| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. No âmbito de processo comum, com intervenção do tribunal singular que corre termos pelo Juiz 1 do Juízo Local Criminal de Cascais, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, sob o nº 996/18.6PBCSC, após audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença em 26-05-2020, com a refª 125125756, constante de fls. 135 e ss, relativamente ao arguido MS ___ através do qual o mesmo foi condenado nos seguintes termos (transcrição):
“IX. DECISÃO:
Pelo exposto supra, o Tribunal julga a acusação deduzida pelo Ministério Público, procedente por provada e, em consequência,
A. Condena o arguido MS ___ pela prática de um crime de importunação sexual, previsto e punido pelo art. 170.º do Código Penal, na pessoa de RL , na pena de 9 (nove) meses de prisão;
B. Condena o arguido MS ___ pela prática de um crime de importunação sexual, previsto e punido pelo art. 170.º, 69º- B, n.º 2 e 69º-C, n.º 2, todos, do Código Penal, na pessoa da vítima AP. 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de prisão;
C. Operando o cúmulo jurídico das penas a que se alude em A. e B., condena o arguido MS. , na pena única de 16 (dezasseis) meses de prisão
D. Condena o arguido MS ___ nas penas acessórias de i) proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e ii) proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, cada uma delas, pelo período de 6 (seis) anos (cfr. arts. 69.º-B, n.º 2, e 69.ºC, n.º 2, ambos, do Código Penal).
E. Mais condena o arguido MS ___ no pagamento das custas do processo criminal, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) Unidades de Conta - cfr. arts. 513.°, 374. °, n.° 4, ambos, do C. P. Penal e art. 8.°, n.° 5, e Tabela III, do Regulamento das Custas Processuais.
Notifique, sendo o arguido pessoalmente, deposite e, após trânsito, remeta boletim à DSIC – art. 372.º, n.º 5, art. 372.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal e art. 6.º, al. a) da Lei 37/2015, de 5 de Maio.”
II. Inconformado com a decisão proferida no tocante à determinação da pena veio o arguido interpor recurso em 14-12-2020 com a refª 17974346 e constante de fls. 163 e ss, através do qual oferece as seguintes conclusões:
“1 - O ora recorrente foi condenado numa pena de 16 meses de prisão pela prática de um crime de importunação sexual p.e p. pelo art.º 170º do C.P., na pessoa da vítima RL e de um crime de importunação sexual p. e p. pelo art.º 170º, 69º-B, nº 2 e 69º- C nº 2 do C.P., na pessoa da vítima AP. , menor á data dos factos.
2 - De forma que, quanto á determinação e aplicação da medida da pena, o Tribunal “a quo” não fez uma boa apreciação e utilização da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, e demais elementos constantes nos autos, que impunham decisão diversa da que ora se recorre.
3 - E há agora que tentar o que a lei processual portuguesa não proíbe, que é a apreciação por este Tribunal dos critérios que fundamentam a determinação da pena a aplicar ao Recorrente.
4 - O Tribunal “a quo”, no entender do recorrente, violou claramente os artigos 40º, nº1, 50º, nº1 e 71º, nº1 e 2 do Código Penal, ao ter aplicado ao arguido uma pena privativa da liberdade de 16 meses e ter decidido não suspender a execução da mesma com regime de prova.
5 - Para além do mais, extrai-se do art.º 40º, nº 1 que a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
6 - Também, nos termos do nº 2 do art.º 71 do Código Penal na determinação da medida da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente, sendo que todas estas circunstâncias não foram relevadas pelo Tribunal “a quo”, em clara violação deste preceito.
7 - Violou ainda o Tribunal “a quo” o disposto no art.º 50, nº 1 do Código Penal ao não suspender a execução da pena de prisão, uma vez que estavam reunidos todos os pressupostos para a suspensão da mesma.
8 - Sendo que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
9 - Nos termos do disposto nos artigos 53º, nº 4 e 54º, nº 4, ambos, do Código Penal, a suspensão da execução da pena de prisão, aplicada pela prática dos crimes previstos nos artigos 163º a 176º -A do Código Penal, cuja vítima seja menor é sempre sujeita a regime de prova.
10 - Em suma, deverá ser aplicada ao arguido a suspensão da execução da pena de prisão, por se encontrarem reunidos os pressupostos previstos no art.º 50º, nº 1 do C. P. para a suspensão da mesma com regime de prova.
Termos em que e nos demais de Direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e merecer provimento, e nesses termos ser revogada a douta sentença e substituída por outra que suspenda a pena privativa de liberdade de 16 meses na sua execução, com regime de prova.
Fazendo-se assim, a Habitual e Necessária JUSTIÇA!!!”
III. O recurso foi admitido por despacho de 15-01-2021 com a refª 128689063, tendo sido fixado efeito suspensivo.
IV. Respondeu o MºPº através das contra-alegações juntas a fls. 174 e ss em 15-02-2021 com a refª 18319282, através das quais pugna pela improcedência do recurso interposto pelo arguido e confirmação da sentença recorrida.
V. Foi aberta vista nos termos do disposto no artº 416º nº 1 do CPP, tendo o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto aposto o seu visto.
VI. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.
VII: Analisando e decidindo.
O objecto do recurso, e portanto da nossa análise, está delimitado pelas conclusões do recurso, atento o disposto nos artºs 402º, 403º e 412º todos do CPP devendo, contudo, o Tribunal ainda conhecer oficiosamente dos vícios elencados no artº 410º do CPP que possam obstar ao conhecimento do mérito do recurso.[1]
Das disposições conjugadas dos artºs 368º e 369º, por remissão do artº 424º nº 2, e ainda o disposto no artº 426º, todos do Código de Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso, pela seguinte ordem:
1º: das questões que obstem ao conhecimento do mérito da decisão, aqui incluindo-se as nulidades previstas no artº 379º e os vícios constantes do artº 410º, ambos do CPP;
2º: das questões referentes ao mérito da decisão, desde logo, as que se referem à matéria de facto, começando pela impugnação alargada, se deduzida, nos termos do artº 412º do CPP;
3º: as questões relativas à matéria de Direito.
O arguido/recorrente, que não impugna nem a matéria de facto, nem a qualificação jurídica do crime que lhe foi imputado, centra o seu recurso na determinação da medida concreta da pena, que o arguido entende ter sido determinada em violação dos princípios contidos nos artºs 40º, 50º e 71º do Código Penal, mais concretamente no facto da pena que lhe foi aplicada não ter sido suspensa na sua execução.
Está, assim, em causa analisar nos autos:
Se a pena concretamente aplicada se mostra desadequada devendo a sua execução ser suspensa.
Vejamos, olhando, primeiro, os factos que foram considerados pelo Tribunal a quo e os motivos subjacentes à determinação da medida concreta da pena.
Assim:
Na sequência do julgamento realizado em 1ª instância, foram dados como provados e como não provados os seguintes factos (transcrição):
“III. DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO:
Factos provados:
Com relevo para a decisão da presente causa resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 17 de Agosto de 2018, pelas 20H20, RL , e AP. nascida em 14 de Fevereiro de 2001, caminhavam pela Rua ,, área deste município;
2. Naquelas circunstâncias, ali se encontrava também o arguido;
3. Então, ao ficar ciente da passagem de RL e AP naquele local, o arguido expôs o seu pénis, e, com as mãos, acariciou-o, em acto de masturbação, enquanto olhava para estas, caminhando na sua direcção, assim pretendendo que as mesmas presenciassem tal conduta do arguido, como aconteceu, pese embora bem soubesse e não pudesse ignorar que assim procedia contra as vontades das mesmas;
4. Ao ficarem cientes de tal actuação do arguido, RL e AP. atravessaram a rua, deslocando-se para o passeio oposto, com o propósito de se afastarem do arguido;
5. Ao constatar tal, o arguido também atravessou a rua e deslocou-se para o passeio oposto, movendo perseguição a RL e AP. enquanto continuava a acariciar o seu pénis exposto, assim pretendendo que as visadas continuassem a presenciar tal conduta do arguido, como aconteceu;
6. RL e AP. gritaram então por ajuda e buscaram refúgio num estabelecimento comercial próximo, sendo que só nesse momento o arguido se afastou do local;
7. Ao proceder da forma descrita, o arguido quis e logrou exibir a respectiva genitália, em acto de masturbação, a RL, bem sabendo e não podendo ignorar que o fazia contra a vontade da mesma.
8. Não ignorava nem podia ignorar o arguido que, ao actuar da forma descrita, perturbava e importunava RL na esfera da sua autodeterminação sexual, pondo em crise o seu direito a circular na via pública sem que seja exposta à exibição indesejada de órgão sexuais de terceiros;
9. Ao proceder da forma descrita, o arguido quis e logrou exibir a respectiva genitália, em acto de masturbação, a AP. bem sabendo e não podendo ignorar que o fazia contra a vontade da vítima;
10. Não ignorava nem podia ignorar o arguido que, ao actuar da forma descrita, perturbava e importunava a AP. na esfera da sua autodeterminação sexual, pondo em crise o seu direito a circular na via pública sem que seja exposta à exibição indesejada de órgão sexuais de terceiros;
11. Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei;
Mais se provou que:
12. MR , descendente mais novo de uma fratria de sete elementos, desenvolveu-se numa família com condição económica e social humilde, em Queluz, aludindo à existência de tenacidade afetiva e carência de regras e supervisão parental.
MR retrata a existência de uma dinâmica familiar condicionada pela integração laboral irregular do seu progenitor e pela adoção, por parte do mesmo, de uma conduta de convivialidade e diversão para a qual canalizava os ganhos financeiros. Por sua vez a figura materna era associada a alguma instabilidade e ausência do grupo familiar e, em presença de dificuldades económicas, dedicava-se à mendicidade para assegurar a subsistência do agregado.
Face à disfuncionalidade da vivência familiar, os progenitores de MR separaram-se, ficando o arguido, na altura com 8/9 anos de idade, a cargo da progenitora, que entretanto refez a sua vida afetiva e conjugal.
MR alude à existência de uma relação de afetividade e de supervisão com o padrasto que lhe conferiu uma vivência de maior estabilidade. Não obstante e pese embora ainda tenha residido com o padrasto algum tempo após o falecimento da sua progenitora (tinha 12 anos), com 15 anos de idade, MR reinsere o agregado familiar do pai, em Queluz, retomando um estilo de vida carente ao nível afetivo e de supervisão educativa, assim como de carência financeira.
MR frequentou os ensinamentos escolares até à obtenção do 9.º ano de escolaridade, que completou com 15 anos de idade, destacando um percurso associado a algumas reservas na interação grupal e estabelecimento de relações de amizade.
MR abandonou o sistema de ensino após ter reintegrado o agregado familiar do pai, iniciando o seu trajeto profissional na área da restauração. Patenteou um registo globalmente ativo, sujeito à inconstância e transitoriedade laborais, mas que lhe conferiu alguma independência, que lhe permitiu suportar-se financeiramente, passando a residir em quartos/casas próximas dos locais de inserção profissional.
O arguido destacou uma vivência associada à itinerância e à vacuidade relacional e afetiva, identificando a primeira relação significativa aos 27 anos de idade, que perdurou durante cerca de três/quatro anos, com uma mulher mais velha. Muito embora MR aluda a um relacionamento parcialmente gratificante, também identificou sentimentos de frustração e de diminuição face ao que caracterizou como défice na reciprocidade afetiva. O termo da relação terá ocorrido principalmente na sequência da condenação de MR em dois anos e três meses de prisão, suspensos na sua execução por igual período e sujeito a regime de prova à ordem do processo n.º 395/09.0PDSNT, da Comarca de Lisboa Oeste, - Sintra - Inst. Local – Secção Criminal J4, por crimes contra a autodeterminação sexual (dois crimes de abuso sexual de crianças e um crime de importunação sexual).
Posteriormente, o arguido alude à existência de outros relacionamentos íntimos, de curta duração e circunstanciais, sem compromisso e/ou vinculação, aparente e tendencialmente, com elementos de faixa etária inferior à sua.
À ordem do mencionado processo e no seguimento de obrigação imposta naqueles autos, MR foi encaminhado para a Equipa de Psiquiatria Comunitária do Hospital Doutor Fernando Fonseca de Massamá/Queluz, para beneficiar de consultas de psiquiatria e de adequada avaliação psicológica.
Porém, da informação recolhida, MR apenas esteve presente numa consulta de psiquiatria e em três consultas de avaliação psicológica, segundo o próprio incompatibilizando-se com a abordagem psicológica encetada.
Naquela altura, o médico que o acompanhou, Dr. JS, sugeria como fundamental que MR fosse sujeito a uma avaliação médico-legal, o que ainda não se concretizou.
À data dos factos pelos quais se encontra acusado, MR residia em Queluz, compondo agregado familiar com o progenitor e com dois irmãos mais velhos, em casa concedida pela Câmara Municipal de Sintra, vivenciando um ambiente de cordialidade e de insipiência afetiva.
Subsistiam com o valor da reforma do progenitor e com as quantias auferidas pelos irmãos nas suas respetivas atividades laborais. Por sua vez, MR , desempregado, executava serviços em regime de economia informal, na área da restauração, que lhe conferia auto-sustentabilidade e expectativas de autonomização e independência.
Na altura, expunha uma dinâmica de vida associada à integração laboral, destinando o seu tempo livre e de lazer para assistir a séries de televisão, para ir ao café, salientando as suas características de maior reserva social.
Entretanto, juntando-se a duas amigas, em Março de 2019, MR deslocou se para o Concelho de Matosinhos, onde residiu, na freguesia de São Mamede Infesta, num apartamento arrendado coabitando com aquelas.
Neste Concelho, MR revelou preocupações em proceder à sua inserção laboral e assegurar a sua auto-sustentabilidade, expondo uma inserção profissional inconstante, como empregado de mesa.
Em acompanhamento pela DGRSP à ordem do processo n.º 108/17.3JACBR Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, Juízo Local Criminal de Setúbal – Juiz 5, condenado pela prática de um crime de subtração de menor na pena de um ano e três meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, subordinada a regime de prova, com a obrigação de se sujeitar a acompanhamento psicoterapêutico, MR revelou aparente disponibilidade e colaboração.
No seguimento da obrigação judicialmente imposta e atendendo a que, no período em apreço, por indicações do Hospital Magalhães Lemos, não era possível efetuar encaminhamentos para a consulta de sexologia clínica, MR foi orientado para se inscrever no Centro de Saúde da sua área de residência com o objetivo de ser encaminhado para consultas de psiquiatria.
MR inscreveu-se no Centro de Saúde de São Mamede Infesta, não obstante, atento o termo da medida, não chegou a beneficiar do acompanhamento previsto.
Atualmente, face à existência do presente processo, de acordo com o que referiu, regressou ao meio residencial do seu progenitor, em Queluz, enquanto negoceia um eventual arrendamento em Abrigada – Alenquer, enquadramento que, entretanto, não foi possível confirmar.
No cumprimento das anteriores medidas judiciais, ainda que MR revele aparente disponibilidade e colaboração, no que respeita à eventual necessidade de se submeter a acompanhamento psicoterapêutico, revela aparentes e dissimuladas resistências a esse tipo de intervenção, pelo que se verifica, até à data, uma certa inoperância e eventual desvalorização dessa necessidade.
O arguido patenteia um discurso associado à desejabilidade social, no qual, em abstrato, revela censurabilidade relativamente à tipologia de crimes pela se encontra acusado, demarcando-se da associação aos mesmos e evidenciando um discurso pautado por distorções de vitimização.
MR alude a impacto negativo na sua dimensão pessoal, designadamente no esforço em manter um estilo de vida aparentemente normativo e distante de confrontos judiciais.
Teme igualmente um eventual desfecho condenatório que implique a sua privação de liberdade, ponderando sobre as eventuais consequências na sua vivência futura.
13. O arguido foi condenado no âmbito dos seguintes processos:
i) processo n.º 1177/09.5PSLSB, por sentença transitada em julgado em 23.04.2010, pela prática, em 26.08.2009, de um crime de importunação sexual, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 5 €; a pena foi declara extinta pelo seu cumprimento;
ii) processo n.º 395/09.0PDSNT, por sentença transitada em julgado em 04.12.2012, pela prática, em 21.04.2010, 14.10.2009 e 20.09.2009 de, respectivamente, um crime de abuso sexual de crianças, um crime de abuso sexual de crianças e um crime de importunação sexual, na pena única de 2 anos e 3 meses de prisão, suspensa por igual período sob regime de prova; a pena foi declara extinta pelo seu cumprimento;
iii) processo n.º 108/17.3JACBR, por sentença proferida em 25.06.2018 e transitada em julgado em 10.09.2018, pela prática, em 29.09.2016, de um crime de subtracção de menor, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão suspensa por igual período de tempo e sob regime de prova.
Factos não provados:
Da prova produzida em audiência, não resultou não provada qualquer factualidade.”
A determinação concreta da pena seguiu o seguinte raciocínio (transcrição):
“VI. Escolha e determinação da pena:
O crime pelo qual o arguido vem acusado é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, nos termos do art. 170.º, do Código Penal.
6.1. Em face da alternativa relativamente à natureza privativa ou não privativa da liberdade da pena abstractamente aplicável, importa desde logo, de acordo com os critérios do art. 70.º do C. Penal, operar a escolha da pena a aplicar ao caso concreto. Nos termos do art. 70.º do Codigo Penal, se ao crime foram aplicáveis, em alternativa, pena privativa da liberdade e pena não privativa da liberdade, o Tribunal, na escolha da pena, deve preferir uma pena não privativa da liberdade sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa não privativa da liberdade se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição. As finalidades da punição, superiormente limitadas pela medida da culpa, visam a protecção dos bens jurídicos e a ressocialização do agente do crime (art. 40.º n.º 1 e 2 do Código Penal).
O juízo de adequação e suficiência da pena privativa ou não privativa da liberdade dependerá, assim, de considerações de prevenção especial, sobretudo de prevenção especial de socialização, e de prevenção geral sob a forma de satisfação do sentimento jurídico da comunidade, sendo alheias a esta escolha as considerações relativas à culpa do agente.
6.2. Feita a opção pelo tipo de pena, importará ponderarem-se os factores que influem na determinação da medida da pena, atentos os critérios enunciados no art. 71.º do Código Penal. Na escolha e determinação da medida concreta da pena o tribunal deve atender à culpa do agente, que constitui o fundamento e o limite superior e inultrapassável da pena a aplicar, sob pena de, ultrapassando-o, se afrontar a dignidade humana do delinquente. O limite mínimo da pena concreta corresponderá à necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e às exigências de prevenção positiva ou de integração do agente.
Como resulta da jurisprudência, por todos, do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-06-2009, Proc. 1246/08.9PASNT.L1., Relator: Pires da Graça, in www.dgsi.pt: a culpa no sistema punitivo constitui o limite inultrapassável da pena.
A culpa será, assim o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas, estabelecendo o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade.
O critério e as circunstâncias do art. 71.º do Código Penal são os parâmetros, quer para a determinação da medida concreta, proporcionalmente compatível com a prevenção geral, quer para identificar as exigências de prevenção especial, fornecendo ainda indicações objectivas para a apreciação e definição da culpa do agente.
As exigências de prevenção geral são determinantes na fixação da medida da pena, face à necessidade de reafirmação da validade das normas, defendendo o ordenamento jurídico e assegurando segurança à comunidade, para que esta sinta confiança e protecção pela norma, apesar de violada.
Porém tais valores têm de ser coordenados com as exigências de prevenção especial, quer no sentido de evitar a reincidência, quer na socialização do agente com vista a respeitar os valores comunitários fundamentais tutelados pelos bens jurídico-criminais.
Atentas as finalidades e os limites da pena, as directrizes para a escolha da sua medida, são as fornecidas pelo art. 71.º do Código Penal, considerando todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de ilícito, deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente nas diversas alíneas do n.º 2 do citado preceito, como sejam: o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, a conduta anterior e posterior ao facto, as condições pessoais do agente, a ausência de predisposição para manter uma conduta lícita, quando manifestada no facto e a existência de antecedentes criminais.
6.3. Como resulta da matéria dada como provada, a conduta do arguido reveste-se de uma ilicitude de grau elevado, sendo o dolo directo.
Militam em desfavor do arguido:
- o grau de ilicitude dos factos decorrente do modo e das circunstâncias da sua prática, elevado e sendo esta ilicitude esta mais acentuada no que tange ao crime praticado na pessoa da vítima menor, AP. ;
- o grau de afectação da liberdade das vítimas;
- o desprezo da importância da vítima enquanto pessoa e do seu espaço de individualidade;
- a idade da vítima AP. à data da prática dos factos – 17 anos;
- os antecedentes criminais registados do arguido, por crimes da mesma natureza;
- a ausência de inserção profissional do arguido e sua frágil inserção familiar.
No que tange às necessidades de prevenção geral, estas surgem com considerável intensidade no que ao crime concreto concerne, porquanto a prática deste tipo de crimes, individualmente portadores de uma gravidade objectiva inequívoca, é perturbadora da tranquilidade e segurança públicas, gerando sentimento de intranquilidade entre o comum cidadão, atenta a frequência com que crimes de semelhante natureza se vêm sucedendo e pelo alarme social que vêm causando.
No que, por seu turno, concerne às necessidades de prevenção especial, tais exigências revelam-se num grau alto, face às circunstâncias dos factos, e à natureza e extensão dos antecedentes criminais do arguido, demonstrativos da ausência de interiorização do desvalor de condutas como a dos autos.
Impõe-se, portanto, que ao arguido seja aplicada uma pena que não seja entendida como um perdão ou uma desvalorização da gravidade da sua conduta, atendendo à intensidade do dolo, e que coadune a vertente sancionatória da punição com o grau de necessidade da sua vertente dissuasora e ressocializadora no caso concreto.
A opção pela espécie e pela medida de tal pena terá ainda de se coadunar com a ilicitude dos factos que, como se referiu, e de entre o espectro de ilicitude abrangido pela norma, se encontra num nível elevado.
Na circunstância concreta e tendo em conta o apontado grau de ilicitude, bem como os antecedentes criminais do arguido – à data dos factos condenado por sentença transitada em julgado pela prática de dois crimes de importunação sexual e de dois crimes de abuso sexual de crianças, e, por sentença proferida cerca de um mês e meio antes dos factos e transitada em julgado cerca de um mês após os factos pela prática de um crime de subtracção de menor -, somos de entendimento que a pena de multa, não satisfaz cabalmente as necessidades de prevenção geral e especial que se fazem sentir, sendo a pena de prisão, a única que cabalmente poderá dar resposta a estas necessidades, satisfazendo a expectativa da comunidade e das vítimas na reposição dos valores vigentes e encaminhando o arguido para o reconhecimento do desvalor da conduta e a necessidade de adequar o seu comportamento ao Direito.
Face ao exposto, aos elementos que concorrem para a determinação da espécie e do quantum da medida da pena supra elencados, e aos limites abstractos previstos no art. 170.º, do Código Penal, somos de entendimento de que se mostra proporcional e adequada a aplicação ao arguido:
- pela prática de um crime de importunação sexual, na pessoa de AP. P, a pena de 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de prisão.
- pela prática de um crime de importunação sexual, na pessoa de RL a pena de 9 (nove) meses de prisão
6.4. Nos termos do disposto no art. 77.º, n.º 1, 1.ª parte do Código Penal, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, impondo-se, pois na situação dos autos operar o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas por cada um dos crimes.
Como dispõe o art. 77.º, n.º 2 do C. Penal, a pena aplicável em cúmulo jurídico tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Uma vez que ao arguido foram aplicadas as penas de 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de prisão e de 9 (nove) meses de prisão, importa operar o cúmulo jurídico de tais penas.
Em conformidade com as regras da punição pelo concurso de crimes supra expostas verifica-se que a pena aplicável no caso sub iudice tem como limite máximo a pena de 18 (dezoito) meses e 15 (quinze) dias de prisão (correspondente ao somatório das penas parcelares em concurso) e, como limite mínimo, a pena de 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de prisão (correspondente à pena parcelar mais elevada aplicada).
Na determinação da pena única deverá atender-se aos critérios do art. 71.º, n.º 1 do Código Penal já expostos em conjugação com a ponderação dos factos e da personalidade do agente, de harmonia com o critério e os limites previstos no art. 77.º, n.º 1 in fine do Código Penal.
O conjunto dos factos e a conexão ou tipo de conexão que entre eles exista fornecerá assim a gravidade do ilícito perpetrado.
Na avaliação da personalidade do agente importará ponderar se o conjunto dos factos revela de uma tendência criminosa ou tão só de uma pluriocasionalidade que não se funda na personalidade do agente, sendo ainda importante a análise do efeito previsível da pena no comportamento futuro do mesmo – Neste sentido, J. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português. As consequências jurídicas do crime”, Lisboa, Aequitas, Ed. Notícias, 1993, p. 214 e seguintes.
Na situação vertente, face às condições pessoais do arguido e aos seus antecedentes criminais registados, estamos em crer que se pode afirmar a existência de uma tendência de actuação criminosa por banda do agente.
Face ao exposto, a consideração unitária dos factos praticados pelo arguido e as considerações supra expendidas na determinação das penas parcelares em concurso e sem perder de vista o limite máximo da pena concretamente aplicável, previsto no art. 77.º, n.º 2 do Código Penal, leva o Tribunal a considerar adequada a aplicação, ao arguido MR , da pena unitária de 16 (dezasseis) meses de prisão.
6.5. De harmonia com o preceituado no n.º 1 do art. 50.º do C. Penal, “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
“penas de substituição são as penas aplicadas na sentença condenatória em substituição da execução de penas principais concretamente determinadas III. – A pena de suspensão assume a categoria de pena autónoma, apartando-se da ideia de que se possa constituir como “[…] um simples incidente, ou mesmo só uma modificação da execução da pena, mas uma pena autónoma e, portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição” – (Cfr. Figueiredo Dias “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas – Editorial Notícias, 1993,90);” Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 04-06-2008, Proc. n.º 63/96.1TBVLF.C1, relatado por Jorge Gonçalves, in www.dgsi.pt.
Verificado o pressuposto formal da medida da condenação inferior a 5 anos de prisão, como pressuposto material da aplicação desta pena de substituição importa que o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclua pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente que se traduza no entendimento de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Não obstante de poder verificar aquele juízo favorável e prognose, a aplicação da pena de substituição não será de determinar quando dela possam resultar preteridas as necessidades de prevenção geral, na vertente das imposições mínimas de salvaguarda da ordem jurídica e da consciência colectiva de eficácia da punição.
Ainda como decorre do regime dos arts. 53.º, n.º 4 e 54.º, n.º 4, ambos, do Código Penal, quando o Tribunal determine a suspensão da execução da pena de prisão, aplicada pela prática dos crimes previstos nos arts. 163.º a 176.º-A do Código Penal, cuja vítima seja menor, a suspensão é sempre sujeita a regime de prova, o qual deve visar em particular a prevenção da reincidência, devendo para o efeito incluir sempre o acompanhamento técnico do condenado que se mostre necessário, designadamente através de frequência de programas de reabilitação para agressores sexuais de crianças e jovens.
Nos presentes autos, não só as exigências de prevenção geral se fazem sentir com grande incidência como são muito elevadas as de prevenção especial, tendo o arguido beneficiado já de pena de prisão suspensa na sua execução antes da prática dos factos, por crimes de idêntica natureza, suspensão essa que não o demoveu da prática de novos crimes, frustrando assim o juízo de prognose futura favorável que esteve subjacente àquela suspensão e impondo que se conclua, aqui chegados, não poder beneficiar de novo juízo de prognose favorável, pelo que a suspensão da pena de prisão já não satisfaz tais exigências.
Tudo considerado, entende-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão já não realizam, no caso concreto, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Desta sorte, o Tribunal opta por não suspender a execução da pena única de 16 (dezasseis) meses de prisão que ao arguido foi aplicada.
6.6. A pena aplicada permite a sua substituição por trabalho a favor da comunidade, nos termos previstos no art. 58.º, do Código Penal, desde que o Tribunal conclua ser esse o meio adequado e suficiente às finalidades da punição. Contudo, face à natureza e extensão dos antecedentes criminais do arguido, considera-se não se encontrarem reunidas as condições para a substituição da referida pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade.
6.7. Estabelece o art. 43.º, n.º 1, al. a), do Código Penal que: “1 - Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância: a) A pena de prisão efectiva não superior a dois anos;(…)”. Aquando a prática do crime ora em apreço, e como já se teve o ensejo de melhor se expôr, o arguido já tinha duas condenações transitadas em julgado, pela prática de dois crimes na natureza dos dos autos e por outros crimes de natureza sexual, o que não o dissuadiu da prática de novos factos ou o impeliu a actuar de acordo com a norma. Acresce que o arguido não está inserido laboralmente, pelo que temos que concluir que permanecer na habitação não lhe exigiria qualquer sacrifício, desvirtuando as necessidades punitivas e ressocializadoras da pena.
Com efeito, a personalidade do arguido é acentuadamente desviante, não conferindo a obrigação de permanência na habitação qualquer carácter dissuasor de comportamentos ilícitos futuros. No fundo, e considerando a sua conduta até ao momento, estamos em crer que esta pena seria eficaz tão só no momento, e porque ficaria entre quatro paredes, acabando, depois de extinta a pena, por voltar a delinquir, até porque evidentemente não entende o desvalor da sua conduta. Face a tudo quanto fica exposto, entende-se que a permanência na habitação não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão, pelo que não se optará por esta forma de execução.”
Vejamos, agora, a questão concretamente submetida a recurso.
Da Medida da Pena:
Entende o arguido que o Tribunal a quo violou os artºs 40º, 50º e 71º do Código Penal ao ter-lhe fixado uma pena efectiva de prisão, a qual, na sua óptica assentou exclusivamente no seu passado criminal, sendo que os crimes pelos quais foi condenado no passado reportam-se a factos ocorridos em 2009 e 2016.
Vejamos, olhando, primeiro, o quadro legal, doutrinal e jurisprudencial aplicável.
O artº 40º do Código Penal (CP), cuja epígrafe é "finalidades das penas e das medidas de segurança" dispõe o seguinte:
"1. A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
3. A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente."
O artº 70º do CP, cuja epígrafe é "critério de escolha da pena" dispõe o seguinte:
"Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição."
E o artº 71º CP, subordinado à epígrafe "determinação da medida da pena" diz o seguinte:
"1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de criem, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3. Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena."
Em termos doutrinais, ensina-se nos Figueiredo Dias[2] que "as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução da medida da pena."
Conforme se refere no Acórdão do STJ de 24-05-1995, procº nº 47386/3[3]:
"Toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, o que significa não só que não há pena sem culpa, mas também que a culpa decide da medida da pena, como seu limite máximo. A pena concreta deve ser fixada entre um limite mínimo, já adequado à culpa, e um limite máximo, ainda adequado à culpa, intervindo os outros fins das penas dentro desses limites. A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, sendo a prevenção especial de socialização que a vai determinar, em último termo."
Ora, no caso em apreço, o arguido não contesta a pena única que lhe foi aplicada, isto é, a pena de 16 meses de prisão, apenas se insurge quanto ao facto desta pena não ter sido suspensa na sua execução.
Vejamos.
O artº 50º do Código Penal subordinado à epígrafe "Pressupostos e duração" (da suspensão da execução da pena de prisão) diz o seguinte:
"1. O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2. O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3. Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4. A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5. O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos." – sublinhado nosso
Ora, a suspensão da execução de uma pena de prisão exige dois pressupostos, conforme bem explicitado no Ac. da Relação de Coimbra de 29-11-2017 (procº nº 202/16.8PBCVL.C1)[4]:
“O pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão é apenas que a medida concreta da pena aplicada ao arguido não seja superior a 5 anos.
O pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão é que o Tribunal conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido, ou seja, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
No juízo de prognose deverá o Tribunal atender, no momento da elaboração da sentença, à personalidade do agente (designadamente ao seu carácter e inteligência), às condições da sua vida (inserção social, profissional e familiar, por exemplo), à sua conduta anterior e posterior ao crime (ausência ou não de antecedentes criminais e, no caso de os ter já, se são ou não da mesma natureza e tipo de penas aplicadas), bem como, no que respeita à conduta posterior ao crime, designadamente, à confissão aberta e relevante, ao seu arrependimento, à reparação do dano ou à prática de atos que obstem ao cometimento futuro do crime em causa) e às circunstâncias do crime (como as motivações e fins que levam o arguido a agir).
A prognose exige a valoração conjunta de todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, pois a finalidade político-criminal visada com o instituto da suspensão da pena é o afastamento da prática pelo arguido, no futuro, de novos crimes.
As finalidades das penas, designadamente das penas de substituição, é « a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.» (art.40.º, n.º1 do Código Penal).
A proteção, o mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais, implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, positiva ou de integração, servindo para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal.
A reintegração do agente na sociedade, outra das finalidades da punição, está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida.
Todavia, no entendimento do Prof. Figueiredo Dias, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada, mesmo em caso de conclusão do tribunal por um prognóstico favorável (à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização), se a ela se opuserem as finalidades da punição (art. 50.º, n.º 1 e 40.º , n.º1 do Código Penal), nomeadamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigência mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, pois que «só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto…».
A suspensão da execução da pena é, sem dúvidas um poder vinculado do julgador, que terá de a decretar sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos. Deste modo, o tribunal, quando aplicar pena de prisão não superior a 5 anos deve suspender a sua execução sempre que, reportando-se ao momento da decisão, possa fazer um juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido.” – sublinhado nosso
No presente caso, tendo em conta que o arguido/recorrente foi condenado numa pena de 16 meses de prisão, portanto não superior a 5 anos de prisão, o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão encontra-se verificado.
Há, agora, que avaliar da existência do pressuposto material que se traduz na possibilidade de se obter um prognóstico favorável, isto é, uma previsão, embora não sem risco, de que a simples ameaça da pena é suficiente para afastar o arguido de futuramente voltar a delinquir.
Ora, na sentença sob escrutínio o Tribunal a quo fundamentou a sua convicção de que não é possível a tal prognose favorável devido aos antecedentes criminais do arguido/recorrente, com a prática de crimes iguais e semelhantes, e às necessidades de prevenção geral que são muito elevadas no crime em apreço.
Argumenta o arguido que os crimes que constam do seu cadastro, embora da mesma tipicidade, ocorreram já há muitos anos, em especial em 2009 e mais recentemente em 2016.
No entanto, a nosso ver, afigura-se-nos que não assiste razão ao arguido uma vez que, embora alguns dos crimes por si praticados de igual natureza tenham sido praticados em 2009, a verdade é que o arguido já beneficiou de uma suspensão de execução da pena, antes da prática dos factos em apreço (a segundo só foi alvo de trânsito após a prática dos factos deste processo) sem que isso tenha impedido o mesmo de, novamente, em 2018, ter voltado a praticar de crimes de idêntica natureza.
O que é ainda mais preocupante é que os crimes pelos quais o arguido foi agora condenado ocorreram em plena via pública, revelando um total desprezo pelas regras sociais mais básicas, além de demonstrar o profundo desrespeito que o arguido tem pelas suas vítimas em relação às quais não revela a mínima preocupação, pondo os seus instintos libidinosos, cuja gratificação imediata procura, acima das normas de convivência social e do bem-estar alheio.
O arguido revela uma propensão por este tipo de comportamento que revela não saber controlar e que não parece ter génese na sua infância ou adolescência.
Tanto mais que o mesmo já deveria ter sido acompanhado a nível psiquiátrico e, até hoje, esse acompanhamento, bem como o respectivo diagnóstico, não se mostram efectuados.
Entretanto, e embora com hiatos no tempo, o arguido vai praticando o mesmo tipo de crime de forma reiterada.
Por outro lado, o arguido não mostra verdadeira inserção socio-laboral nem qualquer vínculo familiar estável.
Não é, assim, de todo, possível efectuar-se um juízo de prognose favorável, motivo pelo qual nada temos a censurar na sentença recorrida, devendo o presente recurso improceder.
Decisão:
Em face do acima exposto nega-se provimento ao recurso interposto pelo Arguido MS ___ e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas a cargo do arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC's (artºs 513º nº 1 CPP e 8º e 9º do Regulamento das Custas Processuais conjugando este com a Tabela III anexa a tal Regulamento).
Lisboa, 14 de Abril de 2021.
Florbela Sebastião e Silva
Alfredo Costa
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[1] Ver a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt, que reproduzimos: “Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).”.
[2] In Direito Penal Português: As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas Editorial Notícias, p. 227 e ss.
[3] In anotação ao artº 71º do Código Penal anotado por Maia Gonçalves, p. 277.
[4] In dgsi.pt. |
