23.11.2021.
LL. Nesse sentido, e face à prova documental existente nos autos e ao teor do ponto 165 da matéria de facto provada, a redacção do referido ponto deve ser alterada nos seguintes termos:
“8. A referida queixa crime deu origem à instauração de um inquérito criminal e a um processo-crime, o qual se encontra em fase de julgamento, com o número ..., que está a correr termos junto do Juiz 2 do Juízo Central Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa”.
MM. No ponto 42, ou a subscrição a que se refere o Tribunal a quo era uma expressão metafórica, para significar a suposta aplicação de valores em investimentos inexistentes, caso em que, não só não teria tido lugar no âmbito das funções de AV, como não se poderia falar em subscrição;
NN. Ou, caso o Tribunal a quo se referisse a efectivas subscrições, as mesmas não foram feitas no âmbito das funções que AV desempenhou para o BANCO SA, mas sim no âmbito das suas funções de colaboradora do Y, S.A. (vide ponto 151 da matéria de facto provada).
OO. Assim sendo, a redacção do ponto 42 da matéria de facto provada deve ser alterada nos seguintes termos:
“42. Segundo as informações de AV, B acreditava ter subscrito apólices de seguros de capitalização, negociados pela sucursal do Luxemburgo da Companhia de Seguros Império (atualmente Companhia de Seguros Fidelidade) com dinheiro do pai dos AA. D e A”.
PP. Os extractos juntos como Documento n.º 19 da Contestação não incluem apenas aplicações a prazo no seu valor global, mas também, como é óbvio, saldos de contas à ordem, razão pela qual os valores correspondentes, de € 35.080,00, nunca poderiam ter sido incluídos no ponto 51.
QQ. Ao tê-los incluído, o Tribunal a quo mostrou que a prova deste ponto consistiu apenas na utilização do facto conforme alegado pelos Recorridos, introduzindo-lhe o valor que o BANCO SA referiu na sua defesa a esse respeito, sem cuidar de tentar perceber o que qualquer das partes aí pretendeu dizer.
RR. Pelo que se expôs, e com base na prova documental referida, o ponto 51 da matéria de facto provada deve ver a sua redacção alterada nos seguintes termos:
“51. O pai dos AA., B, tinha, ainda, efetuado aplicações a prazo no valor total de € 345.000,00, quantia que AV fez sua”.
SS. As declarações de parte de D e G conflituam com os depoimentos testemunhais juntos como Documentos n.ºs 7 e 8 com a Contestação, mas que são, como se sabe, um meio de prova necessariamente toldado pelo interesse num determinado desfecho da acção, pelo que não deveriam ter prevalecido na formação da convicção do Tribunal a quo.
TT. De acordo com a regra prevista no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, o ónus da prova sobre essa alegação era dos Recorridos, que não apresentaram outra prova para o efeito senão as suas próprias declarações de parte.
UU. O artigo 346.º do Código Civil estabelece que “à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir, é a questão decidida contra a parte onerada com a prova”.
VV. O BANCO SA não só o fez, como fê-lo por via de depoimentos testemunhais isentos, claros e objectivos, que deviam ter prevalecido sobre aquelas declarações de parte, sendo os depoimentos a torná-las duvidosas (sendo a questão decidida contra os Recorridos, que tinham esse ónus da prova),
WW. O acesso dos clientes a extractos também é perceptível no depoimento de AV no processo-crime, cuja gravação é junta com estas alegações (Documentos n.os 2 e 3).
XX. Também Do confirmou no depoimento que o Tribunal a quo preferiu ignorar e se espera que V. Exas. valorem como se impõe (minuto 12:52 da gravação do depoimento).
YY. O Tribunal a quo ignorou também a documentação comprovativa do envio de extractos para a Recorrida F, constante do Documento n.º 29 junto com a Contestação, o que não se compreende.
ZZ. Requer-se a V. Exas. que, pelas razões expostas, revertam a decisão errada do Tribunal a quo a este respeito, dando o ponto 52 como não provado.
AAA. Sobre o ponto 60 da matéria de facto provada, não só ficou comprovada a impossibilidade de abertura de contas sem formulário assinado pelos titulares (veja-se o excerto transcrito do depoimento da testemunha X), como o BANCO SA juntou aos autos a documentação de abertura de todas as contas aí mencionadas (vide Documento n.º 6, da Contestação), na qual é visível a assinatura dos respectivos titulares.
BBB. Mesmo que se admitisse – como admitiu a testemunha Z – que foram assinados formulários em branco pelos Recorridos, não só a responsabilidade pela assinatura de documentação em branco é exclusiva dos signatários, como a finalidade dos formulários era clara para qualquer pessoa minimamente diligente.
CCC. A testemunha estava, claramente, a referir-se a um procedimento padrão, afirmando que o mesmo consistia na assinatura pelos Recorridos previamente ao preenchimento dos demais dados do formulário, que era normalmente feito pela agente vinculada, com o seu óbvio consentimento.
DDD. Face ao exposto, deve a redacção do ponto 60 da matéria de facto provada ser alterada nos seguintes termos:
“60. As seguintes contas foram abertas no nome do pai dos AA., dos AA. e seus familiares, sem que estes tivessem consciência do destino dos formulários que assinaram para o efeito: (…)”.
EEE. Em consequência desta impugnação, não poderá deixar de dar-se por provado o alegado nos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada, até porque a matéria de facto provada, designadamente os pontos 157 e 158, o impõe.
FFF. Como base nestes pontos, era crucial que o Tribunal a quo tivesse dado uma formulação correcta e rigorosa ao ponto 62, referindo a forma pela qual a agente vinculada teve conhecimento daqueles códigos.
GGG. Conforme, aliás, o Tribunal a quo alcançou nos pontos 66 e 122 da matéria de facto provada, onde estão listadas transferências alegadamente feitas sem conhecimento dos titulares e se verifica que não há qualquer transferência para uma conta titulada por AV depois de 2003.
HHH. Essa precisão, especialmente o balizamento temporal das afirmações constantes dos pontos 62 e 63 da matéria de facto provada, é extremamente relevante porque, como se percebe, os Recorridos pretenderam nestes autos passar a ideia de que o BANCO SA não detectou, devendo tê-lo feito, durante catorze anos, movimentações significativas de valores entre contas da clientes e da agente vinculada.
III. Nos anos de 2002 e 2003, as normas regulatórias não impunham ao BANCO SA a existência de um mecanismo que, mais tarde, a partir de 2005, veio a integrar o seu sistema de controlo interno, relacionado (inter alia) com a monitorização de movimentos entre contas de agentes vinculados e de clientes.
JJJ. Nesse sentido, pela importância que o mesmo assume para a decisão de Direito, e porque a prova produzida nos autos assim o impõe, as redacções dos pontos 62 e 63 da matéria de facto provada devem ser alteradas nos seguintes termos:
“62. Nas contas bancárias abertas em nome de AV eram efetuados muitos movimentos e apresentavam saldos com valores de mais de um milhão de euros, sendo que apenas se verificou movimentação de e para contas de clientes entre 24.10.2002 e 23.08.2003”.
“63. AV tinha acesso a todos os códigos de segurança das contas que movimentava, por lhe terem sido facultados pelos próprios clientes, fazendo livremente uso dos mesmos para realizar as transferências dos valores que se encontravam nas contas bancárias dos AA. e de outros clientes do R., bem como das contas que abriu em nome dos AA., para as suas contas pessoais, domiciliadas igualmente no R., apenas entre 24.10.2002 e 23.08.2003, fazendo crer aos AA. que os valores em causa se encontravam aplicados em seguros e fundos de investimento e que a qualquer momento os poderiam resgatar.”
KKK. Não é verdade que o dinheiro dos Recorridos “já tinha sido transferido para a sua conta pessoal”, porque não houve transferências de valores de contas dos Recorridos para contas pessoais de AV.
LLL. Em termos de movimentação de contas, a única movimentação relevante a partir de 2003 foi feita de contas de clientes para contas de outros clientes ou de terceiros, com recurso aos códigos pessoais que os titulares das contas livremente lhe forneceram (vide o que resulta dos pontos 66 e 122 da matéria de facto provada).
MMM. Por tudo isso, a redacção do ponto 65 deve ser alterada nos seguintes termos:
“65. Durante anos, AV conseguiu enganar os AA, fazendo-os crer que o dinheiro deles existia, quando já tinha sido por si utilizado para pagamentos de dívidas a outros clientes ou terceiros.”
NNN. Atentando-se nos Documentos n.ºs 105 e 106, que correspondem a cópias dos cheques referidos nos pontos 89 e 90 da matéria de facto provada, verifica-se que ambos terão sido emitidos e entregues sem preenchimento do campo do destinatário.
OOO. Por isso, cremos que a redacção destes pontos da matéria de facto provada deveria ser alterada nos seguintes termos:
“89. O A. D entregou a AV diversos cheques de uma conta de F junto do YY, sem o campo do destinatário preenchido, para depósito na conta da sua tia F aberta junto do R”.
“90. AV não efetuou o depósito dos seguintes cheques a seguir identificados, que não tinham o campo do destinatário preenchido, na conta titulada por F e aberta no R.:
- Cheque YY com o n.º 9529473957 no valor de € 3.451,36 – foi depositado numa conta do Banco Comercial Português;
- Cheque YY com o n.º 6829473960 no valor de € 2.822,00”.
PPP. Como se retira dos pontos 98 e 100 da matéria de facto provada, o pagamento de € 12.500,00 aí referido foi feito para a conta correcta, ou seja, para conta na qual o pagamento era considerado amortização parcial da conta corrente caucionada.
QQQ. Se a restituição dos € 12.500,00 não foi solicitada integralmente pelos representantes legais da Recorrida MT, Lda., mas sim no valor de apenas € 10.000,00 (vide Documento n.º 45 da Contestação), o valor remanescente, de € 2.500,00 manteve-se creditado na conta correcta, tendo sido imputado como amortização parcial da conta corrente, libertando plafond disponível nessa medida a favor da Recorrida, o qual foi posteriormente utilizado.
RRR. Não tendo AV acesso à conta para a qual foram transferidos inicialmente os € 12.500,00 (era uma conta do BANCO SA), nunca poderia ter-se apoderado da quantia cuja restituição a Recorrida não solicitou,
SSS. E, mais do que isso, o valor de € 2.500,00 nunca poderia ter sido considerado um prejuízo da Recorrida, como veio a ser pelo Tribunal a quo, uma vez que lhe foi atribuído o propósito pretendido de amortização parcial da conta corrente caucionada.
TTT. Além disso, a conta “errada” para a qual terão sido feitos pagamentos para amortização da conta corrente, era uma conta titulada pelos seus representantes legais, à qual estava associado o depósito a prazo oferecido como colateral da conta corrente (vide ponto 97 da matéria de facto provada).
UUU. Assim, o ponto 104 da matéria de facto provada deve ser, simplesmente, dado como não provado e eliminado, devendo as redacções dos pontos 101 e 111 da matéria de facto provada ser alteradas nos seguintes termos:
“101. Esta transferência foi devolvida para a conta do , mas no valor de €10.000,00 em vez dos €12.500,00, tendo ficado a faltar €2.500,00 que foram imputados à amortização parcial da conta corrente caucionada.”
“111. A. “MT, Lda.” ficou desprovida das seguintes quantias:
- 3 cheques no valor total de € 28.900,00.”
VVV. O ponto 106 refere a entrega de cheques em mão a AV, valendo aqui o que já salientámos relativamente aos pontos 89 e 90 da matéria de facto provada.
WWW. Estão em causa cheques que se destinariam à abertura de uma conta noutra instituição e foram entregues a AV, ou com o campo do destinatário em branco, ou preenchido com a própria agente vinculada como destinatária, como se retira da visualização dos Documentos n.os 119 e 120 da Petição Inicial.
XXX. Assim, a redacção deste ponto da matéria de facto provada deve ser alterada nos seguintes termos:
“106. Com esse intuito, os gerentes da A. “MT, Lda.”, entregaram à AV, 3 cheques da conta do ````, dois deles com o campo do destinatário em branco, outro com esse campo preenchido a favor da agente vinculada: (…)”.
YYY.O Recorrido D reconheceu, nas suas declarações de parte, dispor de códigos de acesso à sua conta via homebanking.
ZZZ. Também a testemunha W foi clara na descrição do procedimento de envio de códigos de acesso aos clientes pelo BANCO SA, e na explicação da forma pela qual o BANCO SA assegura que esse envio não é manipulável, por ser baseado em comprovativo de morada fiável com uma mínima antecedência face à abertura de conta.
AAAA. A apreciação do depoimento desta testemunha foi enquadrada pelo Tribunal a quo na prova dos pontos 157 e 158 da matéria provada, que conflituam flagrantemente com a matéria provada sob o ponto 119 no que toca ao conhecimento dos códigos de acesso às contas pelos Recorridos, razão pela qual o mesmo devia ter sido atendido também no âmbito da prova deste último facto, sendo determinante para o dar como não provado.
BBBB. Acresce, ainda, que relevam também aqui as declarações de AV (Documentos n.os 2 e 3, ora juntos) sobre o facto de terem sido os clientes a entregarem-lhe voluntariamente os códigos pessoais.
CCCC. Toda essa prova é elucidativa quanto ao acesso dos Recorridos a códigos pessoais de movimentação de conta.
DDDD. Já quanto ao acesso a extractos mencionado no ponto 119, damos aqui por reproduzida a argumentação expendida supra no âmbito da impugnação da decisão relativa ao ponto 52 da matéria de facto provada.
EEEE. Ficou devidamente demonstrado, como resulta até de outros pontos de matéria de facto no que toca aos códigos de acesso às contas (pontos 157 e 158 da matéria provada), mas também de depoimento testemunhal no que toca aos extractos, que os pontos 119 e 121 não podiam ter sido dados como provados, requerendo-se a V. Exas. que revertam esse equívoco do Tribunal a quo, dando-os como não provados.
FFFF. Não havia qualquer forma de ser perceptível, fosse qual fosse o concreto sistema de controlo que se implementasse, que a movimentação das contas aqui em discussão era realizada por AV, uma vez que todas as transferências foram realizadas via homebanking, com recurso a códigos pessoais de acesso e a códigos específicos de validação de operações,
GGGG. Tudo se passando, do ponto de vista de quem fiscaliza, supervisiona e controla, como se a movimentação fosse realizada pelos próprios clientes, nada havendo nessa movimentação que assinalasse algo de anómalo face aos milhares de outras movimentações realizadas por outros clientes do BANCO SA diariamente.
HHHH. A testemunha W explicou-o com toda a clareza nos excerto transcrito.
IIII. Assim, requer-se a V. Exas. que em face da prova produzida, alterem a redacção do ponto 143 da matéria de facto provada nos seguintes termos:
“143. O sistema de segurança do R não detetou milhões de euros movimentados por AV ao longo de vários anos, através de centenas ou milhares de operações, algumas dessas transações efetuadas para contas bancárias tituladas pela própria, em resultado de essa movimentação ter sido feita validamente, via homebanking, com recurso aos códigos pessoais de acesso dos titulares das contas e a códigos específicos de validação de operações concretas”.
JJJJ. A redacção do ponto 155 é manifestamente insuficiente, tendo sido desprovida de referências importantes que constavam da alegação inicial na qual o mesmo teve origem (vide artigo 152.º da Contestação).
KKKK. Além do que referiram sobre essa matéria as testemunhas Xx, Zz, W e X, importa que atentemos no que referiu a testemunha Ww, cuja propriedade na matéria o mesmo clarificou antecipadamente, nos excertos que se transcreveram.
LLLL. Assim, requer-se a V. Exas. que alterem a redacção do ponto 155 da matéria de facto provada, nos seguintes termos:
“155. O Réu possui um sistema de controlo interno adaptado à dimensão, natureza e ao risco das actividades exercidas, em conformidade com a legislação em vigor a cada momento”.
MMMM. O ponto 158 exige apenas uma alteração cirúrgica, a bem do rigor, que é a clarificação de que o departamento central que é responsável pelo envio dos códigos de acesso a clientes não é do Réu (BANCO SA), mas sim do , S.A., conforme decorre do depoimento da testemunha X.
NNNN. Tendo em conta o teor do depoimento, que esteve claramente na base da prova deste ponto, a redacção do ponto 158 da matéria de facto provada deve ser alterada por V. Exas. apenas nos seguintes termos:
“158. Todos os referidos códigos/passwords são gerados de forma informaticamente anónima e enviados, por uma área central da estrutura do N..., S.A., por correio e de forma separada, para a morada de cada titular de conta, sendo assim o titular da conta o único possível conhecedor do trinómio de segurança completo”.
OOOO. A matéria contida nos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada devia ter sido dada como provada, a começar pelo facto de essa ser uma decorrência básica e lógica da prova de outros pontos da matéria de facto provada, como os pontos 157 e 158.
PPPP. Os códigos pessoais que permitiam o acesso às contas bancárias via homebanking eram gerados por um departamento central do N..., S.A., não do BANCO SA (vide impugnação da decisão sobre o ponto 158 da matéria de facto provada), de forma informaticamente anónima e encriptados, e que eram enviados por correio para a morada dos titulares,
QQQQ. Sendo que essa morada era comprovada, do ponto de vista do BANCO SA, pelos comprovativos de morada, com uma antecedência máxima, que eram pressuposto necessário da abertura de qualquer conta (vide transcrições do depoimento da testemunha MF).
RRRR. O BANCO SA, como se provou no ponto 156, não tem conhecimento dos códigos de nenhum cliente (apenas conhece o username, que é o número que identifica cada cliente do BANCO SA e que é de conhecimento geral, sendo depois cruzado com os efectivos códigos de segurança para permitir acessos, que apenas o cliente conhece) (vide transcrições do depoimento da testemunha X).
SSSS. Na sequência do vasto inquérito realizado no processo-crime em que AV é Arguida não houve qualquer imputação de criminalidade relacionada com acesso indevido ou não autorizado a códigos pessoais de clientes (vide Despacho de Pronúncia junto aos autos em 23.11.2021).
TTTT. Resulta para lá de óbvio que AV só podia ter tido conhecimento de códigos pessoais de clientes mediante partilha voluntária por parte desses, e, mais do que isso, a prova mostra que foi precisamente isso que aconteceu.
UUUU. Os Recorridos António e D reconheceram isso perante a testemunha W, que declarou que os mesmos o reconheceram “variadíssimas vezes” nos diversos contactos que tiveram em 2016.
VVVV. O Recorrido D, não só reconheceu que tinha consigo os códigos pessoais para acesso às suas contas (em excerto já transcrito acima), como reconheceu ter dado códigos SMS token a AV em chamadas telefónicas.
WWWW. Nestes autos, referiu que apenas o fez para duas operações na conta da sua tia F, contudo, se atentarmos nos depoimentos gravados que o Tribunal a quo rejeitou e que esperamos que sejam valorados por V. Exas., facilmente alcançamos que o Recorrido se referia a variadas ocasiões e que essa partilha de códigos não ocorreu apenas duas vezes.
XXXX. A partilha de códigos pessoais é aquilo que a experiência comum, em cima de toda a prova que sobre a matéria se debruçou, determina como conclusão óbvia.
YYYY. Importa também considerar a gravação das declarações prestadas por AV no processo-crime, junto a estas alegações como Documentos (supervenientes) n.os 2 e 3, nos excertos transcritos.
ZZZZ. Os registos fonográficos são documentos que fazem prova plena daquilo que representam, quando não sejam impugnados quanto à sua exactidão pela parte contra quem são apresentados (vide artigo 368.º do Código Civil).
AAAAA. Por (i) ser uma decorrência lógica de outros pontos da matéria de facto provada, por (ii) ter sido referida com toda a clareza em prova testemunhal apenas contrariada por declarações interessadas de parte, por (iii) ter sido densificada pelo Recorrido D no seu depoimento testemunhal cuja valoração se requer a V. Exas. e por (iv) ter sido tão claramente explicada, mesmo em moldes específicos quanto aos aqui Recorridos, por AV nas suas declarações no processo-crime,
BBBBB. A matéria constante dos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada deve ser considerada provada por V. Exas., como impõem as regras processuais e substantivas aplicáveis e expressamente se requer.
CCCCC. Não o fazer significaria, no contexto dos autos, tratar a matéria como se estivesse sujeita a prova vinculada (na modalidade de confissão), que não é, de todo, o caso, vigorando a livre apreciação do tribunal e a experiência comum.
DDDDD. O n.º 2 do artigo 662.º do CPC prevê uma série de poderes oficiosos de V. Exas., sendo que, ao abrigo da sua alínea a), devem V. Exas. Ordenar a renovação da prova acaso tenham dúvidas sobre a credibilidade de um depoente ou sobre o sentido de um depoimento.
EEEEE. Ao abrigo da alínea b), e no caso de V. Exas. não encontrarem fundamento processual para valorarem os documentos ora juntos que contêm as declarações de AV no processo-crime, seria então de ponderar a produção de novos meios de prova, em concreto, a prestação de depoimento testemunhal por parte de AV, o que se requer.
FFFFF. Por fim, ao abrigo da alínea c), num cenário limite, seria de equacionar a anulação da decisão do Tribunal a quo a propósito dos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada, determinando-se a repetição da prova a esse respeito.
GGGGG. Não se percebe de que forma resulta implícito do artigo 324.º, n.º 1, do CdVM, que a responsabilidade por actos de representantes ou auxiliares do intermediário financeiro, essa sim subentendida, se aplicaria aos agentes vinculados.
HHHHH. Sobre os agentes vinculados nada daí resulta, o que se percebe pela circunstância de a norma especial correspondente se encontrar expressamente prevista no artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM.
IIIII. Esse é, aliás, um dos principais argumentos a favor da exclusão da aplicabilidade do artigo 800.º do Código Civil ao caso: é que se o artigo 294.º-C, alínea a) do CdVM não for aplicável a uma situação como a dos autos, então não é aplicável a mais nenhuma, não tendo qualquer utilidade jurídica.
JJJJJ. Como é evidente, desde logo porque decorre da epígrafe do artigo 800.º do Código Civil, o mesmo apenas se refere a situações em que a actuação dos representantes ou auxiliares tem como propósito o cumprimento de uma obrigação (em sentido técnico) de um devedor,
KKKKK. Ao passo que o recurso aos serviços de AV pelo BANCO SA visou a promoção de produtos de investimento, não o cumprimento de obrigações deste.
LLLLL. O fundamento, o objectivo ou o interesse com o qual o intermediário financeiro recorre à actividade de agentes vinculados nada tem que ver com o cumprimento de obrigações perante os clientes.
MMMMM. Embora tal não decorra expressamente da sua letra, mesmo o âmbito de aplicação do artigo 800.º (tal como o do artigo 500.º, esse expressamente) está limitado ao âmbito da actividade de que o lesante tenha sido incumbido pelo devedor.
NNNNN. O próprio fundamento da responsabilização do devedor por actos de representantes ou auxiliares no cumprimento de obrigações é a contrapartida do benefício retirado do recurso à actividade desses terceiros, devendo, portanto, estar limitada a esse benefício,
OOOOO. De onde, mesmo no regime previsto no artigo 800.º do Código Civil, o devedor não pode ser responsabilizado pela actuação de representantes ou auxiliares quando a sua conduta não se contenha no âmbito do cumprimento de obrigação daquele perante terceiros.
PPPPP. Houve um claro erro de perspectiva do Tribunal a quo ao analisar a actuação de AV do ponto de vista da sua aparência para os Recorridos, quando aquilo que o legislador impõe no artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM é que o âmbito das funções do agente vinculado seja analisado do ponto de vista da relação contratual estabelecida com o intermediário financeiro,
QQQQQ. Isto é, levando em consideração o âmbito dos serviços contratados ao agente vinculado pelo intermediário financeiro (as funções “que lhe foram confiadas”).
RRRRR. De actuações dos agentes vinculados que extravasem o âmbito das “funções que lhes foram confiadas” o intermediário financeiro não retira qualquer benefício, não havendo fundamento para a sua responsabilização em resultado das mesmas.
SSSSS. É óbvio o paralelismo desta situação com aquelas em que outro meio de pagamento, como um cartão de débito, é utilizado por terceiro para realização de operações não autorizadas pelo seu titular com recurso ao código PIN, casos em que o Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12.11 (que actualmente prevê o Regime Jurídico dos Meios de Pagamento), no seu artigo 115.º, n.os 3 e 4, é claro quanto à imputação de responsabilidades.
TTTTT. Mostra-se difícil de justificar que um cliente bancário seja responsável por todas as perdas resultantes de operações não autorizadas quando realizadas por um terceiro, com códigos de acesso, se esse acesso resultar de actuação deliberada, ou gravemente negligente, do cliente,
UUUUU. Mas já não o seja quando as perdas decorram da realização de transferências via homebanking, por parte de um terceiro, com códigos de acesso, mesmo que esse acesso resulte de actuação deliberada, ou gravemente negligente, do cliente, como aqui sucedeu.
VVVVV. Não se percebe qualquer razão para, no que toca à movimentação a débito das contas bancárias por parte de AV, o regime jurídico previsto no referido Decreto-Lei não prevalecer sobre o artigo 294.º-C do CdVM.
WWWWW. Verifica-se uma incongruência juridicamente inaceitável entre as consequências que sofre um cliente que partilhe códigos pessoais com terceiros para acesso a homebanking e aquele que partilhe o código PIN de um cartão de débito.
XXXXX. Não havia qualquer conexão adequada entre as funções de AV (mesmo que fosse uma gestora de conta, que não era) e os actos ilícitos danosos, pois as suas funções não compreendiam, nem pressupunham, a partilha de códigos pessoais de clientes, a movimentação de contas via homebanking como se dos clientes se tratasse, nem a recepção de numerário ou cheques.
YYYYY. Ao assumir que os actos de AV cabiam nas suas funções pelo simples facto de haver um vínculo jurídico entre esta e o BANCO SA o Tribunal a quo inutilizou, sem fundamento, a própria existência de limites à aplicação do artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM, do artigo 800.º e até do artigo 500.º, estes do Código Civil,
ZZZZZ. Porque a actuação que AV levada a cabo com colaboração dos clientes claramente não cabia, e os Recorridos não tinham justificação para suporem que cabia, nas funções que a mesma desempenhava para o BANCO SA, a aplicação do artigo 800.º do Código Civil sempre teria que redundar na conclusão pela sua inaplicabilidade à posição do BANCO SA e na consequente absolvição integral deste dos pedidos formulados.
AAAAAA. No caso do artigo 500.º estamos, claramente, como decorre da sua letra, perante uma responsabilidade objectiva do comitente por alguns actos do comissário, razão pela qual é tão clara a delimitação no sentido de o comitente só ser responsável por actos praticados pelo comissário “intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada”.
BBBBBB. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26.03.2014, proferido no processo n.º 897/06.0TAOVR.P1.S1, é crucial nesta matéria.
CCCCCC. A melhor forma de delimitação da fronteira entes os actos que cabem dentro do âmbito material das funções de um agente vinculado e aqueles que se consideram excluídos é aferir se essa actuação decorreu, ou não, dos meios que o comitente tenha colocado à disposição do comissário.
DDDDDD. Neste caso, como a matéria de facto provada demonstra, não foram os meios colocados à sua disposição pelo BANCO SA que a agente vinculada utilizou para causar danos aos Recorridos, mas sim os meios que os próprios colocaram à sua disposição.
EEEEEE. O BANCO SA nunca poderia ser responsabilizado por esses mesmos actos ao abrigo do artigo 500.º do Código Civil, porquanto, mais do que intencionais e contrários às instruções do BANCO SA, os actos imputados a AV foram praticados claramente fora do âmbito das funções que lhe foram confiadas pelo BANCO SA.
FFFFFF. Sobre a aplicação da culpa do lesado no âmbito da responsabilidade do comitente prevista no artigo 500.º do Código Civil não se mostra particularmente vasta a jurisprudência, havendo, contudo, inúmeros acórdãos em que se discute a sua aplicação no âmbito da responsabilidade pelo risco em acidentes de viação (artigo 503.º do Código Civil).
GGGGGG. Trata-se de um paralelismo relevante porque a resistência jurisprudencial que, em tempos, houve quando à possibilidade de se verificar um concurso de culpas entre a responsabilidade subjectiva do lesado e a responsabilidade pelo risco do lesante, baseava-se muito nas diferenças entre as naturezas de ambos os tipos de responsabilidade.
HHHHHH. Por isso, leia-se o que a esse propósito se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.10.2019, no âmbito do processo n.º 15385/15.6T8LRS.L1.S1.
IIIIII. Aquilo que o Supremo Tribunal de Justiça pretende referir é, claramente, em primeiro lugar, que é hoje aceite como possível a existência de concurso (causal) entre uma responsabilidade subjectiva e uma responsabilidade pelo risco.
JJJJJJ. Essa aferição deve ser feita caso a caso e conduzir a que quando, do ponto de vista causal, não se possa imputar o acidente, nem aos riscos próprios do veículo (fazendo o paralelismo com o fundamento da responsabilidade do BANCO SA pela actividade dos agentes vinculados) nem a culpa (fazendo paralelismo com a diligência do dever de controlo da actividade) do condutor (no nosso caso, o BANCO SA), a responsabilidade deste deve ser excluída.
KKKKKK. Também o BANCO SA se encontra, em resultado do recurso à actividade de agentes vinculados, onerado com uma modalidade de responsabilidade pelo risco [artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM ou artigo 500.º do Código Civil] e com uma modalidade de responsabilidade subjectiva [artigo 294.º-C, n.º 1, alínea b), do CdVM],
LLLLLL. E também no nosso caso os prejuízos alegados pelos Recorridos não se podem considerar resultantes, do ponto de vista causal, nem do risco criado pela utilização de uma rede de agentes vinculados, nem de qualquer falta de diligência do BANCO SA no controlo da actividade destes (como veremos),
MMMMMM. O BANCO SA não estava sujeito a qualquer risco relevante em resultado da actividade contratada a AV, nem de movimentação de contas de clientes, nem de utilização pessoal de cheques de clientes, nem a simples apropriação de numerário entregue em mão.
NNNNNN. A conduta dos Recorridos foi, não só culposa (no sentido de sujeita a insuficiente diligência), como contratualmente ilícita enquanto violação dos deveres assumidos no quadro da sua relação contratual com o BANCO SA.
OOOOOO. Há uma situação de potencial concurso relativamente aos prejuízos aqui reclamados que, na verdade, não é concurso algum, porque o risco que onera o BANCO SA não contribuiu em nenhuma medida para esses prejuízos, e que deve ser resolvida com a exclusão da responsabilidade do BANCO SA por essa mesma razão.
PPPPPP. Em toda a matéria relacionada com transferências de contas alegada como prejuízos, bem como com a utilização do cartão de crédito (operações de cash advance realizadas via homebanking), a responsabilidade imputada ao BANCO SA tinha que ser excluída, mais que não fosse, ao abrigo da culpa do lesado e da ausência de contributo causal de qualquer responsabilidade do BANCO SA enquanto comitente.
QQQQQQ. A culpa do lesado teria, no caso de D, A, G e J, que operar no sentido de excluir a responsabilidade imputada ao BANCO SA, com a sua consequência absolvição do pedido.
RRRRRR. Quanto à Recorrida F e à Recorrida MT, Lda. vale essencialmente, para efeitos do instituto da culpa do lesado, o que se disse acima sobre G e A,
SSSSSS. Uma vez que o primeiro era titular da conta da tia cujo desaparecimento do saldo é o fundamento do prejuízo que alega, e ambos eram os representantes legais com acesso à conta da MT, Lda.
TTTTTT. Raciocínio que, por sua vez, funciona também contra G e J, não só porque tinham o primo D como titular de uma das suas contas conjuntas com falecido pai.
UUUUUU. O Parecer junto aos autos pelo BANCO SA, devidamente sustentado em inequívocos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, sufraga integralmente aquela que sempre foi a posição do BANCO SA.
VVVVVV. Os Recorridos, no seu relacionamento com AV, não usaram da diligência mínima que lhes era exigida, não sendo minimamente desculpável, nem a sua suposta convicção de que a mesma actuava no âmbito da actividade que o BANCO SA lhe confiou, nem os meios que os próprios Recorridos lhe facultaram para provocar os prejuízos que provocou
WWWWWW. Nada há, na conduta do BANCO SA, de censurável quanto à alegada criação de uma situação de aparência de regularidade da actuação concreta da agente vinculada, não só pela exiguidade dos poderes e meios concretos que lhe foram facultados para desempenho da sua actividade, mas sobretudo pelas limitações concretas a essa actividade que resultavam expressas da Lei e do contrato de abertura de conta,
XXXXXX. Aquilo que resulta do Parecer é que a concretização de que o artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM carece deve ser realizada, não por via do artigo 500.º do Código Civil,
YYYYYY. Mas sim por via do regime do contrato de agência, não só pela similitude que esse contrato apresenta para com o contrato de prestação de serviços entre o intermediário financeiro e o agente vinculado, mas sobretudo pela dimensão de tutela da confiança que aquele regime prevê detalhadamente, quando a protecção da confiança é, na realidade, aquilo que a posição dos Recorridos pressupõe,
ZZZZZZ. O BANCO SA, ao abrigo do artigo 294.º-C, n.º 1, do CdVM, devidamente complementado pelo regime previsto no contrato de agência, deve ser integralmente absolvido dos pedidos formulados pelos Recorridos nestes autos, o que se requer.
AAAAAAA. Sobre o cumprimento de deveres de controlo e fiscalização por parte do BANCO SA, a matéria de facto provada deixou muito claro que não foi por falta de vigilância que AV causou os prejuízos que os Recorridos alegam.
BBBBBBB. Vejam-se, a esse respeito, os factos provados sob os pontos 37, 150, 152, 153, 155, 159 e 163 da matéria de facto.
CCCCCCC. O Aviso n.º 11/2005, do Banco de Portugal, e o Regulamento n.º 7/2005, da CMVM, entraram em vigor nesse ano, sendo que a partir daí a componente do sistema de controlo interno do BANCO SA relacionada com monitorização de contas de agentes vinculados passou a vigorar, mantendo-se até hoje.
DDDDDDD. Mesmo no que toca à movimentação entre contas de clientes e de agentes vinculados, a mesma não foi detectada na altura em que aconteceu (2002 e 2003) porque não tinha que o ser, porque as exigências regulatórias de controlo não incluíam esse processo ao tempo.
EEEEEEE. Tudo o resto que não resulta de supostos investimentos (sem efectivas entregas de valores) de supostos juros de supostas aplicações constantemente “renovadas” resulta de entregas de numerário e cheques (alguns em branco) em mão à agente vinculada, procedimentos que o BANCO SA (ou qualquer instituição bancária) não teria como controlar, por muito que quisesse.
FFFFFFF. Sobre a matéria do dever de controlo, a testemunha W foi, uma vez mais, bastante eloquente, nos excertos transcritos.
GGGGGGG. Os procedimentos de controlo do BANCO SA eram, e sempre foram, mais do que adaptados ao âmbito das funções desempenhadas por agentes vinculados.
HHHHHHH. Não foi, portanto, qualquer incumprimento dos seus deveres de controlo da actividade de agentes vinculados por parte do BANCO SA que causou, ou permitiu, a verificação dos prejuízos que os Recorridos alegam, razão pela qual o BANCO SA nunca poderia ser condenado ao abrigo do disposto no artigo 294.º-C, n.º 1, alínea b), do CdVM.
IIIIIII. O artigo 334.º qualifica como abusivo o exercício de qualquer posição jurídica activa que exceda os limites (i) da boa fé, (ii) dos bons costumes, (iii) ou do seu fim económico e social.
JJJJJJJ. A posição jurídica aqui em causa é a pretensão indemnizatória de todos e de cada um dos Recorridos, que o BANCO SA entende que, no limite (i.e. ainda que se considerassem preenchidos os pressupostos legais da sua responsabilização), sempre seria contrária à boa-fé.
KKKKKKK. A actuação dos Recorridos, com devido respaldo na matéria de facto provada, globalmente considerada, não pode deixar de ser considerada abusiva à luz do artigo 334.º do Código Civil, independentemente de ser ou não reconduzível a uma qualquer categoria doutrinalmente construída do instituto, e, por isso, nunca poderia, em nenhum cenário, ser atendida por um Tribunal.
LLLLLLL. O BANCO SA sempre teria que ser absolvido por V. Exas. ao abrigo da conclusão segundo a qual a pretensões indemnizatórias do Recorridos são, todas elas, abusivas e, por isso, ilegítimas e inatendíveis, conforme prescreve o artigo 334.º do Código Civil, o que se requer.
MMMMMMM. Condenar o BANCO SA no pagamento de juros sobre os valores que os Recorridos alegam que acreditavam ter investido em apólices da Império Luxemburgo, às taxas que constavam dos documentos que AV forjou, corresponde a uma incompreensível tutela do seu interesse contratual positivo.
NNNNNNN. A inexistência das apólices encontra-se claramente referida na matéria de facto provada no ponto 151.
OOOOOOO. Ao condenar o BANCO SA a pagar aos Recorridos as taxas de juro previstas nas supostas apólices, o Tribunal a quo condenou-o a cumprir contratos que não existem, que o Tribunal a quo compreendeu e a matéria de facto provada mostra que nunca existiram,
PPPPPPP. Sujeitando-o duplamente a consequências negativas de um mesmo pressuposto da acção, quando o condena na restituição dos montantes supostamente investidos em apólices, precisamente por essas apólices terem sido forjadas,
QQQQQQQ. E depois quando, apesar de inexistirem e terem sido forjadas, o condena a cumprir os contratos subjacentes no que toca ao pagamento de juros.
RRRRRRR. Face ao exposto, deve o BANCO SA ser integralmente absolvido dessa parte do pedido relativa aos juros supostamente constantes das apólices inexistentes, por falta de fundamento legal.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis:
Deve o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência:
A. A Sentença recorrida ser considerada nula, quer por (i) ambiguidade e obscuridade decorrentes de contradições entre os seus fundamentos e entre estes a decisão, quer por (ii) omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas c) e d) do CPC;
Em qualquer caso:
B. Devem ser admitidos os documentos juntos com as presentes alegações, ao abrigo do disposto no artigo 425.º do CPC;
Em qualquer caso, ainda:
C. Os depoimentos juntos como Documentos n.os 7 e 8 da Contestação devem ser valorados por V. Exas., ou ao abrigo de interpretação teleológica do artigo 421.º do CPC, ou enquanto prova documental;
Em qualquer caso, ainda:
D. Deve ser declarada procedente a impugnação da matéria de facto e, em consequência:
(a) serem eliminados da matéria de facto provada os pontos 52, 104, 119 e 121;
(b) ser alterada a redacção dos pontos 8, 42, 51, 60, 62, 63, 65, 89, 90, 101, 106, 111, 143, 155 e 158 da matéria de facto provada; e
(c) serem dados como provados os pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada;
Caso assim não se entenda no que toca ao ponto D supra:
E. Deve ser ponderada a aplicação dos poderes oficiosos deste Venerando Tribunal previstos no artigo 662.º, n.º 2, alíneas a), b) ou c), nomeadamente no que toca aos depoimento da testemunha W, às declarações de parte do Recorrido D, ou à decisão do Tribunal a quo sobre os pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada, ordenando-se eventual repetição de prova;
Em qualquer caso, ainda:
F. Deve ser declarada procedente a impugnação da decisão de Direito, sendo o BANCO SA absolvido integralmente dos pedidos formulados:
(a) por se reconhecer que o mesmo não pode ser responsabilizado, nem ao abrigo do disposto no artigo 294.º-C, n.º 1, alíneas a) ou b) do CdVM, nem ao abrigo dos artigos 500.º ou 800.º do Código Civil; ou
(b) por se reconhecer a existência de uma situação de culpa do lesado, prevista no artigo 570.º do Código Civil, decorrente da inexistência de contributo da actuação imputada ao BANCO SA na causalidade dos prejuízos alegados; ou
(c) por ser manifestamente abusiva e ilegítima a pretensão indemnizatória dos Recorridos ao abrigo do artigo 334.º do Código Civil;
Em qualquer caso, ainda:
G. Deve o BANCO SA ser absolvido da condenação no pagamento dos juros previstos nas apólices forjadas por se reconhecer inexistir fundamento para a tutela do interesse contratual positivo dos Recorridos.”
*
Contra-alegaram os AA., concluindo como se segue:
“1ª). Nas suas doutas Motivações de Recurso, vem o Recorrente impugnar a douta Sentença, datada de 08/03/2022, proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Cível - Juiz 3, que julgou a acção procedente e, em consequência, condenou o Recorrente.
2ª). Sucede que, salvo melhor entendimento, a douta Sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, não padece de nenhum dos vícios que o Recorrente lhe aponta, não merece reparo ou censura de qualquer ordem, natureza ou medida, correspondendo a uma decisão bem fundamentada, que escalpelizou corretamente toda a matéria de facto submetida a julgamento.
3ª). Os aqui Recorridos consideram que a Mma. Juiz do Tribunal a quo, decidiu bem, quer de facto, quer de Direito, motivo pelo qual defendem que a douta motivação de recurso apresentada pelo Recorrente, com o devido respeito, que é muito, não pode merecer qualquer acolhimento.
4ª). O presente recurso serve para cimentar a convicção de que mais não representa que uma tentativa do Recorrente para se eximir das suas responsabilidades perante os Recorridos e demais lesados pela actuação da agente vinculada do Recorrente, à semelhança do que sucedeu no âmbito do processo .... Com efeito, já nesse processo, num caso idêntico ao dos autos e em que está em causa a actuação da mesma agente vinculada, o Recorrente foi condenado por este Venerando Tribunal da Relação de Lisboa e recorreu deste Acórdão, que veio a ser confirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça (vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 08/11/2018 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/06/2019, disponíveis para consulta em www.dgsi.pt )
5ª). O Recorrente recusa-se a aceitar a responsabilidade objectiva que sobre si impende e vem sustentar uma presumível e generalizada culpa de todos os clientes que foram lesados, entre os quais os Recorridos, esquecendo-se que, no caso em apreço, não logrou provar haver qualquer culpa dos Autores, ora Recorridos.
6ª). Foi o Recorrente quem escolheu a agente vinculada, AV (AMP), para o representar junto dos seus clientes e era sobre o Recorrente que impendia a obrigação de verificação da idoneidade da referida agente vinculada, nos termos do disposto no artigo 294.º-B, n.ºs 3 e 4 do Código dos Valores Mobiliários (CVM).
7ª). O Recorrente age como se a AMP tivesse dupla personalidade e só vinculasse o Recorrente naquilo que lhe é conveniente, na parte boa da sua actuação, como sucedeu com a abertura de dezenas de contas de clientes, que até era premiada pelo Recorrente.
8ª). No que se refere à actuação ilícita da AMP, o Banco, SA lava as suas mãos, foge à sua responsabilidade e age como se nada tivesse a ver com isso, como se as movimentações entre contas de clientes e de AMP não se verificassem no interior do próprio Recorrente e debaixo dos seus olhos.
9ª). O Recorrente pretende, a qualquer custo, que este Venerando Tribunal presuma que todos os Recorridos facultaram os seus códigos pessoais para a AMP fazer as muitas dezenas de transferências ilícitas das contas bancárias dos Recorridos para as suas contas pessoais, generalizando os casos de todos os clientes e como se estes fossem cúmplices de AMP, quando não foi produzida qualquer prova credível nesse sentido no julgamento dos presentes autos.
10ª). Não foi produzida qualquer prova de que os Recorridos tivessem alguma vez dado as passwords de acesso às suas contas a AMP ou os códigos sms para que esta fizesse as muitas transferências das contas destes para as suas próprias contas ou para contas de terceiros.
11ª). Na verdade, os Recorridos nunca facultaram quaisquer passwords de acesso às suas contas à gestora de conta do Recorrente.
12ª). Apenas por duas ocasiões foram facultados os códigos sms com a finalidade de a AMP efectuar investimentos da conta da Recorrida F.
13ª). Conforme se demonstrará, o que o Recorrente pretende com este recurso resultaria numa violação manifesta do princípio da tutela confiança e da responsabilidade das pessoas colectivas pelos actos dos seus representantes e auxiliares.
14ª). Os Recorridos, desde que abriram conta bancária no Banco, SA, sempre tiveram como personal financial advisor AV, que conheciam como funcionária do BANCO SA.
15ª). AV sempre agiu na qualidade de representante do Recorrente no cumprimento de obrigações do mesmo, pois apresentou-se e agiu perante os clientes como representante do Banco, intervindo ativamente na concretização dos investimentos propostos, abertura de contas bancárias, recolha de documentos, reconhecia assinaturas, certificava documentos, recebia fundos dos clientes, efetuava depósitos, subscrevia apólices de seguro, sendo o único ponto de contacto que os Recorridos tinham com o Recorrente, dado que este não tinha balcões de atendimento ao público por se tratar de um banco eletrónico.
16ª). A verdade é que com esta atuação, não existindo qualquer contacto direto do BANCO SA com os clientes, a não ser através de AMP, esta abriu mais contas do que as solicitadas, ordenou centenas de transferências que os clientes desconheciam e efetuou várias aplicações financeiras não autorizadas.
17ª). Foi no desempenho das funções para o Recorrente que AMP desenvolveu a sua atuação ilícita, tendo lesado todos os Recorridos.
18ª). Os códigos de acesso às contas bancárias, apesar de serem gerados por um sistema informático, e serem enviados de forma individualizada, para a morada de cada titular, ficou provado em audiência que esses códigos não foram recebidos por nenhum dos Recorridos, exceto no caso do Recorrido D que recebeu o cartão com os códigos única e exclusivamente da conta da Recorrida F, tendo facultado apenas dois códigos sms em duas únicas situações para investimentos.
19ª). A Recorrente não conseguiu provar que os códigos foram recebidos nas moradas de cada um dos Recorridos e por eles rececionados, dado que o envio dos mesmos era feito por correio simples, não existindo qualquer registo da sua entrega.
20ª). Tirando a situação descrita acima, nenhum outro Recorrido recebeu códigos de acesso às contas bancárias, nem os pais dos mesmos, pelo que não pode o Recorrente usar esta informação para tentar justificar as centenas de transferências que foram efetuadas de todas as contas dos Recorridos.
21ª). Se os Recorridos não possuíam códigos não poderiam movimentar as contas bancárias e efetuar quaisquer movimentos, nem os poderiam facultar a AMP.
22ª). Não existe qualquer contradição nos factos dados como provados, nem ambiguidade, como alegado pelo Recorrente, dado que os mesmos se encontram de acordo com toda a prova produzida em audiência.
23ª). O Tribunal a quo não poderia explicar como é que AMP conseguiu ter acesso aos códigos que lhe permitiram movimentar todas as contas dos Recorridos.
24ª). Não cabia ao Tribunal a quo investigar o modus operandi de AMP em centenas de transações financeiras entre as contas dos clientes, a sua própria e a de terceiros.
25ª). O facto de não se ter feito prova em audiência da forma como AMP teve conhecimento dos códigos não viciou a sentença.
26ª). Pelo que, não existe qualquer nulidade da mesma.
27ª). No que se refere aos pontos 89 e 90 da matéria de facto provada, o Recorrente pretende ver aditada a referência a que os cheques entregues a AMP não tinham o campo do destinatário preenchido, porém, tal referência afigura-se irrelevante para a decisão da causa, apenas servindo para demonstrar a confiança que os Recorridos tinham na gestora de conta do Recorrente, na medida em que é habitual a entrega de cheques ao portador para depósito em conta, ainda para mais tratando-se de poupanças oriundas de uma conta da mesma titular da conta onde seriam depositadas.
28ª). O facto de a AMP ser a agente vinculada escolhida pelo BANCO SA para gerir as contas dos Recorridos, sempre levou os Recorridos a confiarem que esta era uma pessoa idónea para o exercício de tal função. Aliás, conforme já se referiu, era o Recorrente quem tinha a obrigação de verificar a idoneidade dos seus agentes vinculados.
29ª). Por conseguinte, é, manifestamente, irrelevante que tais cheques não tivessem o campo do destinatário preenchido, devendo manter-se a redacção dada a esta matéria de facto pela Mma. Juiz do Tribunal a quo.
30ª). Quanto à conta caucionada da Recorrida MT, Lda não existe qualquer perplexidade relativamente à forma como foi solicitada a restituição do valor de €10.000,00.
31ª). A AMP indicou à Recorrida MT, Lda qual era a conta para onde deveriam ser feitas as amortizações da conta caucionada, de modo a movimentá-la.
32ª). A AMP ao se ter apercebido que a transferência efetuada no dia 26.05.2014, no valor de €12.500,00 da conta da Recorrida no ... para a conta que a mesma não pretendia, solicitou que a Recorrida transferisse para a conta indicada esse valor.
33ª). E perante tal instrução a Recorrida assinou o formulário de transferência do valor, tendo sido transferido €10.000,00 em vez dos €12.500,00 que era suposto, não sabendo a Recorrida o destino dado a estes €2.500,00, tendo ficado provado que também foi lesada nesta quantia.
34ª). Os pontos 100 e 162 complementam-se, pelo que não existe qualquer contradição, nem nulidade.
35ª). A instrução escrita foi assinada pela Recorrida, por indicação de AMP, mas o valor que consta dessa instrução não é o que era pretendido pela Recorrida, facto que só em 2016 se aperceberam, motivo pelo qual não informaram o Banco SA, não se tendo provado a forma como AV conseguiu enganar a Recorrida, com a oposição do valor errado nesse formulário.
36ª). A conta para onde foram feitas as várias transferências para os supostos abatimentos da conta caucionada apesar de ser titulada pelos Recorrentes A e D, gerentes da Recorrida, estes não a movimentavam, pelo que todas as movimentações que lá se encontram foram feitas por AV, tendo sido provado em audiência.
37ª). Quanto à renovação da conta caucionada ficou provado que foram feitas as renovações, mas não se sabe o que foi transmitido por AV quando solicitou a assinatura dos formulários de renovação, motivo pelo qual o Tribunal a quo não se poderia ter pronunciado sobre isto.
38ª). Sendo AV a única pessoa que movimentava a conta da Recorrida, fez uso dos valores que foram transferidos, tendo-a levado a crer que estaria a liquidar a conta caucionada.
39ª). É considerado facto assente e provado, que a Recorrida ficou desprovida de todos os valores que transferiu para a conta indicada por AV, apesar de ser titulada pelos Recorridos A e D, não tinham extratos de acesso à mesma, logo não poderiam ter detetado qualquer situação anormal.
40ª). Pelo que não existe omissão de pronúncia conforme alegado pelo Recorrente, pois o Tribunal a quo não se poderia pronunciar sobre factos, situações que não foram discutidas em audiência e que não se fez qualquer prova, tendo sido suficiente os factos provados validamente pela produção de prova para a decisão final.
41ª). Ao contrário do que a Recorrente pretende demonstrar a este Tribunal, não existia qualquer relação pessoal da Recorrida com AV, externa à relação com o Banco SA, pois AV agia sempre em sua representação, e nada os levaria a desconfiar da sua atuação, e sendo um banco eletrónico, sem balcões de atendimento ao público era normal que todas as situações relacionadas com as suas contas bancárias no Banco SA, iriam ser tratadas pela mesma.
42ª). Na reunião de controlo efetuada em 2015, o gerente da Recorrida, A nunca poderia ter apresentado qualquer reclamação pois desconhecia o que se estaria a passar.
43ª). Ficou provado em audiência que foi no âmbito das funções desempenhadas para o Recorrente que AV subscreveu as apólices de seguro da Império Luxemburgo.
44ª). Conclui-se pelo exposto que não existe qualquer nulidade da Sentença.
45ª). O Recorrente vem requerer a junção aos autos de (i) pedidos de indemnização cível contra si formulados, por outros lesados da actuação de AV, no processo-crime em que esta é arguida e que corre termos sob o n.º ..., no Juízo Central Criminal de Lisboa – Juiz 2 e (ii) transcrições das declarações da Arguida AV no mesmo processo.
46ª). Embora se possa aceitar a admissibilidade da junção dos referidos documentos, por supervenientes, a verdade é que serão meros escritos particulares que não podem ter qualquer valor probatório para o caso dos autos, ao contrário do que pretende o Recorrente.
47ª). Os documentos juntos são meras cópias não certificadas e transcrições que não são aptas a produzir qualquer efeito probatório dos factos que neles constam, nem são passíveis de confirmação por este Venerando Tribunal, não tendo os mesmos qualquer força probatória nos termos dos artigos 362º e sgs. do Código Civil, pelo que se impugna a respectiva exactidão.
48ª). No que se refere aos pedidos de indemnização cível, importa salientar que serão meras alegações de terceiros, outros lesados, das quais nada se pode retirar para o caso sub judice, uma vez que tão pouco são elementos probatórios mas uma mera alegação de factos sobre os quais não incidiu qualquer julgamento.
49ª). Ainda que se pudessem considerar tais factos verdadeiros, de tais factos não se pode retirar qualquer conclusão para os presentes autos, porquanto o alegado comportamento de uns lesados em nada vincula ou determina o comportamento dos outros, como é o caso dos Recorridos.
50ª). O que importa evidenciar é que, em todas as situações descritas nos alegados pedidos de indemnização civil, os lesados pensavam estar a facultar a AV o acesso à realização de investimentos em seu nome e para seu benefício e não, como parece pretender extrair o Recorrente, a autorizar a transferência para contas, no Banco, SA, de que era titular a própria AV.
51ª). Para a decisão do caso sub judice o que releva é a prova nele produzida e não se podem retirar conclusões ou formar meras generalizações a partir de um alegado comportamento de terceiros noutro processo.
52ª). Ao contrário do que parece pretender o Recorrente, a culpa dos Autores/Recorridos não se presume, muito menos a partir de alegados comportamentos de terceiros ou de alegadas declarações da Arguida, que é a principal interessada em afastar ou diminuir o seu grau de culpa nos ilícitos praticados.
53ª). A Arguida não está sob juramento, logo, não tem nenhum dever de verdade. As suas declarações apenas têm efeitos probatórios no processo, principalmente, para efeitos de confissão.
54ª). Por conseguinte, as alegadas declarações da Arguida não são aptas a produzir qualquer efeito probatório nos presentes autos.
55ª). A verdade é que, como resultou da prova produzida em julgamento, os Recorridos não facultaram quaisquer códigos à AV para que esta movimentasse as suas contas e transferisse as suas poupanças para as suas próprias contas ou de terceiros.
56ª). Em consequência, deve manter-se inalterada a decisão sobre a matéria de facto.
57ª). No que se refere à valoração dos depoimentos prestados noutro processo, na sentença ora posta em crise pode ler-se “o Tribunal não valorizou os depoimentos prestados pelos Autores D e G, em sede do Proc. n.º ..., na qualidade de testemunha, por força da limitação do preceito legal art. 421.º do CPC, nos termos do qual os depoimentos produzidos num processo apenas podem ser atendíveis noutro, contra a mesma parte.
Considerando que os referidos Autores não foram partes no processo judicial acima referido, encontra-se vedada ao Tribunal lançar mão dos depoimentos aí prestados por aqueles.”
58ª). O valor extraprocessual, a que se reporta o artigo 421.º, n.º 1, do CPC supõe que a prova seja utilizada contra a mesma pessoa relativamente à qual foi produzida, com audiência contraditória, ou seja, supõe que a prova tenha sido passível de ser contraditada por a parte contra quem é ulteriormente oposta.
59ª). De facto, “são quatro os requisitos exigidos pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 421º, do Código de Processo Civil para a subsistência do valor extraprocessual das provas produzidas num primeiro processo, a saber: a)- que seja a mesma, em ambos os processos, a parte contra quem foram produzidas; b)- audiência contraditória da parte contrária; c)- o regime de produção dessas provas no primeiro processo oferecer às partes garantias pelo menos iguais (não inferiores) às do segundo processo; d)- não ter sido anulada a parte do processo relativa à produção da prova que se pretende invocar. Se falhar o requisito referido em c)-, os meios de prova só valem no segundo processo como princípio de prova. Se falhar algum dos demais requisitos, não podem tais provas ser objecto de qualquer aproveitamento no segundo processo” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15-06-2020, Pº 14954/17.4T8PRT-A.P1, rel. JORGE SEABRA; em semelhante sentido, do mesmo Tribunal, o Acórdão de 23-09-2021, Pº 12138/19.6T8PRT-A.P1, rel. FILIPE CAROÇO) (Cfr. Ac. TRL de 24/03/2022, Proc. nº 7960/14.2T8LSB-A.L1-2, disponível em www.dgsi.pt – destacado nosso).
60ª). “O nº 1 não exige a identidade de partes no processo em que a prova é produzida e naquele em que é invocada. Exige, sim, que a parte contra quem a prova é invocada, isto é, aquela que resulta desfavorecida com o resultado probatório, tenha sido parte no primeiro processo e que nele tenha sido respeitado o princípio da audiência contraditória (…). Se esse princípio tiver sido violado ou a parte tiver sido revel, a eficácia extraprocessual da prova está excluída.” (LEBRE DE FREITAS, Código do Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, Vol. 2, Pág. 418 – destacado nosso)
61ª). Por conseguinte, andou bem a douta sentença recorrida ao recursar-se a valorar tais depoimentos.
62ª). Quanto à admissão dos depoimentos enquanto prova documental, ao atender à posição do Recorrente, estaria a permitir-se entrar pela janela aquilo que a Lei quis barrar na porta de entrada, sendo, com o devido respeito, completamente descabida essa pretensão do Recorrente
63ª). O Recorrente agarra-se aos depoimentos prestados nesse outro processo com o desespero de um naufrago agarrado à sua boia de salvação.
64ª). Esquece-se, porém, que os depoimentos prestados por D nos dois processos, são, na sua essência, coincidentes e, mesmo que o Tribunal considerasse agora esses outros depoimentos, nos quais um dos Recorridos reconhece ter fornecido os códigos que a Agente Vinculada do Recorrente usou para executar escassas operações, como explicar as outras largas dezenas ou mesmo centenas de operações em relação às quais nenhuma prova foi feita que qualquer um dos outros recorridos tenha entregue quaisquer códigos já que nem sequer eram co-titulares dessas contas?
65ª). Logo, a decisão da Mª Juíza “a quo” a recusar qualquer valorização de depoimentos prestados no âmbito de outro processo não merece qualquer censura.
66ª). Relativamente à subscrição de capitalização, negociados pela sucursal do Luxemburgo da Companhia de Seguros Império, apesar do Recorrente nunca ter comercializado esses seguros, (facto que os Recorridos desconheciam), estes sempre pensaram que se trataria de um seguro comercializado pelo Recorrente.
67ª). Sendo AV agente exclusiva do Banco SA, nunca os Recorridos poderiam pensar que ela apresentava produtos não comercializados pelo mesmo.
68ª). As apólices iniciais existiram, até ao ano de 2003, altura em que foi feito o resgate das mesmas, sem autorização dos Recorridos, e esta informação foi dada pessoalmente na Império em Luxemburgo em 2016, conforme declarações da testemunha Yyy, A e da Recorrida G.
69ª). O resgate dessas apólices foi feito e os fundos entraram nas contas tituladas pelos pais dos Recorridos, sem que estes se tivessem apercebido e constam dos extratos bancários juntos a este processo como Doc.7, fls 64 no caso do B, e como doc.128, fls 190, no caso do H, informação esta que também foi confirmada pela testemunha do Recorrente W.
70ª). Os fundos para os investimentos nessas apólices entraram e saíram das contas dos pais dos Recorridos dentro do Banco SA, agora tituladas pelos próprios.
71ª). Resultou provado em audiência, pelas várias testemunhas e pelos Recorridos, que as apólices de seguro da Império para eles eram um produto do Banco SA, não existindo quaisquer dúvidas quanto a isso.
72ª). Após terem entrado os fundos provenientes dos resgates das apólices da Império Luxemburgo, nas contas no Banco SA, sem que tivessem sido autorizados pelos titulares, a AV transferiu-os para a sua conta dentro do próprio Banco SA, e falsificou apólices do seguro da Império Luxemburgo para fazer crer aos mesmos que tinham o dinheiro investido, apólices que se iam renovando ao longo dos anos, até 2016.
73ª). Colocava a denominação de Imperio Lux e Imperio Lux 2, nas transferências que efetuava, de forma a fazer crer aos mesmos, caso porventura tivessem acesso a algum extrato, que se tratariam de aplicações na companhia de seguros Imperio Luxemburgo.
74ª). Ao longo de todos estes anos os Recorridos pensavam que tinham as poupanças de uma vida de trabalho da família investidas nas aplicações do Banco SA, e nas contas a prazo.
75ª). Pretende o Recorrente fazer uso das declarações prestadas por AV, no processo-crime em que é arguida e acusada de centenas de crimes, no entanto esse depoimento não é credível dado que a arguida poderá beneficiar do facto de imputar a culpa, ou parte dessa culpa, aos próprios lesados, no sentido de diminuir a sua responsabilidade.
76ª). AV não está sob juramento, logo, não tem nenhum dever de verdade. As suas declarações apenas têm efeitos probatórios no processo-crime, principalmente, para efeitos de confissão, não podendo ser usadas neste processo, até porque a mesma foi indicada como testemunha e o próprio Recorrido prescindiu de a ouvir não podendo agora tentar usar declarações da mesma num outro processo.
77ª). Para a decisão do caso sub judice o que releva é a prova nele produzida e não se podem retirar conclusões ou formar meras generalizações a partir de outros julgamentos, por conseguinte, as alegadas declarações da Arguida não são aptas a produzir qualquer efeito probatório nos presentes autos.
78ª). Relativamente ao valor da conta a prazo constituído pelo pai dos Recorridos A e D, foi de €400.000,00 conforme consta do extrato falso que foi apresentado por AV.
79ª). Pelo documento junto aos autos pelo Recorrente, constava nessa data um valor inferior na conta, pelo que foi esse o valor considerado pelo tribunal a quo (de €380.080) valor esse que os mesmos ficaram desprovidos.
80ª). Quanto aos extratos bancários, resultou provado, que nenhum dos Recorridos recebia extratos bancários, facto que nunca estranharam porque as contas que tinham eram de poupança e investimentos, não havendo necessidade de as consultar por pensarem que os fundos estariam investidos e a render juros.
81ª). As testemunhas do Recorrente mencionaram que os extratos eram enviados por correio para cada um dos Recorridos, mas mais uma vez não conseguiu provar a receção dos mesmos por parte destes.
82ª). A verdade é que se os Recorridos tivessem recebido extratos teriam percebido que estavam a ser lesados e teriam evitado os elevados prejuízos financeiros que resultaram da atuação de AV no âmbito das funções que desempenhava para o Recorrente.
83ª). Também resultou provado que AV conseguiu abrir contas bancárias em nome dos Recorridos, sem qualquer conhecimento e autorização dos mesmos.
84ª). AV procedia à abertura de contas bancárias, recolhia os documentos, certificava-os, disponibilizava os formulários aos clientes, no espaço reservado aos serviços do Banco SA colocava o seu nome de login, o número de empregado, código de estrutura, reconhecia as assinaturas, e entregava-os ao Banco onde eram depois validados, baseando-se sempre na primeira validação feita pela mesma, pelo que em caso de falsificação de documentos e de assinaturas, dificilmente se conseguiriam aperceber, até porque também o Banco SA confiava em AV.
85ª). Após a validação por parte do Recorrente, quer das aberturas de contas, quer das ordens de transferências, não havia qualquer contacto directo com os clientes para confirmação das mesmas.
86ª). A verdade é que com esta atuação, sem qualquer contacto direto com os clientes por parte do Recorrido, AV abriu mais contas do que as solicitadas, ordenou centenas de transferências que os clientes desconheciam e efetuou várias aplicações financeiras não autorizadas.
87ª). Ficou provado, que AV tinha acesso a todos os códigos de segurança das contas que movimentava fazendo livremente uso dos mesmos para movimentar as contas dos Recorridos.
88ª). Códigos estes que nunca poderiam ter sido facultados pelos Recorridos porque nunca os receberam.
89ª). AV fazia entrar na sua conta pessoal dentro do Banco SA milhões de euros, provenientes das contas dos clientes do Recorrente.
90ª). Estes saldos da sua conta bancária, o valor elevado das transferências que a mesma fazia entrar e sair da sua conta, nunca foi questionado pelo Recorrente, demonstrando a falta de controlo da sua atuação, motivo pelo qual a levou a praticar todos estes crimes.
91ª). O Recorrente pretende usar o facto do Recorrido D ter entregue dois códigos sms recebidos no seu telemóvel a AV, da conta da Recorrida F, para justificar todas as transações das contas de todos os Recorridos que nunca receberam ou facultaram quaisquer códigos, nem possuem conta conjunta com aquela.
92ª). Não existe qualquer prova de que os Recorridos A, J, G, MT, Lda, B e H tivessem partilhado os seus códigos pessoais de acesso ao homebanking com AV.
93ª). Os Recorridos estão a agir em nome próprio e na qualidade de herdeiros dos pais falecidos, B e H e essas contas bancárias e os valores são seus por direito.
94ª). Após o falecimento de B, AV dividiu as apólices do pai para cada um dos Recorridos, A e D.
95ª). Os saldos das contas e os valores a prazo foram herdados pelos mesmos, tal como aconteceu com a Recorrida G e J.
96ª). Todos estavam convictos de que os valores estavam investidos pelo que não necessitavam de consultar as contas.
97ª). Os valores provenientes dos resgates das apólices, que entraram nas contas dos seus titulares, sem o conhecimento e autorização, AV fez uso dos mesmos de forma livre, quer transferindo para a sua conta pessoal, quer depois para a conta dos Recorridos, para depois fazer novamente uso dos mesmos através de várias transferências que efetuou para pessoas do seu interesse para fazer face a pagamentos pessoais, tendo usado os fundos de todos os Recorridos neste processo, até ficaram com todas as suas contas a zeros.
98ª). Não pode o Recorrente tentar usar as duas únicas situações provadas em audiência, em que o Recorrido D facultou dois códigos sms para investimentos, para se eximir à responsabilidade pelos atos praticados pela sua agente vinculada, no âmbito das funções que desempenhava para o mesmo.
99ª). Ficou provado que o sistema de controlo do Recorrido falhou por completo, pois não conseguiram perceber em 14 anos de atividade que AV prestou para o Banco SA, no âmbito do contrato de trabalho que vigorava entre ambos, todas as suas atuações que, de forma continuada, lesaram centenas de clientes do Recorrente, tendo resultado prejuízos de milhões de euros.
100ª). A verdade é que durante 14 anos a AV movimentou as contas de todos os Recorridos e de muitos outros clientes do Recorrente, efetuou subscrições não autorizadas, sem que os mesmos se apercebessem, como podemos ver pelo relatório da PJ no âmbito do processo-crime que está a correr conta a mesma e resulta da acusação e da decisão instrutória proferidas nesse mesmo processo e juntas aos presentes autos.
101ª). O mais grave é que nestes 14 anos, o Recorrente que apesar de ter aqui confirmado em termos gerais que tinham um sistema de controlo perfeito e que analisavam as contas dos agentes vinculados, a verdade é que quando questionados sobre a situação da AV ser titular de diversas contas bancárias dentro da própria instituição, dos saldos de milhões que a mesma apresentava e das inúmeras transferências efetuadas entre as contas dela no Banco SA e as dos vários clientes, todos foram unanimes em dizer que não sabiam e não se aperceberam desta situação.
102ª). A testemunha apresentada pelo Recorrente, Ww, que exerceu funções no Banco SA desde 2005 disse que havia cruzamento de dados entre as contas dos clientes e da AV e que não detetou nenhuma situação, e que ela não apareceu como alerta nestes anos todos.
103ª). A única reunião de controlo que existiu em 14 anos foi em 2015 relativamente à conta da empresa MT, Lda, em que esteve presente o Recorrido A, no entanto nada poderia reclamar nessa reunião pois desconhecia por completo qualquer irregularidade, factos que só soube no ano seguinte em 2016.
104ª). Até porque essa conta bancária não foi a usada para a realização das transferências mencionadas neste processo, que levaram a que os mesmos ficassem sem as poupanças de uma vida, por isso nessa reunião não poderia ter apresentado qualquer reclamação.
105ª). Não é concebível que nestes anos todos nunca os Recorridos tivessem sido chamados para essas supostas reuniões de controlo, pois caso tal tivesse sucedido, poderiam ter percebido o que se estava a passar.
106ª). Por outro lado, foram feitas transferências de valores elevados como o caso dos €702.900, 00 que no dia 22.08.2003 saíram da conta do B e entraram na conta da AV e de €403.323,00 que saíram da conta do H e entraram na conta da AV no dia 28.08.2003 e não surgiu nenhum alerta dentro do Banco.
107ª). Ou seja, só nessa semana a AV fez entrar na sua conta bancária no Banco SA, da conta bancária dos Recorridos mais de €1.000.000,00 e o Banco SA não se apercebeu!!!!
108ª). Tendo-se passado o mesmo com outros clientes do Banco SA.
109ª). Ora, não podemos deixar de evidenciar que a Mma. Juiz do Tribunal recorrido valorou as provas de acordo com a imediação e o princípio da livre apreciação da prova e fez uma conscienciosa ponderação dos elementos probatórios e das circunstâncias que os envolvem, conforme resulta de toda a douta motivação para a decisão sobre a matéria de facto.
110ª). Os factos provados e não provados em audiência encontram-se corretos e resultaram de toda a produção de prova, quer documental, quer testemunhal, como aqui foi explicado detalhadamente.
111ª). Os valores em que todos os Recorridos foram lesados e que constam da douta Sentença, resultaram da atuação de AV no âmbito das funções desempenhadas para o Banco SA.
112ª). A pretensão do Recorrente carece de fundamento quer quanto aos factos alegados por este, como se deixou demonstrado supra, quer quanto aos fundamentos de Direito.
113ª). Resultou dos factos provados que o Recorrente disponibiliza serviços de intermediação financeira, enquanto instituição de crédito, designadamente na comercialização de produtos de investimento, produtos estruturados, seguros, etc., pelo que entre os Autores, ora Recorridos e o Réu, ora Recorrente, estabeleceu-se a correspondente relação contratual.
114ª). E, para o estabelecimento de tal relação contratual foi essencial a intervenção de AV, enquanto PFA do Recorrente e arrogando-se, desde o seu início, uma posição privilegiada e exclusiva de agente de ligação entre o banco e os investidores.
115ª). De facto, o contacto pessoal e directo do Recorrente com os seus clientes (onde se incluem os Autores) era impossível, atento o facto de ser um banco digital, sem balcões de atendimento ao público, apoiando o seu negócio numa rede de PFA, vocacionada para o contacto pessoal e directo destes com os seus clientes.
116ª). Foi o Recorrente quem confiou à AV (como certamente aos demais PFA) as funções que não podia executar nos balcões de atendimento, por inexistentes, designadamente aquelas que a AV exerceu junto dos Autores, ora Recorridos, relacionadas com a prestação de informações de todos e quaisquer assuntos relacionados com o R. ou com o tratamento e acompanhamento das questões relacionadas com os investimentos dos Recorridos.
117ª). O R. tinha ao seu serviço agentes vinculados (PFA), como a AV, para prosseguir a sua actividade bancária, em geral, e de intermediação financeira, em particular, claramente exorbitando, sem que o Banco, SA a censurasse, como devia, as funções de agente vinculado.
118ª). A relação contratual dos Autores, ora Recorridos, com o Réu foi, ao longo dos anos sempre mantida através do contacto com a AV, através de e-mail, telefone ou no escritório no edifício ... onde ostentava placas e prémios que lhe foram sendo atribuídos pelo Réu.
119ª). A AV exerceu a sua actividade de PFA no Réu durante catorze anos, tinha na sua posse cartões, impressos e formulários do Réu, preenchia os impressos para abertura de conta e conferia os documentos de identificação dos Autores, estava inserida numa estrutura hierárquica do Réu, uma vez que tinha um Team Leader e um Director Comercial e participava em reuniões de equipa na sede do Réu.
120ª). A AV entregou aos Autores as apólices da Império Luxemburgo e fê-los crer que eram um produto comercializado pelo Réu, com segurança e boa rentabilidade, tendo-lhes transmitido que tais aplicações não comportavam qualquer risco quanto ao capital garantido.
121ª). Sucede, porém, que os saldos das contas bancárias dos Autores estavam a zero em Abril de 2016 e vieram a concluir que as apólices da Império Luxemburgo eram falsas.
122ª). Por seu turno, a AV tinha mais de 10 contas bancárias abertas em seu nome no Recorrente, algumas com a designação Império Lux I e Império Lux II, sendo que nas contas de AV eram movimentados muitos milhões de euros oriundos de contas de vários clientes do Recorrente.
123ª). Da análise dos factos provados e da prova produzida em julgamento, não é controvertido que a actuação de AV configura uma actuação ilícita e culposa, geradora de obrigação de indemnizar os Autores, pelos prejuízos a estes causados.
124ª). A AV, em proveito próprio, tirou partido desta forma de organização dos meios de produção do Banco, SA e da falta de controlo por parte deste, ganhando a confiança dos Autores, ora Recorridos, durante o período em que estes mantiveram o seu relacionamento comercial com o Recorrente, pois sempre se manifestou disponível para tratar de todas e quaisquer questões financeiras daquele, pelo que todas as suas sugestões e aconselhamentos eram aceites pelos AA, não tendo estes questionado as orientações por aquela fornecidas quanto à gestão das aplicações financeiras ou operações bancárias ou, quando o fizeram, sempre a AV lhes garantiu que eram procedimentos normais.
125ª). Decorre do art.º 293º, nº 1, al. a) do Código dos Valores Mobiliários (CVM) que o Réu, enquanto instituição de crédito, está autorizado a exercer a actividade de intermediário financeiro.
126ª). E do art.º 294º-A do CVM decorre que pode o mesmo ser representado por agente vinculado na prestação dos serviços aí elencados, designadamente na prospecção e captação de clientes para a actividade de intermediação financeira e na recepção e transmissão de ordens.
127ª). Ou seja, o agente vinculado actua como representante do intermediário financeiro (no caso concreto, o Réu), sendo este responsável por quaisquer actos ou omissões do agente vinculado no exercício das funções que lhe foram confiadas (al a) do nº 1 do art.º 294º‑C do CVM), e estando obrigado a controlar e fiscalizar a actividade desenvolvida pelo agente vinculado, adoptando as medidas necessárias para evitar que o exercício pelo agente vinculado de actividade distinta daquela prevista no nº 1 do art.º 294º-A possa ter nesta qualquer impacto negativo (al. b) e c) do mesmo nº 1 do art.º 294º-C).
128ª). Ou seja, na relação entre o intermediário financeiro e o agente vinculado, este actua em nome e em representação daquele, sujeitando-se ao controlo e fiscalização da sua actividade por parte do intermediário financeiro, e tendo de se sujeitar às medidas que lhe forem impostas por este último, destinadas a assegurar que a sua actividade de agente vinculado do intermediário financeiro não se desvia daquela que a lei lhe possibilita. E, por seu lado, o intermediário financeiro responde pelos actos e omissões do seu agente vinculado, quanto ao exercício das funções que lhe confiou.
129ª). Do mesmo modo, decorre do art.º 165º do Código Civil que as pessoas colectivas respondem civilmente pelos actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários, nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários.
130ª). E o art.º 500º do Código Civil dispõe que aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.
131ª). O comitente assume, assim, uma posição de garante da indemnização perante o terceiro lesado, gozando do direito de regresso contra o comissário para se ressarcir de quanto haja pago, nos termos do disposto no artigo 500.º, n.º 3, do Civ. Civil.
132ª). São da responsabilidade do comitente os actos praticados com abuso de funções, isto é, os actos formalmente compreendidos no âmbito da comissão, mas praticados com um fim estranho a ela. – ANTUNES VARELA – Das Obrigações em Geral, 2. Ed., págs. 519 ss.
133ª). O comportamento danoso foi levado a cabo fazendo o comissário AV uso dos meios colocados à sua disposição pelo comitente, o Banco, SA, aqui Recorrente.
134ª). Basta que, nas palavras de A. Varela, haja uma conexão adequada entre o facto ilícito e a função.
135ª). A actuação da referida AV ocorreu porque a mesma se aproveitou da sua posição de agente vinculado do Recorrente, no âmbito da actividade de intermediação financeira deste prestada aos Recorridos.
136ª). Disponibilizando o Recorrente serviços de intermediação financeira, enquanto instituição de crédito, designadamente na comercialização de produtos de investimento, produtos estruturados, produtos fiscais, seguros e acesso aos mercados bolsistas, e pretendendo os Autores investir as quantias que detinham, entre ambos estabeleceu-se a correspondente relação contratual.
137ª). E para o estabelecimento de tal relação contratual foi essencial a intervenção de AV, enquanto PFA do Recorrente.
138ª). Com efeito, o contacto pessoal e directo do Recorrente com os seus clientes (onde se incluem os Autores, aqui Recorridos) não era possível, atenta a ausência de balcões de atendimento ao público, sendo feito através dos seus PFA.
139ª). A AV aproveitou-se da forma de organização dos meios de produção do Recorrente, ganhando a confiança dos Autores, aqui Recorridos e levando-os a investir nas apólices de seguros de capitalização da Império Luxemburgo, pretensamente comercializado pelo R., apesar de lhe estar vedado, enquanto agente vinculado do Recorrente, receber ou entregar dinheiro ou instrumentos financeiros dos Recorridos (como decorre da al. d) do nº 3 do art.º 294º-A do CVM).
140ª). Todavia, a circunstância de o ter feito, como modus operandi dos actos ilícitos praticados, não significa que os mesmos foram praticados fora do desempenho da função que lhe foi confiada e apenas por ocasião dela, mas apenas e tão só que os mesmos foram praticados com abuso das funções que lhe foram confiadas pelo Recorrente.
141ª). É que a circunstância do Recorrente não deter balcões de atendimento ao público, antes apoiando o seu negócio numa rede de Personal Financial Advisors, vocacionada para a “venda ao domicílio” por contacto pessoal e directo com os seus clientes (em substituição daquele modelo clássico de negócio de “venda em estabelecimento comercial”), significa que dependia dos referidos Personal Financial Advisors para o cumprimento das regras de conduta a que aludem os art.º 73º e seguintes do RGICSF (aprovado pelo D.L. 298/92, de 31/12), nas quais assenta o princípio da confiança ínsito à actividade bancária e financeira.
142ª). O que equivale a afirmar que o Recorrente confiou à referida AV (como certamente aos demais Personal Financial Advisors) as funções que não podia executar nos balcões de atendimento (por inexistentes), designadamente aquelas que a mesma AV exerceu junto dos Recorridos, relacionadas com a abertura de contas, a prestação de informação de todos e quaisquer assuntos relacionados com o Recorrente, com os produtos disponibilizados pelo mesmo para subscrição pelos Recorridos, ou com o tratamento e acompanhamento das questões relacionadas com os investimentos dos mesmos.
143ª). E foi por deter esse leque de funções, que lhe havia sido confiado pelo Recorrente, que a referida AV logrou convencer os Recorridos a fazerem aplicações num produto financeiro supostamente disponibilizado pelo Banco, SA, ora Recorrente.
144ª). As instituições bancárias estão sujeitas à disciplina do Banco de Portugal, constituindo a confiança um elemento essencial da respectiva actividade, pois só se aquela existir é que alguém confiará o seu dinheiro a uma instituição.
145ª). Os Recorridos e os seus pais confiaram as poupanças de toda uma vida ao Recorrente, através da sua agente vinculada, sendo que para eles a AV era a sua gestora de conta.
146ª). O Recorrente, por seu turno, confiou na AV para o representar junto dos seus clientes, até a premiou pelo seu bom desempenho.
147ª). Assim, o Recorrente criou nos Recorridos a convicção de que a AV estava a agir no exercício da função que lhe foi confiada pelo Recorrente, por não existir razão que permita supor o contrário, e que era pessoa idónea para o exercício de tal função.
148ª). Há uma “presunção de que o empregado bancário se conduz no âmbito dos poderes, não sendo comum, nem exigível que os clientes o confiram” – Ac. STJ de 02/03/1999 e 25/10/2007;
149ª). Os clientes confiam que os bancos cumprem o seu dever de controlar e fiscalizar a actividade desenvolvida pelos seus funcionários ou agentes – art. 294º‑C do CVM.
150ª). Porém, o Recorrente falhou, totalmente, no controlo e fiscalização da actividade exercida por AV.
151ª). Veja-se que o Recorrente permitiu durante anos que a AV abrisse e movimentasse contas bancárias na sua própria instituição denominadas “Império Lux I” e “Império Lux II”, designações essa que, só por si, já são suspeitas e através das quais foram movimentados muitos milhões de euros oriundos de contas de vários clientes.
152ª). Verificaram-se enormes falhas de controlo por parte do Recorrente, o que escancarou as portas para que uma das suas agentes vinculadas lesasse dezenas de clientes.
153ª). Por outro lado, ao contrário do que pretende o Recorrente, não havia qualquer relação entre os Recorridos e a AV, para além da normal relação de confiança entre clientes e a sua gestora de conta.
154ª). Os Recorridos são pessoas simples, e confiaram as suas poupanças ao Recorrente, não houve qualquer culpa ou excesso de confiança dos Recorridos na AV, pelo contrário, o Recorrente é que delegou e confiou totalmente na sua agente, e até a premiou pelo seu desempenho, tendo omitido o seu dever de controlar e fiscalizar a sua actuação.
155ª). Foi através da criação de uma aparência do exercício regular das funções que lhe haviam sido confiadas pelo Recorrente (a captação dos Recorridos como clientes do Recorrente para a realização de aplicações financeiras), mas em abuso das mesmas (já que lhe estava vedada a recepção de dinheiro por parte dos Recorridos), que a mesma AV logrou a prática dos actos ilícitos em questão.
156ª). Que é o mesmo que afirmar, como no referido Acórdão de 10/11/2016 deste Tribunal da Relação de Lisboa, que a relação de comissão (estabelecida entre o Recorrente e a referida AV) foi adequada para a produção do resultado dos actos ilícitos (dado ter criado nos lesados (os Autores, ora Recorridos) uma “convicção de confiança na licitude da conduta daquele” (o comissário, ou seja, a AV).
157ª). Conclui-se que, no caso em apreço, estão, assim, preenchidos os três pressupostos da responsabilidade objectiva versada no artigo 500.º do Código Civil:
▪ A existência do vínculo entre AV e o Recorrente;
▪ Ter sido praticado o facto ilícito no exercício da função;
▪ Haver responsabilidade do próprio agente.
158ª). Neste mesmo sentido, veja-se o Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, de 08/11/2018 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/06/2019, proferidos no processo n.º ....
159ª). Não resultaram provados quaisquer factos que demonstrem ter havido culpa dos Recorridos, ao contrário do que o Recorrente vem sustentar, em manifesto desespero de causa.
160ª). Os Autores, ora Recorridos, em nada contribuíram para o prejuízo sofrido ou respectivo agravamento, como vem bem afirmado na douta Sentença recorrida, afastando-se qualquer actuação culposa dos Autores, para efeitos do disposto no artigo 570.º do Código Civil.
161ª). Pelos mesmos fundamentos, ou seja, pela ausência de prova de quaisquer factos nesse sentido, não houve qualquer abuso de direito por parte dos Recorridos.
162ª). Por conseguinte,
“O Recorrente deve ser responsabilizado, nos termos do disposto no artigo 500.º do Código Civil pelos danos sofridos pelos Recorridos – que correspondem aos valores em que se viram desapossados e aos danos não patrimoniais – em consequência da actuação ilícita e culposa do agente vinculado daquele, a AV, na medida em que os actos praticados por tal agente vinculado o foram no exercício das funções que lhe foram confiadas pelo Recorrente, ainda que em abuso das mesmas funções.” – conforme Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 08/11/2018, supracitado.
163ª). Pelo exposto, consideramos que os fundamentos de Direito do Recurso interposto pelo Recorrente deverão improceder, devendo manter-se a douta Sentença Recorrida.
Nestes termos, e nos melhores de Direito, e sempre com o mui douto suprimento de Vs. Ex.ªs., Venerandos Juízes Desembargadores, requer-se que:
a) Se dignem admitir as presentes contra-alegações; e, em consequência,
b) Se dignem julgar improcedente o Recurso de Apelação interposto pelo Recorrente e, em consequência,
c) Se dignem manter a douta Sentença Recorrida nos exatos termos em que a mesma foi proferida, com todas as consequências legais.”
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. Questões a decidir:
Como resulta do disposto pelos artigos 5º; 635º, n.º 3 e 639º n.º 1 e n.º 3, todos do Código de Processo Civil (e é jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores) para além do que é de conhecimento oficioso e porquanto os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, o objeto do recurso é delimitado em função das conclusões formuladas pelo recorrente, pelo que no caso concreto cumpre apreciar:
- Da nulidade da Sentença;
- Da Admissão de documentos;
- Da valoração da Prova;
- Da reapreciação da matéria de facto;
- Da aplicação do art.º 662º do Código de Processo Civil;
- Dos fundamentos de Direito para a condenação do R.:
i) Da aplicação ao caso da norma expressamente prevista no artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a) ou b), do CdVM.
ii) Da responsabilidade pelo risco.
iii) Da exclusão da indemnização e do abuso de Direito.
iv) Da taxa de juros remuneratórios.
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III. Fundamentação de Facto:
São os seguintes os factos considerados provados na 1ª Instância:
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Factos considerados provados em sede do despacho saneador
1. O Réu é uma sociedade anónima que tem por objeto o exercício de atividades permitidas por lei aos Bancos.
2. No exercício da sua atividade, o R. disponibiliza aos seus clientes produtos de investimento e poupança onde se incluem, para além dos produtos financeiros tradicionais, como as contas à ordem remuneradas, depósitos a prazo e operações de crédito, diversos fundos de investimento, nacionais e internacionais, bem como produtos estruturados, produtos fiscais, seguros e acesso em tempo real aos principais mercados bolsistas.
3. A atividade do R. desenvolve-se por via eletrónica, por contato telefónico, através de atendimento em centros de investimento e por contato direto e permanente entre os seus clientes e os vários Personal Financial Advisors que tem ao seu serviço, não possuindo balcões de atendimento ao público.
4. AV apresentava-se com cartões com a identificação do Banco, SA e tinha em seu poder vários impressos e formulários do Réu.
5. Os AA. D e A são irmãos e filhos de B, sendo seus únicos herdeiros.
6. O pai dos AA., B, foi cliente do Banco, SA, aqui R., desde o ano de 2002 até 12/02/2012, data em que faleceu.
7. Os AA apresentaram queixa crime contra AV.
8. A referida queixa crime deu origem à instauração de um inquérito criminal, o qual ainda se encontra em fase de inquérito, com o número ..., que está a correr termos na 3.ª secção do DIAP.
9. No dia 20 e 22 de agosto de 2003, na conta com o NIB …, titulada pelo pai dos AA., B, entrou cerca de €700.000,00 proveniente da “Império Luxemburgo”, tendo sido feito um débito nessa conta no dia 22, tendo o dinheiro sido aplicado numa transferência para “Império Lux 2”.
10. Entre 2007 e 2009 foram efetuadas diversas transferências pela AV, com a utilização dos códigos das contas tituladas pelos Autores, para pessoas desconhecidas.
11. A A. F é tia dos AA. D e A.
12. A A. F era titular de uma conta de depósitos à ordem aberta no R., com o número ... .
13. Nos extratos da conta com o número ..., surge o nome de AV como sendo a “PFA – PERSONAL FINANCIAL ADVISOR”.
14. Para além de F, eram titulares da conta número 9233.6692.0002 os seus irmãos … e o seu sobrinho D.
15. Em 17/03/11, a conta número ... apresentava um saldo de € 122.867,65.
16. Os titulares das contas destino das quantias subtraídas da conta da A.F eram a própria ou os seus familiares.
17. Em 17.07.2015, foram vendidos os títulos 5Y CLN/PT, correspondentes a um investimento de € 50.000,00, por € 41.550,79, o que determinou uma perda de € 8.449,21.
18. Em 25.11.2015, foram vendidos os títulos 5Y CLN/PT, correspondentes a um investimento de € 50.000,00, por € 31.410,44, o que determinou uma perda de € 18.589,56.
19. A A. MT, Lda., era titular da conta no Banco do R. com o número ..., gerida por AV, na qualidade personal financial adviser.
20. Em 25 novembro de 2011, a A. MT Lda. necessitou de fundos para fazer face a diversas despesas, pelo que solicitou ao R, através de AV, um crédito através de uma conta caucionada no valor de €94.000,00, com o número ....
21. A A MT, Lda. efetuou diversas transferências bancárias para a conta com o NIB ..., que totalizaram €94.000,00, nomeadamente: - Transferência realizada no dia 09.07.2013 no valor de 7.500,00; - Transferência realizada no dia 24.07.2013 no valor de 7.500,00; - Transferência realizada no dia 06.09.2013 no valor de 5.000,00; - Transferência realizada no dia 11.09.2013 no valor de 25.000,00; - Transferência realizada no dia 21.10.2015 no valor de 15.750,00; - Transferência realizada no dia 11.09.2013 no valor de 25.000,00; - Transferência realizada no dia 21.10.2015 no valor de 15.750,00; - Transferência realizada no dia 21.10.2015 no valor de 15.750,00; - Transferência realizada no dia 28.05.2014 no valor de 10.000,00 - no total de €127.250,00.
22. O cheque com o número 8242037509 foi depositado numa conta do BCP com o número ..., pertencente a … .
23. Os AA G e J L, são filhos e herdeiros de H, falecido em 15.05 2009.
24. As contas bancárias de que era titular tinham os números ..., ... e ....
25. Em outubro de 2002 o pai dos AA. depositou na sua conta bancária aberta junto do R. com o número ... as seguintes quantias: a) €155.000,00; b) €15.000,00; €25.000,00 e d) €250.000,00.
26. Os AA. iniciaram contactos com o R., no sentido de saber o que se passava, tendo solicitado informações e extratos.
27. Após o facto referido em 7., os AA iniciaram procedimento criminal contra o R.
28. AV celebrou com o Réu, com data de 27/06/2002, um acordo escrito denominado “Contrato de Prestação de Serviços – Promotores/Prospectores”.
29. AV assinou e remeteu ao R., e este recebeu, a carta datada de 15/01/2016, com o seguinte teor, além do mais que ora se dá por reproduzido, cf. cópia de fls. 56v.: “Assunto: Rescisão Contratual – Agente Vinculado”, “Venho por este rescindir com efeitos imediatos o meu vínculo ao Banco, SA na qualidade de Agente Vinculado nomeado e registado na CMVM – Comissão Mercado Valores Mobiliários.
30. O falecido cliente B, juntamente com os seus filhos, e aqui Autores, D e A eram todos sócios-gerentes da sociedade MT, Lda, aqui Autora, que tem como objeto social a fabricação, transformação, comercialização e extração de mármores, cantarias, rochas ornamentais e outros produtos de pedra, desde a sua constituição em 1989.
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Factos considerados provados na sequência da produção de prova
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Relativos a AV
31. Um desses Personal Financial Advisors mencionados em 3. era AV, a qual, na relação que estabeleceu com os AA., atuou sempre como gestora das suas contas e do seu património financeiro.
32. Todos os contactos que os AA. mantinham com o R. eram efetuados apenas através de AV.
33. AV aconselhava e sugeria aos AA. a abertura de contas bancárias no R., a realização de investimentos em diversos produtos financeiros disponibilizados pelo R., bem como, a constituição de depósitos à ordem e a prazo, a compra e venda de ações e obrigações.
34. Era usual AV receber dos AA. quantias em numerário com a finalidade de concretizar as indicadas operações bancárias.
35. AV era o único contato dos AA. com o R., a qual os informou, logo desde o início da relação, que todo e qualquer assunto relacionado com o R. deveria ser tratado diretamente consigo, apresentando tal procedimento como uma marca do serviço personalizado que o R. praticava junto dos seus clientes e uma vez que este não dispunha de balcões de atendimento ao público.
36. AV recebia os AA. e outros clientes num escritório sito em Lisboa, na R..., o qual tinha no seu interior alguns prémios atribuídos pelo Banco, SA a AV.
37. AV estava inserida na equipa de Agentes Vinculados que era supervisionada por uma direção do Réu, carecendo alguns dos seus atos, tal como a abertura de conta, de validação de back office.
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Relativos aos Autores A/D
38. B era único titular da conta bancária n.º ... junto do aqui Réu e contitular de outras.
39. Durante todo o período em que B e os AA. foram clientes do R., foi AV que assumiu a gestão das suas contas e respetivo património financeiro.
40. B e os seus filhos D e A têm o 4º ano de escolaridade (antiga 4ª classe).
41. Os AA. D e A, assim como o seu pai B, confiavam totalmente nos conselhos da gestora de conta AV, atenta a sua experiência no ramo.
42. No desempenho dessas funções, AV subscreveu, em nome de B, seguros de capitalização, negociados pela sucursal do Luxemburgo da Companhia de Seguros Império (atualmente Companhia de Seguros Fidelidade) com dinheiro do pai dos AA. D e A.
43. Com vista a convencer o pai dos AA. D e A de que esse dinheiro estava a ser investido na Império Luxemburgo, AV efetuou as seguintes transferências bancárias:
a) No dia 16.05.2003 transferiu €49.999,00 + €410,81+ €49.999,00 + €353,91, no total de €100.762,72 da conta ... titulada por B para a conta com a denominação de “Imperio Lux 2” (a qual era titulada por AV);
b) No dia 22.08.2003 transferiu €702.900,00 da conta ..., titulada por B, para a mesma conta, com a denominação de “Imperio Lux 2”.
44. No decurso do ano de 2004, AV continuou a fazer crer ao pai dos AA., B, que o mesmo estava a fazer investimentos na Império Luxemburgo, ao realizar as seguintes transferências de valores:
a) No dia 06.04.2004 foi transferido da conta ..., titulada por B, o valor de €45.000,00, para a conta de AV com o número ..., com a designação de “Império Lux”;
b) No dia 10.09.2004 foi transferido, da mesma conta titulada por B, a quantia de €30.000,00, para a conta bancária de AV com o número ..., com a designação de “Imperio Lux”.
c) No dia 22.08.2003 transferiu €57.633,00 da conta ..., titulada por B, para a conta denominada “Imperio Lux 2”.
45. Com a realização das referidas transferências, AV, na qualidade de gestora de contas ao serviço do R., fez suas as quantias de €861.295,72 e €75.000,00, que era pertença do pai dos AA., B.
46. AV afiançou ter subscrito apólices de seguro a favor de cada um dos AA., no valor total de €1.057.400,00, divididos da seguinte forma:
• Apólice 30-4823975 no valor de €325.000,00, a favor de D
• Apólice 30-4823985 no valor de €203.700,00, a favor de D
• Apólice 30-4823964 no valor de €325.000,00, a favor de A
• Apólice 30-4823983 no valor de €203.700,00, a favor de A.
47. D solicitou à gestora de conta do R. que liquidasse parcialmente a apólice indicada em 2º lugar do artigo anterior, a fim de lhe ser disponibilizado o valor de cerca de €80.000,00.
48. Em obediência a tal instrução, AV transferiu o montante total de €81.200,00 para uma conta do A. D domiciliada no Banco ````.
49. Em consequência dessa disponibilização de fundos, AV entregou ao A. D uma nova apólice, alegadamente subscrita junto da Império Luxemburgo, no valor de €122.500,00.
50. €50.000,00 desses €81.200,00 disponibilizados, tinham sido transferidos de uma outra conta do mesmo A., domiciliada, igualmente, no R., com o n.º ....
51. O pai dos AA., B, tinha, ainda, efetuado aplicações a prazo no valor total de € 380.080,00, quantia que AV fez sua.
52. Os Autores não recebiam extratos bancários com regularidade.
53. AV garantiu aos AA. que os referidos investimentos teriam taxas de rentabilidade acima da média, de 8% e 7%, sendo que o resgate do valor investido seria possível em períodos de tempo curtos, o que beneficiava o investidor.
54. AV disse aos AA. que os investimentos eram renováveis, o que levou os AA. a não estranharem não receber o capital e, pontualmente, os juros no final de cada período de subscrição desses mesmos produtos de investimento.
55. No final de abril de 2016, os AA. solicitaram a AV que libertasse tais verbas, não tendo recebido qualquer resposta da mesma.
56. Alguns dos AA. deslocaram-se à sucursal da Império Luxemburgo, no sentido de saberem quais eram os valores que tinham aplicados nas aludidas apólices e os juros que teriam a receber, com vista a efetuarem o resgate dos mesmos, e foi-lhes dada a informação de que não eram titulares de quaisquer aplicações e que os valores que tinham sido investidos pelo pai dos mesmos já haviam sido resgatados, há vários anos.
57. Os AA. consultaram as contas bancárias abertas no R. em seu nome e do seu pai, tendo verificaram que as mesmas apresentavam saldo igual a zero.
58. As informações e extratos bancários referentes às contas das quais eram titulares referidas no ponto 26., foram solicitados ao Réu em 2016.
59. Os funcionários do R. informaram os AA. que nada sabiam sobre a situação em causa.
60. AV abriu as seguintes contas no nome do pai dos AA., dos AA. e seus familiares, sem que, para tal, tivesse qualquer espécie de autorização ou instrução:
• ... - Titulada por D, aberta em 10.10.2002
• ... - Titulada por B, D, E, aberta a 22.10.2002
• ... - Titulada por B, D, R, aberta em 22.10.2002
• ... - Titulada por D e E, aberta em 15.07.2003
• ... - Titulada por B, D, A, H, aberta em 28.12.2006
• ... - Titulada por D.
• ... - Titulada por D. Inativa.
61. AV tinha cerca de 10 contas bancárias abertas no Réu em seu nome pessoal.
62. Nas contas bancárias abertas em nome de AV eram efetuados muitos movimentos e apresentavam saldos com valores de mais de um milhão de euros.
63. AV tinha acesso a todos os códigos de segurança das contas que movimentava, fazendo livremente uso dos mesmos para realizar as transferências dos valores que se encontravam nas contas bancárias dos AA. e de outros clientes do R., bem como das contas que abriu em nome dos AA., para as suas contas pessoais, domiciliadas igualmente no R., fazendo crer aos AA. que os valores em causa se encontravam aplicados em seguros e fundos de investimento e que a qualquer momento os poderiam resgatar.
64. As contas de destino mencionadas em 9. eram as contas no Banco, SA tituladas pela AV, denominadas por “Império Luxemburgo” e “Império Lux 2”, com os números ... e ... .
65. Durante anos, AV conseguiu enganar os AA, fazendo-os crer que o dinheiro deles existia, quando já tinha sido transferido para a sua conta pessoal, apoderando-se do dinheiro dos mesmos.
66. AV efetuou transferências, da conta do pai dos AA, sem qualquer autorização, nomeadamente:
a) No dia 09.10.2002 o valor de €50.000,00 da conta ..., para a sua conta pessoal com o número ...;
b) No dia 16.07.2007 o valor de €3.447,22 da conta ..., para a conta ... titulada por H;
c) No dia 25.07.2008 transferiu €8.680,00 da conta ... para a conta ... titulada por AF;
d) No dia 29.07.2008 transferiu €7.380,00 da mesma conta para a conta ...titulada por AF;
e) No dia 31.07.2008 transferiu €2.750,00 da mesma conta, para a conta de AF com o número ...;
f) No dia 02.08.2008 transferiu da mesma conta €4.893,00 para a conta ... titulada por JSM;
g) No dia 14.08.2008 transferiu da mesma conta €7.432,10 para a conta ...titulada por AF;
h) No dia 19.08.2008 transferiu €6.500,00 da mesma conta para a conta ...titulada por ACF;
i) No dia 10.09.2008 transferiu da mesma conta €5.180,00 para a conta ...titulada por AF;
j) No dia 11.09.2008 transferiu da mesma conta €7.845,00 da mesma conta, para a conta ... da conta de AF;
k) No dia 16.09.2008 transferiu da mesma conta €7.825,00 para a conta ...titulada por AF;
l) No dia 19.09.2009 transferiu da mesma conta €7.495,00 para a conta ... titulada por AF;
m) No dia 01.10.2008 transferiu €7.978,16 da mesma conta para a conta ... que se desconhece o titular;
n) No dia 29.10.2008 transferiu da mesma conta €3.468,13 para a conta ... titulada por AF;
o) No dia 09.11.2008 transferiu da mesma conta €3.172,46 para a conta ... titulada por MLS;
p) No dia 10.11.2008 transferiu da mesma conta €3.000,00 para a conta ... titulada por MLRS;
q) No dia 19.11.2008 transferiu da mesma conta €4.190,00 para a conta ... titulada por JAG;
r) No dia 20.11.2008 transferiu da mesma conta €2.970,00 para a conta ... titulada por JAG;
s) No dia 02.12.2008 transferiu da mesma conta €1.870,00 para a conta ... titulada por AF;
t) No dia 08.12.2008 da mesma conta no valor de €4.983,12 para a conta ... Banco, SA, com a descrição de P/ il parc;
u) No dia 10.12.2008 transferiu da mesma conta o valor de €4.218,00, para a conta ... do Banco, SA, com a descrição Il Parc;
v) No dia 27.12.2008 transferiu €1.705,00 da mesma conta, para a conta ... titulada por JAG;
w) No dia 16.12.2008 transferiu da mesma conta o valor de €4.965,00 para a conta ... titulada por JAG;
x) No dia 23.12.2008 transferiu da mesma conta, o valor de €3.492,00 para a conta ...titulada por ACF;
y) No dia 27.12.2008 transferiu €3.293,00 da mesma conta, para a conta ...com a designação de Mad Pal P;
z) No dia 2008.12.29 transferiu da mesma conta €3.400,00 para a conta ...titulada por AF;
aa) No dia 07.01.2009 transferiu da mesma conta €3.150,00 para a conta ...com a designação de MPO P/ MPALM;
Banco SA) No dia 10.01.2009 transferiu da mesma conta €2.550,00 para a conta ... titulada por JAG;
cc) No dia 11.01.2009 transferiu da mesma conta €3.314,80 para a conta ...titulada por AF;
dd) No dia 12.01.2009 transferiu da mesma conta €4.000,00 para a conta ... titulada por AC;
ee) No dia 14.01.2009 transferiu €3.000,00 da mesma conta, para a conta ... titulada por JAG;
ff) No dia 21.01.2009 transferiu €4.000,00 da mesma conta para a conta ...titulada por ACF;
gg) No dia 29.01.2009 transferiu €3.418,00 da mesma conta, para a conta ...titulada por AF;
hh) No dia 14.05.2009 transferiu da mesma conta €3.350,00 para a conta ...titulada por AF;
67. O pai dos AA com estas transferências ficou desprovido da quantia total de € 198.914,99.
68. O facto referido no ponto 57., foi conhecido pelos Autores em 2016.
69. AV utilizou €4.564,96 do plafond do cartão de crédito dos AA, referente à conta com o número ... titulada por D, A, E e C, nunca tendo o cartão saído do original da folha que foi enviado pelo banco.
70. Os AA. ficaram desprovidos dos seguintes valores:
A:
a) €528.700,00, referente às apólices da Imperio Luxemburgo;
b) €190.040,00, referente a metade do saldo da conta bancária titulada pelo seu pai B;
c) €2.282,48 referente a metade do valor utilizado do plafond do cartão de crédito.
No total de €.721.022,48 (setecentos e vinte e um mil vinte e dois euros e quarenta e oito cêntimos).
D:
d) €447.500,00 referente às apólices da Imperio Luxemburgo;
e) €50.000,00 referente à quantia que foi retirada da conta bancária do A. com o número ... do Banco, SA.
f) € 190.040,00, referente a metade do saldo da conta bancária;
g) €2.282,48 referente a metade do valor utilizado do plafond do cartão de crédito.
No total de € 689.822,48 (seiscentos e oitenta e nove mil oitocentos e vinte e dois euros e quarenta e oito cêntimos).
71. A, com capitais próprios, pretendia reabilitar três moradias e um pavilhão, para arrendamento anual.
72. D havia adquirido, em 2012 e em 2014, um terreno e uma moradia para a construção de duas moradias para revenda ou arrendamento.
73. (…) Uma vez que ficou sem as suas poupanças, em consequência da atuação de AV, viu-se impedido de investir na construção das moradias.
74. Na sequência dos factos praticados por AV, o A. A e a sua esposa sentiram-se tristes e depressivos.
75. Tanto o A. como a sua esposa passaram a viver em ansiedade, com receio de que aquele nunca mais conseguisse recuperar o dinheiro.
76. Na sequência dos factos praticados por AV, o A. D e a sua mulher E sofreram um enorme desgosto e passaram a viver ansiosos acerca do que seria o seu futuro e o dos seus filhos.
77. Deixaram de poder ajudar financeiramente os seus filhos como faziam anteriormente e como tencionavam continuar a fazer.
78. Deixaram de ter vontade de sair e de conviver com familiares e amigos, de viajar e de planear as suas férias.
79. Passaram a ter muitas dificuldades em dormir.
*
Relativos a F
80. A A. F não sabe ler nem escrever, nem é autónoma, razão pela qual as suas poupanças eram geridas pelo seu sobrinho D.
81. O A. D, com o acordo dos seus tios e primos, depositou as poupanças da sua tia F numa conta do R., através de AV.
82. A conta referida em 12., foi aberta por AV e todos os assuntos referentes a tal conta eram tratados pela mesma.
83. O A. D constatou que todas as poupanças da sua tia F haviam “desaparecido”.
84. Foram efetuados os seguintes movimentos a débito na conta número ... que os AA. desconheciam:
a) 01/04/11 – “TRANSFERÊNCIA INTERNA P/…”--- € 2.843,00
b) 08/04/13 – “TRANSF INTERNA P/PAGAMENTO …”- € 10.000,00
c) 16/04/13 – “TRANSF INTERNA P/PAGAMENTO …”- € 5.000,00
d) 21/04/14 – “TRANSF INTERNA P/REFORÇO CTA …”---- € 10.000,00
e) 05/06/14 – “TRANSF INTERNA P/ CONTA FAMIL …”------------- € 10.000,00
f) 17/07/15 – “TRANSF INTERNA P/ INSTRUCÇÃO CLIENTE …”-------- € 41.500,00
g) 25/11/15 – “TRANSF INTERNA P/ PEF …”-- € 31.000,00
h) 07/03/16 – “TRF TRANSF TIAF P/F …” ------------------------€ 342,41.
85. As quantias referidas em 84. foram efetuadas por AV, sem que tivesse sido dada qualquer instrução para o efeito por parte dos titulares da conta e com o total desconhecimento destes.
86. As transferências referidas em 84. foram realizadas enquanto estratagema utilizado para que aquelas quantias fossem, depois, novamente transferidas para outras contas movimentadas por AV.
87. Os AA. não receberam as quantias transferidas para as suas contas bancárias, tendo estas sido utilizadas como contas “de passagem” de dinheiro.
88. Em consequência da atuação de AV, a A. F ficou desprovida do montante total de € 110.685,41.
89. O A. D entregou a AV diversos cheques de uma conta de F junto do ```` para depósito na conta da sua tia F aberta junto do R.
90. AV não efetuou o depósito dos seguintes cheques a seguir identificados, na conta titulada por F e aberta no R.:
- Cheque ```` com o n.º 9529473957 no valor de € 3.451,36 – foi depositado numa conta do Banco …;
- Cheque ```` com o n.º 6829473960 no valor de € 2.822,00.
91. Os AA. desconhecem quem recebeu as quantias tituladas por tais cheques.
92. Os cheques foram descontados da conta da A. F junto do ```` e esta não recebeu as quantias por eles tituladas, no montante total de € 6.273,36.
93. AV vendeu as aplicações referidas em nos pontos 17. e 18., antes do seu termo, tendo obtido a assinatura do Autor D para esse efeito (doc. de fls. 494 verso), sem que o mesmo tenha sido esclarecido ou tivesse consciência do que se tratava.
94. Em consequência da atuação de AV, a A. F ficou desprovida do montante total de € 143.997,54.
95. A A.F foi informada pelos seus sobrinhos de que havia perdido todas as suas poupanças e, desde aí, passou a manifestar muita preocupação com o seu dinheiro e a questionar, diariamente, os seus irmãos e sobrinhos sobre se já o haviam recuperado.
96.F mostra-se preocupada e perturbada com o que sucedeu ao seu dinheiro e tornou-se mais ansiosa e com dificuldades em adormecer.
*
Relativos à MT, Lda.
97. Após ter sido concedido o crédito referido em 20., os gerentes da empresa MT, Lda., também aqui AA. (De A), efetuaram pagamentos parcelares da conta da empresa no ```` com o número ..., para a conta que foi indicada pela gerente de conta, com o número ..., que era titulada pelos mesmos.
98. A conta para a qual deveriam ter sido feitos os pagamentos para amortizar a conta caucionada era a conta com o NIB ... (conta ...) e não a conta que foi indicada por AV, com o número ....
99. AV solicitou que os pagamentos fossem feitos para esta conta de modo a movimentá-la e utilizar o dinheiro em proveito próprio.
100. No dia 26.05.2014, foi efetuada uma transferência, pela A. MT, Lda., para abatimento da conta corrente, no valor de €12.500,00, da conta da A. no banco ````, para a conta ... do Banco do R., ou seja, a conta correta e, AV, ao se ter apercebido disso, solicitou ao R. que devolvesse para a conta da A. no ```` o valor de €10.000,00, para que a A depois transferisse para a conta que ela pretendia, alegando-lhes que se tinham enganado na conta.
101. Esta transferência foi devolvida para a conta do ````, mas no valor de €10.000,00 em vez dos €12.500,00, tendo ficado a faltar €2.500,00 que a mesma se apoderou em proveito próprio.
102. A Sociedade A., acreditando que a conta correta para se efetuar os abatimentos seria a que AV. lhe estava a indicar, passou a efetuar todas as transferências para esta conta.
103. A Sociedade A. estava convicta de que os valores estavam a ser recebidos pelo R. para amortizar a conta caucionada.
104. AV., utilizou em proveito próprio os valores referidos no ponto 21. e os € 2.500,00 referidos no ponto 102.
105. AV. contactou os gerentes da A., no sentido de os convencer a abrir uma conta bancária no Deutsche Bank.
106. Com esse intuito, os gerentes da A. “MT, Lda.”, entregaram à AV, 3 cheques da conta do ````:
a) Cheque com o número 8242037509 no valor de €15.000,00, datado de 22.02.2016;
b) Cheque com o número 6442037511 com o valor de €7.500,00, datado de 22.02.2016 e
c) Cheque com o número 7342037510 com o valor de €6.400,00, datado de 22.02.2016.
No valor total de €28.900,00
107. Esta conta nunca foi aberta e os cheques que lhe foram entregues foram usados por AV. em proveito próprio.
108. O cheque com o número 6442037511 foi depositado na conta da AV.
109. O cheque com o número 7342037510 foi depositado pela AV. na conta de MCL no dia 23.02.2016.
110. AV apoderou-se destas quantias, quer pelo depósito na sua conta, quer pelos depósitos nas contas de pessoas que tinham ligações pessoais com a mesma de forma a cumprir com pagamentos pessoais da mesma, utilizando o dinheiro da A.
111. A A. “MT, Lda.” ficou desprovida das seguintes quantias:
- 3 cheques no valor total de € 28.900,00;
- €127.250,00 referente ao valor que pagaram para liquidar o saldo da conta caucionada de €94.000,00, acrescido dos juros de mora cobrados pelo R.;
- €2.500,00 referente ao valor recebido a menos na transferência que a AV fez à A quando deveria ter sido devolvido €12.500 e transferiu apenas €10.000,00.
No valor total de € 158.650,00.
*
Relativos a G e J
112. O pai dos AA G e J, H, era cliente do Banco, SA aqui R, desde o ano 2002, e tinha como Personal Financial Advisor, AV.
113. As contas bancárias referidas em 24. eram, única e exclusivamente, movimentadas pela AV, que geria o seu património financeiro.
114. Durante vários anos, AV foi fazendo supostas aplicações na Companhia de Seguros em Luxemburgo emitindo diversas apólices comprovativas dos investimentos e juros de capitalização de 7% ao ano.
115. AV não subscreveu qualquer aplicação da Império Luxemburgo nome do pai dos Autores.
116. No final de abril de 2016, os AA foram alertados pelos seus familiares de que algo se passava, sendo que alguns se deslocaram à sucursal da Império no Luxemburgo.
117. Aí foi-lhes dada a informação de que, nem eles, nem o pai dos mesmos tinha sido titular de quaisquer aplicações, tratando-se de documentos falsos as apólices que tinham sido entregues por AV.
118. Depois de terem tido esta informação, em Portugal foram consultar as suas contas bancárias e verificaram que o saldo de € 495.395,23, correspondente ao património total relativos às contas bancárias n.º ... e ..., com referência a 01/01/2007, se encontrava a zeros.
119. Os AA não recebiam extratos das contas bancárias, nem tinham códigos de acesso às mesmas.
120. AV entregou ao pai dos AA, e a estes, após o seu falecimento, durante vários anos, documentos falsos comprovativos do investimento, com o logotipo da Imperio Luxemburgo, onde era colocado o nome dos clientes, os juros contratados, a maturação do investimento e o valor da apólice.
121. Os AA não usavam as contas bancárias do Banco, SA, nem tinham quaisquer códigos de acesso às mesmas.
122. AV transferiu da conta ... do pai dos AA, sem que este emitisse qualquer autorização, para as suas próprias contas, os seguintes valores, contas que identificava como Imperio Lux e Imperio Lux 2 de forma a fazer crer aos AA que se tratavam de investimentos que estariam a ser feitos na Imperio Luxemburgo:
a) No dia 24.10.2002- transferiu para a sua conta ... do Banco, SA o valor de €2.000,00;
b) No dia 25.10.2002- transferiu para a sua conta ... do Banco, SA, o valor de €48.000,00;
c)No dia 25.10.2002- transferiu para a sua conta ... do Banco, SA, o valor de €30.000,00;
d) No dia 25.10.2002- transferiu para a sua conta ... do Banco, SA, o valor de €40.000,00;
e) No dia 25.10.2002- transferiu para a sua conta ... o valor de €10.000,00;
f) No dia 09.01.2003- Transferiu para a sua conta ... do Banco, SA, o valor de €25.000,00;
g) No dia 09.01.2003- Transferiu para a sua conta ... do Banco, SA, o valor de €25.000,00;
h) No dia 22.08.2003 transferiu para a sua conta ... denominada por Império Lux 2, do Banco, SA, o valor de €123.401,00 e
i) No dia 28.08.2203 transferiu para a sua conta denominada por Império Lux 2, 403.323,13.
123. Os dois valores mencionados nas alíneas h) e i) do ponto anterior entraram na conta do pai dos AA, tratando-se de dois supostos resgates de apólices de seguro em nome do pai dos AA, tendo os valores sido transferidos para a conta da AV, com a denominação de Império Lux2, para que o mesmo pensasse que se tratariam de novos investimentos na Império.
124. O pai dos AA tinha uma apólice, no valor de € 272.096,76, referente a uma suposta aplicação que tinha sido feita na Imperio Luxemburgo, com data de emissão de 26.04.2008 e terminus a 26.04.2016.
125. Os AA nunca receberam o valor desta aplicação, nem o valor depositado nas contas bancárias acima mencionadas.
126. AV conseguiu convencer a A. G a efetuar novos investimentos com os valores que tinha a receber de juros das aplicações do pai.
127. Com os supostos juros que a A MG tinha a receber, a AV emitiu supostas novas apólices em seu nome para efetuar novas aplicações financeiras.
128. As novas supostas apólices que a Personal Finantial Advisor subscreveu no nome da A. na “Imperio Luxemburgo”, foram as seguintes:
- Apólice ... datada de 15.09.2009, no valor de €60.000,00;
- Apólice ... datada de 15.01.2010 no valor de €95.900,00;
- Apólice ... datada de 15.12.2010, no valor de €11.000,00;
- Apólice ... datada de 15.12.2010, no valor de €5.000,00;
- Apólice ... (e) datada de 16.09.2010, no valor de €10.000,00;
- Apólice ... datada de 16.12.2011 no valor de €22.000,00;
- Apólice ... datada de 26.12.2010 no valor de €11.000,00;
- Apólice ... datada de 10.04.2010 no valor de €10.000,00;
- Apólice ... datada de 30.10.2011 no valor de €22.000,00;
- Apólice ... datada de 01.05.2012 no valor de €10.000,00;
- Apólice ... datada de 30.06.2013, no valor de €17.500,00;
- Apólice ... datada de 25.06.2012 no valor de €20.000,00 - no valor total de €292.400,00.
129. O dinheiro destas aplicações e os juros das mesmas, não foram restituídos/entregues à A.
130. Em fevereiro de 2015, AV voltou a convencer mais uma vez a A., para aplicar os juros que tinha a receber num investimento denominado de “moeda nova”.
131. Para servir de garantia, AV entregou à A. os cheques correspondentes ao valor que estava a investir a seguir identificados:
a) Cheque no valor de €7.500,00, com o número 0200000282;
b) Cheque no valor de €35.000,00, com o número 1100000281;
c) Cheque no valor de €17.600,00, com o número 9200000272;
d) cheque no valor de €21.500,00 com o número 2200000528;
e) cheque no valor de €37.450,00 com o número 1800000550;
f) cheque no valor de €26.000,00 com o número 2000000539;
g) cheque no valor de €37.450,00 com o número 2700000549;
h) cheque no valor de €38.000,00 com o número 0614525558 - totalizando o valor de €220.500,00 (duzentos e vinte mil e quinhentos euros).
132. A A. aceitou o que AV lhe propôs, acreditando que tal lhe renderiam juros.
133. Passado algum tempo, depois de muitas insistências por parte da A para resgatar o dinheiro investido, e não tendo esta devolvido, nem sequer entregue os juros do mesmo, a A. depositou dois cheques que tinha como garantia, tendo estes sido devolvidos por falta de provisão.
134. A Autora não recebeu o dinheiro ou juros destas aplicações.
135. Ao longo de vários anos, AV desviava o dinheiro da conta dos AA., efetuando centenas de movimentações bancárias de forma a confundir os mesmos, e assim se apoderar de todo o seu dinheiro investido.
136. Os AA ficaram desprovidos das seguintes quantias:
G:
- Metade do dinheiro que foi depositado na conta bancária em outubro de 2002, no valor de 247.697,61;
J:
- Metade do dinheiro conta do pai, no valor de €247.697,61;
137. Os AA. não conseguem ajudar os seus filhos financeiramente.
138. O que lhes causou uma profunda tristeza.
139. Vivem atormentados com o facto de recearem nunca mais conseguirem recuperar o dinheiro de uma vida de trabalho do seu pai.
140. Antes viviam descansados, pensando que o seu património se encontrava seguro e que o poderiam aumentar com os juros remuneratórios que lhes foram prometidos.
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Factos relativos à reclamação do Despacho Saneador deduzida pelos Autores – fls. 806
141. De acordo com a AV, tais aplicações – seguros de capitalização da Império Luxemburgo – não comportavam qualquer risco quanto ao valor aplicado, sendo um investimento seguro.
142. Os AA. confiavam no sistema de segurança do R.
143. O sistema de segurança do R não detetou milhões de euros movimentados por AV ao longo de vários anos, através de centenas ou milhares de operações, muitas dessas transações efetuadas para contas bancárias tituladas pela própria.
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Relativos à Reclamação do Despacho Saneador deduzida pelo Réu
144. Os Autores D e A foram sócios gerentes da sociedade S…, Lda., constituída em 2013, com atividade de comércio por grosso de pedra, atividades de pedreiras e transformação de pedras.
145. Os Autores D e A foram sócios da sociedade Se…, Lda., constituída em 2012, com atividade de indústria, comércio, importação, exportação, distribuição, representação de mármores, granitos e outras rochas ornamentais, bem como de materiais de construção, sendo que o Autor D acumulava igualmente a função de gerência.
146. Os referidos Autores detinham ainda a sociedade C…, Lda., com atividade de construção civil e constituída em 1995.
147. A Autora G e o marido, I, são sócios (e este último é também gerente) da sociedade N…, Lda., constituída em 1982, com atividade de indústria e transporte de mercadorias.
148. O relacionamento de AV com alguns clientes desenvolveu-se num escritório particular de AV na R..., em Lisboa, onde reuniria com os mesmos para conversarem sobre os respetivos patrimónios financeiros e para lhes apresentar – no que toca ao Réu – a carteira de produtos financeiros que este comercializava em cada momento.
149. Os AA. não solicitaram a AV comprovativo dos valores que lhe entregavam em numerário ou cheque.
150. Os montantes de liquidação das supostas subscrições não foram debitados das contas abertas pelos clientes junto do Réu.
151. O Réu nunca foi mediador de seguros da Companhia de Seguros Império, nem teve na sua carteira de seguros de capitalização as referidas (supostas) apólices da Império Luxemburgo.
152. Dos cartões de cortesia dos PFA do Banco SA constava «Não autorizado a realizar operações bancárias e financeiras. A atividade do promotor encontra-se regulada por um código de conduta, o qual se encontra disponível para consulta».
153. Apenas os Autores dispunham dos poderes para transmitirem instruções ao Réu através dos meios e canais permitidos, ora (i) por via eletrónica, através do website do Réu, com recurso às suas passwords pessoais e intransmissíveis, ora (ii) via contact center no âmbito de chamada telefónica gravada e mediante confirmação através das passwords pessoais e intransmissíveis, ora (iii) por via de instrução escrita assinada pelos Autores.
154. O Réu apresentou uma queixa-crime contra a ex-agente vinculada AV em 03/05/2016.
155. O Réu possui um sistema de controlo interno.
156. O Réu não tem conhecimento das passwords dos clientes, sendo o próprio sistema que procede à sua geração e encriptação sem intervenção humana.
157. Na sequência de abertura de conta bancária, são enviados para a morada dos seus titulares os códigos de utilizador e as passwords para acesso aos serviços contratados e disponibilizados pelo Réu.
158. Todos os referidos códigos/passwords são gerados de forma informaticamente anónima e enviados, por uma área central da estrutura do Réu, por correio e de forma separada, para a morada de cada titular de conta, sendo assim o titular da conta o único possível conhecedor do trinómio de segurança completo.
159. As transferências referidas nestes autos foram concretizadas pelo canal internet, com recurso a códigos pessoais e intransmissíveis, e validadas por via de SMS tokens.
160. Um dos Autores questionou AV sobre a razão de ter recebido transferências por parte de outros clientes que alegou desconhecer.
161. Os próprios Autores, e respetivas esposas, assinaram, em 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, as alterações e renovações ao descoberto autorizado no valor inicial de € 97.0000 e a contratação e renovação anual da conta corrente caucionada pelo valor de € 94.000.
162. A devolução de € 10.000,00 da conta no Réu para a conta da Autora no ````, foi ordenada pelos próprios representantes legais, por instrução escrita e assinada por ambos (D e A) em 27 de maio de 2014.
163. Em 8 de Setembro de 2015, foi realizada uma reunião entre o Réu e o sócio-gerente A, seguindo a mesma um figurino pré-definido em que foi apresentado ao cliente o último extrato de conta disponível, um print da listagem de património do dia anterior e validada uma lista de pontos a abordar e o mesmo confirmou o património e o extrato integrado, confirmou ter conhecimento integral do património da Autora no Réu, ter os seus dados pessoais atualizados e não ter nenhuma reclamação a apresentar.
164. Por duas vezes, o Autor D foi contactado por AV, que lhe disse que ia receber uns códigos no telemóvel relativamente à conta Bancária da Autora F, pedindo-lhe que lhe os fornecesse, com vista a poder movimentar a conta para a mesma gerar mais juros, ao que o Autor acedeu.
165. No âmbito do NUIPC – ..., AV foi pronunciada, no que respeita a atos por si praticados referentes aos Autores nos presentes autos, por vários crimes de burla; falsificação de documentos e acesso ilegítimo.
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Factos Não Provados
1. Que o escritório referido no ponto 36. da Matéria de Facto Provada ostentasse, na entrada, uma placa do Banco, SA.
2. Que B fosse titular das contas bancárias n.º ... e 923004590003 junto do aqui Réu.
3. Em novembro de 2007, a conta bancária aberta no R. com o NIB … (da titularidade de B) apresentava um saldo de €506.295,66, e um ano e meio depois apresentava um saldo de €121.910,38.
4. E que AV tenha feito seus o valor de € 384.385,28 que retirou da conta referida em 3.
5. A conselho de AV, foram feitos dois investimentos num produto financeiro denominado 5Y CLN/PT, no montante de € 50.000,00 cada.
6. AV garantiu ao A. D que tal produto não teria qualquer risco relativamente ao capital investido e que teria uma boa rentabilidade.
7. Para efeito do referido no ponto 114. da Matéria de Facto Provada, H tenha feito chegar a AV a quantia de € 100.000,00 em numerário.
8. O R. num documento interno confirmou que o pai dos AA tinha como património o valor de €496.074,00 (quatrocentos e noventa e seis mil e setenta e quatro euros) em dezembro de 2006.
9. O A. A iria iniciar a construção de uma moradia para habitação própria, facto que não se concretizou.
10. O A. A tinha um empréstimo do veículo automóvel BMW, cuja prestação mensal era de €790,00.
11. Para a realização das obras referidas no ponto 143. da Matéria de Facto Provada, A teve de contrair um empréstimo bancário no valor de €70.000,00, com a desvantagem patrimonial de ter de pagar juros.
12. Após a realização das obras referidas em 71., estava previsto iniciar os arrendamentos em junho de 2016, sendo os valores das rendas anuais, os seguintes:
- Moradia 1: €700,00 mensais
- Moradia 2: €350,00 mensais
- Moradia 3: €300,00 mensais
- Pavilhão: €600,00 mensais
13. O A. D deixou de ganhar cerca de € 50.000,00 com o negócio de arrendamento e/ou revenda das moradias.
14. O A. A, para além do seu estado depressivo, passou a ter a sua tensão arterial alta, encontrando-se a ser acompanhado por um médico, tomando medicação para controlar a tensão, e corre sérios riscos de sofrer um enfarte.
15. Que os autores A e a esposa tenham recorrido a empréstimos, tendo pago os respetivos juros.
16. O A. D sofre de depressão tendo de recorrer a apoio psicológico, encontrando-se ainda a receber tratamentos médicos.
17. O A. D frequentou diversas consultas psiquiátricas para procurar apoio.
18. A A. … submeteu-se a tratamento psiquiátrico e tomou medicação para a depressão.
19. A A. F padece de doença crónica mental.
20. Com exceção do referido no ponto 165. da Matéria de Facto Provada, os AA. tenham partilhado os seus códigos pessoais de acesso ao homebanking com AV.
21. Os cartões referidos no ponto 4. tivessem os dizeres referidos no ponto 152. da Matéria de Facto Provada.
22. AV apenas poderia ter acesso às passwords dos Autores caso estes lhas tivessem facultado.
23. Apenas os Autores tinham acesso ao códigos pessoais e validações por via de SMS tokens.
24. Os Autores exigiram de AV que lhes fossem feitos quaisquer pagamentos de supostos rendimentos de supostos investimentos em “dinheiro vivo”.
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IV. Da admissão de documentos juntos pelo Recorrente.
Com as suas alegações o recorrente vem requerer a junção aos autos de “um conjunto de documentos constituído por pedidos de indemnização cível formulados (também) contra o BANCO SA no processo-crime que corre termos sob o n.º ..., junto do Juiz 2 do Juízo Central Criminal de Lisboa, os quais foram notificados ao BANCO SA em 01.02.2022” e ainda cópia das declarações que AV, Arguida naquele processo-crime, aí prestou, nomeadamente, nas sessões de julgamento de 17 e 31 de Março, 7 e 21 de Abril de 2022.
Sustenta a relevância dos documentos cuja junção requer pelo facto de alguns dos aí demandantes terem reconhecido, por escrito e com toda a naturalidade, que entregaram os seus códigos pessoais de acesso às contas a AV e que as afirmações que resultam dos documentos em causa assumem, nestes autos, a potencialidade de demonstração de factos instrumentais alegados na Contestação (vide, inter alia, o artigo 37.º, relacionado com os temas da prova 164 e 170), susceptíveis de demonstrar a veracidade de factos aqui essenciais, nomeadamente aqueles que o Tribunal a quo deu como não provados nos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada.
Mais invoca que, tendo em conta a data da notificação dos pedidos de indemnização cível, posterior ao encerramento da discussão em primeira instância, a sua junção com as presentes alegações deve ser admitida.
Os AA. a este respeito vieram dizer nas suas contra-alegações que “Embora se possa aceitar a admissibilidade da junção dos referidos documentos, por supervenientes, a verdade é que serão meros escritos particulares que não podem ter qualquer valor probatório para o caso dos autos, ao contrário do que pretende o Recorrente.”
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Vejamos se assim é.
Estipula o artigo 651.º, n.º 1, do Código de Processo Civil que:
“1 - As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.
2 - As partes podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão.”
Sendo que o art.º 425º do Código de Processo Civil refere que: “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”
Decorre das normas que se acabaram de citar que a junção de documentos em sede de recurso reveste um carácter excepcional, dependendo da verificação de um de dois pressupostos:
a) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso; ou
b) ter o julgamento de primeira instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional.
Relativamente à impossibilidade de junção do documento, aquela que o recorrente sustenta a sua pretensão, esta pode ser objectiva ou subjectiva.
A impossibilidade objectiva afere-se no confronto entre a data de produção do documento e as data do encerramento da discussão, sendo que se deve entender que esta se reporta à conclusão do julgamento.
Subjectivamente, é superveniente o que só foi conhecido posteriormente ao mesmo momento considerado. Neste caso (superveniência subjectiva) é necessário, como requisito de admissão do documento, a justificação pela parte de que o conhecimento da situação documentada, ou do documento em si, não obstante o carácter pretérito da situação quanto ao momento considerado, só ocorreu posteriormente a este e por razões que se prefigurem como atendíveis.
No caso dos autos, o julgamento foi encerrado em 21/1/2022 e a sentença foi proferida em 8/3/2022.
Pelo que, no primeiro caso que importa considerar, a junção das cópias dos pedidos de indemnização cível, notificados ao recorrente em 1/2/2022, se verifica a superveniência objectiva dos mesmos.
Aqui chegados, porém, resulta que a questão que se coloca no caso dos autos é prévia a estas considerações; de facto, a questão é a de uma verdadeira admissibilidade dos documentos em causa nos termos do artigo 423º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
Dispõe o art.º 423º do Código de Processo Civil:
“1 - Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da ação ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes.
2 - Se não forem juntos com o articulado respetivo, os documentos podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mas a parte é condenada em multa, exceto se provar que os não pôde oferecer com o articulado.
3 - Após o limite temporal previsto no número anterior, só são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, bem como aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior.”
Alega o recorrente que, com a junção da cópia dos pedidos de indemnização cível, resulta que as afirmações que resultam dos documentos em causa assumem, nestes autos, a potencialidade de demonstração de factos instrumentais alegados na Contestação (vide, inter alia, o artigo 37.º, relacionado com os temas da prova 164 e 170), susceptíveis de demonstrar a veracidade de factos aqui essenciais, nomeadamente aqueles que o Tribunal a quo deu como não provados nos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada.
Os documentos são na verdade os requerimentos de pedidos de indemnização cível, formulados no Proc. ..., processo de natureza criminal onde é arguida AV, por ….
Ora, o que está em causa nos autos são os factos, que vieram a ser dados como não provados sob os n.ºs 20; 22 e 23:
“20. Com exceção do referido no ponto 165. da Matéria de Facto Provada, os AA. tenham partilhado os seus códigos pessoais de acesso ao homebanking com AV. (…)
22. AV apenas poderia ter acesso às passwords dos Autores caso estes lhas tivessem facultado.
23. Apenas os Autores tinham acesso ao códigos pessoais e validações por via de SMS tokens.”
O que quer que aqueles demandantes, terceiros alheios ao objecto desta causa, tenham feito verter, por intermédio da sua mandatária, nos requerimentos dos seus pedidos de indemnização civil junto do referido processo crime, em nada interessam nem relevam para o apuramento dos concretos factos que nestes autos se discutem.
Desta forma, não se mostra preenchido o requisito para admissão dos documentos em causa previsto pelo art.º 423º, n.º 1 do Código de Processo Civil, i. é, que os documentos se destinem a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa.
Assim, não se admite a requerida junção dos mesmos.
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Quanto à junção da cópia das declarações que AV, Arguida naquele processo-crime, aí prestou, nomeadamente, nas sessões de julgamento de 17 e 31 de Março, 7 e 21 de Abril de 2022:
Neste caso apenas aparentemente se verifica a superveniência objectiva prevista pelo art.º 651º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
Na verdade, sob a aparência de junção de uma prova documental, na realidade o Recorrente pretende valer-se de declarações orais prestadas pela arguida naquele processo crime.
Sem curar agora de entrar na apreciação da valoração das declarações em si, prestadas na qualidade de arguida e aquelas que seriam prestadas na qualidade de testemunha, a verdade é que não se trata aqui de qualquer prova documental.
O âmbito, natureza e regime jurídico da prova testemunhal e da prova por documentos, são diferentes e diverso é o seu regime.
Se o que consta do escrito são as declarações que a testemunha iria alegadamente produzir se inquirida em Audiência, tal é um depoimento de testemunha e não um documento escrito; não é susceptível de se converter a prova que a parte se propõe fazer através de testemunhas em prova documental; em última instância nunca haveria prova testemunhal se todas as declarações se convertessem em escritos e, como tal, documentos na acepção do art.º 362º do Código Civil que dispõe: “Prova documental é a que resulta de documento; diz-se documento qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto.”.
O que a Lei prevê são mecanismos para acautelar a produção da prova testemunhal, quer através do art.º 518º do Código de Processo Civil, quer através da produção antecipada de prova – art.º 419º; ou da comunicação directa do Tribunal com o depoente – art.º 521º; ou no domicílio profissional do Mandatário – art.º 517º; ou onde o depoente se encontre nos termos do art.º 457º, n.º 2 do Código de Processo Civil.
No caso dos autos, a referida AV foi oferecida como testemunha pelos AA. por requerimento de 21/2/2020; ocorrendo dificuldades para se proceder à notificação da mesma para comparecer em Audiência, não obstante os AA. terem indicado nova morada por requerimento de 30/10/2021, os AA. vieram prescindir da sua inquirição na Sessão de Julgamento que teve lugar dia 18/11/2021.
O Recorrente em momento algum do processo requereu a inquirição da mesma.
Ora, admitir a junção de declarações desta nesta fase dos autos, após o recorrente ter omitido por completo durante todo o processo qualquer manifestação de interesse na audição da mesma afigura-se desprovido de fundamento legal - desde logo por não caber na definição de “prova documental” do art.º 651º do Código de Processo Civil.
Ainda que assim não se entendesse, o que por mera hipótese de raciocínio se refere, sempre seria forçoso concluir que, podendo o Recorrente ter indicado a declarante como testemunha a inquirir desde logo em sede de contestação, é extemporânea a requerida junção de declarações por esta prestadas, ainda que tenham ocorrido em data posterior àquela prevista pela norma.
De facto, na ausência de outras circunstâncias alegadas pelo Recorrente, há-de concluir-se que sempre aquela podia ter vindo prestar oportuno depoimento em sede de audiência de julgamento.
Assim, sendo a junção de documentos com as alegações de recurso excepcional (desde logo porque, ainda que se impugne a matéria de facto, não visa esta provocar um segundo julgamento pelo Tribunal da Relação, nem os julgamentos podem ser prolongados “ad infinitum”, nem o contraditório pode assumir na fase de recurso a mesma dimensão que tem numa audiência de discussão e julgamento, com a imediação que esta proporciona e com todas as virtualidades que a discussão que no seu âmbito se desenrola permite) falece igualmente o pressuposto da tempestividade previsto pela norma.
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Pelo exposto, não se admite a junção aos autos dos documentos e cópia das declarações requerida pelo Recorrente.
Relega-se para final a fixação das custas do incidente a que deu causa o Recorrente.
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V. Da Nulidade da Sentença.
Nas suas alegações de recurso o Recorrente começa por invocar a nulidade da Sentença recorrida com fundamento nas alíneas c) e d) do art.º 615º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
Invoca a este respeito por um lado a existência de contradição entre pontos da matéria de facto provada e não provada e a ambiguidade e obscuridade da Sentença; e por outro a omissão de pronúncia.
A respeito da nulidade prevista no art.º 615º, n.º 1, c) do Código de Processo Civil, o Recorrente invoca a contradição entre os pontos 156 a 159 da matéria de facto provada e 20; 22 e 23 da matéria de facto não provada; contradição entre os pontos 119 e 121, por um lado, e o ponto 158, por outro, todos da matéria de facto provada; a contradição entre os pontos da matéria de facto provada 100 e 162.
Integra o Recorrente na mesma nulidade do art.º 615º, n.º 1 c) do Código de Processo Civil, assacando-lhe o vício da ininteligibilidade e ambiguidade e, simultaneamente, invocando a nulidade da alínea d) da mesma norma à circunstância de, no entender do Recorrente, o Tribunal a quo não ter esclarecido qual o seu entendimento sobre a forma como AV obteve os referidos códigos e que apesar de a questão lhe ter sido colocada e de sobre ela ter sido produzida prova, o Tribunal a quo não quis resolver.
A propósito da omissão de pronúncia refere ainda que a Sentença recorrida é omissa sobre o facto de os Recorridos nada terem comunicado ao BANCO SA sobre a devolução de € 10.000 de uma tranche de € 12.5000, em Maio de 2014, quando, meses depois, em Maio de 2015, assinaram nova renovação da conta corrente caucionada; que há um profundo silêncio na Sentença recorrida sobre o facto de a conta para a qual os Recorridos alegam ter sido convencidos a fazer os pagamentos de amortizações da conta corrente ser uma conta por si titulada (na qual estava constituído o depósito a prazo que servia de colateral a esse crédito), como decorre com clareza do Documento n.º 41 da Contestação; que o Tribunal a quo não tira quaisquer conclusões ou consequências do facto de os representantes legais da Recorrida MT, Lda. terem assinado a renovação da conta corrente caucionada em Maio de 2015, cujo valor se encontrava totalmente utilizado, quando agora afirmam que tinham feito diversas transferências para a sua amortização, quase todas em datas anteriores (vide ponto 21 da matéria de facto provada); que o Tribunal a quo também nada concluiu ou mencionou acerca da alegação de as transferências mencionadas no ponto 21 terem sido feitas para uma conta errada (titulada pelos próprios Recorridos), supostamente por indicação de AV, depois de uma primeira amortização para a conta correcta cuja devolução esta os teria convencido a realizar, quando diversas das transferências para a conta errada (ponto 21) foram feitas em datas anteriores à daquela que foi feita para a conta correcta, em 26.05.2014, e cuja devolução foi solicitada pelos representantes legais da Recorrida.
Vejamos.
Dispõe o artigo 615.º do Código de Processo Civil:
“1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 - A omissão prevista na alínea a) do número anterior é suprida oficiosamente, ou a requerimento de qualquer das partes, enquanto for possível colher a assinatura do juiz que proferiu a sentença, devendo este declarar no processo a data em que apôs a assinatura.
3 - Quando a assinatura seja aposta por meios eletrónicos, não há lugar à declaração prevista no número anterior.
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.”
Ora, as decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional podem ser viciadas por duas causas distintas, obstando qualquer delas à sua eficácia ou validade, a saber:
a) por se ter errado no julgamento dos factos e do direito, sendo então a respetiva consequência a sua revogação; e
b) como atos jurisdicionais que são, por se ter violado as regras próprias da sua elaboração e estruturação, ou as que balizam o conteúdo e os limites do poder à sombra do qual são decretadas, sendo então passíveis de nulidade, nos termos do art.º 615.º do Código de Processo Civil - conf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9/7/2014, Proc. n.º 00858/14 (este, e toda a Jurisprudência doravante citada no presente Acórdão, se encontra disponível em www.dgsi.pt).
Os vícios a que se reporta o art.º 615º do Código de Processo Civil enquadram-se nesta segunda categoria e encontram-se taxativamente previstos pela norma, tratando-se de vícios que se prendem com a própria estrutura – vícios formais – ou aos limites da sentença, relativos à extensão do poder jurisdicional por referência ao caso submetido ao tribunal – vícios de actividade.
Respeitam a vícios da estrutura da sentença os fundamentos enunciados nas alíneas b) - falta de fundamentação - e c) - oposição entre os fundamentos e a decisão -, e respeitam a vícios atinentes aos limites da sentença, os enunciados nas alíneas d) - omissão ou excesso de pronúncia - e e) - pronuncia ultra petitum.
Trata-se de vícios que “afetam formalmente a sentença e provocam a dúvida sobre a sua autenticidade, como é o caso da falta de assinatura do juiz, ou a ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que se decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduzir logicamente a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender resolver questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões que deveria conhecer (omissão de pronúncia)”, conf. Abílio Neto, Novo Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed., janeiro/2014, pág. 734.
Diferentemente desses vícios, são os erros de julgamento (error in iudicando), os quais contendem com erros ocorridos ao nível do julgamento da matéria de facto ou ao nível da decisão de mérito proferida na sentença/decisão recorrida, decorrentes de uma distorção da realidade factual (error facti) e/ou na aplicação do direito (error iuris), de forma que o decidido não corresponde à realidade ontológica ou normativa.
Nos erros de julgamento assiste-se a uma deficiente análise crítica das provas produzidas ou a uma deficiente enunciação e/ou interpretação dos institutos jurídicos aplicados ao caso concreto, sendo que esses erros, por não respeitarem já a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença (vícios formais), sequer do poder à sombra do qual a sentença é proferida, mas ao mérito da relação material controvertida nela apreciada, não a inquinam de invalidade, mas de error in iudicando, atacáveis em via de recurso (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08/03/2001, Proc. 00A3277).
Acresce precisar que conforme decorre do que se vem dizendo, os vícios da decisão da matéria de facto constituem erros de julgamento na vertente de “error facti” e como tal nunca constituem causa de nulidade da sentença com fundamento no art.º 615º do Código de Processo Civil.
Na verdade, a matéria de facto encontra-se sujeita a um regime de valores negativos – a deficiência, a obscuridade ou a contradição dessa decisão ou a falta da sua motivação - a que corresponde um modo diferente de controlo e de impugnação, não constituindo, por conseguinte, causa de nulidade da sentença, mas antes sendo suscetíveis de dar lugar à atuação pela Relação dos poderes de rescisão ou de cassação da decisão da matéria de facto operada pela 1ª Instância, nos termos do disposto nos n.º 1 e 2 do art.º 662º do Código de Processo Civil - conf. Acórdão da Relação de Coimbra de 20/01/2015, Proc. 2996/12.0TBFIG.C1.
Posto isto e entrando na análise do primeiro fundamento de nulidade invocado, temo que, para efeitos da alínea c) do n.º 1 do art.º 615º do Código de Processo Civil a nulidade da sentença/acórdão, por contradição entre os fundamentos e a decisão, ocorre quando se verifica uma contradição real entre os fundamentos invocados e a decisão alcançada; ou seja, a decisão é viciosa por os fundamentos referidos pelo juiz/colectivo conduzirem, necessariamente, a uma decisão de sentido oposto ou diferente (Conf. Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pág. 54).
Quer isto dizer que a contradição, a existir, há-de verificar-se entre os fundamentos jurídicos, aos elementos e passos do raciocínio jurídico que o juiz foi explanando na fundamentação da sentença e a conclusão a que o juiz chega na decisão que afinal vem a proferir.
Como ensina Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum, pág. 298, o erro de contradição relevante reporta-se raciocínio que o juiz/colectivo foi expondo na sentença/acórdão: o julgador segue determinada linha de raciocínio que, em termos lógicos, aponta para uma determinada conclusão mas, em vez de a tirar decide noutro sentido, oposto ou divergente.
Este é o entendimento seguido igualmente no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/05/2021, Proc. 1765/16:
“IV – A nulidade prevista na al. c), do nº 1, do artigo 615º, do CPC sanciona o vício de contradição formal entre os fundamentos de facto ou de direito e o segmento decisório da sentença, só se verificando quando das premissas de facto e de direito se extrair uma consequência oposta à que logicamente se deveria ter extraído”; ou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/05/2021, Proc. 281/17:
“I. — A oposição entre os fundamentos e a decisão corresponde a um vício lógico do acórdão — se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença.
II.— Enquanto vício lógico, a oposição entre os fundamentos e a decisão distingue-se da errada interpretação de uma determinada disposição legal, sindicável em sede de recurso.”
Portanto, o vício de contradição ocorre em sede de raciocínio e argumentação lógica silogística que leva à decisão: há uma incompatibilidade entre a argumentação e a decisão.
No caso dos autos, esta contradição entre a argumentação e a decisão não se verifica – nem a mesma foi invocada pelo Recorrente, antes resultando das alegações de recurso que na realidade o que o recorrente manifesta é a sua discordância relativamente à motivação e fundamentação de facto da Sentença, na vertente de erro de julgamento, questão a colocar-se em sede de reapreciação da matéria de facto.
De igual modo, a ambiguidade ou obscuridade só relevam quando tornem ininteligível a própria decisão, inviabilizando desse modo um juízo de mérito o que também não sucede no caso dos autos. Os factos em causa não são ininteligíveis ou obscuros; o Recorrente na verdade compreende o que se diz; não concorda é com o julgamento e apreciação efectuadas.
Não se verifica, pois, a invocada nulidade da sentença nos termos da alínea c) do art.º 615º, n.º 1.
Quanto ao segundo dos fundamentos invocados, dispõe o art.º 615º, n.º 1, al. d) que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse conhecer ou quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Os vícios a que se reporta este preceito – omissão e excesso de pronúncia - encontram-se em consonância com o comando do n.º 2 do art.º 608º do Código de Processo Civil, em que se prescreve que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…)”.
Trata-se da concretização prática do princípio do dispositivo, que na sua conceção clássica e tradicional significava que “o processo é coisa ou negócio das partes”, é “uma luta, um duelo entre as partes, que apenas tem de decorrer segundo certas normas”, cumprindo ao juiz arbitrar “a pugna, controlando a observância dessas normas e assinalando e proclamando o resultado”, princípio esse de que, entre outras consequências, decorre que cabe às partes, através do pedido, causa de pedir e da defesa, circunscreverem o thema probandum e decidendum (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, págs. 373 e 374), mas também do princípio do contraditório, que na sua atual dimensão positiva proíbe a prolação de decisões surpresa (art.º 3º, n.º 3 do Código de Processo Civil), ao postergar a indefesa e, consequentemente, ao reconhecer às partes o direito de conduzirem ativamente o processo e contribuírem ativamente para a decisão a ser nele proferida.
Como consequência, devendo o tribunal conhecer de todas as questões que lhe são submetidas (art.º 608º, n.º 2 do Código de Processo Civil), isto é, de todos os pedidos deduzidos e todas as causas de pedir e exceções invocadas e, bem assim de todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção, desde que suscitada/arguida pelas partes (logo se o tribunal não conhecer de exceção ou exceções do conhecimento oficioso, mas não suscitada(s) pelas partes, o não conhecimento desta(s), não invalida a decisão por omissão de pronúncia) cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão, constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica diferentes da decisão, que as partes tenham invocado, uma vez que o juiz não se encontra sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art.º 5º, n.º 3 do Código de Processo Civil), sequer a não apreciação de todos os argumentos aduzidos pelas mesmas para sustentarem a sua pretensão (conf. Manuel de Andrade, ob. cit).
Assim, quando na norma em questão se comina com nulidade a sentença/acórdão, em que o juiz “…deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar…” está a referir-se às questões que constituem o objecto da sentença ou do acórdão.
Essas questões, que se impõem ao juiz que resolva na sentença são, em primeira linha, por uma ordem de precedência lógica, as questões de forma (vícios de natureza processual, excepções dilatórias) susceptíveis de conduzir à absolvição da instância e consequente ineficácia do processo e que não tenham sido resolvidas no despacho saneador (artº 608º nº 1), quer tenham sido alegadas pelas partes, quer devam ser apreciadas oficiosamente.
Depois e principalmente, o juiz aprecia e decide às questões de fundo, que constituem o mérito da causa, suscitadas pelas partes como fundamento do pedido ou como fundamento das excepções e, ainda, das que o juiz deva conhecer oficiosamente.
Veja-se o que refere Anselmo de Castro Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, 1982, Almedina, pág. 142: “A palavra questões deve ser tomada aqui em sentido AVlo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e à causa de pedir (melhor, à fungibilidade ou infungibilidade de umas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem”.
Conclui-se desta forma que as questões referidas no art.º 615º nº 1, al. d) são as questões relacionadas com o mérito da causa, balizado pelo pedido deduzido (incluindo o reconvencional, quando o haja) e pela respectiva causa de pedir e pelas excepções peremptórias opostas.
Assim sendo, qualquer falta de pronúncia do juiz sobre um determinado facto alegado pela parte, não constitui uma nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Atente-se no que se diz a este respeito no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/03/2017, Proc. n.º 7095/10.7TBMTS.P1.S1:
“Mais precisamente no que se refere à decisão de facto, importa ter presente que esta se integra na fundamentação da sentença e que os juízos probatórios parcelares que a consubstanciam podem, quando muito, padecer dos vícios de deficiência, obscuridade ou de contradição nos termos especificamente previstos na alínea c) do n.º 2 do artigo 662.º do CPC. Por sua vez, a falta ou insuficiência da fundamentação da decisão sobre algum facto essencial constitui irregularidade suprível, mesmo oficiosamente, nos termos do citado artigo 662.º, nº 2, alínea d), e 3, alínea b). Nessa medida, em sede de decisão de facto, não se afigura, em princípio, aplicável o regime das nulidades da sentença previsto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas b) e c), do CPC.
Por outro lado, o não atendimento de um facto que se encontre provado ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido nos termos do artigo 5.º, n.º 1 e 2, do CPC, não se traduzem em vícios de omissão ou de excesso de pronúncia, dado que tais factos não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC. Reconduzem-se antes a erros de julgamento passíveis de ser superados nos termos do artigo 607.º, n.º 4, 2.ª parte, aplicável aos acórdãos dos tribunais superiores por via dos artigos 663.º, n.º 2, e 679.º do CPC.”
Desta forma conclui-se igualmente pela improcedência da invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
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VI. Da reapreciação da matéria de facto.
O actual Código de Processo Civil introduziu um duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto, sujeitando a sua admissão aos requisitos previstos pelo art.º 640º do Código de Processo Civil.
Embora tal reapreciação tenha alcançado contornos mais abrangentes, não pretendeu o Legislador que se procedesse, no Tribunal Superior, a um novo Julgamento, com a repetição da prova já produzida nem com o mesmo limitar de alguma forma o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção, face ao qual o Tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção firmada acerca de cada facto controvertido.
Em caso de dúvida, porém, e como se encontra consagrado no artigo 414º do Código de Processo Civil, a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.
E, no caso de reapreciação da prova pelo Tribunal Superior, entende Ana Luísa Geraldes, Impugnação, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Vol. I. Coimbra, 2013, pág. 609 e 610, que “(…) em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte (…) O que o controlo de facto em sede de recurso não pode fazer é, sem mais, e infundadamente, aniquilar a livre apreciação da prova do julgador construída dialeticamente na base dos referidos princípios da imediação e da oralidade.”
Assim, apesar de se garantir um duplo grau de jurisdição, tal deve ser enquadrado com o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, previsto no art.º 607º, n.º 5 do Código de Processo Civil, sendo certo que decorrendo a produção de prova perante o juiz de 1ª instância, este beneficia dos princípios da oralidade e da mediação, a que o Tribunal de recurso não pode já recorrer.
De acordo com Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pág. 347, “Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final (…) estão sujeitas à livre apreciação do Tribunal (…) Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do Tribunal sobre a prova produzida (art.º 655.º, n.º1), ou seja, as regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência”.
Desta forma, para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada convicção, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção do julgador de 1ª instância, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, ou com outros factos que deu como assentes.
Porém, e apesar da apreciação em primeira instância construída com recurso à imediação e oralidade, “(…) tal não impede a Relação de formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1ª instância, sem estar de modo algum limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida(…) Dito de outra forma, impõe-se à Relação que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, de modo a apreciar a sua convicção autónoma, que deve ser devidamente fundamentada” (Luís Filipe Sousa, Prova Testemunhal, Alm. 2013, pág. 389).
Posto isto, para que o Tribunal Superior assim se possa pronunciar sobre a prova produzida e reapreciar e decidir sobre a matéria de facto, sem que tal acarrete na verdade todo um novo julgamento e repetição da prova produzida, impõe-se à parte que assim pretende recorrer que cumpra determinados requisitos, previstos no citado art.º 640º do Código de Processo Civil:
“Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto
1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”
Na reapreciação da matéria de facto há que levar em consideração ainda o que dispõe o art.º 662º do Código de Processo Civil, tendo a Relação autonomia decisória “competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com a observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia” (conf. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª Ed., pg. 287).
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Observados pelo Recorrente os requisitos de que depende a reapreciação da prova, cabe entrar na apreciação dos concretos pontos de facto em causa no presente Recurso.
Assim, pretende o Recorrente ver alterada a decisão sobre a matéria de facto nos seguintes termos:
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O Ponto 8 da matéria de facto provada:
“8. A referida queixa crime deu origem à instauração de um inquérito criminal, o qual ainda se encontra em fase de inquérito, com o número ..., que está a correr termos na 3.ª secção do DIAP.”
Pretende o Recorrente ver alterada a redacção deste Ponto para a seguinte:
“8. A referida queixa crime deu origem à instauração de um inquérito criminal e a um processo-crime, o qual se encontra em fase de julgamento, com o número ..., que está a correr termos junto do Juiz 2 do Juízo Central Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa”.
Invoca para tanto a prova documental junta aos autos e o Ponto 165 da matéria de facto provada (165. No âmbito do NUIPC – ..., AV foi pronunciada, no que respeita a atos por si praticados referentes aos Autores nos presentes autos, por vários crimes de burla; falsificação de documentos e acesso ilegítimo.).
Embora na verdade tal matéria de facto não venha a afectar a decisão final, por mais rigoroso e face ao que consta do Ponto 165, altera-se a redacção daquela alínea 8 para o seguinte:
“8. A referida queixa crime deu origem à instauração de um inquérito criminal, com o número ....”
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O Ponto 42 da Matéria de Facto Provada:
“42. No desempenho dessas funções, AV subscreveu, em nome de B, seguros de capitalização, negociados pela sucursal do Luxemburgo da Companhia de Seguros Império (atualmente Companhia de Seguros Fidelidade) com dinheiro do pai dos AA. De A.”
Pretende o Recorrente que a redacção desta alínea deve ser alterada para a seguinte:
“42. Segundo as informações de AV, B acreditava ter subscrito apólices de seguros de capitalização, negociados pela sucursal do Luxemburgo da Companhia de Seguros Império (atualmente Companhia de Seguros Fidelidade) com dinheiro do pai dos AA. D e A”.
Invoca o Recorrente que no ponto 42, ou a subscrição a que se refere o Tribunal a quo era uma expressão metafórica, para significar a suposta aplicação de valores em investimentos inexistentes, caso em que, não só não teria tido lugar no âmbito das funções de AV, como não se poderia falar em subscrição; ou, caso o Tribunal a quo se referisse a efectivas subscrições, as mesmas não foram feitas no âmbito das funções que AV desempenhou para o BANCO SA, mas sim no âmbito das suas funções de colaboradora do Y, S.A.
Convoca para tanto o que consta assente no ponto 151 da matéria de facto provada - 151. O Réu nunca foi mediador de seguros da Companhia de Seguros Império, nem teve na sua carteira de seguros de capitalização as referidas (supostas) apólices da Império Luxemburgo.
Os Recorridos a este respeito contrapõem que decorre da prova testemunhal, nomeadamente dos depoimentos de Yy; Yyy; Yyyy; yyyyy, filho de D; A; G; J; Ww que tanto os recorridos como outros clientes do Banco SA (Banco, SA) sempre pensaram que o produto em causa se trataria de um seguro comercializado pelo Recorrente e que lhes foi apresentado pela AV (agente vinculada, AV) no âmbito das funções que esta desempenhava para o Banco SA.
Alegam ainda que nenhuma prova foi feita nos autos que as subscrições da apólice de seguro em causa tivessem sido feitas quando a AV era colaboradora de outra instituição bancária; por outro lado, como resulta do depoimento da última testemunha indicada, o Banco SA não tinha produtos próprios, pelo que não causava estranheza a comercialização de tal apólice e que a AV era agente exclusiva do Banco SA, pelo que os Recorridos nunca poderiam pensar que os produtos oferecidos pela AV não integrassem os produtos comercializados pelo Recorrente.
Ora, desde logo, inexiste qualquer prova nos autos (documental ou testemunhal) de que a subscrição do seguro em causa tivesse sido feito pela AV enquanto esta desempenhasse funções para outra instituição financeira.
Ouvidos na íntegra os depoimentos e declarações de parte em causa, resultam não existir fundamento para a alteração pretendida pelo Recorrente.
D; G; Yyy; A; Yy; Yyyy; yyyyy; J foram unânimes, peremptórios e convincentes, não deixando quaisquer margem para dúvidas, em afirmar que a AV “era o Banco, SA”. Tudo o que fosse preciso tratar no Banco SA, qualquer assunto que fosse, era tratado com a AV, que não só representava o Banco mas que agia praticamente como se de um “balcão” do Banco SA se tratasse, sem que aos declarantes e testemunhas indicados fosse por esta ou por parte do Banco SA alguma vez referido (ou por algum modo percepcionado) a existência de limitações na actuação desta, para todos uma funcionária do Banco; assim era igualmente entendido pelo falecido B, cuja percepção das funções e actuação da AV foi desta forma transmitida a filhos e netos, que continuaram a agir da mesma forma.
A subscrição do produto em causa foi feita na altura da abertura da conta pelo B, situada em 2002 – isto foi referido por W, ao referir-se ao lapso de tempo dos extractos que foram verificar em 2016; G; yy; A; Yyyy; J, que afirmaram que a subscrição foi feita na ocasião da abertura da conta no Banco SA; mais se retira destas declarações e depoimentos, conjuntamente ponderados, a convicção que foi enquanto desempenhava funções de AV que a AV procedeu à subscrição dos produto em causa a descrição do que se veio a apurar da análise dos extractos bancários obtidos em 2016, do que resultava que o dinheiro tinha saído da mesma conta do B no Banco SA e regressado a esta (com desconhecimento deste e dos seus filho) cerca de um ano depois, tendo posteriormente sido feitas transferências para a conta da AV com a denominação, por exemplo, de “Império Lux 2”.
De onde se retira que a subscrição efectivamente ocorreu, mais resultando da prova produzida, a que se vem fazendo referência, que foi apenas em 2016 que os Recorridos tiveram conhecimento do que se assentou em 151.
Desta forma, improcede a requerida alteração da redacção deste ponto da matéria de facto provada.
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O Ponto 51 da Matéria de Facto Provada:
51. O pai dos AA., B, tinha, ainda, efetuado aplicações a prazo no valor total de € 380.080,00, quantia que AV fez sua.
A este respeito, invoca o Recorrente que dos extractos juntos como Documento n.º 19 da Contestação resulta que estes não incluem apenas aplicações a prazo no seu valor global, mas também saldos de contas à ordem, razão pela qual os valores correspondentes, de € 35.080,00, nunca poderiam ter sido incluídos no ponto 51.
Entende assim quem com base na prova documental referida, o ponto 51 da matéria de facto provada deve ver a sua redacção alterada nos seguintes termos:
“51. O pai dos AA., B, tinha, ainda, efetuado aplicações a prazo no valor total de € 345.000,00, quantia que AV fez sua”.
Os Recorridos vêm contra-alegar dizendo que é o próprio Recorrente que invoca, juntando o doc. n.º 19, que o valor do saldo da conta em causa nessa data era de 380.080,00 €, valor que foi usado pela AV.
Observado o doc. n.º 19, o mesmo compõe-se de dois extractos integrados, com data de emissão de 1/4/2009, em nome de B, onde consta um resumo do património financeiro, sendo Activos: Depósito à ordem - 28.169,69€; Depósitos a prazo – 70.000,00 €; Produtos Estruturados (ICAE) – 160.000,00 €; e outro resumo onde consta: Activos: Depósito à ordem – 6.910,38 € e Produtos Estruturados (ICAE) – 115.000,00 €.
Logo, da documentação em causa resulta o montante aplicado a prazo e produtos estruturados de 345.000,00 € e à ordem de 35.080,07€.
No entanto, resultou igualmente assente nos autos que em 2016 se verificou que as contas dos recorridos estavam todas “a zeros”, pelo que a quantia referida à ordem deve igualmente constar assente como tendo sido apropriada pela AV
Assim, a redacção a dar ao Ponto 51. dos factos assentes deve ser a seguinte:
“51. O pai dos AA., B, tinha, ainda, efetuado aplicações a prazo no valor total de € 345.000,00 e dispunha de 35.080,07€ à ordem, quantias que AV fez suas”.
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O Ponto 52 da Matéria de Facto Provada:
52. Os Autores não recebiam extratos bancários com regularidade.
Pretende o recorrente que se dê este ponto como não provado.
A este respeito salienta o Recorrente que D confirmou no depoimento (minuto 12:52 da gravação do depoimento) o recebimento dos extractos e que o Tribunal a quo ignorou também a documentação comprovativa do envio de extractos para a Recorrida F, constante do Documento n.º 29 junto com a Contestação.
Relativamente a este ponto argumenta ainda o Recorrente que as declarações de parte de D e G conflituam com os depoimentos testemunhais juntos como Documentos n.ºs 7 e 8 com a Contestação.
Ora, tal prova não foi admitida, como supra dito.
No mais, ouvidas as declarações de parte bem como a prova testemunhal referida pelas partes: Xx; D; G; A; Yyy; Yyyy; J e W julga-se ser de manter esse ponto da matéria de facto provada.
Assim, pela testemunha Xx foi deita uma descrição do modo de operar do Banco SA, em termos genéricos, não tendo conhecimento directo da específica situação dos Recorridos. Esta testemunha referiu que todos os produtos que o cliente tem estão disponíveis online.
Ora, resultou dos depoimentos de G que o seu pai, H, nem sabia mexer em computadores; Yyyy, filho de D também referiu que o avô, B, nem computador tinha e nunca mexeu em computadores até falecer; o avô não tinha acesso à internet, não tinha computador, nem utilizava telemóvel; o seu pai também não sabe mexer no computador e apenas faz e recebe chamadas no telemóvel e pouco mais.
Por W foi referido lhe ter sido solicitado, na primeira reunião que teve com parte dos Recorridos, em 2016, os extractos de todos os movimentos, tendo estes que aguardar pelos mesmos porquanto, dado o lapso temporal em causa, o Banco SA não os conseguia disponibilizar de imediato. Mais referiu que os Recorridos forma surpreendidos nessa altura com o facto das suas contas estarem “a zeros”
Pelos restantes declarantes e testemunhas em causa foi sempre referido, de forma unânime, que não recebiam os extractos; que não estranhavam esta situação uma vez que o dinheiro “não era para se mexer” era para ficar aplicado, porque eram poupanças.
Apenas quando se aperceberam que algo não estaria bem, nos finais de 2015, início de 2016, pela ausência de contactos com a AV, é que se dirigiram á sede do Banco SA e aí foram surpreendidos com a informação que as contas estavam “a zeros” e solicitaram então os extractos, o que foi confirmado pelas testemunhas indicadas pelo Recorrente e colaboradores do Banco SA (como é o caso do referido W, mas também por Zz).
A este propósito, refira-se o depoimento de Yyy, que igualmente foi taxativa a referir que não recebia os extractos com regularidade; que terá havido um extracto que foi solicitado por alguém (dando assim a entender que não os recebiam com regularidade) e que se veio a apurar, já na investigação levada a cabo pela PJ, que esse era falso e forjado.
Mais referiu que, sendo detentora de conta pessoal no Banco SA, igualmente confirma que não recebia extractos com regularidade; que apenas começou a recebê-los após esta situação (após 2016) e que actualmente sim, recebe os extractos por email.
Ouvidas as declarações de D e especialmente o minuto 12:52 da gravação, não logrou este Tribunal apreender qualquer declaração de que este recebia os extractos com regularidade. O que o mesmo vem afirmar nesta parte das suas declarações é que lhe eram entregues anualmente documentos, as apólices do seguro Império Luxemburgo, onde constaria a aplicação dos juros que entretanto se venceriam.
Mais à frente nas suas declarações o mesmo vem referir o que já se mencionou: “que a era conta que estava parada, não era para andar a mexer, nem sempre o pai via os extractos” e de facto menciona que “chegou a receber os extractos” mas também acrescenta que “recebeu poucas vezes”.
Ora, como vimos, que algum extracto foi solicitado resulta da circunstância de se terem encontrado dois extractos falsos, alegadamente forjados pela AV, o que apenas se compreende se os extractos efectivamente não eram enviados com regularidade, ou, pelo menos, não eram recebidos pelos Recorridos (veja-se que os Recorridos não tinham apenas como aplicação o seguro Império Luxemburgo; tinham depósitos a prazo; outras aplicações e conta à ordem – estes teriam necessariamente de constar dos extractos).
Quanto ao Doc. 29 junto com a contestação, trata-se de extractos anuais relativos à Recorrida F, tendo o primeiro a data de 1/4/2011; nada porém nos autos comprova que esta os tenha recebido.
Ora, não obstante estas duas situações – solicitação de um extracto e envio, a partir de 2011 de extractos relativos à Recorrida F (sem que se confirme que esta os tenha recebidos), que ficaram reflectidas na redacção do ponto agora posto em crise quando se fez menção a “…com regularidade”, a verdade é que não resultou provado, na ponderação que necessariamente se tem de fazer do conjunto da prova produzida, que os recorridos efectivamente recebessem regularmente os extractos do banco; nem que os consultassem online, devendo em consequência manter-se este Ponto dos factos assentes.
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O Ponto 60 da Matéria de Facto Provada:
60. AV abriu as seguintes contas no nome do pai dos AA., dos AA. e seus familiares, sem que, para tal, tivesse qualquer espécie de autorização ou instrução:
• ... - Titulada por D, aberta em 10.10.2002
• ... - Titulada por B, D, E, aberta a 22.10.2002
• ... - Titulada por B, D, A, R, aberta em 22.10.2002
• ... - Titulada por D A e E, aberta em 15.07.2003
• ... - Titulada por B, D, A, H, aberta em 28.12.2006
• ... - Titulada por D.
• ... - Titulada por D. Inativa.”
Relativamente a este Ponto argumenta o Recorrente que não só ficou comprovada a impossibilidade de abertura de contas sem formulário assinado pelos titulares (com fundamento no depoimento da testemunha X), como o Banco SA juntou aos autos a documentação de abertura de todas as contas aí mencionadas (Documento n.º 6, da Contestação), na qual é visível a assinatura dos respectivos titulares e que, mesmo que se admitisse – como admitiu a testemunha Z – que foram assinados formulários em branco pelos Recorridos, não só a responsabilidade pela assinatura de documentação em branco é exclusiva dos signatários, como a finalidade dos formulários era clara para qualquer pessoa minimamente diligente.
Pretende o Recorrente que a redacção do ponto 60 da matéria de facto provada ser alterada nos seguintes termos:
“60. As seguintes contas foram abertas no nome do pai dos AA., dos AA. e seus familiares, sem que estes tivessem consciência do destino dos formulários que assinaram para o efeito: (…)”.
Relativamente a este Ponto respondem os Recorridos ser de manter o mesmo como provado, convocando por sua vez os depoimentos de Ww; Zz; W; X; Ww, alegando que a AV tinha uma total autonomia na abertura de contas bancárias.
Analisada a parte do Doc. 6 junto com o requerimento de 9/7/2019, na parte que aqui interessa, verificam-se vários formulários, em letras miudinhas (quase imperceptíveis na aplicação Citius) onde constam as assinaturas dos Recorridos em causa, reconhecidas pela AV, e cujos títulos são: “Condições Gerais do Contrato entre o Banco SA – Banco Electrónico de Serviço Total, S.A. e o Cliente” ou seja, não referem expressamente abertura de Conta.
Ora, ouvidos os depoimentos em causa e analisado o referido doc. 6, o que resultou da ponderação conjunta dessa prova é que as contas terão sido abertas com o recurso aos formulários em papel; que tal pudesse ocorrer porquanto os Recorridos em causa tivessem aposto as suas assinaturas nos formulários por solicitação da AV, resultou das declarações prestadas em que, tal como supra referido, para os Recorridos a AV era o Banco SA e depositavam nesta a mesma confiança que depositavam no próprio Banco SA.
Coisa diversa é que os Recorridos tivessem a percepção que aqueles formulários se destinassem a abrir contas, dada a pouca escolaridade que tinham (tanto B, D e A têm apenas o 4º ano de escolaridade) e a confiança que depositavam na AV.
O que decorre sem qualquer dúvida da prova produzida é que efectivamente os titulares das contas referidas neste Ponto não deram qualquer espécie de autorização ou instrução para que a AV procedesse à abertura de tais contas – ou, mais precisamente, desse início às formalidades pertinentes para tanto. Neste aspecto, as testemunhas do Recorrente esclareceram que a AV dava início ao processo, recolhia a informação pertinente ao cliente (nome, morada, data de nascimento, número do cartão de cidadão, etc.) recolhia a assinatura e certificava a assinatura; passava a informação para o sistema informático que gerava um número de conta, o user-name e o iban, mas posteriormente era feita a validação em back-office e a conta ficava activa – tal como descreveu, nomeadamente, V… - mais referindo que era gerada automaticamente uma password que era enviada por correio simples para o cliente, quando estes não dispunham de email (adiante-se desde já que daqui não se retira qualquer prova, se o envio foi feito para a casa do cliente ou para uma morada dada pela AV e, sobretudo, que estas cartas tenham efectivamente sido recebidas por todos os Recorridos aqui em causa).
Assim, D; A; Yyyy; Yyy foram unânimes em esclarecer que, no que à situação em discussão nos autos interessa, existiam três contas no Banco SA: uma em nome de B; outra em nome deste e dos filhos A e D e outra da empresa; e que foram surpreendidos em 2016 com a existência de contas que desconheciam.
Nestes termos, este Ponto da matéria de facto provada deve manter-se.
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Os Pontos 62 e 63 da Matéria de Facto Provada:
62. Nas contas bancárias abertas em nome de AV eram efetuados muitos movimentos e apresentavam saldos com valores de mais de um milhão de euros.
63. AV tinha acesso a todos os códigos de segurança das contas que movimentava, fazendo livremente uso dos mesmos para realizar as transferências dos valores que se encontravam nas contas bancárias dos AA. e de outros clientes do R., bem como das contas que abriu em nome dos AA., para as suas contas pessoais, domiciliadas igualmente no R., fazendo crer aos AA. que os valores em causa se encontravam aplicados em seguros e fundos de investimento e que a qualquer momento os poderiam resgatar.
Quanto a estes entende o Recorrente que devem ser alteradas as suas redacções do seguinte modo:
“62. Nas contas bancárias abertas em nome de AV eram efetuados muitos movimentos e apresentavam saldos com valores de mais de um milhão de euros, sendo que apenas se verificou movimentação de e para contas de clientes entre 24.10.2002 e 23.08.2003”.
“63. AV tinha acesso a todos os códigos de segurança das contas que movimentava, por lhe terem sido facultados pelos próprios clientes, fazendo livremente uso dos mesmos para realizar as transferências dos valores que se encontravam nas contas bancárias dos AA. e de outros clientes do R., bem como das contas que abriu em nome dos AA., para as suas contas pessoais, domiciliadas igualmente no R., apenas entre 24.10.2002 e 23.08.2003, fazendo crer aos AA. que os valores em causa se encontravam aplicados em seguros e fundos de investimento e que a qualquer momento os poderiam resgatar.”
Para tanto, alega que devem ainda ser dados como provados os factos não provados em 20, 22 e 23; que os pontos provados em 157 e 158 o impõem; que a matéria de facto aí referida não está balizada temporalmente; que decorre ainda do que se provou em 66 e 122 que não há qualquer transferência para uma conta titulada pela AV depois de 2003.
A este respeito respondem os Recorridos que se provou em audiência que a AV conseguia movimentar as contas dos clientes livremente não se conseguindo no entanto provar a forma como a mesma procedia à sua movimentação. Invocou para tanto o depoimento de Ww e as declarações dos Recorridos, que negaram alguma vez ter transmitido códigos à AV.
A única excepção a este respeito foram as declarações de D que admitiu ter transmitido códigos recebidos por SMS, por duas vezes e relativamente à conta da Recorrida F.
Que a AV efectuou transferências dos valores que se encontravam nas contas bancárias dos AA. e de outros clientes do R., bem como das contas que abriu em nome dos AA., para as suas contas pessoais, domiciliadas igualmente no R., fazendo crer aos AA. que os valores em causa se encontravam aplicados em seguros e fundos de investimento e que a qualquer momento os poderiam resgatar, resultou da prova produzida, quer documental (extractos), quer testemunhal.
Que só o podia fazer com acesso a todos os códigos de segurança das contas que movimentava, fazendo livremente uso dos mesmos, decorre do que foi dito pelos colaboradores do Recorrente: W; Ww; X, que descreveram o modo como funciona a abertura de contas e como são gerados os códigos.
Isto mesmo encontra-se reflectido na matéria assente em 156 e 157.
O modo como a AV conseguiu assim proceder não ficou inteiramente esclarecido, excepto em duas situações, em que o Recorrido D admitiu ter fornecido os códigos de segurança, recebidos por SMS, à AV – o que está assente em 164.
Note-se que existem dois tipos de códigos de segurança: os que constariam de cartões, enviados para os clientes e aqueles que são enviados por SMS para os clientes.
No restante, a prova produzida em audiência aponta para várias possibilidades, como aquela que, no caso dos Recorridos, pessoas não habituadas a utilizar os meios electrónicos, a AV utilizasse solicitações para transferências em papel, sendo esta quem certificava a assinatura dos clientes.
Que tal era um dos modos de efectuar esta operações está assente em 153.
Os Recorridos ouvidos em Audiência, com excepção das situações mencionadas em 164, negam, ou sequer terem recebido quaisquer códigos ou, pelo menos, que os tenham fornecido à AV.
Quanto a B, não usava sequer o computador.
Desta forma, apenas será possível conjecturar que a AV de algum modo obteve os códigos, pelo menos aqueles que estavam em cartões, que lhe permitissem movimentar as contas a seu bel prazer.
Note-se que a movimentação das contas podia igualmente processar-se por via de instrução escrita assinada pelos AA. E que era a AV que fazia a certificação das assinaturas destes.
Não ficou assim demonstrado que a AV tivesse acesso a todos os códigos de segurança das contas que movimentava porquanto os Recorridos tivessem disponibilizado os códigos de segurança, constantes de cartões, à AV.
O ónus da prova deste último facto está a cargo do Recorrente, por integrar a matéria de excepção que invoca; ónus da prova esse, do facto – disponibilização dos códigos de segurança à AV - que o Recorrente não logrou preencher, excepto no caso das duas transferências relativas à conta da A. F e admitidas pelo A. D.
Nestes termos, ponderada a prova produzida e os respectivos ónus, a redacção do ponto 63 deve manter-se.
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Quanto à delimitação temporal pretendida pelo Recorrente relativamente ao ponto 62, nem a mesma é linear - veja-se que no ponto 44 resulta uma transferência efectuada em 2004; no ponto 66 referem-se transferências para contas cuja titularidade se desconhece e com datas posteriores; veja-se ainda o que decorre dos pontos 83 a 86; como se afigura inútil, face ao que já consta dos factos assentes, acrescentar aqui a delimitação temporal – veja-se Pontos 10; 43; 44; 66; 83 a 86, 122.
Assim, a redacção deste Ponto 62 mantém-se inalterada.
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O Ponto 65 da Matéria de Facto Provada:
65. Durante anos, AV conseguiu enganar os AA, fazendo-os crer que o dinheiro deles existia, quando já tinha sido transferido para a sua conta pessoal, apoderando-se do dinheiro dos mesmos.
Pretende o Recorrente que a redacção deste Ponto deve ser a seguinte:
“65. Durante anos, AV conseguiu enganar os AA, fazendo-os crer que o dinheiro deles existia, quando já tinha sido por si utilizado para pagamentos de dívidas a outros clientes ou terceiros.”
E isto na sequência do que invocou a propósito da delimitação temporal do Ponto 62 e alegando ainda que não é verdade que o dinheiro dos Recorridos “já tinha sido transferido para a sua conta pessoal”, porque não houve transferências de valores de contas dos Recorridos para contas pessoais de AV e que em termos de movimentação de contas, a única movimentação relevante a partir de 2003 foi feita de contas de clientes para contas de outros clientes ou de terceiros, com recurso aos códigos pessoais que os titulares das contas livremente lhe forneceram (vide o que resulta dos pontos 66 e 122 da matéria de facto provada).
Ora, da prova produzida resulta sem dúvida que a AV se apoderou do dinheiro dos Recorridos, nos montantes que vieram a constar dos autos e que se deram por assentes – facto este que o Recorrente admite, como resulta aliás da redacção que propõe.
Já que todo esse dinheiro tenha sido transferido para “a sua conta pessoal” não é correcto, como aliás resulta da matéria assente nos Pontos 10; 43; 44; 66; 83 a 86, 122, relativos às movimentações das contas, dos quais resulta que parte do dinheiro foi efectivamente transferido para diversas contas tituladas pela AV; parte foi transferida para contas tituladas por terceiros; parte para contas cuja titularidade não resultou demonstrada.
Desta forma, a redacção deste Ponto deverá ser a seguinte:
“65. Durante anos, AV conseguiu enganar os AA, fazendo-os crer que o dinheiro deles existia, quando já o tinha transferido quer para contas por si tituladas, quer para contas cuja titularidade era de terceiros, quer para contas cuja titularidade não se conseguiu em concreto apurar, apoderando-se do dinheiro dos mesmos.”
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Os Pontos 89 e 90 da Matéria de Facto Provada:
89. O A. Dentregou a AV diversos cheques de uma conta de F junto do ```` para depósito na conta da sua tia F aberta junto do R.
90. AV não efetuou o depósito dos seguintes cheques a seguir identificados, na conta titulada por F e aberta no R.:
- Cheque ```` com o n.º 9529473957 no valor de € 3.451,36 – foi depositado numa conta do Banco Comercial Português;
- Cheque ```` com o n.º 6829473960 no valor de € 2.822,00.
Relativamente a estes Pontos, o recorrente entende que a sua redacção deve ser alterada para a seguinte:
“89. O A. D entregou a AV diversos cheques de uma conta de F junto do ````, sem o campo do destinatário preenchido, para depósito na conta da sua tia F aberta junto do R”.
“90. AV não efetuou o depósito dos seguintes cheques a seguir identificados, que não tinham o campo do destinatário preenchido, na conta titulada por F e aberta no R.:
- Cheque ```` com o n.º 9529473957 no valor de € 3.451,36 – foi depositado numa conta do Banco Comercial Português;
- Cheque ```` com o n.º 6829473960 no valor de € 2.822,00”.
Para tanto, remete para os docs. 105 e 106, juntos com a p.i., requerimento de 9/4/2019, ref.ª 22502503, que correspondem à cópia dos cheques aqui referidos.
Justifica o Recorrente a relevância destas alterações porquanto tal se prende com a forma reiterada pela qual os cheques eram entregues à AV, em mão, pelos Recorridos.
Os Recorridos contrapõem que tal referência é irrelevante para a decisão da causa; quando muito, tal circunstância serve apenas para demonstrar a confiança que os Recorridos tinham na gestora de conta, na medida me que é habitual a entrega de cheques ao portador para depósito em conta, ainda para mais tratando-se de poupanças oriundas de uma conta da mesma titular da conta onde seriam depositadas.
Ora, não curando aqui de entrar na análise da factualidade, ou de sobre a mesma tecer considerações ou retirar conclusões que importam à decisão jurídica, mas que em nada se prendem com a prova dos factos, a verdade é que, analisada a documentação a que o Recorrente faz referência, resulta que os cheques em causa foram emitidos sem que o campo relativo ao destinatário se encontrasse preenchido.
Assim, altera-se a redacção destes pontos da matéria de facto nos termos pretendidos pelo Recorrente:
“89. O A. D entregou a AV diversos cheques de uma conta de F junto do ````, sem o campo do destinatário preenchido, para depósito na conta da sua tia F aberta junto do R”.
“90. AV não efetuou o depósito dos seguintes cheques a seguir identificados, que não tinham o campo do destinatário preenchido, na conta titulada por F e aberta no R.:
- Cheque ```` com o n.º 9529473957 no valor de € 3.451,36 – foi depositado numa conta do Banco Comercial Português;
- Cheque ```` com o n.º 6829473960 no valor de € 2.822,00”.
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Os Pontos 101, 104 e 111 da Matéria de Facto Provada:
101. Esta transferência foi devolvida para a conta do ````, mas no valor de €10.000,00 em vez dos €12.500,00, tendo ficado a faltar €2.500,00 que a mesma se apoderou em proveito próprio.
104. AV., utilizou em proveito próprio os valores referidos no ponto 21. e os € 2.500,00 referidos no ponto 102.
111. A A. “MT, Lda.” ficou desprovida das seguintes quantias:
- 3 cheques no valor total de € 28.900,00;
- €127.250,00 referente ao valor que pagaram para liquidar o saldo da conta caucionada de €94.000,00, acrescido dos juros de mora cobrados pelo R.;
- €2.500,00 referente ao valor recebido a menos na transferência que a AV fez à A quando deveria ter sido devolvido €12.500 e transferiu apenas €10.000,00.
No valor total de € 158.650,00.
Pretende a Recorrente que o ponto 104 da matéria de facto provada deve ser dado como não provado e eliminado, devendo as redacções dos pontos 101 e 111 da matéria de facto provada ser alteradas nos seguintes termos:
“101. Esta transferência foi devolvida para a conta do ````, mas no valor de €10.000,00 em vez dos €12.500,00, tendo ficado a faltar €2.500,00 que foram imputados à amortização parcial da conta corrente caucionada.”
“111. A. “MT, Lda.” ficou desprovida das seguintes quantias:
- 3 cheques no valor total de € 28.900,00.”
Alega a recorrente que, como se retira dos pontos 98 e 100 da matéria de facto provada, o pagamento de € 12.500,00 aí referido foi feito para a conta correcta, ou seja, para conta na qual o pagamento era considerado amortização parcial da conta corrente caucionada.
Se a restituição dos € 12.500,00 não foi solicitada integralmente pelos representantes legais da Recorrida MT, Lda., mas sim no valor de apenas € 10.000,00 (vide Documento n.º 45 da Contestação), o valor remanescente, de € 2.500,00 manteve-se creditado na conta correcta, tendo sido imputado como amortização parcial da conta corrente, libertando plafond disponível nessa medida a favor da Recorrida, o qual foi posteriormente utilizado.
Não tendo AV acesso à conta para a qual foram transferidos inicialmente os € 12.500,00 (era uma conta do BANCO SA), nunca poderia ter-se apoderado da quantia cuja restituição a Recorrida não solicitou,
E, mais do que isso, o valor de € 2.500,00 nunca poderia ter sido considerado um prejuízo da Recorrida, como veio a ser pelo Tribunal a quo, uma vez que lhe foi atribuído o propósito pretendido de amortização parcial da conta corrente caucionada.
Além disso, a conta “errada” para a qual terão sido feitos pagamentos para amortização da conta corrente, era uma conta titulada pelos seus representantes legais, à qual estava associado o depósito a prazo oferecido como colateral da conta corrente (vide ponto 97 da matéria de facto provada).
A este respeito os Recorridos sustentam que estes pontos da matéria de facto se devem manter inalterados.
Ora, lidos os pontos 97; 98, 100 e ouvido o depoimento de A, que foi quem a este respeito conseguiu ser mais claro, resulta que de facto a quantia de 2.500,00 € terá permanecido na conta devida, para amortização da conta caucionada e que a diferença deste valor para os 12.500,00 € (ou seja, 10.000,00 €) é que terá desparecido, por ter sido depositada, bem como as quantias subsequentes que foram entregando convencidos que estavam a amortizar a conta caucionada mas que afinal estava a ser depositada numa das contas que a AV logrou abrir em nome dos Recorridos e da qual estes não se aperceberam que existia; no final, as contas estavam todas “a zeros”.
Desta forma, alteram-se estes Pontos da Matéria de facto Provada da seguinte forma:
101. Esta transferência foi devolvida para a conta do ````, mas no valor de €10.000,00 em vez dos €12.500,00 e posteriormente depositada na conta indicada por AV.
104. AV., utilizou em proveito próprio os valores referidos no ponto 21. e os referidos no ponto 102.
111. A A. “MT, Lda.” ficou desprovida das seguintes quantias:
- 3 cheques no valor total de € 28.900,00;
- €127.250,00 referente ao valor que pagaram para liquidar o saldo da conta caucionada de €94.000,00, acrescido dos juros de mora cobrados pelo R.;
No valor total de € 156.150,00.
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O Ponto 106 da Matéria de Facto Provada:
106. Com esse intuito, os gerentes da A. “MT, Lda.”, entregaram à AV, 3 cheques da conta do ````:
a) Cheque com o número 8242037509 no valor de €15.000,00, datado de 22.02.2016;
b) Cheque com o número 6442037511 com o valor de €7.500,00, datado de 22.02.2016, e;
c) Cheque com o número 7342037510 com o valor de €6.400,00, datado de 22.02.2016.
No valor total de €28.900,00
Com fundamento na cópia dos cheques junto aos autos, à semelhança do que requereu quanto aos Pontos 89 e 90, a Recorrente entende que a redacção deste ponto da matéria de facto provada deve ser alterada nos seguintes termos:
“106. Com esse intuito, os gerentes da A. “MT, Lda.”, entregaram à AV, 3 cheques da conta do ````, dois deles com o campo do destinatário em branco, outro com esse campo preenchido a favor da agente vinculada: (…)”.
Ora, analisadas as cópias dos cheques, Doc. n.º 119 e 120 d p.i., juntos com o requerimento de 9/4/2019, ref.ª 22502503, e com os mesmos fundamentos que acima se referiram quanto aos pontos 89 e 90, altera-se a redacção deste Ponto do seguinte modo:
106. Com esse intuito, os gerentes da A. “MT, Lda.”, entregaram à AV, 3 cheques da conta do ````:
a) Cheque com o número 8242037509 no valor de €15.000,00, datado de 22.02.2016, com o campo não à ordem em branco;
b) Cheque com o número 6442037511 com o valor de €7.500,00, datado de 22.02.2016, constando no campo não à ordem AV;
c) Cheque com o número 7342037510 com o valor de €6.400,00, datado de 22.02.2016, constando no campo não à ordem. … .
No valor total de €28.900,00
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Os Pontos 119 e 121 da Matéria de Facto Provada:
119. Os AA não recebiam extratos das contas bancárias, nem tinham códigos de acesso às mesmas.
121. Os AA não usavam as contas bancárias do Banco, SA, nem tinham quaisquer códigos de acesso às mesmas.
Relativamente a estes Pontos pretende o Recorrente que os mesmos sejam dados como não provados.
Alega que ficou devidamente demonstrado, como resulta de outros pontos de matéria de facto no que toca aos códigos de acesso às contas (pontos 157 e 158 da matéria provada), mas também de depoimento testemunhal no que toca aos extractos, que os pontos 119 e 121 não podiam ter sido dados como provados.
Antes de mais, há que ter em consideração que estes Pontos da Matéria de Facto dizem respeito aos AA. G e J.
A conta em causa era de H, já falecido.
Ora, relativamente a esta matéria, G foi taxativa ao referir que não recebia quaisquer extractos; aliás, foi uma das pessoas que em 2016 se dirigiu ao Banco SA para saber o que se passava e aí, surpreendida com a informação que as contas estavam “a zeros”, pediu para lhe fornecerem os extractos da conta, que não tinha. Só aí veio a ser surpreendida pelas movimentações das contas, algumas transferências efectuadas inclusivamente para contas em nome dos primos, transferências que nunca soube na altura que foram feitas, nem autorizou.
Igualmente referiu que o pai nunca recebeu extractos; a única documentação que o pai lhe apresentou foram os contratos do seguro Império Luxemburgo, as apólices. O pai nunca estranhou não receber extractos e a A. também não porque era uma conta para poupança e não se mexia.
Tinham os contratos, para eles era um comprovativo.
Igualmente referiu que não dispunha de códigos de acesso às contas, tal como o seu pai, que nem sabia mexer em computadores.
J igualmente referiu que nunca viu extractos de contas nem códigos de acesso, nem estranhou, para o pai eram tudo investimentos para ficar a render e não se mexer.
Na ausência de outra prova em concreto efectuada nos autos, uma vez que as testemunhas do recorrente se limitaram a descrever procedimentos genéricos e usuais, mas sem que tivessem acompanhado directamente esta situação, estes pontos da Matéria de Facto Provada devem manter-se.
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O Ponto 143 da Matéria de Facto Provada:
143. O sistema de segurança do R não detetou milhões de euros movimentados por AV ao longo de vários anos, através de centenas ou milhares de operações, muitas dessas transações efetuadas para contas bancárias tituladas pela própria.
Entende a Recorrente que este Ponto deve ter a seguinte redacção:
“143. O sistema de segurança do R não detetou milhões de euros movimentados por AV ao longo de vários anos, através de centenas ou milhares de operações, algumas dessas transações efetuadas para contas bancárias tituladas pela própria, em resultado de essa movimentação ter sido feita validamente, via homebanking, com recurso aos códigos pessoais de acesso dos titulares das contas e a códigos específicos de validação de operações concretas”.
Não pode proceder a pretensão da recorrente, desde logo porquanto o que pretende ver assente é conclusivo. A tal conclusão há-de chegar-se (ou não) através da análise de outra factualidade que tenha (ou não) resultado assente nos autos.
Efectivamente, a matéria de facto não se destina a exarar conclusões, que hão de ser feitas em sede própria, na análise jurídica do conjunto da factualidade assente e não provada.
Desta forma, na realidade este ponto da matéria de facto deve ser eliminado, por conclusivo.
Pelo exposto, elimina-se o Ponto 143 da Matéria de Facto Assente, por ser conclusivo.
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O Ponto 155 da Matéria de Facto Provada:
155. O Réu possui um sistema de controlo interno.
Relativamente a este ponto o Recorrente pretende ver assente que:
“155. O Réu possui um sistema de controlo interno adaptado à dimensão, natureza e ao risco das actividades exercidas, em conformidade com a legislação em vigor a cada momento”.
Mais uma vez, à semelhança do que se referiu a propósito do Ponto 143, pretende a Recorrente acrescentar à matéria de facto uma conclusão, não sendo assim admissível a alteração pretendida nos moldes propostos.
Mas não há dúvida, ouvidas as testemunhas indicadas pelo R.: W, Xx; X, Zz e Ww, ser possível concretizar o sistema de controle interno do R., que tem vindo a evoluir ao longo do tempo, acompanhando as exigências impostas pelo legislador e pelos reguladores a este respeito.
Desta forma, concretiza-se este Ponto da Matéria de Facto nos seguintes termos:
155. O Réu possui um sistema de controlo interno, que tem vindo a ser reforçado, consistindo em:
a) Restrições de acesso a sistemas do Réu: os Agentes Vinculados têm restrições operativas e de acesso a canais do Réu, não podendo aceder ao sistema informático central, pelo que apenas podem transmitir instruções escritas assinadas pelos clientes, ou por via telemática através de uma aplicação web com operacionalidade limitada e que obriga à presença do cliente (uma vez que a certificação desse canal exige a inserção de três dígitos aleatórios da password do cliente, a que acresce o SMS token enviado para o seu telemóvel);
b) Reuniões periódicas com clientes: reuniões obrigatórias de acompanhamento de clientes, realizadas entre os responsáveis de equipas de Agentes Vinculados (Team Leaders ou Directores Comerciais) e clientes das carteiras dos respectivos Agentes Vinculados, em que a selecção dos clientes é efectuada por uma área central, com base em critérios que combinam rentabilidade, nível de movimentação da conta e aleatoriedade, com o objectivo de aferir se
(i) o cliente conhece o seu património no Réu, se (ii) reconhece as operações bancárias que constam no extracto e se (iii) existem reclamações ou pedidos não satisfeitos.
c) Monitorização central periódica: são seleccionados colaboradores, sobre os quais são efectuadas análises que incidem essencialmente sobre a (i) situação financeira do colaborador, ao nível das responsabilidades junto do BdP, a (ii) movimentação entre contas dos colaboradores e clientes ou (iii) suporte documental de operações (critérios de selecção e análises específicas para cada tipo de monitorização):
(i) Mensal: inclui comerciais da rede interna e externa (promotores/agentes vinculados) escolhidos aleatoriamente, sendo validada a existência de incidentes de crédito no BdP, Risco nascido/Penhoras no Réu, responsabilidades mensais, movimentos entre contas de clientes da carteira, validação de instruções de clientes, clientes com saldos devedores e operações de crédito irregulares; e
(ii) Semestral: inclui todos os colaboradores internos e externos para validação de incidentes de crédito no BdP. Em caso afirmativo acrescenta-se a análise de existência de risco nascido e movimentos entre contas de clientes da carteira.
d) Monitorização de espaços físicos: quadrimestralmente são vistoriados os espaços físicos com imagem BANCO SA, tanto os Centros de Investimento como os espaços físicos próprios dos promotores/agentes Vinculados com imagem BANCO SA autorizada. Os objectivos destas auditorias são:
(i) Verificar estado de conservação dos espaços;
(ii) Validação de Plantas e Matrizes;
(iii) Validar o cumprimento das normas legais que regulamentam a actividade;
(iv) Fazer um balanço das acções desenvolvidas localmente;
(v) Validar o cumprimento das definições de imagem do marketing; e
(vi) Validar o cumprimento das regras definidas pelos Recursos Humanos.
Além disso, os espaços físicos utilizados pelos Agentes Vinculados nas instalações do Réu são separados dos espaços físicos das redes comerciais internas e têm placas identificativas explícitas.
e) Inquéritos Satisfação: anualmente são realizados Inquéritos de Satisfação a clientes seleccionados aleatoriamente e visitas de “Clientes Mistério” às instalações físicas dos Agentes Vinculados.
f) O Réu produz mensalmente extractos integrados que, conforme a própria designação implica, contêm todo o património financeiro detido pelos titulares de conta e são disponibilizados no website do Réu no que se refere aos últimos 12 meses, sendo actualmente complementarmente enviados por e-mail ou correio para a morada dos clientes conforme estes tenham parametrizado nas suas definições personalizadas; aleatoriamente acutalmente são feitos inquéritos a clientes por forma a aferir se recebem os extractos.
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O Ponto 158 da Matéria de Facto Provada:
158. Todos os referidos códigos/passwords são gerados de forma informaticamente anónima e enviados, por uma área central da estrutura do Réu, por correio e de forma separada, para a morada de cada titular de conta, sendo assim o titular da conta o único possível conhecedor do trinómio de segurança completo.
Quanto a este Ponto, o Recorrente quer ver alterada a sua redacção desta forma:
“158. Todos os referidos códigos/passwords são gerados de forma informaticamente anónima e enviados, por uma área central da estrutura do N..., S.A., por correio e de forma separada, para a morada de cada titular de conta, sendo assim o titular da conta o único possível conhecedor do trinómio de segurança completo”.
Sustenta esta alteração no depoimento da testemunha X, que referiu que o departamento central que é responsável pelo envio dos códigos de acesso a clientes não é do Réu (BANCO SA), mas sim do N..., S.A.
Ora, estão em causa contas que foram criadas e validadas desde 2002; atendendo a que a data da criação do N..., S.A. é de 4/8/2014, facto que é público e notório, fica-se sem alcançar a alteração pretendida pelo Recorrente: antes dessa data os códigos não eram gerados, nem enviados para a morada dos titulares?... É que antes dessa data não existia N....
De todo o modo, como foi referido pelas testemunhas do Recorrente, este serviço, prestado pelo N..., ou antes disso pelo BES, … funcionava como back office do Banco SA. Ou seja, não se vê fundamento para alterar a redacção do Ponto em causa, uma vez que o funcionamento destes serviços em back office (por onde passava a validação da abertura das contas bancárias, por exemplo) tem de entender-se como fazendo parte da estrutura do R.
Desta forma, mantém-se o Ponto em causa, improcedendo o requerido pelo Recorrente.
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Os Pontos 20, 22 e 23 dos Factos Não provados:
20. Com exceção do referido no ponto 165. da Matéria de Facto Provada, os AA. tenham partilhado os seus códigos pessoais de acesso ao homebanking com AV.
22. AV apenas poderia ter acesso às passwords dos Autores caso estes lhas tivessem facultado.
23. Apenas os Autores tinham acesso ao códigos pessoais e validações por via de SMS tokens.
Pretende o recorrente que estes factos passem a constar como Assentes.
Pelo que supra se expôs a propósito dos Pontos 62 e 63 da matéria de facto provada, resulta que a pretensão do recorrente não pode proceder, mantendo-se estes pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto como Não Provados uma vez que não resultou esclarecida a forma concreta como a AV efectuou as operações em causa. Apenas se deve proceder à correcção do manifesto lapso de escrita em 20, uma vez que a referência aí feita deverá ser ao ponto 164 da matéria de facto provada e não 165.
Sobre estes Pontos reitera-se o que supra já se referiu, salientando-se aqui a inadmissibilidade dos depoimentos dos recorridos e declarações da AV na qualidade de arguida, que a Recorrente convoca mais uma vez para fundamentar a sua pretensão de dar estes Pontos como Provados.
Quanto a dar estes factos como Provados com base em regras de experiência e lógica, na verdade, para além do que ficou assente em 164., julga-se não poder concluir-se desta forma na ausência de outra prova ou circunstâncias.
A este respeito há que ter em consideração a pouca escolaridade dos Recorridos e a sua pouca utilização (no caso do falecido B, nenhuma utilização) do computador e meios electrónicos; que o Recorrido A referiu que nunca recebeu passwords para movimentação da conta; que D recebeu o cartão com códigos de acesso à conta e que os tinha consigo e que nunca os forneceu à AV e apenas nas circunstâncias referidas em 164. Forneceu códigos enviados por SMS à AV.
As testemunhas colaboradores do Recorrente, por seu lado, descreveram genericamente o modo como o sistema funciona e como deve operar, mas não tem conhecimento directo das situações em causa.
Desta forma, improcede esta pretensão do recorrente, mantendo-se estes factos como Não Provados.
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VII. Da Renovação da Prova.
No final das suas alegações sobre a reapreciação da matéria de facto, vem o Recorrente alegar que o n.º 2 do artigo 662.º do Código de Processo Civil prevê uma série de poderes oficiosos deste Tribunal da Relação, sendo que, ao abrigo da sua alínea a), deve a relação ordenar a renovação da prova acaso tenham dúvidas sobre a credibilidade de um depoente ou sobre o sentido de um depoimento, o que o Recorrente entende ter ocorrido relativamente ao depoimento da testemunha W e às declarações de parte do recorrido D.
Ao abrigo da alínea b), e no caso de este Tribunal não ter encontrado fundamento processual para valorar os documentos juntos pelo Recorrente que contêm as declarações de AV no processo-crime, seria então de ponderar a produção de novos meios de prova, em concreto, a prestação de depoimento testemunhal por parte de AV, o que se o Recorrente requer.
Mais requerer o Recorrente, subsidiariamente, que se equacione a anulação da decisão do Tribunal a quo a propósito dos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada, determinando-se a repetição da prova a esse respeito.
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Da renovação da produção de prova, declarações do A. D e depoimento da testemunha W.
Dispõe o art.º 662.º do Código de Processo Civil:
“Modificabilidade da decisão de facto
1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
2 - A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;
d) Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.
3 - Nas situações previstas no número anterior, procede-se da seguinte forma:
a) Se for ordenada a renovação ou a produção de nova prova, observa-se, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1.ª instância;
b) Se a decisão for anulada e for inviável obter a sua fundamentação pelo mesmo juiz, procede-se à repetição da prova na parte que esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições;
c) Se for determinada a ampliação da matéria de facto, a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições;
d) Se não for possível obter a fundamentação pelo mesmo juiz ou repetir a produção de prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade.
4 - Das decisões da Relação previstas nos n.os 1 e 2 não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.”
Sobre o poder conferido a este tribunal da Relação no que à aplicação do n.º2, a) do artigo em análise respeita, pode ler-se em Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª Ed., pg.295:
“Nesta perspetiva, a iniciativa do recorrente ou do recorrido servirá para criticamente demonstrar a conveniência em que se produza essa diligência suplementar, tendo em vista a sanação de eventuais dúvidas fundadas sobre os aspetos em causa.
Entre as circunstâncias que devem ser ponderadas pela relação, quando seja confrontada com tal iniciativa das partes, não pode deixar de se integrar também o modo como nos momentos processualmente ajustados (fase de instrução e audiência de julgamento) foram (ou não foram) acionados os mecanismos destinados precisamente a assinalar fatores de descredibilização do depoente, como ocorre com os incidentes de impugnação, de contradita ou de acareação de testemunhas previstos nos arts. 514º, 521º e 522º.
Obviamente que o não acionamento oportuno, por parte do recorrente, de tais instrumentos, quando eram conhecidos ou cognoscíveis os referidos fatores, não pode justificar a sua transposição para um momento posterior.
O mesmo poderá adiantar-se relativamente a eventuais dúvidas sobre o sentido do depoimento, já que quer o interrogatório efetuado pela parte que arrolou o depoente (art.º 516.º), quer o contrainterrogatório atribuído à contraparte exercem, num processo contraditório, precisamente essa função de permitir recolher do depoente declarações inequívocas sobre a matéria de facto controvertida.”
A lei exige, como decorre da alínea a) do n.º 2 do art.º 662º, que a dúvida sobre a credibilidade do depoente ou declarante ou sobre o sentido das suas declarações ou depoimento seja séria.
No caso dos autos, veja-se que a ponderação que o Recorrente suscita se reporta a uma parte na causa e a uma testemunha.
Ouvidas as declarações e depoimento em causa, não se afigura que ocorra uma dúvida séria sobre o sentido das declarações ou sobre a credibilidade dos declarantes.
O que afirmaram foi devidamente entendido e ponderado pelo Tribunal a quo e nesta fase por este tribunal – D declarou que recebeu o cartão com os códigos de acesso à conta bancária e que os tinha consigo mas que nunca deu os códigos de segurança à AV; deu dois códigos enviados para o seu telemóvel relativos à conta da A.F – facto assente em 164.
A testemunha W, colaborador do Banco SA, descreveu o modo como actuava o Banco SA e relatou o que ouviu dizer a alguns dos Recorridos; o Tribunal a quo entendeu valorar as declarações de parte em detrimento do depoimento prestado justificando: “Efetivamente, não obstante os Autores terem interesse no desfecho da presente ação, a verdade é que as declarações produzidas se mostraram verosímeis, autênticas e vivenciadas. Efetivamente, o Autor D concretizou as duas situações em que facultou a AV os códigos enviados para o seu telemóvel, a que conta se referia, valores em causa e propósito anunciado pela agente vinculada. Por sua vez, a afirmação da testemunha afigura-se-nos manifestamente genérica, podendo a mesma emergir dos factos admitidos pelo Autor nas circunstâncias supra referidas, razão pela qual o Tribunal considerou demonstrado o facto constante do ponto 164. da Matéria de Facto Provada, por contraponto ao constante do ponto 20. da Matéria de Facto Não Provada”, com o que se concorda.
Desta forma e atento ainda o já referido supra a propósito da Reapreciação da matéria de facto, entende-se que não há fundamento para ordenar a renovação desta prova.
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Da aplicação da alínea b) do n.º 2 do art.º 662º do Código de Processo Civil, ordenando-se a prestação do depoimento de AV.
Recorrendo mais uma vez aos ensinamentos de Abrantes Geraldes, ob. Cit, pg. 296 e 297:
“Tal como se disse anteriormente, também não estamos perante um direito potestativo de natureza processual que seja conferido às partes e que à Relação apenas cumpra corresponder, antes deve ser encarado como um poder/dever atribuído à Relação e que esta usará de acordo com critérios de objetividade, quando percecione que determinadas dúvidas sobre a prova ou falta de prova de factos essenciais poderão ser superadas mediante a realização de diligências probatórias suplementares.
Afinal, a alteração legislativa não modificou as regras de distribuição do ónus da prova que se colhem do direito material, nem aboliu os efeitos que emanam de um sistema em que ainda predomina o princípio do dispositivo (e também o da aquisição processual, nos termos do art.º 413º). Igualmente não poderá deixar de ser ponderado que o ónus de proposição de meios de prova se deve materializar também através da sua apresentação em momentos procesulamente ajustados, com previsão de efeitos preclusivos que não podem ser ultrapassados só pela livre iniciativa da parte. (…)
Para além do esforço das partes no sentido de identificarem uma efectiva necessidade de produção de prova complementar suscetível de sanar dúvidas fundadas, objetivas, sérias, que emergem da prova que foi realizada, importa que que não se desconsidere também o modo como as mesmas exerceram os respetivos ónus de prova e de contraprova nos momentos processualmente ajustados, para que não se subvertam, por via de um mecanismo que deve ser excecional, as boas regras processuais conexas com os princípios do dispositivo ou do contraditório.”
Finalmente, refere este Autor, a propósito da motivação que deve presidir à decisão por parte da Relação sobre a produção de novos meios de prova, que esta deve orientar-se “(…) por um critério objetivo que, atentas as circunstâncias, revele a imprescindibilidade ou não de realização de uma tal diligência complementar destinada a superar dúvidas fundadas sobre o alcance da prova já realizada”.
Ora, como já supra referido a propósito da (in) admissibilidade das declarações prestadas por AV na qualidade de arguida, o R. teve sempre na sua disposição a possibilidade de a arrolar como testemunha; não o fez oportunamente, nem nada requereu quando os AA. vieram prescindir do depoimento da mesma. Não pode deixar de se retirar desta actuação duas conclusões:
- Que no momento processual oportuno o R. considerou não ser relevante para a sua posição nos autos que a AV fosse ouvida;
- Que não o tendo feito na devida altura, sujeitando tal depoimento à livre apreciação do tribunal de primeira instância e ao contraditório, lhe está vedado vir agora solicitar a produção dessa prova.
Mas ainda assim, façamos uma análise objectiva da “imprescindibilidade ou não de realização de uma tal diligência complementar destinada a superar dúvidas fundadas sobre o alcance da prova já realizada”, nas palavras do Autor cit.
E a mesma não se verifica, como se julga ser facilmente apreensível das circunstâncias do caso concreto.
Vejamos.
O que o Recorrente na realidade pretende é ver provados determinados factos cuja prova não logrou fazer – factos 20, 22 e 23 dos Factos Não Provados, pretendendo nesta parte que se ouça a AV, com fundamento que a mesma terá prestado declarações no âmbito de processo crime em que é arguida que levarão a tal conclusão.
Desde logo, objectivamente, tal depoimento nunca seria passível de ser valorado sem a necessária ponderação dos interesses envolvidos e da especial situação que tal testemunha - arguida em processo crime pela prática de actos que aqui também estão a ser discutidos, na vertente cível, e sendo que em última análise se pode configurar um direito de regresso contra a mesma por parte do R. caso se venha a manter a condenação do mesmo.
Objectivamente, se se poder obviamente saber antecipadamente qual o teor do depoimento da AV, sempre seria um depoimento marcado por um interesse no desfecho da causa. E, quaisquer que fossem as suas declarações, se contraditórias relativamente às que foram prestadas pelos AA., sempre seria a palavra de uns contra a outra.
Não se afigura que tal diligência fosse assim de molde a obter o pretendido cabal esclarecimento da situação dos autos, nem se revela imprescindível para tanto.
Conclusão a que, afinal, terá chegado desde muito cedo o R., ao não indicar a AV como testemunha.
Desta forma, indefere-se o pretendido pelo Recorrente.
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Da anulação da decisão do Tribunal a quo a propósito dos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada, determinando-se a repetição da prova a esse respeito.
Do que se tem vindo a referir a propósito destes pontos dos Factos Não Provados, resulta, sem necessidade de mais fundamentação, que não se verifica fundamento para deferir o que vem agora requerido pelo Recorrente. Julga-se que a questão é de efectiva falta de prova, cujo ónus competia ao R.
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VIII. Do Direito.
A questão jurídica essencial que o Recorrente coloca nos presentes autos de Recurso é a da aplicação ao caso da norma expressamente prevista no artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a) ou b), do CdVM, com a exclusão daí decorrente da aplicação do disposto pelo art.º 800º do Código Civil.
A lei não prescinde de culpa do intermediário financeiro para a sua responsabilização, o que não ocorre no caso concreto.
Mais alega que, ainda que ocorresse responsabilidade objectiva, nos termos do art.º 500º do Código Civil, esta igualmente se encontra excluída uma vez que os actos imputados à AV foram praticados claramente fora do âmbito das funções que lhe foram confiadas pelo R.
Ainda que assim não se entenda, sempre haveria lugar a uma situação de culpa do lesado, que levaria à exclusão das indemnizações nos termos do art.º 570º do Código Civil; ou deve entender-se haver abuso de direito nas pretensões indemnizatórias dos AA., nos termos do art.º 334º do Código Civil.
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Vejamos.
Da aplicação ao caso da norma expressamente prevista no artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a) ou b), do CdVM.
É pacífico e resulta dos autos que entre o R., intermediário financeiro, e AV foi celebrado um contrato em 27/6/2002 (Facto 28, que teve por base, como consta na Motivação, a cópia do contrato de fls. 51v. a 56) através do qual esta se obrigava a desenvolver a actividade de promoção de produtos e serviços daquele, nomeadamente:
a) Serviços, Produtos e operações bancárias;
b) Serviços de Investimento em valores mobiliários;
c) Serviços e produtos de seguro;
Em cada momento indicados pelo R., junto de clientes actuais ou potenciais e em regime de prestação de serviços, nos termos do art.º 1154º do Código Civil – conforme consta da cláusula 1ª do contrato.
Resulta da cláusula 2ª, n.º 1, desse contrato que no exercício da sua actividade o promotor encontra-se sujeito ao Código de Conduta de promotores e ao Regulamento Interno do R. nos termos previstos no art.º 50-A do Regulamento n.º 12/2000 da CMVM, introduzido pelo Regulamento 32/2000 da CMVM e do n.º 11º da Instrução n.º 11/2001 do Banco de Portugal.
O art.º 50 do Regulamento n.º 12/2000 da CMVM, sob a epígrafe de “Prospecção de Investidores” dispõe:
“1. Considera-se prospecção de investidores e clientes toda a actividade que, sem solicitação prévia destes e independentemente da assunção de compromisso ou da imediata celebração de contrato, consista:
a) na proposta ou no aconselhamento de subscrição, compra, venda, troca ou realização de outras operações sobre valores mobiliários;
b) na captação de clientes para a prestação de quaisquer serviços de intermediação.
2. As actividades referidas no número anterior são consideradas prospecção de investidores quando realizadas por algum dos seguintes meios:
a) deslocação directa à residência ou ao local de trabalho de quaisquer pessoas;
b) contacto directo para a residência ou local de trabalho de quaisquer pessoas, nomeadamente por via de carta, contacto telefónico, e-mail ou fax;
c) contacto directo em locais públicos.”
O art.º 50-A desse Regulamento n.º 12/2000 da CMVM, introduzido pelo Regulamento 32/2000 da CMVM visou regular o exercício da prospecção nos seguintes termos:
“1. A actividade de prospecção prevista na presente secção é exercida por pessoas singulares não integradas na estrutura organizativa de um intermediário financeiro, por conta de um intermediário financeiro, nas mesmas condições em que este se encontra autorizado a exercê-la, nos termos do contrato previsto no n.º 4.
2. A actividade de prospecção relativa à comercialização de participações em instituições de investimento colectivo constante do presente Regulamento pode ser exercida por conta das entidades a que se refere o n.º 1 do artigo 2.º do Regulamento da CMVM n.º 24/99, que submetem à CMVM o respectivo processo ao abrigo do disposto no referido Regulamento, nomeadamente no seu artigo 4.º. e devem fazer referência expressa da existência de prospectores nos documentos informativos da instituição de investimento colectivo.
3. A actividade de prospecção no âmbito de uma oferta pública é divulgada no prospecto da oferta.
4. O contrato celebrado entre o prospector e o intermediário financeiro é reduzido a escrito e contém todas as cláusulas adequadas ao cumprimento dos requisitos constantes do presente Regulamento, devendo ainda incluir, nomeadamente:
a) identificação das partes;
b) remuneração do prospector;
c) duração e condições de rescisão do contrato.
5. O intermediário financeiro é responsável por todos os actos praticados pelo prospector no exercício das funções que lhe foram confiadas e assegura o controlo e fiscalização da actividade desenvolvida pelo prospector, encontrando-se este sujeito ao Código de Conduta e ao Regulamento Interno do intermediário financeiro.”
O n.º 11º da Instrução n.º 11/2001 do Banco de Portugal, que tem como Assunto: “Promotores” e em cujos considerandos de pode ler o seguinte:
“Considerando a necessidade de uniformizar procedimentos relativos à celebração, por instituições de crédito ou sociedades financeiras, de contratos que visem a promoção, por terceiros, de operações que integram o seu objecto:
Considerando a necessidade de estabelecer um quadro mínimo de regulamentação da actividade em apreço:
O Banco de Portugal, tendo em conta, designadamente, o disposto nos artigo 73.º a 77.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, e no uso da competência que lhe é atribuída pelo artigo 17.º da sua Lei Orgânica, determina o seguinte: (…)”; veio estabelecer que “11.º As instituições devem elaborar um “Código de Conduta dos Promotores”, que deve ser submetido à aprovação do Banco de Portugal.”
Sendo este o enquadramento legal que as partes fizeram constar como sendo aplicável ao contrato, este estipula ainda (em conformidade com o resulta aliás dos normativos referidos), na cláusula 3º que ao promotor se encontra vedada:
a) A celebração de contratos em nome do R:
b) a tomada de qualquer decisão de investimento em nome dos clientes ou qualquer outra actuação em nome dos clientes;
c) a recepção de quaisquer valores, título de crédito e outros dos clientes;
a cobrança aos clientes de qualquer remuneração;
e) a entrega de quaisquer valores, títulos de crédito e outros aos clientes;
f) a delegação ou subcontratação das suas funções no âmbito deste contrato;
g) actuar por conta de outra instituição, excepto no caso de empresas que se incluam no mesmo perímetro de supervisão consolidada (…).
A figura do Agente Vinculado, que sucede a esta de promotor, é introduzida no nosso ordenamento jurídico por via do Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro que transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004.
Preceitua o art.º 294.º-A do CVM, sob a epígrafe “Actividade do agente vinculado e respectivos limites”:
1 - O intermediário financeiro pode ser representado por agente vinculado na prestação dos seguintes serviços:
a) Prospecção de investidores, exercida a título profissional, sem solicitação prévia destes, fora do estabelecimento do intermediário financeiro, com o objectivo de captação de clientes para quaisquer actividades de intermediação financeira; e
b) Recepção e transmissão de ordens, colocação e consultoria sobre instrumentos financeiros ou sobre os serviços prestados pelo intermediário financeiro.
2 - A actividade é efectuada fora do estabelecimento, nomeadamente, quando:
a) Exista comunicação à distância, feita directamente para a residência ou local de trabalho de quaisquer pessoas, designadamente por correspondência, telefone, correio electrónico ou fax;
b) Exista contacto directo entre o agente vinculado e o investidor em quaisquer locais, fora das instalações do intermediário financeiro.
3 - No exercício da sua actividade é vedado ao agente vinculado:
a) Actuar em nome e por conta de mais do que um intermediário financeiro, excepto quando entre estes exista relação de domínio ou de grupo;
b) Delegar noutras pessoas os poderes que lhe foram conferidos pelo intermediário financeiro;
c) Sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 1, celebrar quaisquer contratos em nome do intermediário financeiro;
d) Receber ou entregar dinheiro, salvo se o intermediário financeiro o não autorizar;
e) Actuar ou tomar decisões de investimento em nome ou por conta dos investidores;
f) Receber dos investidores qualquer tipo de remuneração.
4 - Na sua relação com os investidores, o agente vinculado deve:
a) Proceder à sua identificação perante aqueles, bem como à do intermediário financeiro em nome e por conta de quem exerce a actividade;
b) Entregar documento escrito contendo informação completa, designadamente sobre os limites a que está sujeito no exercício da sua actividade.
Quanto à forma do exercício da actividade do AV regula o art.º 294º-B:
“1 - O exercício da actividade do agente vinculado depende de contrato escrito, celebrado entre aquele e o intermediário financeiro, que estabeleça expressamente as funções que lhe são atribuídas, designadamente as previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo anterior.
2 - Sem prejuízo do disposto no artigo 294.º-D, a actividade do agente vinculado é exercida:
a) Por pessoas singulares, estabelecidas em Portugal, não integradas na estrutura organizativa do intermediário financeiro;
b) Por sociedades comerciais, com sede estatutária em Portugal, que não se encontrem em relação de domínio ou de grupo com o intermediário financeiro.
3 - O agente vinculado deve ser idóneo e possuir formação e experiência profissional adequadas.
4 - O intermediário financeiro é responsável pela verificação dos requisitos previstos no número anterior.
5 - No caso previsto na alínea b) do n.º 2:
a) A idoneidade é aferida relativamente à sociedade, aos titulares do órgão de administração e às pessoas singulares que exercem a actividade de agente vinculado;
b) A adequação da formação e da experiência profissional é aferida relativamente às pessoas singulares que exercem a actividade de agente vinculado.
6 - O exercício da actividade de agente vinculado só pode iniciar-se após comunicação do intermediário à CMVM, para divulgação pública, da identidade daquele.
7 - A cessação do contrato estabelecido entre o intermediário financeiro e o agente vinculado deve ser comunicada à CMVM no prazo de cinco dias.”
Dispõe ainda, para o que aqui interessa, o art.º 294º-C do CVM sobre a “Responsabilidade e deveres do intermediário financeiro”:
1 - O intermediário financeiro:
a) Responde por quaisquer actos ou omissões do agente vinculado no exercício das funções que lhe foram confiadas;
b) Deve controlar e fiscalizar a actividade desenvolvida pelo agente vinculado, encontrando-se este sujeito aos procedimentos internos daquele;
c) Deve adoptar as medidas necessárias para evitar que o exercício pelo agente vinculado de actividade distinta da prevista no n.º 1 do artigo 294.º-A possa ter nesta qualquer impacto negativo.
2 - Caso o intermediário financeiro permita aos agentes vinculados a recepção de ordens, deve comunicar previamente à CMVM:
a) Os procedimentos adoptados para garantir a observância das normas aplicáveis a esse serviço;
b) A informação escrita a prestar aos investidores sobre as condições de recepção de ordens pelos agentes vinculados.”
Do enquadramento legal citado resulta que a figura do agente vinculado não se afasta na sua essência daquela que era a do promotor, sendo patente na evolução legislativa a preocupação em regular a sua actuação e a relação com o intermediário financeiro de forma cada vez mais exaustiva.
A relação estabelecida entre o intermediário financeiro e o AV deve constar de um contrato, reduzido a escrito, através do qual o intermediário financeiro concede ao AV poderes de representação, devendo o AV actuar em regime de exclusividade e encontrando -se o intermediário financeiro obrigado a “controlar e fiscalizar” a actividade do AV e deve “adoptar as medidas necessárias” para assegurar que aquele cumpra com as suas instruções; o intermediário financeiro responde por quaisquer actos ou omissões do agente vinculado no exercício das funções que lhe foram confiadas.
No caso dos autos, verifica-se que no início da actividade prestada para o R. e até à entrada em vigor do Dec.-Lei 357-A/2007, à actuação da promotora não pode aplicar-se o disposto pelo art.º 294º-C do CVM, como é evidente; anteriormente a esta e.v., tem aplicação o n.º 5 do art.º 50-A do Regulamento n.º 12/2000 da CMVM, introduzido pelo Regulamento 32/2000 da CMVM, segundo o qual o intermediário financeiro é responsável por todos os actos praticados pelo prospector no exercício das funções que lhe foram confiadas e assegura o controlo e fiscalização da actividade desenvolvida pelo prospector, encontrando-se este sujeito ao Código de Conduta e ao Regulamento Interno do intermediário financeiro.
O que resulta do que se expôs é que a previsão expressa e especial deste regime de responsabilidade do intermediário financeiro afasta a aplicação do art.º 800.º do Código Civil, norma de carácter geral, onde se prevê:
“1. O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor.
2. A responsabilidade pode ser convencionalmente excluída ou limitada, mediante acordo prévio dos interessados, desde que a exclusão ou limitação não compreenda actos que representem a violação de deveres impostos por normas de ordem pública.”
A responsabilidade que nos termos do art.º 294º-C, n.º 1, a) e 50º-A, n.º 5 advém para o intermediário financeiro há-de encontrar-se sempre e quando estivermos perante uma actuação do promotor ou AV “no exercício das funções que lhe foram confiadas”. Estas não podem deixar de ser aquelas que, por contrato e dentro do âmbito legal, ficaram acordadas entre as partes.
Tendo em mente o que acima se referiu quanto aos termos do contrato celebrado entre a promotora e o intermediário financeiro e atenta a factualidade assente nos autos, resulta evidente que esta responsabilidade do R. está afastada. Como se refere na Sentença, “São inúmeros os factos provados que demonstram uma conduta ilícita continuada, por parte de AV, tendo por base a utilização indevida das contas bancárias tituladas pelos Autores, umas abertas por estes e outras abertas pela mesma, em nome dos Autores e sem o seu conhecimento; a subscrição fictícia de produtos financeiros como sendo produtos “Banco SA”, designadamente, seguros de capitalização negociados pela sucursal do Luxemburgo da Companhia de Seguros Império, quando o Réu não comercializava tal produto, falsificando as respetivas apólices; solicitando que os Autores efetuassem transferências com vista à amortização de empréstimo para uma determinada conta bancária que não a correspondente à conta caucionada da Autora “Mármores”; utilizando, sem qualquer autorização para o efeito, o plafond do cartão de crédito da titularidade dos Autores; recebendo cheques e dinheiro em mão para efeitos de depósito, o que não veio a concretizar; vendendo aplicações financeiras antes do seu termo, sem explicar porque razão solicitava a assinatura de determinados documentos; sugerindo a subscrição de novas apólices de seguros de capitalização e de “moeda nova” com os juros gerados pelos produtos ficticiamente subscritos.”
Tal decorre efectivamente da matéria de facto assente, nomeadamente nos Pontos 9., 10., 22, 34, 42., 43., 44., 45., 46., 49., 53., 54., 60., 61., 63., 64., 66., 69., 84., 85., 86., 87., 90., 93., 98., 99., 114., 115., 122, 123., 124, 125., 126., 127., 128., 129., 130., 131, 135, 151.
Afastada a imputação ao R. da responsabilidade nestes termos, cumpre verificar se lhe é possível assacar a mesma nos termos do art.º 294º-C, n.º 1 b) do CVM, porquanto esta norma impõe ao intermediário financeiro controlar e fiscalizar a actividade desenvolvida pelo agente vinculado.
Diversamente do que sucede com a alínea a) desta norma, verifica-se aqui que o legislador fez constar este dever para o intermediário financeiro sem que tenha expressamente previsto quais as consequências para a inobservância deste dever.
A raíz deste dever não decorre, ao contrário do que sucede com a alínea a), do contrato celebrado entre o intermediário financeiro e o agente vinculado, tratando-se antes de uma imposição legal ao intermediário financeiro.
As consequências que advém para o intermediário financeiro da inobservância deste dever são, antes de mais, as que se encontrem previstas no âmbito da supervisão da actividade bancária.
Na relação com os clientes, e na ausência de outra disposição legal, julga-se que a inobservância destes deveres releva na aplicação da alínea a) do art.º 294º-C, em termos de graduação de culpa do intermediário financeiro.
Ou seja, verificados danos para os clientes decorrentes de actos praticados pelo agente vinculado, respondendo o intermediário financeiro pelos mesmos, será tanto mais grave a responsabilidade deste se ainda se tiver verificado a inobservância dos deveres de cuidado que se lhe impunham.
Como vimos, ficou afastada a responsabilidade do R. com base no art.º 294º-C, n.º 1, a) do CVM, uma vez que os actos praticados pela AV não podem considerar-se praticados no exercício das funções que lhe foram confiadas.
Ainda assim, sempre se dirá que a ausência de disposição legal expressa suscita ainda dúvidas sobre o ónus da prova relativamente ao cumprimento ou incumprimento deste dever de fiscalização e controle (inexistindo aqui expressamente uma previsão semelhante, por exemplo, ao que se prevê nos artigos 491º a 493º do Código Civil, existindo aqui uma possível génese de previsão especial de responsabilidade pelo risco do intermediário financeiro, sendo que actualmente, s.m.o., tal não se encontra no elemento literal desta norma).
No caso concreto, dúvidas não há que a AV praticou durante vários anos os factos que acima se referiram relativamente à actividade desta, factos que escaparam ao controle e fiscalização do R.
Ainda assim, não há dúvida que a responsabilidade que para o intermediário financeiro advém pode ser afastada pela demonstração por parte deste que implementou os sistemas de controle e fiscalização adequados, ou pela demonstração que, ainda que não o tenha feito, os danos igualmente se produziriam.
Ora, o R. tem vindo a implementar um sistema de controle interno que consiste no que se assentou em 155., por força da reapreciação da matéria de facto supra apreciada.
No entanto, relativamente a este, verifica-se que algumas daquelas situações não podiam deixar de escapar ao sistema de controle do R., nomeadamente, quando a AV subscreve produtos financeiros que o R. não comercializa ou quando aceitava entregas de numerário ou de cheques, actuação que sempre escaparia ao controle do intermediário financeiro, atenta a autonomia de que goza o AV.
Quanto à abertura de diversas contas em nome dos clientes, ou transferências entre contas tituladas pelos clientes, não podia razoavelmente o R. entender fiscalizar tal actividade, que supunha lícita, não sendo presumível que tais operações fossem feitas sem o conhecimento ou autorização dos titulares.
A questão que se pode colocar é a da abertura pela AV de contas em seu próprio nome por onde passaram quantias avultadas de dinheiro; no entanto, atentas as datas em que tal ocorreu, por um lado; por ouro lado, não tendo ocorrido apenas, a dada altura, uma só transferência, mas várias por quantias mais pequenas do que os montantes globais em causa; considerando que o sistema de alertas então vigente não era tão exigente como aquele que paulatinamente veio a vigorar na data em que os AA. vieram a ter conhecimento das transferências efectuadas (2016), a maior parte delas há mais de uma década tendo em atenção tal data – facto 43; 44; 66 – julga-se não ter ficado demonstrada a existência de uma omissão culposa de tais deveres de fiscalização e controle por parte do Banco SA.
Veja-se que o Aviso n.º 11/2005, do Banco de Portugal, de 13/7/2005, que regulamenta as condições gerais de abertura de contas de depósito bancário, apenas entrou em vigor no dia 13/10/2005 e o Regulamento n.º 7/2005, da CMVM, que regulamenta as actividades de intermediação financeira (com especial enfâse no seu art.º 19º e nas normas aditadas por este Regulamento) apenas entrou em vigor no dia 1/1/2006.
Desta forma, entende-se que o R. logrou afastar a responsabilidade que lhe caberia nos termos do art.º 294º-C, n.º 1,a) e b) do CVM.
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Da responsabilidade pelo risco.
Cumpre nesta fase verificar se ao R. pode ser imputada a responsabilidade pelo risco, que lhe advêm do que preceitua o art.º 165.º do Código Civil, “as pessoas coletivas respondem civilmente pelos atos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos atos ou omissões dos seus comissários”
Nos termos do art.º 500.º do Código Civil:
“1. Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.
2. A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada.
3. O comitente que satisfizer a indemnização tem o direito de exigir do comissário o reembolso de tudo quanto haja pago, excepto se houver também culpa da sua parte; neste caso será aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 497.º”
Que a actuação ilícita da AV a constitui na obrigação de indemnizar os AA., nos termos do art.º 483º do Código Civil, decorre da factualidade a que se tem vindo a fazer referência.
Igualmente se excluíu, nos termos supra expostos, a culpa do R.
Há assim que averiguar se ocorre a responsabilidade do R. nos termos do n.º 2 da norma citada, ou seja pelos factos praticados pela AV, intencionalmente e contra as instruções do R., como vimos, devendo verificar-se se os mesmos ainda assim se consideram “no exercício da função que lhe foi confiada” na AVlitude que a este n.º 2 do art.º 500º do Código Civil se há-de considerar, diversa daquela que surge no âmbito da responsabilidade prevista pelo art.º 294º-C do CVM.
A doutrina e jurisprudência têm-se debruçado sobre esta questão, dividindo-se entre teses mais restritas, como a que parece ser a de Antunes Varela: “(…) a lei quis afastar da responsabilidade do comitente os atos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão. Mas, acentuando ao mesmo tempo que a responsabilidade do comitente subsiste, ainda que o comissário proceda intencionalmente ou contra as instruções dele, mostra-se que houve a intenção de abranger todos os atos compreendidos no quadro geral da competência ou dos poderes conferidos ao dito comissário. (…) Cabem na fórmula da lei os atos ligados à função por um nexo instrumental, desde que compreendidos nos poderes que o comissário desfruta no exercício da comissão (como no caso de o empregado bancário, encarregado de prestar informações ao público, dar uma informação falsa para lesar outrem)”, Das Obrigações em Geral, vol. I, cit., pág. 643; e a Henrique Sousa Antunes, Responsabilidade civil de intermediário financeiro por danos imputáveis a um agente vinculado, na Revista de Direito Comercial, pg. 1003 e 1004 (e Autor do Parecer que o R. fez juntar aos autos): “Em comum à exigência de causalidade ou à admissibilidade do abuso de funções está o enquadramento do facto praticado no exercício de poderes atribuídos pelo comitente ao comissário. A responsabilidade do primeiro estará dependente do preenchimento desse pressuposto formal: a atuação lesiva dos poderes compreendidos na atribuição de funções”, citando ainda esta Autor em abono desta interpretação Sofia de Sequeira Galvão, Reflexões acerca da responsabilidade do comitente no direito civil português a propósito do contributo civilista para a dogmática da imputação, Lisboa, 1990, pág. 128 e Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I (Sujeitos e objeto), Coimbra, 1960, pág. 151.
Nesta interpretação, verificada a actuação da AV fora do âmbito dos poderes que lhe foram confiados, não se pode considerar verificado o requisito “no exercício da função que lhe foi confiada”, nem sequer com abuso de poderes.
Outra interpretação desta norma, mais abrangente, põe a tónica na tutela da confiança.
Como pode ler-se em Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, pág. 324: “Parece que será ir longe de mais responsabilizar a pessoa coletiva, se o ato foi intencionalmente praticado para realizar um objetivo meramente pessoal, sem conexão com os interesses da pessoa coletiva. É que, nessa hipótese, há um nexo de mera ocasionalidade entre as funções do órgão ou agente e o ato. (…) Só será legítimo ir mais longe e responsabilizar uma sociedade por atos dolosos dos seus órgãos ou agentes, praticados em vista de fins pessoais, mas integrados formalmente no quadro geral da sua competência, se o agente aproveita uma aparência social que cria um estado de confiança (boa fé) do lesado na lisura do comportamento daquele (…).”
Ou em Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, cit., págs. 893 e ss.: “(…) a proteção da confiança corresponde a um princípio ético-jurídico que, por estar firmemente radicado na ideia de Direito, não pode deixar de transpor o umbral da juridicidade. Há imposições tão fortes da Justiça que não os acolher significaria negar o próprio Direito, a sua razoabilidade e a sua racionalidade; imposições que se sentem de modo particular quando não há alternativa prática que evite, para além do tolerável, a ameaça de ficar por satisfazer uma indesmentível necessidade de tutela jurídica. Nestes imperativos indeclináveis e indisponíveis se situa certamente o pensamento de que quem induz outrem a confiar, deve (poder ter de) responder caso frustre essa confiança, causando prejuízos”.
Veja-se ainda o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/3/2014, Proc. n.º 897/06.0TAOVR.P1.S1:
“A jurisprudência e doutrina têm-se debruçado sobre o sentido da expressão "no exercício da função que lhe foi confiada" e existe consenso sobre a exclusão de responsabilidade do comitente, em casos de atuação ilícita e danosa do comissário, simplesmente conexionada local e temporalmente com o exercício de funções. Também não tem merecido acolhimento a exigência de que a atuação do comissário se tenha desenrolado no interesse do comitente. Importante será, então, que o comportamento danoso tenha sido levado a cabo, fazendo uso, o comissário, dos meios colocados à sua disposição pelo comitente. Assim se aderindo a um critério instrumental para apuramento da responsabilidade do comitente.
É evidente que todo o ato ilícito pressupõe um exorbitar das funções que estão cominadas ao comissário. Caso contrário, haveria conluio entre o comitente e o comissário para a prática do ato ilícito, e a responsabilidade daquele deslocar-se-ia para o domínio da culpa, esvaziando-se por completo a possibilidade de incorrer em responsabilidade objetiva. Só que esse exorbitar das funções confiadas não implica a incompatibilidade com a prática no exercício das funções.”
A tutela da confiança assume um especial relevo na prática bancária, em que os clientes confiam os seus valores e poupanças a uma instituição, dependendo muitas vezes o sucesso de tal actividade precisamente na confiança em que os intermediários financeiros asseguram a guarda desses valores e depósitos. Disto mesmo é reflexo a regulação a que tais actividades estão sujeitas. Esta tutela das aparências, ou seja, a confiança legítima que os lesados possam ter depositado na actuação do comissário, no sentido de as mesmas se compreenderem no âmbito material da comissão, é a que leva a responsabilizar o comitente por actos do comissário, ainda que praticados contra as suas instruções – Veja-se Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/6/2019, Proc. n.º ....L1.S1, onde é possível ainda encontrar-se uma resenha doutrinária e jurisprudencial no sentido indicado, para a qual se remete.
Revertendo ao caso concreto, como pode ler-se na Sentença recorrida: “Não obstante a referida AV ser identificada pelo Banco Réu como agente vinculada, a verdade é que, na relação que manteve com os Autores, assumia as vestes de gestora bancária e gestora do património financeiro destes (ponto 31. da Matéria de Facto Provada).
Efetivamente, resultou demonstrado que todos os contactos que os AA. mantinham com o R. eram efetuados apenas através de AV; que AV aconselhava e sugeria aos AA. a abertura de contas bancárias no R., a realização de investimentos em diversos produtos financeiros disponibilizados pelo R., bem como, a constituição de depósitos à ordem e a prazo, a compra e venda de ações e obrigações; recebia dos AA. quantias em numerário e em cheque com a finalidade de concretizar as indicadas operações bancárias (Pontos 32., 33., 34. da Matéria de Facto Provada).
Daqui resulta que não estamos perante alguém que se apresenta como mero “Personal Financial Advisor”, com as limitações inerentes a tal figura, mas sim como uma verdadeira representante/agente do Réu, não se limitando a propor ou a aconselhar investimentos, mas antes intervindo ativamente na concretização dos investimentos propostos, referindo ser o único contato dos AA. com o R., apresentando tal procedimento como uma marca do serviço personalizado que o R. praticava junto dos seus clientes, por não dispor de balcões de atendimento ao público; recebendo os AA. e outros clientes num escritório sito em Lisboa, na R..., o qual tinha no seu interior alguns prémios que lhe terão sido atribuídos pelo Banco, SA(Pontos 35., 36., 39., 113. da Matéria de Facto Provada).
Tal atuação inculcou nos Autores um elevado grau de confiança respaldada, nos cartões com a identificação do Banco, SA; nos vários impressos e formulários do Réu que tinha em seu poder, ao que acresce o facto de AV se encontrar, à data, inserida na equipa de Agentes Vinculados que era supervisionada por uma direção do Réu (pontos 3., 4. e 41. da Matéria de Facto Provada).”
Desta forma, no caso concreto, essencial para a captação de clientes para o R. e para a confiança por estes depositada na AV, foi a actuação desta que, aproveitando-se da sua ligação contratual com o R. e sempre criando nos AA. a convicção de representar o Banco SA em todos os actos praticados, aparecia aos sues olhos como se da mesma entidade se tratasse.
Veja-se que o R. não dispõe de balcões de atendimento ao público, o que contribuiu para que essa aparência e confiança dos AA. de que tratavam com o próprio R. se fomentasse.
A circunstância de prestar serviços para o R. foi essencial para a prática dos actos supra descritos pela AV; ocorrendo os mesmos com abuso das funções que lhe foram confiadas pelo R.
O que equivale a afirmar que o R. confiou à referida AV. (como certamente aos demais Personal Financial Advisors) as funções que não podia executar nos balcões de atendimento (por inexistentes), designadamente aquelas que a mesma AV. exerceu junto dos AA., relacionadas com a prestação de informação de todos e quaisquer assuntos relacionados com o R. (ponto 6. dos factos provados), com os produtos disponibilizados pelo mesmo para subscrição pelos AA. (ponto 8. dos factos provados), ou com o tratamento e acompanhamento das questões relacionadas com os investimentos dos mesmos (ponto 14. dos factos provados).
Desta forma, impõe-se concluir existir um nexo de causalidade adequada entre o exercício das funções que lhe foram confiadas pelo R., o estabelecimento da confiança que os AA. depositaram na sua conduta, enquanto representante do Banco SA e os actos ilícitos praticados.
Conclui-se assim pela responsabilização do R. nos termos do art.º 500º do Código Civil.
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Da culpa dos lesados e do abuso de Direito.
Aqui chegados, fundando-se a responsabilidade do R. na responsabilidade pelo risco, pretende o Recorrente que a indemnização deve ser excluída com fundamento na culpa dos AA., invocando que os mesmos transmitiram os códigos pessoais à AV e com base no art.º 570º do Código Civil.
Como resultou da RMF supra efectuada, tal invocação, para além do que consta no Ponto 164 da matéria de facto provada, não procedeu.
Ainda que tendo em consideração este Ponto dos factos assentes, a verdade é que não resultou provado quais as concretas situações em que tal ocorreu, (não tendo sido feita a correspondência com as actuações referidas no Ponto 84) por forma a considerar essas situações eventualmente excluídas do dever de indemnizar.
Quanto ao invocado abuso de Direito, com base no art.º 334º do Código Civil, igualmente não se verificam fundamentos para alterar o que a este respeito se decidiu na Sentença recorrida, onde pode ler-se:
“Relativamente ao pretenso abuso de direito dos Autores, alega o Réu que depois de décadas de omissões e atos negligentes e porventura deliberados, como sejam partilha de códigos, de acesso contas pessoais, validação de operações e recebimento de transferências de terceiros desconhecidos, violadores da relação estabelecida com o Réu, reclamam deste o ressarcimento de prejuízos para os quais necessariamente colaboraram.
Importa recordar que o instituto do abuso de direito constitui uma fórmula mais geral de concretização do princípio da boa fé, reputando de ilegítimo o exercício de qualquer direito sempre que exceda os limites da boa fé, dos bons costumes ou do fim social ou económico desse direito (art. 334.º do CC).
A função social e económica do direito tem a ver com a sua configuração, que se apura pela finalidade para que foi atribuído ou constituído esse direito.
Os bons costumes correspondem a regras de moral e de deontologia jurídica: a autonomia privada não pode desrespeitar essas regras, como decorre do art. 280.º do CC e referimos anteriormente.
São conhecidas as diversas modalidades do instituto, superiormente sistematizadas por Menezes Cordeiro (Da Boa Fé no Direito Civil, 7ª reimpressão, 2017, págs. 661 a 860): a exceptio doli, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício.
Afigura-se-nos que perante a alegação do Réu pretende apontar para a proibição do venire contra factum proprium, que se baseia na máxima de a ninguém ser permitido agir contra o seu próprio ato. À partida, ela exprime a reprovação social e moral que recai sobre aquele que assuma comportamentos contraditórios. Transposta para o direito, a máxima baseia-se na ideia de boa fé e no princípio da tutela da confiança: o agente fica adstrito a não contradizer o que primeiro disse ou fez. Apenas em circunstâncias especiais o direito proíbe o venire; uma dessas circunstâncias ocorre nas situações em que é criada uma aparência jurídica em termos tais que suscita a confiança das pessoas. A confiança digna de tutela radica em algo objetivo: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura. Para que a conduta em causa possa ser considerada em relação à criação de confiança é preciso que ela, direta ou indiretamente, revele a intenção do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro.
Poderia, ainda, face à alegação do Réu estar em causa a supressio, enquanto modalidade do abuso de direito, reporta-se a uma situação em que uma posição de direito subjetivo que não foi exercida, em determinadas circunstâncias, e por um certo lapso de tempo, determina que não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa fé (Cf. Menezes Cordeiro, Tratado, I, Parte Geral, tomo IV, pág. 313). Traduz uma forma de tutela da confiança do beneficiário, perante a inação do titular do direito. Afasta-se do venire contra factum proprium por este ter como pressuposto uma atuação positiva e a supressio ter na sua génese uma omissão (Cf. Menezes Cordeiro, Tratado, I, tomo IV, cit., pág. 323, lição que de perto seguimos).
A alegação do Réu não se enquadra em nenhuma daquelas duas tipologias do abuso de direito, sendo que não resulta da matéria de facto provada o exercício abusivo em nenhuma daquelas tipologias, senão vejamos.
A partilha com a agente vinculada, por duas vezes, pelo Autor Dde códigos que recebeu no telemóvel relativamente à conta bancária da AutoraF, com vista a poder movimentar a conta para a mesma gerar mais juros, foi absolutamente circunscrita não havendo evidência que esteja na base das transferências bancárias efetuadas por AV com que se terá apropriado dos valores peticionados - ponto 164. da Matéria de Facto Provada.
Por sua vez, no que respeita à reunião havida em 8 de setembro de 2015, entre o Banco e o sócio-gerente da “Mármores” acima referida, e ao facto de os Autores, e respetivas esposas, terem assinado, em 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, as alterações e renovações ao descoberto autorizado no valor inicial de € 97.0000 e a contratação e renovação anual da conta corrente caucionada pelo valor de € 94.000 (pontos 161. e 163. da Matéria de Facto Provada), em momento algum, foi alegado pelo Réu qual a intenção dos Autores de vincularem a determinada atitude no futuro, pelo que, nessa medida, viu a sua confiança defraudada.
Acresce que os demais factos em que o Réu faz suportar o abuso de direito invocado não resultaram provados (pontos 20., 21., 22., 23., 24. da Matéria de Facto Não Provada).”
Improcede assim nesta parte o Recurso.
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Da indemnização.
Quanto aos montantes das indemnizações, atendendo ao que supra se decidiu quanto à reapreciação da matéria de facto, há que atender à alteração dos Pontos 101; 104 e 111, devendo assim reduzir-se em 2.500,00€ a indemnização a atribuir à A. MT, Lda
No mais, mantém-se as indemnizações fixadas.
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Das taxas de juros remuneratórios aplicadas.
Finalmente, insurge-se o Recorrente contra a condenação do R. no pagamento de juros sobre os valores que os Recorridos alegam que acreditavam ter investido em apólices da Império Luxemburgo, às taxas que constavam dos documentos que a AV forjou, corresponde a uma incompreensível tutela do seu interesse contratual positivo; a inexistência das apólices encontra-se claramente referida na matéria de facto provada no ponto 151; ao condenar o R. a pagar aos Recorridos as taxas de juro previstas nas supostas apólices, o Tribunal a quo condenou-o a cumprir contratos que não existem, que o Tribunal a quo compreendeu e a matéria de facto provada mostra que nunca existiram, sujeitando-o duplamente a consequências negativas de um mesmo pressuposto da acção, quando o condena na restituição dos montantes supostamente investidos em apólices, precisamente por essas apólices terem sido forjadas, e depois quando, apesar de inexistirem e terem sido forjadas, o condena a cumprir os contratos subjacentes no que toca ao pagamento de juros.
Julga-se que não pode deixar de proceder esta pretensão do Recorrente.
De facto, provou-se que as referidas renovações das subscrições foram fictícias e forjadas pela AV, que indicou aos AA. as taxas de juros que foi ficcionando – Facto 53. Desta forma, não se vê fundamento para condenar o R. a pagar taxas de juros ficcionadas como se efectivamente os AA. estivessem a receber tais quantias.
Desta forma, na ausência de outra factualidade ou circunstância que permita concluir que o dinheiro aplicado nas subscrições das apólices de seguro em causa, taxas de juros a aplicar a esta indemnização são, à semelhança do que ficou fixado para as restantes indemnizações, as que decorrem da aplicação dos art.ºs 805.º, n.º 3, 806.º e 559.º, do Código Civil - os juros moratórios, contados desde a data da citação, à taxa de juro de 4% (Portaria 291/2003, de 8 de abril), até integral pagamento.
*
Pelo exposto, procede parcialmente o recurso apresentado pelo Recorrente e, em consequência, vai a Recorrente condenada, com os fundamentos supra referidos e alteram-se as seguintes alíneas do segmento decisório da Sentença recorrida:
“(i) A:
(…)
No total de € 736.022,48 (setecentos e trinta e seis mil vinte e dois euros e quarenta e dois cêntimos), acrescido de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(ii) D:
(…)
No total de € 704.822,48 (setecentos e quatro mil oitocentos e vinte e dois euros e quarenta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(iv) MT, Lda.:
- € 127.250,00 (cento e vinte e sete mil duzentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento. (…).”
No mais, mantêm-se a condenação do R.
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Das Custas.
Vencidos no Recurso, são Recorrente e Rercorridos os responsáveis pelas custas devidas, na proporção dos seus decaimentos - art.º 527, n.º 1 e n.º 2 do Código de Processo Civil.
Condena-se o recorrente nas custas do incidente, de indeferimento da junção de prova documental com as alegações de Recurso, em 1 UC de taxa de justiça – art.º 7º, n.º 4 e Tabela II anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
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DECISÃO:
Por todo o exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente o Recurso, mantendo-se a condenação do R., nos fundamentos supra, alterando-se as seguintes alíneas do segmento decisório da Sentença recorrida:
“(i) A:
(…)
No total de € 736.022,48 (setecentos e trinta e seis mil vinte e dois euros e quarenta e dois cêntimos), acrescido de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(ii) D:
(…)
No total de € 704.822,48 (setecentos e quatro mil oitocentos e vinte e dois euros e quarenta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(iv) MT, Lda.:
- € 127.250,00 (cento e vinte e sete mil duzentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento. (…).”
No mais, mantêm-se a condenação do R.
*
As custas do Recurso são a cargo de Recorrente e Recorridos na proporção dos seus decaimentos.
Condena-se o Recorrente nas custas do incidente, de indeferimento da junção de prova documental com as alegações de Recurso, em 1 UC de taxa de justiça.
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Registe e notifique.
Lisboa, 24/11/2022
Vera Antunes
Jorge Almeida Esteves
Teresa Soares |
