| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO
1 – O inquérito nº 53/18.5T9LSB a correr os seus termos nos Serviços do Ministério Público do Tribunal da Comarca de Lisboa (DIAP – 5ª secção), teve por base a denúncia apresentada em 5.1.2018 por J... (advogado) contra D... (advogado) e contra funcionários do Banco S... cuja identidade desconhece, por factos que no seu entender seriam susceptíveis de consubstanciar a prática de um crime de violação de segredo p.p no artº 195º do C.P.
Em causa, estava o facto de o denunciado D... na qualidade de mandatário da Autora no processo nº 809/11.OTMLSB-A (que correu termos no Juízo de Família e Menores de Lisboa – Juiz 4) e a solicitação do Tribunal Judicial de Família (que em 27.9.2017 o notificou para esse efeito, no âmbito do processo nº 809/11.OTMLSB-A) ter esclarecido aquele Tribunal quanto à localização do cofre, arrolado à ordem do processo nº 2242/03.8TMLSB-A desde data compreendida entre 10.11.2003 e 26.5.2004, cofre esse associado à conta de depósitos à ordem nº ..-... que havia sido aberta na agência de Alcântara do Banco B... e era titulada pelo denunciante ora assistente.
No final do inquérito, foi em 9.1.2018 proferido despacho de arquivamento pelo M.P por ter entendido, que face aos meios de prova recolhidos, não tinham resultado dos autos indícios suficientes da prática pelos denunciados do alegado crime de violação de segredo p.p no artº 195º do C.P ou qualquer outro ilícito (fls 178 a 181).
Posteriormente, reagindo contra esse arquivamento, por requerimento entrado em juízo em 6.2.2018 (fls 183 a 203), o queixoso J..., veio pedir a abertura de instrução, visando a reapreciação em sede de instrução dos indícios de prova por ele apontados e pedindo que fosse afinal proferido despacho de pronúncia contra o denunciado D... e o funcionário ou funcionários desconhecidos mas determináveis, do Banco S... S.A, pela prática de um crime de violação de segredo p.p no artº 195º do C.P.
Na apreciação desse requerimento, foi pela Srª Juíza de Instrução colocada no Juízo de instrução Criminal de Lisboa – Juiz 7, proferido em 16.3.2018 um despacho de rejeição do requerimento de abertura de instrução (doravante designado RAI), fundamentando tal decisão na inadmissibilidade legal do mesmo ao abrigo do artº 287º/3 do C.P.P - por entender que aquele RAI não continha a narração ainda que sintética dos factos imputados aos denunciados e pelos quais se pretendia que os mesmos fossem pronunciados (fls 271 a 275).
2 – Não se conformando com tal decisão, veio o assistente interpor recurso desse despacho (fls. 284 a 310 e 318 a 344).
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes (transcritas) conclusões:
1- Por despacho de 16/03/2018, a Juíza de Instrução a quo decidiu não declarar a nulidade do despacho de arquivamento promovido pelo Ministério Público, apesar da total ausência de inquérito, o que violou o disposto no artigo 119°, alínea d), do Código de Processo Penal.
2 - Alega a Juíza de Instrução a quo: O requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente, na sequência de um despacho de arquivamento do Ministério Público, é mais que uma forma de impugnar o despacho de arquivamento do Ministério Público (para o qual existe a reclamação hierárquica) uma vez que consubstancia, uma verdadeira actuação.
3 - O assistente manifesta a sua indignação pelo que expressa o parágrafo porque não desconhece — e o tribunal a quo, certamente, também não — que, sujeitando-se a uma decisão ilegal e negativa idêntica à que foi adoptada, quer pelo Ministério Público, quer pela juíza a quo, que recaísse sobre a reclamação hierárquica, fazia precludir o seu direito ao recurso.
4 - Acontece que o assistente é o único titular do cofre n.° ..., que está associado a uma conta bancária, à ordem, com o n.° ..-..., que foi aberta no anterior Banco B... SA, actual conta bancária ri.° ....-... do banco S... SA.
5 - O presente processo tem origem na queixa que o assistente apresentou contra os denunciados D... e os funcionários desconhecidos, mas identificáveis e determináveis, do banco S... SA.
6 - Porque a violação de segredo bancário é crime semipúblico, como estatui o artigo 198° do Código Penal e o procedimento criminal depende de queixa, que o assistente apresentou.
7 - De facto, o assistente não identificou pelo nome o(s) ou funcionário(s) do banco S... SA por não dispor de meios investigatórios que o Ministério Público tem à sua disposição e que pode e deve usar numa investigação.
8 - Os factos denunciados pelo assistente são susceptíveis de integrar a prática de crimes de violação de segredo, p. e p., pelo artigo 195° do Código Penal e o Ministério Público devia ter realizado as competentes e necessárias diligências com vista a confirmar ou a infirmar a denúncia, o que não fez.
9 - O Ministério Público exarou no despacho de arquivamento: “Ora, qualquer cidadão que contacte o Banco S... S.A. Tona e ainda que sem se identificar ou sequer que seja titular de conta bancária dessa instituição, obterá informação acerca da agência para a qual foram transferidos os produtos bancários e financeiros que se encontravam sedeados em agência bancária que fosse originariamente do Banif como foi o caso da agência de Alcântara, bem como acerca da agência na qual se guardem os cofres associados a contas bancárias que se encontravam naquela agência. Nem sequer se torna necessário identificar qualquer conta bancária em concreto. Essa informação é prestada pela instituição bancária, em termos genéricos.”
10 - O despacho do Ministério Público revela um total desconhecimento do Direito Bancário, uma relevante ignorância da actividade bancária e do sigilo a que está vinculada uma instituição bancária, mas, mais grave, ignora o Decreto-Lei n° 298/92, de 31/12 (RGIC).
11 - Nomeadamente os artigos 78° e 81°, n° 3 do RGIC que estatui: que estão ainda sujeitos ao dever de segredo todas as autoridades, organismos e pessoas que participem nas trocas de infirmações referidas nos nºs 1 e 2 dessa norma (i.e. CMVM, Instituto de Seguros de Portugal, Caixa Central do Crédito Agrícola Mútuo, as pessoas encarregadas do controlo legal das contas das instituições de crédito).
12 - No que concerne aos trabalhadores bancários, que violem o dever de guardar sigilo profissional, de acordo com o previsto na cláusula 34º, n° 1, alínea c) do Acordo Colectivo de Trabalho para o Sector Bancário, sem afastar a responsabilidade civil e penal, poderá ainda haver lugar a sanções disciplinares.
13 - Se fosse tão simples e tão fácil, a qualquer cidadão, que se dirigisse a uma qualquer agência bancária para obter informações sobre qualquer conta bancária de terceiros, como o Ministério Público sustenta ser fácil obter, questiona-se a razão de o banco S... SA ter remetido ao Proc. n.° 809/11.0TMLSB-A, do Juízo de Família e Menores de Lisboa - Juiz 4, ------no dia 20/01/2017, um oficio de resposta em que pretende que lhe sejam facultados: Identificação completa do titular do Cofre; Número do respectivo Cofre e Autorização do Titular.
14 - Foi dado ao conhecimento do Ministério Público a prática de crimes de violação de segredo, p. e p., pelo artigo 195° do Código Penal, peio que, de acordo com o seu Estatuto, é o garante da Legalidade, titular do direito Penal e deve dirigir o inquérito, razão por que deveria ter agido e não mandar arquivar o inquérito de forma tão célere e displicente, sem quaisquer diligências investigatórias, o que não dignifica a função da magistrada do Ministério Público.
15 - Não pode, nem deve, o Ministério Público alegar desconhecimento das pessoas determinadas, dos factos que lhe foram transmitidos e das datas em que ocorreram.
16 - O assistente não pode substituir o Ministério Público e efectuar as diligências investigatórias de inquérito que a este competem nos termos da Lei.
17 - Porque o Ministério Público não tomou declarações ao assistente, como devia.
18 - O ministério Público deveria ter inquirido as testemunhas arroladas, ter solicitado as informações pertinentes e necessárias ao banco S... SA e ter analisado, convenientemente, os documentos que foram juntos aos autos, porquanto o acesso ao sistema informático regista quem o consultou, sendo, por isso, possível apurar e identificar as pessoas visadas.
19 - O Ministério Público optou por não proceder a qualquer diligência de investigação, pelo que a falta absoluta de actos de inquérito, nos casos em que a lei determina a sua obrigatoriedade, constitui
uma nulidade insanável, de acordo com o artigo 119°, alínea d) do Código de Processo Penal.
20 - O Ministério Público limitou-se a arquivar os autos com base em premissas ilegais, revelando um preocupante desconhecimento do direito bancário, do sigilo bancário e do funcionamento das entidades bancárias, prestando assim um mau serviço ao Direito.
21 - Só a insuficiência de inquérito (ou de instrução) constitui nulidade insanável — artº 119º, al. d). do C'PP situação que só se verifica perante a inexistência de facto ou de direito daquela .fase processual (cfr. Ac. do STJ de 11/07/2007, Proc. n° 1610/07, 3ª Secção, in www.dgsi.pt).
22 - A tese que o Ministério Público fez constar no despacho de arquivamento está errada e é
violadora da Lei substantiva, sendo que mais grave é a Juíza de Instrução a quo ter corroborado aquela posição, advogando que qualquer pessoa possa ter acesso a uma qualquer conta bancária de que não é titular é demasiado simplista, demonstra desconhecimento do direito bancário e revela ingenuidade social.
23 - O tribunal a quo reproduz o que o Ministério Público invocou para proceder ao arquivamento do inquérito: Efectivamente apresentada a denuncia e concluindo o Ministério Público que a Mentalidade denunciada não é susceptível de vir a preencher a tipicidade de um determinado crime, não se impõe que efetue qualquer diligência, devendo por conseguinte arquivar o inquérito.
24 - Na linha do Ministério Público, a Juíza de Instrução a quo decidiu de igual modo, rejeitando também o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente, alegando erradamente falta de objecto.
25 - A Juíza de Instrução a que usa argumentos idênticos ao Ministério Público para não ordenar a abertura de instrução: Efectivamente os Assistentes [sic] no requerimento de abertura de instrução, não refere _factos concretos, devidamente discriminados, praticados por pessoa determinada, situados no tempo e no espaço que integrem a pratica do crimes [sie] pelo qual pretendem a pronuncia do arguido que identificam, sendo que pretendem ainda a pronuncia de outro arguido ou arguidos pelo mesmo crime, sem que procedam à sua identificação.
26 - Não corresponde a verdade que o requerimento de abertura de instrução não refira os factos concretos devidamente discriminados. Também não corresponde á verdade que não estejam situados no tempo, pois na queixa constam as datas, constam documentos e os despachos dos tribunais.
27 - Ao contrário do que é afirmado pela juíza a que o requerimento de abertura de instrução do assistente contém todos os elementos de uma acusação, nomeadamente, a indicação do agente do crime que o assistente considera que haja sido cometido, a descrição dos factos que lhe devam ser imputados e a indicação das normas jurídicas aplicáveis.
28 - Na verdade, além de outros factos relatados que enquadram a situação, constam no requerimento de abertura de instrução os números 75 a 77, 80 a 83, 85, 87, 91 a 102, que correspondem a uma acusação estruturada.
29 - A Juíza de Instrução a que labora no mesmo erro do Ministério Público quando proferiu o despacho de arquivamento, seguindo a mesma linha de raciocínio e adoptando a mesma postura inactiva, limitando-se a confirmar o despacho do Ministério Público. Não sustentou, sequer, facto e de direito a decisão e não logrou contrariar os argumentos do assistente.
30 - A subjugação do Direito à celeridade e à estatística conduz ao arquivamento de processos e a pendências processuais baixas, mas não pode, nem deve, sobrepor-se ao apuramento da verdade material, ao Direito, atentando e sacrificando direitos, liberdades e garantias constitucionais que protegem os cidadãos (artigos 18° e 20° da Constituição da República Portuguesa).
31 - Apesar da conta bancária com n.° ..-... e do cofre com o n.° .../...., serem titulados pelo assistente no anterior Banco B... SA, actual conta bancária n.° ....-... do banco S... SA, e de se encontrarem arrolados pelo Tribunal, é o assistente o seu único titular e não deu autorização para que fosse levantado o sigilo bancário, nem autorizou o denunciado D..., mandatário de sua ex-mulher, M..., a obter informações e a divulgá-las.
32 - Estes tranquilizaram o Tribunal, afirmando: Não há razão para alarme, até porque o conteúdo do cofre encontra-se arrolado e devidamente inventariado, tendo o banco depositário responsabilidade pela conservação do seu conteúdo em todo o caso, julga a Autora que para que dúvidas não restem, o tribunal poderá ordenar àquela agência do banco S... que confirme a realidade do que se acaba de referir. (negrito nosso)
33 - O que foi negado ao assistente, titular legítimo da conta e do cofre, que ainda não foi formalmente informado pelo banco onde se encontra, ao invés do denunciado, que teve acesso e conhecimento, por portas travessas e meios ínvios, da deslocação do cofre, da sua actual localização, dos documentos e contratos que o acompanham.
34 - No segredo bancário tutela-se, quer o interesse próprio dos clientes afectados pela violação, quer interesse público na inexistência de violação de informação bancária, recaindo sobre o banco o dever de garantir a respectiva confidencialidade e o dever de exigir reserva e sigilo a todos os seus trabalhadores e colaboradores (Ac. do TRP de 14/12/2017, Proc. n.° 10355/17.2T9PRTA.P1, in www.dgsi.pt).
35 - Quando o denunciado D... informou o Tribunal, por escrito, do paradeiro do cofre revelou segredo alheio.
36 - O mesmo fez o funcionário, ou funcionários, do banco S... SA, que acederam ao sistema informático da instituição, através do qual obtiveram e prestaram a informação, por via informal e ilegal ao denunciado.
37 - A informação obtida pelo denunciado D... revela que terá sido disponibilizada, ignorando os circuitos legais para a obtenção de informação bancária confidencial a localização do cofre e da conta bancária, pois são informações relevantes que respeitam às relações estabelecidas entre a instituição bancária e o cliente, o que, de outra forma, mina a confiança depositada nas instituições financeiras, por ser traída.
38 - O denunciado D..., como advogado, está sujeito à reserva de segredo e não pode revelar informação sigilosa que obteve no exercício da sua profissão e para a qual não obteve prévio consentimento do titular para divulgar.
39 - Ao tomar conhecimento de informações bancárias obtidas de forma ilícita, por não lhe terem sido transmitidas pelo legítimo titular da conta bancária e do cofre (o assistente, ora recorrente), o denunciado D... sabia que as não podia divulgar a outrem e que ao fazê-lo praticava o crime de violação de segredo.
40 - A Juíza de Instrução a quo ao não declarar a nulidade insanável, por falta de inquérito, de acordo com o artigo 119°, alínea d) do Código de Processo Penal, e ao não devolver o processo ao DIAP de Lisboa para a realização das necessárias diligências de inquérito, prestou um mau serviço ao Direito.
41 - Porque o requerimento de abertura de instrução do assistente contém a descrição de factos concretos praticados por pessoa determinada devidamente identificada e integram a tipicidade objectiva e subjectiva de um ilícito pelo qual pretende a pronúncia, dessa pessoa ou pessoas e imputa aos arguidos D... e aos funcionários identificáveis do banco S... SA, os factos integradores do tipo objectivo do ilícito, quer a factualidade que substancia o elemento subjectivo de tal ilícito.
42 - De acordo com o disposto no artigo 286°, n.° 1 do Código de Processo Penal, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter Ou não a causa a julgamento.
43 - Na senda do que a jurisprudência tem perfilhado sobre este entendimento, e da doutrina, nomeadamente, Germano Marques da Silva, Maia Gonçalves e Souto Moura.
44 - Assim, deve o despacho ser revogado, por violação do artigo 119°, alínea d), do Código de Processo Penal, e substituído por outro que declare a nulidade insanável, por falta de inquérito.
45 - Foram ainda violados os artigos 283°, n° 3, alíneas b) e c), 287°, n° 2 e 3 e 309°, todos do Código de Processo Penal, e o artigo 195° do Código Penal, devendo terminar-se a pronúncia de D..., como autor material, de um crime de violação de segredo, p. e p., pelo artigo 195° do Código Penal, e do funcionário, ou funcionários, determináveis e identificáveis do banco S... SA, como autores materiais, de um crime de violação de segredo, p. e p., pelo artigo 195° do Código Penal.
Termos em que, pela motivação e conclusões expostas, ser requer a V. Ex.as, Ex.mos Senhores Juízes Desembargadores, que julguem totalmente procedente o presente recurso e, em consequência, se dignem:
a) Revogar o despacho que não declarou a nulidade do despacho de arquivamento, por falta de inquérito, por violação do artigo 119°, alínea d) do Código de Processo Penal;
b) Determinar a sua substituição por outro que declare a nulidade insanável, por falta de inquérito;
c) Ordenar a remessa dos autos ao DIAP de Lisboa para a realização das competentes diligências de inquérito;
d) Revogar o despacho de rejeição do requerimento de abertura de instrução, por violação dos artigos 287°, n.os 2 e 3, 283°, n.° 3, alíneas b) e c), e 309°, todos do Código de Processo Penal, e do artigo 195° do Código Penal;
e) Determinar a sua substituição por outro que ordene a pronúncia de D..., como autor material, de um crime de violação de segredo, p. e p. pelo artigo 195° do Código Penal, e do funcionário, ou funcionários, determináveis e identificáveis do banco S... SA, como autores materiais, de um crime de violação de segredo, p. e p., pelo artigo 195° do Código Penal.
3 – O Ministério Público na 1ª instância respondeu à motivação apresentada (cfr fls. 366 a 369), defendendo nas suas contra-alegações a improcedência do recurso e sustentando a sua posição, com as seguintes (transcritas) conclusões:
1. O objectivo imediato da instrução é apenas a comprovação judicial da pretensa indiciação constante no despacho de acusação ou de arquivamento.
2. O despacho recorrido não violou qualquer norma legal.
3. O requerimento de Abertura de Instrução deve constituir uma acusação alternativa ao despacho de arquivamento do M.°P.°
4. Não compete ao JIC delimitar os factos, sob pena de violar a Imparcialidade do Tribunal.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso e manter-se o despacho recorrido
4 – O arguido D..., notificado da interposição do recurso pelo assistente veio responder a fls 358 a 365 dos autos, sustentando que a falta de menções essenciais no RAI, por défice de narração dos factos constitutivos do crime de violação de segredo p.p no artº 195º do C.P deve integrar o conceito de inadmissibilidade legal da instrução a que alude o artº 287º/3 do C.P.P, pois a realização da instrução em tal situação seria um acto inútil, designadamente por força do preceituado no artº 309º do C.P.P.
Defende assim dever o despacho recorrido ser mantido nos seus exactos termos, concluindo nos seguintes (transcritos) termos:
A) Pelo M.P, foi proferido despacho de arquivamento, nos autos supra referidos, não tendo o assistente/recorrente concordado com o mesmo.
B) Nesse seguimento, e não se conformando com esse despacho, requereu o assistente/recorrente o R.A.I.
C) Ora a MM J.I.C, e levando em boa conta o despacho do M.P., rejeitou esse pedido, com o fundamento que consta do processo e que se dá por integralmente reproduzido.
D) Deste modo, e mais uma vez, não se conformando, interpôs o assistente/recorrente Recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, onde pede a reversão das decisões preteritamente tomadas, pelo M.P. e J.I.C., com o consequente deferimento da Abertura de Instrução.
E) Esta situação jurídica enquadra no ponto de vista do recorrido, o princípio da dupla conforme, devendo portanto o recurso não ser admitido.
F) Caso assim não se entenda, deverá ser proferida decisão em consonância com as anteriormente já proferidas quer pelo tribunal a quo, não admitindo O R.A.I. assim, como quanto ao decidido pelo M.P., quanto à nulidade do despacho de arquivamento
V. Exas decidindo conforme de acordo com estas conclusões, levando em boa conta a decisão proferida no tribunal a quo farão acostumada justiça
5- Esse recurso foi admitido pelo despacho de fls 354 dos autos.
6 – A Srª Procuradora-Geral-Adjunta quando o processo lhe foi com vista, nos termos e para os efeitos do artº 416º do C.P.P, emitiu o parecer de fls 377/379, no qual aderiu aos fundamentos constantes da resposta do M.P na 1ª instância, argumentando ainda nos seguintes termos:
“No caso vertente, o requerimento apresentado não satisfaz os requisitos expressamente impostos pelo art° 283° n°3.
É que, ao invés de, em concreto, narrar factos, datá-los, imputá-los a um agente determinado, subsumi-los jurídico-penalmente e mencionar, em suma, a conduta violadora de lei, o Assistente faz uma pronúncia genérica sobre os mesmos.
Com efeito e em rigor, não existe uma descrição fáctica que traduza e consubstancie o objecto da fase pretendida (a instrução), não competindo ao Juiz suprir tais falhas na enumeração dos factos concretos a imputar e a identidade dos seus agentes.
Qualquer descrição que, suprindo as apontadas deficiências, viesse a ser feita numa eventual pronúncia, redundaria numa alteração substancial do requerimento, estando ferida de nulidade. Na verdade, e como bem salienta a Exm.a Magistrada do Ministério Público junto da la Instância na Resposta ao recurso, não compete ao Juiz de Instrução exercer a acção penal, delimitar os factos, delimitar os factos, o que lhe está vedado sob pena de violar a imparcialidade do Tribunal, mas sim comprovar a decisão a decisão de arquivar ou acusar.
As omissões supra aludidas impedem a realização da Instrução, por coarctarem o exercício do contraditório e a elaboração da decisão instrutória, conduzindo à inadmissibilidade legal da instrução, por insuficiência de objecto, afigurando-se-nos manifesto ter a decisão recorrida interpretado e aplicado bem o direito.
Termina assim pugnando pela improcedência do recurso do assistente e pela confirmação da decisão proferida, uma vez que o RAI do assistente não respeita todos os requisitos exigidos por Lei.
7 – Foi oportunamente cumprido o artº 417º/2 do C.P.P e o assistente veio responder a fls 396 a 399, reiterando tudo o que já havia defendido no seu recurso e sublinhando nomeadamente:
“(...) Apesar do cofre n° ... se encontrar arrolado à ordem do tribunal de Família e Menores de Lisboa e estar associado a uma conta bancária, à ordem, de que o assistente é o único titular, certo é que a titularidade de um cofre e/ou de uma conta bancária a que o mesmo está associado, e a sua localização, são informações confidenciais relevantes que respeitam às relações estabelecidas entre a instituição bancária e o seu cliente, pois, de outra forma, a confiança que as pessoas e clientes depositam nas instituições bancárias seria traída.
O mesmo se dirá quanto à obtenção da informação sobre o paradeiro do cofre pelo arguido, mandatário de M..., que, não sendo o titular da conta bancária a que o cofre está associado, não a poderia obter com a simples deslocação a uma qualquer agência do banco S... , como afirmou a Procuradora Adjunta na 1a instância.
O facto de o cofre estar arrolado à ordem do tribunal não determina que seja o seu dono e não significa que tenha acesso fácil e livre conhecimento do seu paradeiro, já que, tal informação estava — e está — coberta e sujeita a sigilo bancário.
Mas verifica-se que o arguido, mandatário de M..., respondeu ao tribunal, no dia 28/09/2017, dizendo o seguinte:
“M..., Autora nos autos à margem referenciados, notificada do requerimento do Réu de fis., vem dizer o seguinte:
1. Tanto quanto a Autora apurou, por força do processo de intervenção do "Banir e subsequente venda ao banco S... , o cofre e todo o seu conteúdo foram deslocados para a agência deste último na Rua ... e lá se encontra com toda a documentação associada, incluindo os respectivos contratos.
2. Não há razão para alarme, até porque o conteúdo do cofre encontra-se arrolado e devidamente inventariado, tendo o banco depositário responsabilidade pela conservação do seu conteúdo.
3. em todo o caso, julga a Autora que para que dúvidas não restem, o tribunal poderá ordenar àquela agência do banco S... que confirme a realidade do que se acaba de referir. (doc. 20 do presente recurso).”
Ora,
Se o Ministério Público tivesse realizado as diligências básicas de inquérito, como lhe competia, facilmente apuraria que o arguido se encontrava na posse de informação que obteve sobre um cofre que não lhe pertence e que se encontra associado a uma conta bancária, que igualmente não lhe pertence, e que é titulada pelo assistente, mas que aquele divulgou.
E os funcionários do banco, embora não tenham sido identificados pelo assistente, por desconhecer quem terá acedido ao sistema informático bancário, que lhe está, naturalmente, vedado, mas que são identificáveis pela sua entidade empregadora, o banco S... , e também foram denunciados pelo assistente, pois tiveram acesso a informação confidencial e transmitiram-na ao arguido ou a pessoa da sua confiança.
A obtenção da informação bancária pelo arguido revela que a mesma foi disponibilizada, ignorando os circuitos normais para obtenção legal de informação bancária confidencial
Resulta assim desta sua resposta não se conformar o assistente com o parecer do M.P nesta Relação, porque o assistente deu cabal cumprimento às exigências legais, defendendo por isso que o despacho ora impugnado (de rejeição do RAI) seja revogado e substituído por outro que admita o RAI, em virtude de este último preencher todos os requisitos necessários para a sua admissibilidade, devendo afinal ser pronunciados os sujeitos por ele denunciados.
8- Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1– Delimitação do objecto do Recurso ou questões a decidir:
Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso, exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso.
As questões colocadas pelo recorrente assistente são apenas uma:
A) - foi cometida uma nulidade de falta de inquérito prevista no artº 119º alínea d) do C.P.P, quando o M.P após a análise crítica da factualidade denunciada constante da queixa apresentada pelo ofendido e ora assistente, não realizou qualquer diligência de investigação e se determinou pelo arquivamento dos autos?
B) - preenche o requerimento de abertura de instrução todas as condições legais, de acordo com a redacção do artº 287º/2 do C.P.P e porque foi elaborado e apresentado nos termos legais, não pode ser rejeitado com fundamento na sua inadmissibilidade legal e em consequência deve a decisão judicial de rejeição desse requerimento, proferida nestes autos pela Srª JIC em 16.3.2018, ser revogada e substituída por outra que declare aberta a instrução requerida pelo assistente?
2- A DECISÃO RECORRIDA
Em 16.3.2018 foi proferida a seguinte decisão pela Srª JIC:
“Nos presentes autos o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento conforme consta de fls. 178 a 181 dos autos.
O Assistente J..., por discordar do despacho de arquivamento proferido, veio requerer a abertura da instrução, por requerimento que faz fls. 219 a 250 dos autos, pedindo a prolação de despacho de pronúncia do arguido D... pela prática de um crime p. e p. pelo art° 195° do Cod. Penal e do funcionário ou funcionários do Banto S... S.A. SA, “desconhecidos, mas determináveis”.
Resulta do disposto no n°2 do art° 287° do CPP, que o requerimento de abertura de instrução, não está sujeito a formalidades especiais, mas que deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como sempre que disso for caso, a indicação dos atos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos, que através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no art°283°, n°3 al.s b) e c) do CPP.
Resulta do art° 283° n°3 do CPP que “ a acusação contém, sob pena de nulidade:...b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; ...c) a indicação das disposições legais aplicáveis;...”.
Dispõe, o art° 309° do CPP, que a decisão instrutória é nula, na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento de abertura da instrução.
O processo penal rege-se pelos princípios do acusatório e do contraditório.
Dos preceitos legais supra referidos e tendo em conta os princípios mencionados resulta que o requerimento de abertura da instrução, quando requerida pelo assistente, na sequência de despacho de arquivamento do Ministério Público, deve conter todos os elementos de uma acusação, descrevendo os factos que consubstanciem o ilícito, cuja prática imputa ao arguido e identificando este.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva em “Do processo Penal Preliminar”, fls. 254, o requerimento de abertura da instrução formulado pelo assistente constitui, substancialmente, uma acusação (alternativa ao arquivamento) ou à acusação decididos pelo Ministério Público), acusação que vai, “dada a divergência com a posição assumida pelo M° P°, necessariamente ser sujeita a comprovação judicial”.
Sobre a mesma questão veja-se ainda José de Souto Moura in “Jornadas de Direito Processual Penal – O Novo Código de Processo Penal”, ed. Almedina, 1988, pag. 120 “se o assistente requerer a instrução sem a mínima delimitação do campo factual sobre que há-de versar, a instrução será a todos os títulos inexequível. O juiz ficará sem saber que factos é que o assistente gostaria de ver acusados.
Aquilo que não está na acusação e que no entendimento do assistente lá devia estar pode ser mesmo muito vasto. O juiz de instrução “não prossegue “ uma investigação nem se limitará a apreciar o arquivamento do M°P°, a partir da matéria indiciária do inquérito. O juiz de instrução responde ou não a uma pretensão”.
Resulta do exposto que é o requerimento de abertura da instrução que vai delimitar o objeto da fase de instrução, sendo que o arguido tem de estar identificado e conhecer todos os factos que em concreto lhe são imputados para que se possa defender, bem como a indicação do ilícito pelo qual se pretende a sua pronúncia.
O requerimento de abertura da instrução formulado pelo assistente, na sequência de um despacho de arquivamento do Ministério Público, é mais que uma forma de impugnar o despacho de arquivamento do Ministério Público (para o qual existe a reclamação hierárquica) uma vez que consubstancia, uma verdadeira acusação.
Sem a descrição de factos concretos que consubstanciem uma conduta penalmente punível, a identificação do seu agente e a indicação do ilícito pelo qual se pretende ver aquele pronunciado a instrução não tem objeto, ou seja não pode haver instrução.
Sem instrução, o debate e a decisão instrutória constituem uma impossibilidade jurídica e os atos instrutórios atos inúteis, sendo que ainda que fossem apurados factos concretos se tal viesse a constar da decisão instrutória esta seria nula, por violação do disposto no art° 309° supra referidos.
No requerimento apresentado pela assistente nos autos o mesmo refere as suas razões de discordância do despacho de arquivamento, refere-se a factos, não obstante o referido requerimento não se encontra elaborado em conformidade com o acima exposto.
Efetivamente os Assistentes no requerimento de abertura da instrução, não refere factos concretos, devidamente descriminados, praticados por pessoa determinada, situados no tempo e no espaço que integrem a pratica do crimes pelo qual pretendem a pronuncia do arguido que identificam, sendo que pretendem ainda a pronuncia de outro arguido ou arguidos pelo mesmo crime, sem que procedam à sua identificação.
Assim sendo face à falta de objeto (descrição de factos concretos praticados por pessoa determinada devidamente identificada, que integrem a tipicidade objetiva e subjetiva de um ilícito pelo qual pretendem a pronuncia, dessa pessoa ou pessoas) é inadmissível a instrução requerida, pelo assistente, por falta de objeto, motivo pelo qual, ao abrigo do disposto no n°3 do art° 287° do CPP, rejeito o requerimento de abertura da instrução formulado nos autos, pelo Assistente.(...)”
Como acabámos de ver, a Srª juíza de instrução rejeitou o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo ofendido/assistente J..., considerando que o mesmo era manifestamente infundado por não conter a narração circunstanciada de todos os factos que integram o crime de violação de segredo p.p no artº 195º, pelo qual pretendia que fossem pronunciados os sujeitos por ele denunciados, D... e o(s) funcionário(s) do Banco S... SA (os quais alegadamente entre o dia 24.1.2017 e o dia 28.9.2017 terão fornecido ao Advogado D... informação actualizada sobre a localização, conteúdo e documentação que acompanhavam o cofre nº ..., cujo paradeiro em 11.9.2017 o assistente desconhecia e sobre o qual veio pedir esclarecimentos ao Tribunal de família por meio de requerimento que entrou nessa data no processo nº 809/11.0TMLSB-A no Juízo de família e Menores de Lisboa – Juiz 4) -artigo 283º/3/b) e 287º/2 do Código de Processo Penal.
3- Analisando
O objecto do presente recurso prende-se com a questão de saber se o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente J..., preenche todos os requisitos legalmente exigíveis, não havendo assim, na sua óptica razões para a sua rejeição como foi decidido pelo Tribunal a quo.
Quer a Srª JIC do Tribunal recorrido, na sua decisão de 16.3.2018 quer o assistente ora recorrente, manifestam concordância quanto ao entendimento de que um requerimento de abertura de instrução, quando ele for apresentado por um assistente, deve conter, sob pena de rejeição da instrução, os elementos enunciados nas alíneas b) e c) do nº 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal.
A discordância situa-se num outro plano.
Ela incide sobre o juízo que ambos fazem quanto ao efectivo cumprimento por parte do assistente dessas mesmas exigências legais.
Analisemos então essa questão.
Importa aqui invocar a propósito, a anotação ao art° 287° do C.P.P. – da autoria de Souto Moura, em Jornadas de Direito de Processo Penal - citado na 15ª edição – 2005 nos termos da qual se ensina:
“Se o assistente requerer a abertura de Instrução, sem a mínima limitação do campo factual sobre que há-de versar, a instrução será inexequível ficando o Juiz sem saber que factos é que a assistente gostaria de ver provados. ( ...).
Este requerimento, embora não sujeito a formalidades especiais, deve conter, mesmo em súmula, os elementos que são enunciados no artigo 287° n°2 do C.P.P. Sem uma descrição/narração dos factos ainda que sintética que fundamente a aplicação a cada um dos arguidos, a uma pena, ou a uma medida de segurança, a instrução não tem objecto, e consequentemente não pode haver instrução, pois fica-se sem saber que tipo de participação o denunciado releva nos factos participados, nomeadamente quanto à sua actuação individual, e assim se lhe poder imputar factos a título de autoria material, coautoria, ou cumplicidade, com os restantes colegas.
É pois o requerimento para abertura de instrução que delimita o objecto nesta fase processual, sendo que o arguido tem de conhecer os factos cuja prática lhe é imputada, por forma a que se possa defender.
Não tendo sido formulada pelo Ministério Público acusação, o requerimento para abertura de instrução funciona como equivalente dessa (falta) de acusação da qual decorre a vinculação factual que o juiz tem de respeitar”
Ou seja, de acordo com estes ensinamentos, resulta claro que ao abrigo do preceituado na al. b) e c) do nº 3 do artº 283º e do nº 2 do artº 287º ambos do CPP, o requerimento de abertura de instrução formulado por um assistente deve conter pelo menos, a narração ainda que sintética, dos factos que integram os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime imputado ao agente suspeito da sua prática e a indicação das disposições legais aplicáveis.
Tal exigência, é uma decorrência do princípio do acusatório que nos termos do artigo 32º/5 da C.R.P, estrutura o processo penal, protegendo-se desta forma o arguido contra qualquer alargamento arbitrário do thema decidendum e possibilitando-lhe a organização e preparação da sua defesa no respeito pelo princípio do contraditório.
É certo também não ser possível o convite ao aperfeiçoamento do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente que não respeite estes requisitos (cfr Ac. de Uniformização de Jurisprudência nº 7/2005 de 12.5 de 2005 in DR I Série-A de 4/11/05 e também Ac. do Trib. da Rel. do Porto de 31.5.2006 e de 1.03.2006 publicados em texto integral em www.dgsi.pt) pois que a existir esse convite ele colocaria em causa o prazo peremptório referido no artº 287º/1 do C.P.P e a apresentação de novo requerimento por parte do assistente violaria ainda as garantias de defesa do arguido.
Ora voltando ao caso concreto, resulta expresso nos autos que o despacho de arquivamento de 9.1.2018 do M.P, contra o qual se insurgiu o assistente, requerendo a abertura da instrução, teve por objecto os factos da participação criminal apresentada por ele, os quais viriam a dar origem ao inquérito nº 53/18.5T9LSB, sendo claro que toda a argumentação constante do referido despacho de arquivamento assentou sobre a análise daquela participação criminal.
Na verdade, o arquivamento ocorrido nestes autos em 9.1.2018 ao abrigo do artº 277º/1 do C.P.P assentou no entendimento do M.P acerca da falta manifesta de indícios que permitam concluir pela probabilidade séria de, mantendo-se os elementos de facto trazidos ao processo, o arguido D... e os denunciados (ainda não identificados em concreto) funcionários do Banco S... , virem a ser condenados em julgamento, pela autoria do crime que lhes foi atribuído pelo assistente naquela referida participação, razão pela qual o M.P se decidiu pelo encerramento do inquérito.
Ou seja a versão dos factos apresentada pelo queixoso e assistente não foi acolhida pelo M.P., nos termos a seguir melhor explicados.
No que respeita ao crime de violação de segredo, o M.P entendeu que os factos referidos na queixa não são de molde a integrar este tipo de crime, conforme argumentação a seguir transcrita (com sublinhados nossos):
“(...) o denunciado, na qualidade de mandatário da Autora do processo n° 809/11.0TMLSB-A (que corre termos no Juízo de Família e Menores de Lisboa – Juiz 4), havia subscrito um requerimento no qual referia, para além do mais, que «tanto quanto a Autora apurou, por força do processo de intervenção do “Banif” e subsequente venda ao banco S... , o cofre e todo o seu conteúdo foram deslocados para a agência deste último na Rua ... e lá se encontra toda a documentação associada, incluindo os respectivos contratos».
O cofre, a que o denunciado se refere em tal requerimento, encontra-se arrolado à ordem do processo n° 2242/03.8TMLSB-A, desde data compreendida entre 10.11.2003 e 26.05.2004, e está associado à conta de depósitos à ordem n° ..-..., da agência de Alcântara do Banco B..., titulada pelo ora denunciante.
Tal arrolamento foi requerido por M..., através da instauração da respectiva providência cautelar de arrolamento, subscrita pelo seu mandatário, ora denunciado, que veio a dar origem àquele processo.
Insurge-se o denunciante com o facto de o denunciado ter conhecimento da localização de um cofre da sua pertença, quando tal informação era, para si, desconhecida.(...) , o denunciado é o mandatário judicial da autora que requereu o arrolamento do cofre, motivo pelo qual tal cofre, enquanto se mantenha tal arrolamento, não está na disponibilidade do ora denunciante, pelo que as informações a ele referentes não estão abrangidas pelo sigilo bancário.
É por demais legítimo à autora da providência cautelar de arrolamento e do processo principal ter conhecimento da localização do cofre do qual requereu o respectivo arrolamento. Enquanto se mantenha o arrolamento, o mesmo não se encontra sob sigilo bancário no que diz respeito à sua localização.
Refira-se, ainda, que o denunciado subscreveu o requerimento em causa na sequência da notificação determinada pelo Mmo. Juiz do processo para, em 10 dias, se pronunciar quanto ao pedido de informação efectuado pelo ora denunciante. Afigura-se-nos que o Mmo. Juiz pretendia que o denunciado, na qualidade de mandatário da autora, viesse dar resposta àquele pedido de informação. Se o conhecimento de tal informação consubstanciasse a prática do crime de violação de segredo, consideramos que jamais o Mmo. Juiz notificaria a autora patrocinada pelo ora denunciado para se pronunciar.
Ou seja, considerando o exposto, não se vislumbra, perante a factualidade denunciada, que tenha sido revelado qualquer segredo alheio.(...)
Nos presentes autos, o facto de o denunciado ter tido conhecimento da localização de um cofre bancário arrolado à ordem de um processo judicial no qual patrocina a requerente não consubstancia a prática de crime, já que tal facto deixou de ser segredo a partir do momento em que o cofre foi arrolado e se mantém, na prática, nessa situação.
Nestes termos, determino, ao abrigo do artigo 277° n° 1 do Código de Processo Penal, o arquivamento dos presentes autos.
Em conclusão, o que aconteceu é que o MP arquivou o inquérito nº 53/18.5T9LSB, ao abrigo do artigo 277º nº 1, do CPP, por entender que da prova recolhida no decurso do mesmo, resultava não haver indícios suficientes para deduzir uma acusação relativamente à prática de qualquer crime pelos denunciados (D... e funcionário (s) do Banco S... ).
Insurgindo-se contra tal entendimento, veio o assistente com o seu requerimento (RAI) requerer que o juiz de instrução se pronunciasse sobre os fundamentos do despacho do Ministério Público, por, em seu entender, os factos que constam dos autos – que são os denunciados, tal como constam da queixa – integram o crime de violação de segredo p.p no artº 195º do C.P.
É pois precisamente esse o objectivo pelo qual foi pedida neste caso a abertura de instrução:
pretendia-se que fosse a Srª JIC a comprovar se a versão dos factos apresentada pelo queixoso correspondia à fiel leitura da realidade ou se pelo contrário deve prevalecer a versão do M.P de que entendeu não existirem indícios sérios para formular uma acusação contra as pessoas denunciadas pelo assistente (o Advogado D... e os funcionários – não concretamente identificados – do Banco S... ).
Quid Juris?
A) Da nulidade prevista no artº 118º/1 e artº 119º alínea d) do C.P.P
Desde logo se impõe reconhecer que bem decidiu o Tribunal a quo quando entendeu não estar verificada a nulidade de inquérito por omissão do mesmo conforme o preceituado no artº 118º/1 e artº 119º alínea d) do C.P.P.
A decisão do M.P de arquivamento do inquérito é proferida nestes autos, no âmbito do princípio da Oportunidade que rege o nosso sistema penal.
Segundo este princípio compete a esta Magistratura do M.P a direcção do inquérito e o exercício da acção penal - nesta medida compete-lhe a ele a decisão de saber se devem ou não ser realizadas diligências de investigação/de aquisição de provas, na sequência da notícia de um crime ou se pelo contrário se deve optar pelo arquivamento.
E no exercício das suas competências deve o M.P reger-se por critérios de oficiosidade, objectividade e legalidade, cabendo-lhe proceder à realização das diligências que considerar úteis e necessárias, com vista a fundamentar uma decisão de acusação ou de arquivamento do inquérito.
Por outras palavras, fica claro que adquirida a notícia do crime, neste caso, através da queixa apresentada pelo denunciante ora assistente, a direcção do respectivo inquérito cabia exclusivamente ao Ministério Público (confirme dispõe o artigo 263.° do Código de Processo Penal), a quem competia o exercício da acção penal.
Ora uma vez recebida a queixa, o Ministério Público analisa, crítica e ponderadamente, a factualidade objecto da mesma, a fim de verificar se a mesma é susceptível de configurar a prática de crime.
Após tal análise, se concluir que foram denunciados factos susceptíveis de consubstanciar a prática de um crime, o Ministério Público pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no artigo 262° n° 1 do Código de Processo Penal.
Caso contrário, ou seja, caso a matéria factual denunciada seja insusceptível de integrar a prática de um crime, procede o Ministério Público, de imediato, ao arquivamento do inquérito, ao abrigo do previsto no artigo 277° n° 1 do Código de Processo Penal.
Refira-se ainda que decorre do n° 2 do artigo 263° do Código que apenas a notícia de um crime dá lugar à abertura do inquérito.
Os presentes autos, Tiveram origem na queixa apresentada por J... contra D... e funcionários do “Banco S... , S.A.” não identificados, por factos cuja prática considerou integrarem um crime de violação de segredo agravado, p.p. pelos artigo 195° e 197° al. a) do Código Penal.
Recebida a queixa neste DIAP, foi a mesma registada como inquérito sob o NUIPC 53/18.5T9LSB, autuada e distribuída pela 5ª secção.
Concluídos os autos em 09.01.2018, foi, nessa mesma data, proferido despacho de arquivamento do inquérito, não tendo sido realizado qualquer acto de investigação.
Em tal despacho, e justificando a ausência de diligências de investigação, foi considerado, em suma, que os factos descritos na queixa eram insusceptíveis de serem qualificados como crime de violação de segredo, com o fundamento, em síntese, de que a localização de um cofre bancário que se encontra arrolado à ordem de um processo judicial não constitui segredo, para efeitos criminais, pelo que a sua divulgação não pode consubstanciar a prática do crime denunciado.
Concluiu-se, face ao exposto, pelo arquivamento do processo, nos termos do disposto no artigo 277° n° 1 do Código de Processo Penal.
Assim sendo, tendo o M.P por decisão devidamente fundamentada optado pelo arquivamento, não há qualquer razão para se vir invocar o vício do artº 119º d) do C.P.P, uma vez que as diligências de investigação não tiveram lugar por uma qualquer omissão imputável ao M.P mas porque este deliberada e fundadamente optou, no âmbito das suas competências legais, por arquivar o inquérito, com base no entendimento de que os factos denunciados não consubstanciavam a prática de qualquer crime.
Neste sentido, de que não consubstanciando um qualquer denunciado comportamento praticado por um agente, qualquer infracção criminal, não poderá haver lugar à abertura de um inquérito, vde o Ac. da Relação de Lisboa proferido em 17.12.2008 segundo o qual “não constitui uma nulidade de falta de inquérito, prevista no artigo 119° al. d) do Código de Processo Penal, a omissão de realização de diligências de investigação quando, da mera análise critica sobre a factualidade denunciada, se conclui pela inexistência de ilícito de natureza criminal” – acórdão citado pelo M.P na 1ª instância quando se pronunciou sobre a nulidade arguida pelo assistente no seu RAI.
Em conclusão, o despacho de arquivamento do inquérito proferido pelo M.P não padece de qualquer nulidade, devendo pois ser mantida a decisão recorrida da Srª JIC nesta parte.
Improcede assim o recurso do assistente neste segmento.
B) Da rejeição do RAI do assistente
Dispõe o artigo 195º do Código Penal, sob a epígrafe “Violação de Segredo”, que «Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias».
O bem jurídico protegido com esta incriminação reside na privacidade em sentido material, no seu círculo mais extenso, emergindo como um crime de dano contra essa privacidade, configurando-se como específico ou próprio, atenta a circunstância de só poder ser cometido por determinados agentes, por via da sua qualificação ou atributo.
É a divulgação indevida de factos pertinentes à área individual que está em causa, desde que tal divulgação seja feita por determinada pessoa, investida de certa qualidade ou função ou atributo, e sem o consentimento de quem, pela sua relação intrínseca com esses factos, ou informações, respeitantes à sua esfera jurídica, tem legitimidade para o conferir.
Vejamos antes de mais os factos que são descritos pelo assistente e considerados indiciariamente assentes, por não terem sido objecto de qualquer controvérsia:
1. O assistente foi casado com M..., vindo o casamento a ser dissolvido por divórcio transitado em julgado (cfr. doc. 1 junto aos autos).
2. M..., ainda casada, propôs, no dia 06/11/2003, providência cautelar de arrolamento de bens no Tribunal de Família e Menores da Comarca de Lisboa, e distribuída nesse mesmo dia, ao 4.° Juízo, 3.a Secção, recebendo o n.° 2022/03.0TMLS (cfr. doc. 2).
3. Depois de cumprida a ordem de arrolamento, o processo foi remetido ao 3.° Juízo, 3.a Secção, do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, e recebeu o n.° 2242/03.8TMLSB-A, a que foi apensado o processo de divórcio (cfr. doc. 3).
4. A referida providência cautelar arrolou todas as contas bancárias, existentes no Banco Nacional de Crédito (BNC) e no Banco Internacional do Funchal SA (Banif), vindo os valores que se encontravam depositados nas respectivas contas bancárias à ordem, a ser depositados na Caixa Geral de Depósitos SA, à ordem do Tribunal de Família e Menores de Lisboa (cfr. doc. 4).
5. O assistente era, e ainda é, o único titular da conta bancária, à ordem com o n.° ..-..., aberta na agência de Alcântara, do Banco B... (cfr. doc. 5).
6. A esta conta estava — e ainda está — associado um cofre com o n° ..., que foi alugado no dia 10/11/2003 e que se encontrava na cave da sede do Banco B..., na Av. José Malhoa, 22, em Lisboa (cfr. doc.6).
7. Por ordem do extinto juízo do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, e na sequência do referido procedimento cautelar, prévio ao processo de divórcio, referido no antecedente ponto 10, o cofre com o n.° ... foi arrolado e determinado, por aquele tribunal, que o assistente entregasse a chave do cofre à sua ordem, local onde, presume o assistente, ainda se deve encontrar (cfr. doc. 7 junto aos autos).
8. O Tribunal, no dia 27/05/2004, ordenou que o cofre fosse inventariado.
9. Estiveram presentes nessa diligência o assistente, como titular do cofre e da conta de depósito à ordem, o advogado de M..., na altura, Luís C. de Sousa, o funcionário do Banif e o funcionário judicial que elaborou o auto de arrolamento (cfr. doc. 8).
10. Como M... ficou vencida na acção de divórcio por si proposta contra o assistente, prolação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08/02/2011, a providência cautelar que lhe estava apensada caducou (cfr. doc. 9).
11. No dia 07/04/2011, M... propôs novo arrolamento de bens e requereu que fosse decretado o arrolamento do cofre com o n.° ... e a conta bancária n.° ..-..., titulados pelo assistente J... (cfr. doc. 10).
12. A segunda providência cautelar de arrolamento foi entregue no Tribunal de Família e Menores da Comarca de Lisboa, no dia 07/04/2011, e à imagem da anterior foi distribuída nesse mesmo dia ao 2.° Juízo, 1ª Secção, tendo recebido o n.° 707/11.7TMLSB (cfr. doc. 10).
13. O Tribunal, no dia 08/04/2011, ordenou um novo arrolamento e o cofre foi, de novo, inventariado.
14. Ao contrário do primeiro arrolamento o assistente não foi notificado para estar presente na diligência, como titular da conta de depósito à ordem e do cofre, tendo o tribunal violado o artigo 424°, n° 3 do anterior Código de Processo Civil (actual artigo 406°, n° 3).
15. Consta do auto de arrolamento que no dia 14/04/2011 estiveram presentes a Dra. S.... à data advogada de M..., os agentes da PSP, o gerente do Banif, N... e os funcionários judiciais, F... e A..., que elaborou o auto de arrolamento do cofre, com o número .../.... e n° de identificação bancária de cliente CIF ..... (cfr. doc. 11, que agora se junta e que por lapso, não foi junto com a respectiva peça processual).
16. Depois de cumprida a nova ordem de arrolamento, o processo foi de novo (...), remetido ao 3.° Juízo, 3.8 Secção do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, recebendo então o n° 809/11.0TMLSB-A (cfr. doc. 12 junto aos autos).
17. Entretanto o banco S... SA adquiriu o Banco B..., e, em resultado dessa fusão, o S... S.A. SA, notificou o assistente para a morada da sua residência, na Rua C..., ... - ..., em Lisboa, informando-o de que a sua conta bancária com n.° ..-..., estranhamente, tinha sido transferida para uma agência em Linda-a-Velha, sem que previamente o tenham consultado, sem o seu consentimento e/ou autorização, local onde o assistente nunca teve domiciliada qualquer conta bancária (cfr. doc. 13).
Veio o assistente invocar que “o requerimento de abertura de instrução por ele apresentado contém a descrição de factos concretos praticados por pessoa determinada devidamente identificada e integram a tipicidade objectiva e subjectiva de um ilícito pelo qual pretende a pronúncia, dessa pessoa ou pessoas e imputa aos arguidos D... e aos funcionários identificáveis do banco S... SA, os factos integradores do tipo objectivo do ilícito, quer a factualidade que substancia o elemento subjectivo de tal ilícito”
Alega para sustentar esta sua posição que lhe foi negada informação pelo Banco S... “sobre a localização do Cofre nº ..., titular legítimo da conta e do cofre, que ainda não foi formalmente informado pelo banco onde se encontra, ao invés do denunciado, que teve acesso e conhecimento, por portas travessas e meios ínvios, da deslocação do cofre, da sua actual localização, dos documentos e contratos que o acompanham.
No segredo bancário tutela-se, quer o interesse próprio dos clientes afectados pela violação, quer interesse público na inexistência de violação de informação bancária, recaindo sobre o banco o dever de garantir a respectiva confidencialidade e o dever de exigir reserva e sigilo a todos os seus trabalhadores e colaboradores (Ac. do TRP de 14/12/2017, Proc. n.° 10355/17.2T9PRTA.P1, in www.dgsi.pt).
Quando o denunciado D... informou o Tribunal, por escrito, do paradeiro do cofre revelou segredo alheio.
O mesmo fez o funcionário, ou funcionários, do banco S... SA, que acederam ao sistema informático da instituição, através do qual obtiveram e prestaram a informação, por via informal e ilegal ao denunciado.
A informação obtida pelo denunciado D... revela que terá sido disponibilizada, ignorando os circuitos legais para a obtenção de informação bancária confidencial a localização do cofre e da conta bancária, pois são informações relevantes que respeitam às relações estabelecidas entre a instituição bancária e o cliente, o que, de outra forma, mina a confiança depositada nas instituições financeiras, por ser traída.
O denunciado D..., como advogado, está sujeito à reserva de segredo e não pode revelar informação sigilosa que obteve no exercício da sua profissão e para a qual não obteve prévio consentimento do titular para divulgar.
Ao tomar conhecimento de informações bancárias obtidas de forma ilícita, por não lhe terem sido transmitidas pelo legitimo titular da conta bancária e do cofre (o assistente, ora recorrente), o denunciado D... sabia que as não podia divulgar a outrem e que ao fazê-lo praticava o crime de violação de segredo (...)”.
Mas como bem ficou resumido e sublinhado pelo M.P no seu despacho de arquivamento: “Por outro lado, o denunciado é o mandatário judicial da autora que requereu o arrolamento do cofre, motivo pelo qual tal cofre, enquanto se mantenha tal arrolamento, não está na disponibilidade do ora denunciante, pelo que as informações a ele referentes não estão abrangidas pelo sigilo bancário.
É por demais legítimo à autora da providência cautelar de arrolamento e do processo principal ter conhecimento da localização do cofre do qual requereu o respectivo arrolamento. Enquanto se mantenha o arrolamento, o mesmo não se encontra sob sigilo bancário no que diz respeito à sua localização.
Refira-se, ainda, que o denunciado subscreveu o requerimento em causa na sequência da notificação determinada pelo Mmo. Juiz do processo para, em 10 dias, se pronunciar quanto ao pedido de informação efectuado pelo ora denunciante. Afigura-se-nos que o Mmo. Juiz pretendia que o denunciado, na qualidade de mandatário da autora, viesse dar resposta àquele pedido de informação. Se o conhecimento de tal informação consubstanciasse a prática do crime de violação de segredo, consideramos que jamais o Mmo. Juiz notificaria a autora patrocinada pelo ora denunciado para se pronunciar.
Ou seja, considerando o exposto, não se vislumbra, perante a factualidade denunciada, que tenha sido revelado qualquer segredo alheio.
De acordo com o Prof. Jorge Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, em anotação ao artigo 195°, «segredo significa um facto (ou conjunto de factos) apenas conhecido de um círculo determinado (e, em princípio, restrito), de pessoas e, em relação ao qual, aquele a cuja esfera pertence, tem a vontade, assente num interesse razoável de que ele continue apenas conhecido daquele círculo ou (para além do círculo) de quem ele decidir».
Resumindo, a localização de um cofre que se encontra arrolado à ordem de um processo judicial não constitui um segredo, para efeitos criminais, pelo que a divulgação de tal facto não pode consubstanciar a prática do crime denunciado.”
E de acordo com o que se pode ler na decisão recorrida: “(...) é o requerimento de abertura da instrução que vai delimitar o objeto da fase de instrução, sendo que o arguido tem de estar identificado e conhecer todos os factos que em concreto lhe são imputados para que se possa defender, bem como a indicação do ilícito pelo qual se pretende a sua pronúncia.
O requerimento de abertura da instrução formulado pelo assistente, na sequência de um despacho de arquivamento do Ministério Público, é mais que uma forma de impugnar o despacho de arquivamento do Ministério Público (para o qual existe a reclamação hierárquica) uma vez que consubstancia, uma verdadeira acusação.
Sem a descrição de factos concretos que consubstanciem uma conduta penalmente punível, a identificação do seu agente e a indicação do ilícito pelo qual se pretende ver aquele pronunciado a instrução não tem objeto, ou seja não pode haver instrução. (...)
No requerimento apresentado pela assistente nos autos o mesmo refere as suas razões de discordância do despacho de arquivamento, refere-se a factos, não obstante o referido requerimento não se encontra elaborado em conformidade com o acima exposto.
Efetivamente o Assistente no requerimento de abertura da instrução, não refere factos concretos, devidamente descriminados, praticados por pessoa determinada, situados no tempo e no espaço que integrem a pratica do crimes pelo qual pretendem a pronuncia do arguido que identifica, sendo que pretende ainda a pronuncia de outro arguido ou arguidos pelo mesmo crime, sem que proceda à sua identificação.
Assim sendo face à falta de objeto (descrição de factos concretos praticados por pessoa determinada devidamente identificada, que integrem a tipicidade objetiva e subjetiva de um ilícito pelo qual pretendem a pronuncia, dessa pessoa ou pessoas) é inadmissível a instrução requerida, pelo assistente, por falta de objeto, motivo pelo qual, ao abrigo do disposto no n°3 do art° 287° do CPP, rejeito o requerimento de abertura da instrução formulado nos autos, pelo Assistente.”
Tudo ponderado, afigura-se-nos que nos presentes autos, não se vislumbra que tenha sido revelado um qualquer segredo alheio e entendemos que a Srª Juíza do Tribunal a quo, fez uma correcta apreciação do conteúdo do RAI do assistente.
Com efeito, pode-se verificar da simples leitura do RAI junto aos autos, que dele não constam factos suficientes precisos e concretos, que permitam imputar ao arguido D... e aos restantes denunciados, os funcionários – não concretamente identificados – do Banco S... , uma actuação dolosa e ilícita susceptível de integrar o tipo do crime de violação de segredo p.p no artº 195º do C.P., pelo qual o assistente pretendia ver deduzida pelo M.P uma acusação pública (a qual não chegou a ser deduzida como vimos, porquanto o M.P se decidiu pelo arquivamento do inquérito por falta de indícios) e em relação ao qual pretende agora que D... e os funcionários do Banco S... sejam pronunciados.
Na verdade, o assistente limitou-se no seu requerimento de abertura de instrução, a fazer considerações genéricas sobre os fundamentos que levaram o M.P a decidir-se pelo arquivamento do inquérito, impugnando-os, mas a verdade é que a sua posição não tem qualquer fundamentação legal pois que no fundo, apenas se veio insurgir contra o facto de o denunciado (D...) ter em Setembro de 2017 conhecimento da localização de um cofre de que ele Manuel Simões Pinto era titular, quando tal informação era desconhecida para si, não devendo sê-lo, na qualidade de legítimo titular desse cofre.
Esquecendo porém que esse Cofre se encontrava arrolado no âmbito de providência cautelar requerida pela sua ex-mulher (por isso não podia o assistente dispor sobre o mesmo) e não relevando sequer nestes autos que apesar de tudo o que veio alegar contra a conduta do Advogado da sua ex-mulher a verdade é que o assistente acabou por tomar conhecimento da localização do referido Cofre com o auxílio e a colaboração precisamente do denunciado D..., que solicitado para o efeito, informou o Tribunal de família sobre essa localização, numa atitude que se evidencia ser de perfeita colaboração e não de “revelar algum segredo escondido”.
Na jurisprudência o Acórdão da Relação de Coimbra, de 27 de Setembro de 2006 (proc. N. 60/03.2TANLS.C1), e o Acórdão da Relação do Porto, de 1 de Março de 2006 (proc. N. 0515574), deixaram claro que o requerimento de abertura de instrução, para além da narração, ainda que sintética, das razões de facto e de direito da divergência relativamente ao despacho de arquivamento, deve conter uma verdadeira acusação alternativa ao despacho de arquivamento.
(...) Faz parte das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32º da CRP, poder conhecer, pela simples leitura do texto do requerimento de abertura de instrução, quais são os concretos factos essenciais ao preenchimento do tipo, que lhe são imputados, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis, o que exige a sua descriminação naquele texto.(...) A jurisprudência tem entendido que a total ausência ou deficiência de narração dos factos essenciais no requerimento de abertura de instrução estão incluídas entre as causas de rejeição por inadmissibilidade da instrução.”
Não podíamos estar mais de acordo com esta posição, pois que ao longo do articulado constante do RAI do assistente, são referidos factos que traduzem apenas a descrição de uma conduta que se nos afigura ser perfeitamente legítima por parte do Advogado D....
Na verdade ai se descreve que este Advogado em colaboração com a Justiça, veio responder a um pedido do Tribunal de Família – Juiz 4 (no âmbito do processo nº 809/11.OTMLSB-A) e esclarecer acerca da localização de um Cofre bancário da titularidade do assistente e que havia sido arrolado à ordem do processo nº 2242/03.8TMLSB-A desde 10.11.2003 e 26.5.2004, cujo paradeiro o assistente desconhecia em 11.9.2017, tendo por isso nessa data, através de requerimento dirigido àquele Tribunal de Família, solicitado tal informação no supra identificado processo.
Assim sendo, não existem factos suficientes nos autos que indiciem ser a conduta do Advogado D... ilícita e típica nos termos invocados pelo assistente isto é não foram invocados factos no RAI que indiciem ter o denunciado D... revelado informação sigilosa que divulgou sem o prévio conhecimento do titular desse Cofre.
Não se tratava de informação sigilosa porque sendo embora esse referido Cofre da titularidade do assistente, a sua ex-mulher M... tinha requerido providências cautelares de arrolamentos (em 6.11.2003 e 7.4.2011) que vieram a incidir sobre o mesmo e o Tribunal de Família havia decidido em 27.5.2004 inventariar esse Cofre.
Assim na qualidade de requerente desses arrolamentos, tinha a sua ex-mulher naturalmente toda a legitimidade e interesse para através do seu Advogado, D..., requerer na instituição bancária S... S.A. , informações sobre a localização e estado de conservação daquele Cofre (sabendo-se que o paradeiro desse Cofre se alterou após a fusão pela qual o Banco S... S.A veio a adquirir o Banco B... – sabido que havia sido nesta última instituição que aquele Cofre fora inicialmente alugado com o nº ... no dia 10.11.2003 e se encontrava na cave da sede do Banif na Av. José Malhoa nº 22 em Lisboa antes da fusão acima referida).
E pela mesma razão, também se nos afigura ser óbvio que esta instituição bancária (o Banco S... ) ao revelar tais informações ao Advogado da M..., requerente dos arrolamentos, não estava naturalmente a violar nenhum segredo com relevância penal, pelo que não poderiam os seus funcionários vir responder criminalmente a esse título (situação diferente seria se os funcionários desse informações a estranhos ou a terceiros que não estivessem ligados à Providência cautelar que tinha por objecto aquele bem).
Por outro lado, o facto de este Advogado ora arguido, ter tido conhecimento por informação dada pela instituição bancária acerca da localização de um cofre bancário arrolado à ordem de um processo judiciário no qual patrocinava a requerente desse mesmo arrolamento, não consubstancia a prática de qualquer crime, pois que aquele Advogado não revelou essa informação a terceiros estranhos ao Tribunal de Família (onde havia sido decretado o arrolamento) e a existência do aluguer desse Cofre pelo assistente e o seu conteúdo deixou, de ser segredo para o Tribunal de Família, exactamente a partir do momento em que o mesmo foi arrolado e inventariado, nos termos supra referidos.
Por tudo o acima exposto e tal como se pode ler na decisão do Tribunal a quo é manifesto que o recorrente não invoca no requerimento de abertura de Instrução factos concretos que consubstanciem uma conduta penalmente punível por parte do Advogado D... ou de quaisquer funcionários do Banco S... .
Assim sendo, se o assistente veio requerer a realização da instrução sem uma correcta delimitação do campo factual sobre qual aquela há-de versar, a instrução será a todos os títulos inexequível. O juiz ficará sem saber que factos é que o assistente gostaria de ver acusados.
O juiz de instrução "não prossegue" uma investigação, nem se vai limitar a apreciar o arquivamento do Ministério Público, a partir da matéria indiciada no inquérito.
O juiz de instrução responde ou não a uma pretensão (neste sentido, José Souto de Moura, "inquérito e instrução"- Jornadas de Direito Processual Penal, pgs. 120).
Um requerimento de instrução sem factos, subsequente a um despacho de arquivamento, libertaria o juiz de instrução de qualquer vinculação temática.
E quando se fala em factos, neles temos de incluir quer os que consubstanciam a tipicidade objectiva, quer os que consubstanciam a tipicidade subjectiva, uma vez que nem o dolo nem a negligência se presumem.
No presente caso, lido na íntegra o RAI formulado pelo assistente, no que respeita à factualidade que se pretende ver imputada aos denunciados tem necessariamente que se concluir que o mesmo não contém os factos necessários a uma pronúncia, delimitados estes espacial e temporalmente.
Com efeito, em momento algum desse seu requerimento, elabora o assistente uma verdadeira acusação, relativamente à qual pretende que arguido D... e aos denunciados, os funcionários – não concretamente identificados – do Banco S... sejam pronunciados, indicando de modo preciso e concreto, o lugar e data dos factos ilícitos - isto é, indicando as circunstâncias detalhadas em termos espaciais e temporais, factos concretos consubstanciadores do tipo objetivo e subjectivo do crime de violação de segredo que pretende ver imputados àqueles p.p. pelo artº 195° do C.Penal.
A entender-se de outra forma, sempre o arguido D... nomeadamente e os funcionários do banco S... S.A. (logo que fossem identificados), estariam impedidos de se defender cabalmente, por ignorarem, nomeadamente, as circunstâncias concretas em termos de espaço e tempo em que lhes é atribuída a autoria do citado ilícito.
Concordamos pois que tendo o M.P no caso presente optado pelo arquivamento do inquérito, então o particular ofendido ora assistente ao requerer a abertura de instrução, ficava obrigado ao formular o seu requerimento de abertura de instrução, a dar-lhe a forma e o conteúdo de uma verdadeira acusação, definindo assim o thema decidendum, a actividade instrutória e o objecto da decisão instrutória a proferir no final da instrução, de forma a permitir desde logo, que o acusado se pudesse defender desses factos ilícitos que lhe são imputados.
E como já acima ficou dito, exactamente na medida em que assume a função de uma verdadeira acusação, o RAI teria que conter todos os elementos que justifiquem a aplicação de uma pena aos arguidos e tinha que ser uma peça autónoma e suficiente por si mesma, sem necessidade de o seu conteúdo ser completado por remissão para qualquer outra peça processual ou documento do processo, por exigência do princípio do acusatório e do contraditório – pois só assim terá o acusado condições para se poder defender dos factos que se lhe imputam.
Nestes termos, o RAI constante dos autos, não podia ser admitido, por não estar conforme à lei, nada havendo por isso a apontar à decisão ora recorrida de rejeição proferida em 16.3.2018 pela Mmª JIC.
Como tal dispensamo-nos de tecer outras considerações adicionais, atenta a pertinência e correcção jurídica da análise feita por aquela magistrada, bem como à fundamentação da sua posição em termos fácticos e jurídicos.
Neste sentido veja-se o Ac. da Relação de Évora de 21.5.2013 proferido no processo nº 89/09.7GAGLG.E1, relatado por Sénio Alves e o Ac. da Relação de Coimbra de 2.10.2013 proferido no processo nº 91/12.1TAFIG.C1, relatado por Vasques Osório, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, cuja argumentação subscrevemos inteiramente, veja-se também o recente Ac. do S.T.J nº 1/2015 de 20.11.2014 publicado no D.R 1ª série de 27.1.2015, onde o Pleno das Secções Criminais decidiu no sentido de que:
“a ausência ou deficiência de descrição na acusação dos factos integradores do respectivo tipo de ilícito incriminador – nomeadamente descrição dos factos atinentes aos elementos do tipo subjectivo de ilícito, isto é daqueles que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na determinação do agente e na vontade de praticar o facto, com o sentido do correspondente desvalor – conduz, se conhecida em audiência de julgamento, à absolvição do arguido, porquanto não pode ser aí integrada, por recurso ao mecanismo previsto no artº 358º do C.P.P”
Assim, e pelo sumariamente exposto, não pode deixar de se julgar não provido o recurso interposto pelo assistente J..., mantendo nos seus precisos termos a decisão recorrida.
III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 3ª secção deste Tribunal da Relação em:
A) Julgar não provido o recurso interposto pelo assistente J..., mantendo nos seus precisos termos a decisão recorrida de rejeição do requerimento de abertura de instrução.
B) Custas a cargo do assistente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs.
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Lisboa, 6 de Fevereiro de 2019
Ana Paula Grandvaux Barbosa
Maria Perquilhas |
