| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa no seguinte:
I–Relatório.
A., viúvo, residente na Rua do Pavilhão Gimnodesportivo, ...,2... –...6, T...- A..., intentou a presente acção declarativa condenatória na forma comum , contra B. [Banco …, S.A. ], com sede na Av. A...A...A..., nº – E... F...,-1... – ...0- L..., pedindo a condenação do Réu a pagar-lhe o montante de 100.000,00 (Cem mil Euros), correspondente ao valor do capital que lhe foi entregue por si, Autor, e garantido pelo Réu, acrescido de juros vencidos à taxa legal de 4% ao ano contados desde 07/05/2015 até 28/03/2017, no valor de € 7.572,70 e juros vincendos à taxa legal de 4% ao ano, contados desde a data da instauração da ação até efectivo e integral pagamento, ( a ) ), ou, caso assim não se entenda, a declaração de nulidade de qualquer documento assinado por si Autor, ou contrato de adesão ou outro, que o Réu invoque para ter aplicado os € 100.000,00 que o Autor lhe entregou e por este aplicado em obrigações em 2006 ( b ) ), bem como a declaração de ineficácia em relação a si Autor da aplicação que o Réu tenha feito desses montantes ( c ) ), assim como a condenação do Réu a restituir-lhe a quantia de € 100.000,00, acrescida de juros legais vencidos à taxa legal de 4% ao ano, contados desde 07/05/2015 até 28/03/2017 no valor de € 7.572,60, acrescido de juros vincendos à mesma taxa legal, contados desde a data da instauração da acção até efectivo e integral pagamento ( d ) ), mais peticionado o Autor que , em qualquer caso , deverá o Réu ser sempre condenado a pagar-lhe a quantia de € 5.000,00 a título de dano patrimonial ( e ) ).
Alegou, em suma, que o Réu, (à data B.P.N.), enganou-o claramente pois levou-o a aplicar o montante de € 100.000,00 num produto de risco, sem que soubesse de tal, referindo sempre aquele tratar-se de um produto de capital garantido sem qualquer risco, como se de um depósito a prazo se tratasse, bem como que lhe garantiria o pagamento, violando o Réu dessa forma para consigo, Autor, os deveres de informação a que é obrigado de acordo com o disposto no artigo 312º do CVM, entre outros deveres, actuando com manifesto dolo, incorrendo dessa forma em responsabilidade para consigo pelo pagamento do capital e juros vencidos e vincendos, acrescentando ainda que desde que tomou conhecimento da situação que envolveu a aplicação da quantia aplicada vive permanentemente preocupado, com receio de não vir a reaver o seu dinheiro, o que lhe tem provocado grande ansiedade, stress e nervosismo, por ter sido desapossado das suas poupanças de uma vida.
Pessoal e regularmente citada, veio a Ré contestar a acção por via de excepção e por impugnação, com vista à sua absolvição dos pedidos formulados pelo Autor.
Em síntese, suscitou a excepção dilatória de incompetência territorial argumentando ser territorialmente competente para apreciar a causa a Comarca de Lisboa, bem como a excepção peremptória de prescrição de responsabilidade enquanto intermediário financeiro no negócio em que interveio com o Autor, tendo, em sede de defesa por impugnação, alegado ter cumprido para com o Autor com o dever de informação a que estava adstrito.
O Autor teve o ensejo , em sede de exercício do contraditório, de se pronunciar em articulado autónomo sobre as excepções deduzidas, o que fez e pugnou pela respectiva improcedência das mesmas.
Foi agendada audiência prévia, que se realizou, tendo o processo sido saneado, delimitado o objecto do litigio, enunciados os temas de prova, admitidos os meios de prova e designada data para audiência final.
Realizou-se a audiência final e posteriormente foi elaborada sentença, que absolveu a Ré do pedido.
Inconformado com o sentido da decisão plasmada na sentença veio o Autor apresentar requerimento de recurso para este Tribunal da Relação de Lisboa, alinhando as seguintes conclusões:
“ CONCLUSÕES:
1– O presente recurso, vem interposto da douta sentença que julgou improcedente o pedido deduzido pelo A. ora Apelante contra o Réu Apelado, a qual entendeu não ter sido demonstrado a ilicitude por violação do dever de informação por parte do Banco Apelado e, a consequente responsabilidade deste, nem o nexo de causalidade entre a actuação do Banco Apelado na qualidade de intermediário financeiro e, o não reembolso, tendo em consequência de tal, absolvido o Banco Apelado.
2– Com tal douta decisão, não se pode o A. Apelante conformar.
3– Salvo melhor opinião, a Meritíssima Juiz do Tribunal recorrido que proferiu a douta sentença, cometeu um erro de julgamento, ao fazer uma errada interpretação dos factos e aplicação do direito, ao considerar não ter havido violação do dever de informação por parte do Banco Réu Apelado, e que, em face disso, não se verificou o requisito da ilicitude, nem o nexo de causalidade entre a actuação do Banco e o não reembolso, tendo ainda errado na apreciação de parte dos factos que considerou provados e não provados, havendo ainda omissão em relação a alguns factos.
4– Entende o Apelante que, mesmo que se considerassem apenas os factos que foram dados por provados, uma interpretação correcta destes e, uma correcta aplicação do direito, deveria ter levado à condenação do Banco Apelado no pedido, por este ter violado culposamente e de forma grave, na sua qualidade de intermediário financeiro, os deveres de boa fé, diligência, lealdade, transparência, protecção e, em especial, o dever de informação, constituindo tal actuação um acto ilícito, entendendo ainda, que se verifica um nexo de causalidade entre a actuação do Banco Apelado na qualidade de intermediário financeiro e os danos causados ao Apelante com o não reembolso do valor por este investido e respectivos juros.
5– Mais entende ainda o Apelante que, os factos que foram considerados por não provados na douta sentença recorrida sob as alíneas a) e b), deveriam ter sido considerados provados face à prova produzida em audiência de julgamento, devendo ainda, ser eliminado do ponto 9 dos factos provados, os dois últimos parágrafos desde: "para aplicação na subscrição" até final e, alterados os factos descritos sob os pontos 12 e 15 dos factos provados, aos quais deverá ser aditado o abaixo descrito ou, aditado um novo facto com a seguinte redacção:
Ao A. não foi transmitido o que consta da parte final do ponto 12, desde: "pela entidade emitente" até final, nem o que consta do ponto 15 desde: "e que consistia" até final.
6– Devendo ainda, face à prova produzida em julgamento, ser aditado o seguinte facto:
O A. aquando da subscrição do produto obrigações SLN 2006, não sabia o que era a SLN ou, os riscos das mesmas, não sabia o que eram obrigações, não lhe foi explicado em que consistiam obrigações subordinadas SLN, nem lhe foi entregue qualquer folheto informativo referente ao produto que lhe foi vendido.
7– Entendendo ainda que o banco Apelado, actuou com culpa grave, constituindo tal actuação um acto ilícito cujo prazo de prescrição é de 20 anos.
8– Relativamente à 1ª Questão a apreciar, resulta dos factos considerados provados, que o produto "obrigações SLN 2006" foi vendido ao A. Apelante como um produto em tudo semelhante a um depósito a prazo, com capital e juros garantidos, tendo sido com base em tal informação que o A. aceitou subscrever o produto. Veja-se os pontos 5 a 9 dos factos provados que se transcrevem:
"5.- Entre o A. e o Banco BPN existia uma relação de confiança, nomeadamente através do gerente da agência da N..., António..., com quem o A. normalmente tratava os assuntos com o banco réu;
6.- No inicio do mês de Abril de 2006, o funcionário do banco réu referido transmitiu ao A., que tinha uma aplicação com uma taxa de juros semestral superior ao normal, em tudo semelhante a um depósito a prazo, com o capital e juros garantidos ( artº 14º da p.i.);
7.- Mais transmitiu ao A. que, o prazo da aplicação era a 10 anos, com um valor mínimo de aplicação de € 50.000,00 ( artº 15º da p.i.);
8.- Perante a descrição de que tal produto tinha o capital garantido, com juros assegurados semestralmente a uma taxa superior às aplicações que o A. tinha naquele Banco em depósitos a prazo, o A. aceitou subscrever tal produto;
9.- Tendo por base as informações e a confiança no funcionário do Banco, o A., autorizou que o Banco procedesse ao débito da quantia de €100.000,00 na sua conta, para aplicação na subscrição duas obrigações da SLN – S... L... N..., SGPS, SA, no montante de 50.000,00 € cada (parte do artº 17º da pi)"
9– As informações que o Banco Apelado transmitiu ao Apelante e que constam do ponto 6 dos factos dados por provados e, que levaram o Autor Apelante autorizasse o Banco Apelado a proceder ao débito da quantia de € 100.000,00 na sua conta, não eram verdadeiras.
10– Pois, as características de uma obrigação, são totalmente diferentes das de um depósito a prazo.
11– O Banco Apelado ao vender obrigações como se tratasse de um produto em tudo idêntico a um depósito a prazo, não transmitiu uma informação verdadeira e correcta ao Apelante, de forma a que este pudesse avaliar o risco do investimento proposto, tanto mais que, se tratava de uma pessoa humilde e com apenas a 4ª classe, conforme consta do ponto 21 dos factos provados e, com quem o Banco Apelado deveria ter um especial dever de informação. Artigos 7 nº 1, 312 nº 1 alínea a) e 312-A c) e d) do CVM, violando assim de forma grave os deveres a que se encontra obrigado, nomeadamente o dever de informação.
12– Pelo que, agiu o Banco Apelado com culpa, a qual se presume, artigo 304-A nº 2 do CVM e coenvolve a ilicitude a sua actuação e, o nexo causal com o dano causado ao Apelante.
13– No caso concreto, existe culpa que aliás é grave, ilicitude e dano, consubstanciado este, na não recuperação do valor investido e juros, bem como existe nexo de causalidade entre a actuação culposa do Banco Apelado e o não recebimento do capital e juros pelo Apelante, estando assim preenchidos todos os requisitos da obrigação de indemnizar nos termos do artigo 483 nº 1 do C. Civil e, como tal, só com base no que foi considerado provado, o Banco Apelado deveria ter sido condenado no pedido, devendo a douta sentença recorrida ser alterada, revogada e o banco Apelado condenado no valor peticionado na P.I.
14– Relativamente à 2ª, 3ª e 4ª questão, resulta da conjugação dos depoimentos das testemunhas, salvo melhor opinião, que o A. Apelante, quando procedeu à entrega do seu dinheiro ao Banco para aplicação do produto em causa, foi-lhe transmitido pelo Banco aqui Réu, através do supra referido funcionário António......, que se tratava de um produto do Banco igual a um depósito a prazo, e que o retorno dos valores aplicados estava garantido pelo Réu, devendo assim os factos constantes das alíneas a) e b) ser alterados e considerados provados, devendo ainda, com base nos mesmos fundamentos, ser eliminadas as duas últimas linhas constantes do ponto 9 dos factos provados desde: "Para aplicação" até final.
15– Pois conforme resulta do supra exposto, a testemunha Nuno... funcionário bancário e gerente do Banco Apelado na agência da N..., ao minuto 6.30, refere, não fazer a mínima ideia como é que o produto foi explicado ao A. e, ao minuto 9.18, refere igualmente, não fazer ideia como é que o produto era vendido pelo referido António......, pessoa que vendeu o produto ao Autor Apelante.
16– A testemunha Anabela..., testemunha do Banco Apelado, referiu não conhecer o Autor Apelante.
17– E as testemunhas, Luis… e Isabel..., referiram que o produto foi vendido como se de um depósito a prazo se tratasse, com capital garantido pelo Banco Apelado, referindo ainda que, o pai não teria investido se não fosse depósito a prazo. Pois tudo o que aplica é com essa convicção e, que não fazia aplicações que não fossem de capital garantido, referindo mesmo, a testemunha Isabel... ao minuto 11.40 que; para o A. ter adquirido, tiveram de lhe dizer palavras chaves: "Que era capital garantido pelo Banco e que era um depósito a prazo", referindo ainda ao minuto 18.41 que para o A. depósito a prazo era a única coisa que tinha capital garantido.
18– E o A. nas declarações de parte, dentro das suas limitações de pessoa humilde e, com apenas a 4ª classe, referiu igualmente que, o que lhe foi transmitido é que era como um depósito a prazo, referindo entre o minuto 14.40 e 15.20 que lhe foi transmitido que era a mesma coisa que um depósito a prazo garantido pelo Banco.
19– Pelo que, como supra descrito, deverão os factos descritos nas alíneas a) e b) dos factos considerados não provados, ser alterados e, considerados provados e, eliminadas as últimas duas linhas do ponto 9 dos factos provados desde: "para aplicação" até final, por tal se mostrar em consonância com a prova produzida em julgamento.
20– Relativamente aos pontos 12 e 15, a testemunha Luis..., diz que o A. adquiriu um produto como se de um depósito a prazo se tratasse com capital garantido pelo Banco e, que o pai nem sequer sabia sequer o que era a SLN ou obrigações, Veja-se o seu depoimento aos minutos 5.09 a 5.40, 6.14, 6.31, 6.80, 7.00, 10.10, 11.34, 12.18 e 15.3.
21– E, a testemunha Isabel..., referiu igualmente, que o A. adquiriu o produto como se de um depósito a prazo se tratasse, com o capital garantido pelo Banco e que o A. nem sequer sabia o que era uma obrigação ou SLN.
Veja-se igualmente o seu depoimento aos minutos 5.30, 5.37, 8.22, 8.30, 11.17, 11.40, 12.50, 18.41, 23.18.
22– E, o A. Apelante nas suas declarações, referiu que, o que lhe foi transmitido, foi que era igual a um depósito a prazo, como se fosse um depósito a prazo com capital garantido pelo Banco. Veja-se as suas declarações aos minutos 1.50, 2.39, 3.19, 3.48, 40.5, 4.40, 13.54, 14.40 e, à pergunta se sabia o que era SLN, referiu que não sabe nada disso, e que isso apareceu agora, que nunca foram referidos esses nomes e que não sabia o que isso era.
23– Pelo que, em relação aos pontos 12 e 15, deverá ser aditado o abaixo descrito ou, aditado um novo facto, do qual conste o seguinte:
"Ao A. não foi transmitido o que consta da parte final do ponto 12 desde: "Pela entidade emitente" até final, nem o que consta do ponto 15 desde: "Em que consistia " até final."
24– Finalmente e, face aos depoimentos supra descritos, nomeadamente ao que foi referido pela testemunha Luis... e Isabel..., resulta que o A. não sabia o que era SLN, não sabia o que eram obrigações, não lhe foi explicado em que consistiam obrigações subordinadas SLN ou os riscos dos mesmos, nem lhe foi entregue igualmente qualquer folheto informativo referente a tal produto, sendo que as testemunhas Nuno... e Anabela... nada referem quanto a esta parte.
25– A testemunha Luis..., refere expressamente que o A. não tinha a noção do que eram obrigações conforme, minuto 3.40, que o A. não sabia a diferença entre o que era SLN e BPN, minuto 5.09 a 5.40, que o A. não sabia o que era a SLN, minuto 6.36, que só em 2015 é que tomou conhecimento que eram obrigações, minuto 12.18, referindo sempre que o produto foi vendido como capital garantido pelo Banco.
26– E, a testemunha Isabel... refere que nunca foi transmitido ao A. que o produto eram obrigações conforme minuto 7.34, que o pai nem tão pouco sabe o que são obrigações, minuto 7.50 e, que só em 2015, é que tomou conhecimento que eram obrigações e que obrigações não são capital garantido minuto 23.18, referindo sempre que ao pai, o produto lhe foi vendido como depósito a prazo com capital garantido pelo Banco.
27– Pelo que em face do exposto, deverá ser aditado aos factos provados um novo facto com a seguinte redacção:
"O A. aquando da subscrição do produto obrigações SLN 2006, não sabia o que era a SLN, não sabia o que eram obrigações, não lhe foi explicado em que consistiam obrigações subordinadas SLN nem os riscos do mesmo, nem lhe foi entregue qualquer folheto informativo referente ao produto que lhe foi vendido"
28– Por todo o exposto deverão ser alterados os factos nos termos supra descritos, do que resulta que o Banco Apelado, à data BPN, quando vendeu o produto, o fez como um produto do banco, como se de um depósito a prazo se tratasse e, com a garantia do próprio banco, devendo como tal, ser responsável pelo pagamento ao Autor Apelante do valor do capital investido (€ 100.000,00) e respectivos juros, contados desde a citação até integral pagamento e, ainda, danos morais que a conduta do Banco lhe causou.
29– Porém, mesmo que assim se não considere e, se entenda estarmos perante um caso de intermediação financeira, sempre se verifica a violação ilícita pelo Banco Apelado entre outros do dever de boa fé, diligência, lealdade, transparência e, em especial, do dever de informação a que se encontrava obrigado e, cuja culpa se presume como supra referido (artigo 304-A nº 2 do CVM e 799 do C. Civil)
30– Pois as Instituições de Crédito encontram-se sujeitas aos deveres constantes dos artigos 73, 73, 75 e 77 do Regulamento Geral das Instituições de Crédito e ainda aos deveres entre outros dos artigos 7, 304, 304-A, 312, 312-A, 312-B, 314, 314-B do CVM.
31– Resulta assim do supra exposto que, o Banco Apelado, enquanto intermediário financeiro, se encontra obrigado aos deveres supra descritos, sendo que, no caso concreto, era dever do Banco Apelado, através dos seus funcionários, prestar uma informação verdadeira, completa, clara e objectiva ao Autor Apelante sobre as reais características do produto que lhe vendeu, designadamente, esclarecendo sobre o que eram obrigações subordinadas, tanto mais que o funcionário do Banco conhecia o perfil conservador do Apelante no que toca à aplicação do seu dinheiro, bem como sabiam que não possuía qualificação ou formação técnica especifica na área das finanças que lhe permitisse, à data, conhecer cabalmente os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, com toda a precisão os riscos de cada um deles.
32– Resulta ainda dos depoimentos das testemunhas supra descritos, que o A. Apelante, quando aplicou o seu dinheiro na referida obrigação, o fez convicto de que estava a fazer uma aplicação num depósito a prazo ou, pelo menos, num produto do banco idêntico a um depósito a prazo, sem qualquer risco, e com o capital e juros garantido pelo próprio banco.
33– E que, o Apelante nem sequer sabia o que era uma obrigação e, muito menos, uma obrigação subordinada, nem tal lhe foi explicado, ou entregue qualquer ficha ou nota informativa do produto.
34– Resulta ainda que, o que motivou a autorização do A. à aquisição de tal produto, foi o facto de estar convicto de que o capital era garantido como um depósito a prazo e, com uma taxa de juro superior e, que o A. actuou convicto que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo, só tendo tomado conhecimento que assim não era, quando recebeu a carta da Galilei.
35– Ora, uma aplicação de dinheiro em uma obrigação SLN, que aliás era subordinada, nada tem a ver com uma aplicação em um depósito a prazo no Banco BPN.
36– Pois os depósitos a prazo, são produtos simples, que as instituições financeiras utilizam para captar as poupanças dos investidores, que têm a particularidade de terem reembolso garantido de capital e tipicamente uma taxa de juro fixas, sendo que beneficiam da protecção do fundo de garantia de depósitos, que colmata o eventual risco de a instituição não cumprir com os seus devedores.
37– Ao passo que, as obrigações, são títulos de uma determinada entidade, que no caso concreto nem sequer eram do banco, e cujo reembolso está dependente essencialmente da capacidade do emitente, ao contrário do que acontece nos depósitos a prazo em que o capital é garantido pelo fundo de garantia, sendo que, no caso das obrigações, em caso de incapacidade do emitente cumprir, dificilmente o investidor conseguirá receber o seu investimento.
38– Acresce ainda que, o que foi vendido ao A. Apelante, segundo agora sabe, foram obrigações subordinadas, ou seja, obrigações sujeitas à cláusula de subordinação, isto é, no caso de falência ou liquidação da entidade emitente, caso houvesse activo para tal, apenas seriam reembolsados após os demais credores das dívidas não subordinadas.
39– Existe assim, uma diferença abismal, entre as características de um depósito a prazo conforme foi transmitido ao A. Apelante e, as obrigações subordinadas, sendo que, o Apelante desconhecia por completo o que são obrigações, nem tal lhe foi explicado em que consistia a aplicação do seu dinheiro, tendo-lhe ainda sido omitido por completo, as reais características do produto e, o que foi transmitido, não correspondia à verdade. Pois o A. Apelante aplicou o seu dinheiro convicto que o estava a fazer num produto do banco, com as características de um depósito a prazo e garantia do banco, por tal lhe ter sido transmitido pelo funcionário do Banco Apelado que lhe vendeu o produto.
40– Face ao exposto, importa concluir que o Banco Apelado, através dos seus funcionários, não transmitiu ao Autor as verdadeiras características do produto que estava a vender e, o que transmitiu, não era verdadeiro, levando-o a aplicar as suas poupanças de uma vida de trabalho, num produto de risco que nunca quis, e em cujo investimento foi induzido de forma enganosa e, com dolo ou pelo menos culpa grave do Banco Apelado, que aliás se presume nos termos do artigo 304-A nº 2 do CVM e artigo 799 do C. Civil.
41– Ao Banco Apelado, impunha-se que, através dos seus funcionários, prestassem uma informação verdadeira e completa ao A. Apelante sobre as características reais do produto que lhe apresentou, designadamente esclarecendo-o o que são obrigações subordinadas, o que não fez.
42– Não tendo prestado os esclarecimentos necessários e, tendo o funcionário do Banco Apelado convencido o A. Apelante de que o produto que estava a adquirir era um depósito a prazo ou, um produto semelhante a um depósito a prazo, sem risco e, com capital garantido pelo Banco, o Réu Apelado actuou culposamente no exercício da sua actividade de intermediação financeira nos preliminares e, na conclusão do contrato de subscrição da obrigação.
43– A culpa do Banco Apelado é pelo menos grave, pois, como supra referido, impunha-se-lhe, como entidade patronal, dar instruções rigorosas aos seus funcionários para que, ao apresentarem esse produto ao Apelante, o esclarecessem das suas verdadeiras características do produto, o que não fez, levando-o a aplicar o dinheiro do Apelante num produto de risco que nunca quis e, do qual se encontra desapossado por culpa do Banco enquanto intermediário financeiro.
44– Sendo a culpa grave, o prazo de prescrição é de 20 anos, pelo que deve o Banco Apelado ser condenado no pagamento dos valores peticionados na P.I. por ter causado danos nesse valor ao Apelante, que está desapossado definitivamente do seu dinheiro, o que ocorreu devido à violação dos supra referidos deveres pelo Banco Apelado e a que se encontrava obrigado. Artigo 304-A nº 1
45– Em face de todo o exposto, estamos perante um caso de responsabilidade civil, quer pré-contratual ou, culpa in contraendo (artigo 227 do C. Civil ) quer contratual, porque nos preliminares do contrato e na celebração do mesmo, o funcionário do Banco Apelado ter transmitido ao A. Apelante, que se tratava de um depósito a prazo ou, de um produto do banco sem risco, como se de um depósito a prazo se tratasse com retorno garantido pelo banco, o que não era verdade, violando assim, não só o dever de informação, como também os demais deveres a que o Banco se encontrava obrigado na qualidade de intermediário financeiro como supra descrito, verificando-se assim e, ao contrário do que refere a douta decisão recorrida, o requisito de ilicitude, além de todos os demais requisitos para que se verifique a responsabilidade do Banco Apelado. Pois o Banco Apelado actuou com dolo ou pelo menos culpa grave, o que além de ficar provado, se presume, por os danos terem sido causados no âmbito das relações de intermediação financeira e, em especial, pela violação do dever de informação. Artigo 304-A nº 2 do CVM e 799 do C. Civil.
46– Pelo que, é o Banco Apelado responsável pelo ressarcimento ao A. Apelante do valor investido do qual se encontra desapossado e juros contados desde a citação até integral pagamento e, danos morais sofridos como peticionado na P.I., por tal corresponder aos prejuízos sofridos pelo Apelante com a actuação culposa do Banco. Artigo 304-A nº 1 do CVM. Sendo a culpa grave, o prazo da prescrição é como supra referido de 20 anos. Artigo 309 do C. Civil.
47– Devendo em consequência, este Venerando Tribunal, após apreciação dos factos e da prova gravada e, alterados os factos nos termos supra descritos, revogar a douta decisão recorrida e, substituí-la por outra, que condene o Banco Apelado nos termos peticionados na petição inicial e, conforme referido nestas alegações de recurso, por a douta decisão recorrida ter efectuado uma errada interpretação dos factos e, uma errada aplicação do direito, nomeadamente dos artigos supra descritos e a seguir indicados: Artigos 73, 74, 75 e 77 do Regime Geral das Instituições de Crédito e, ainda, dos artigos 7, 304, 304-A, 312, 312-A, 312-B, 314, 314-B do CVM e 227, 483, 485, 487, 562, 563, 573, 762, 798, 799 e 800 do C. Civil. “
Na sua resposta às alegações sustenta a Apelada o acerto do julgado , pugnando pela improcedência do presente recurso e concluindo a fundamentação apresentada do seguinte modo:
“ Termos em que se conclui pela improcedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, e, em qualquer caso, pela improcedência do presente recurso de Apelação, e por via dela, pela manutenção da douta decisão em crise, e absolvição da Apelada do pedido. “
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Colhidos os vistos legais, cumpre, então, apreciar e decidir.
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II–As Questões a decidir no Recurso:
Nos termos do disposto no artigo 635º, nº 4, conjugado com o artigo 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil (doravante C.P.C.), o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recurso, salvo quando se trate de matérias de conhecimento oficioso que, no âmbito de recurso interposto pela parte vencida, possam ser decididas com base em elementos constantes do processo, pelo que as questões a apreciar e decidir no presente recurso respeitam a:
A)– Impugnação de matéria de facto provada e não provada descriminada na sentença recorrida;
B)– Verificação de pressupostos para a responsabilização civil da Apelada para com o Apelante com base na violação pela primeira para com o segundo particularmente do dever de informação.
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III–Fundamentação de Facto:
Da sentença recorrida resulta a seguinte matéria de facto provada e não provada
“ A)–Factos Provados:
1.– O Banco réu girava anteriormente sob a denominação “BPN – Banco Português de Negócios, S.A.”.-cf. certidão junta a fls. 10 vº a 18 vº;
2.– Até à nacionalização do “BPN - Banco Português de Negócios, S.A.”(com a Lei nº 62-A/2008, de 11/11) a totalidade do capital social do Banco era detida, na íntegra, pela sociedade “BPN, SGPS, S.A.”, a qual, por sua vez, era detida, também na íntegra, pela sociedade então denominada “SLN – S... L... N..., SGPS, S.A.”. – cf. certidão referida;
3.– Por sentença de 29/06/2016, proferida pelo Tribunal da Comarca de Lisboa, 1.ª Secção de Comércio-J4, no âmbito do processo número 23449/15.0T8LSB foi a sociedade “SLN - S... L... N..., SGPS, S.A.”, hoje denominada “Galilei, SGPS, S.A.” declarada insolvente;
4.– O A. era cliente do BPN, na agência da N..., com a conta à ordem n.º 6......, onde movimentava uma parte do seu dinheiro e efectuava pagamentos (artºs 11º e 12º da pi );
5.– Entre o A. e o Banco BPN existia uma relação de confiança, nomeadamente através do gerente da agência da N..., António..., com quem o A. normalmente tratava os assuntos com o banco réu;
6.– No inicio do mês de Abril de 2006, o funcionário do banco réu referido transmitiu ao A., que tinha uma aplicação com uma taxa de juros semestral superior ao normal, em tudo semelhante a um depósito a prazo, com o capital e juros garantidos ( artº 14º da p.i.);
7.– Mais transmitiu ao A. que, o prazo da aplicação era a 10 anos, com um valor mínimo de aplicação de € 50.000,00 ( artº 15º da p.i.);
8.– Perante a descrição de que tal produto tinha o capital garantido, com juros assegurados semestralmente a uma taxa superior às aplicações que o A. tinha naquele Banco em depósitos a prazo, o A. aceitou subscrever tal produto;
9.– Tendo por base as informações e a confiança no funcionário do Banco, o A. , autorizou que o Banco procedesse ao débito da quantia de €100.000,00 na sua conta, para aplicação na subscrição duas obrigações da SLN – S... L... N..., SGPS SA, no montante de 50.000,00 € cada ( parte do artº 17º da pi)
10.– O valor de 100.000,00 €, encontra-se aplicado em obrigações SLN Rendimento Mais 2006 na conta do autor, constando tal aplicação nos extractos de conta recebidos pelos A. como “carteira de títulos” e identificados como “obrigações – EUR SLN 2006”, desde Maio de 2006 – (conforme extracto junto pelo A. a fls. 19 e 19 vº e artº 64º e 65º da contestação);
11.– Aquando da subscrição pelo A. das obrigações referidas o mesmo assinou o documento junto a fls. 39 vº, denominado “SLN 2006 Boletim de subscrição”, constando do mesmo a data de 11 de Abril de 2006, constando de tal documento além do mais a natureza da emissão, o mínimo de subscrição, data da liquidação financeira, prazo e reembolso e remuneração nos termos constantes do documento cujo teor se reproduz;
12.– A Direcção Comercial do BPN e os funcionários da rede de balcões do banco réu repetiam junto dos seus clientes, informavam que se tratava de um investimento seguro com o reembolso do capital investido pela entidade emitente, tal como resultava do documento ou nota interna datada de Março de 2006 cuja cópia se encontra junta a fls. 78vº a 82 vº e se dá por reproduzido;
13.– As Obrigações SLN 2006 foram emitida pela SLN,-SGPS, S.A., sociedade titular de 100% do capital social do Banco-R., participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008, data em que o Banco Réu foi nacionalizado;
14.– O risco das obrigações em causa estava indexado à solidez financeira da sociedade emitente, e esta era a detentora do banco;
15.– Aquando da subscrição era dito aos clientes que o produto era semelhante a um depósito a prazo, e que consistia numa obrigação da sociedade emitente, ou seja da sociedade-mãe do Banco( artº 74º da contestação);
16.– Era ainda explicado que a sua remuneração, era mais vantajosa relativamente aos Depósitos a prazo, sendo de 4,5% no primeiro semestre, euribor a 6 meses + 1,15% nos 9 semestres seguintes e euribor a 6 meses + 1,50% nos semestres seguintes ( cf. documento de fls.78 e ss );
17.– E que o prazo era de 10 anos, e quanto às condições de reembolso antes da maturidade seria possível por via de endosso, o que era, à data, fácil e rápido, porquanto a procura superava por norma a oferta( artº 75º a 77º da contestação );
18.– O A. recebeu os juros remuneratórios de tal aplicação até 7/5/2015 ( artº 28º da p.i.);
19.– Com data de 3 de Setembro de 2015, a Galilei enviou ao A. uma carta informando o mesmo que se havia apresentado a um Processo Especial de Revitalização e, a convidar o A. para participar nas negociações; (conforme doc de fls. 20 vºe artº 29º da p.i.).;
20.– O A. na sequência de tal carta, deslocou-se ao Banco Réu, tendo-lhe sido dito que o Banco não era responsável pelo pagamento, mas sim, a Galilei (ex SLN) e que, o Autor devia reclamar o seu crédito no processo de revitalização a que aquela empresa se apresentara ( artº 30º e 31º da pi.);
21.– O A. nasceu a 17/04/1939, possuí a 4ª classe ( artº 40º da p.i.);
22.– No âmbito da insolvência da “Galilei”, o crédito do A. em causa nos autos foi aí reconhecido com a natureza de subordinado ( artº 58º da pi. e doc. de fls. 23);
23.– O A. vive num estado de preocupação, com o receio de não reaver o seu dinheiro, ou de não saber quando o irá reaver, o que tem provocado no A. grande ansiedade, stress e nervosismo (artº 70º e 71º da pi);
24.– O A. além da subscrição das obrigações SLN 2006 em causa, adquiriu Fundo de Investimento Imobiliário IMONEGÓCIOS em 02.11.2001, Fundo de Investimento Mobiliário BPN Conservador em 26.04.2006 ou Papel Comercial SLN Valor em 04.08.2008, entre estes produtos encontram-se por exemplo Unidades de Participação em Fundos de Investimento, quer mobiliários, quer imobiliários (artº 71º e 72º da contestação e doc. de fls.40 a 44 ) “
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Factos não provados:
“a)- Que quando o A. procedeu à entrega do seu dinheiro ao Banco para aplicação no produto em causa, foi-lhe expressamente transmitido pelo referido Banco aqui Réu, através do supra referido António…, que se tratava de um produto do próprio Banco;
b)- Que o retorno dos valores aplicados estava garantido pela Ré;
c)- Que a subscrição das obrigações em causa tenha sido feita sem que o A. tenha assinado qualquer documento – resultando provado o ponto 11.;
d)- Que tenha sido entregue ao A. o boletim de inscrição.”
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IV–Fundamentação de Direito
Iniciemos então este segmento pela apreciação da impugnação da matéria de facto considerada provada e não provada desencadeada pelo Apelante , ou seja pela questão objecto do recurso definida na alínea A ) supra.
Dispõe o artigo 662º, nº 1, do C.P.C. , que “ A relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. “
Refere a propósito deste normativo o Conselheiro António Abrantes Geraldes ( “ Recursos no novo Código de Processo Civil “ , 5ª edição , Almedina , fls. 287), que “ O actual artigo 662º representa uma clara evolução no sentido que já antes se anunciava …através dos nºs 1 e 2 , als. a ) e b ), fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do principio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia. “
Já quanto ao ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto estatui o artigo 640º nos seguintes termos:
“ 1– Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)- Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c)- A decisão que , no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2– No caso previsto na alínea b ) do número anterior, observa-se o seguinte:
a)- Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados , incumbe ao recorrente , sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte , indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso , sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b)- Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal , incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e , se os depoimentos tiverem sido gravados , indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder , querendo , à transcrição dos excertos que considere importantes. “
3– O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso , nos termos do nº 2 do artigo 636º. “
Posto isto comecemos por analisar a impugnação apresentada pelo Apelante no que concerne primeiramente aos factos considerados provados.
Entende o Apelante que deveriam ter sido considerados como provados os factos descriminados na sentença recorrida como não provados sob as alíneas a) e b ) e eliminados os dois últimos parágrafos do ponto 9 dos factos provados desde: “ Para aplicação na subscrição “ até ao final , aditando-se aos factos provados os seguintes dois pontos: “ 1– Ao A. não foi transmitido pela entidade emitente , tal como resultava do documento ou nota interna datada de Março de 2006 cuja cópia se encontra junta a fls. 78-vº a 82 vº e se dá por reproduzido e que consistia numa obrigação da sociedade emitente, ou seja da sociedade-mãe do Banco “; 2– “ O A. aquando da subscrição do produto obrigações SLN 2006, não sabia o que era a SLN ou, os riscos das mesmas, não sabia o que eram obrigações, não lhe foi explicado em que consistiam obrigações subordinadas SLN, nem lhe foi entregue qualquer folheto informativo referente ao produto que lhe foi vendido. “
Relembremos, então, o teor das alíneas a ) e b ) dos factos não provados , assim como o do artigo 9 dos factos provados:
“a)- Que quando o A. procedeu à entrega do seu dinheiro ao Banco para aplicação no produto em causa, foi-lhe expressamente transmitido pelo referido Banco aqui Réu, através do supra referido António..., que se tratava de um produto do próprio Banco;
b)- Que o retorno dos valores aplicados estava garantido pela Ré. “
“ 9– Tendo por base as informações e a confiança no funcionário do Banco, o A. autorizou que o Banco procedesse ao débito da quantia de € 100.000,00 na sua conta, para aplicação na subscrição duas obrigações da SLN – S... L... N..., SGPS SA, no montante de € 50.000,00 cada ( parte do art. 17º da pi ). “
Sustentou o Apelante a pretendida modificação na decisão da matéria de facto com base nos depoimentos prestados em audiência final pelas testemunhas Nuno…, Anabela…, Luís..., Isabel... e declarações de Parte do Autor A.
Por seu turno a Apelada na sua resposta ao recurso entende não assistir qualquer razão ao Apelante.
Compulsando a motivação da sentença recorrida, abrangendo o artigo 9º dos factos provados, descortinamos a seguinte fundamentação: “ Quanto à forma como se procedeu à subscrição em causa e informações prestadas aquando da mesma, ou seja a resposta aos pontos 5, 6, 7., 8., 11., 12., 13., 14., 15. a 17., resulta da análise do boletim de inscrição, tendo o A. confirmado que assinou o mesmo (alegando porém, que não lhe foi explicada), bem como o teor da nota junta em sede de audiência da qual constam todas as características das obrigações em causa, e ainda que não se tenha logrado ouvir o funcionário do banco com quem o A. normalmente efectuava as suas aplicações e tudo o que se relacionava com a conta, da análise da documentação e depoimento das testemunhas que à data eram funcionários do Banco réu, permitiu a resposta aos pontos em causa tal como resultam em concreto supra.
Com efeito, a testemunha Nuno..., que exerceu funções como gerente da B... e em A..., ainda que conheça o A. como cliente do banco não teve intervenção na subscrição em causa, nem teve á data dos factos qualquer contacto directo, mas explicou a forma como habitualmente tal produto – SLN 2006 – era levado ao conhecimento dos clientes, confirmando os factos contidos nos pontos 11. a 17., referindo ainda que era sempre dito que a obrigação era emitida pela dona do banco réu – a SLN- pelo que a garantia advinha da entidade emitente, não existindo à data diferenciação de entidades, mas que os clientes sabiam que o produto era SLN, similar a um DP pois tinha essa garantia de capital, melhor remunerado e a dez anos, explicando ainda a possibilidade de endosso, logo, de transmissão. Confirmou ainda o ponto 24.,o qual tem ainda por base os extractos juntos aos autos, quer pelo A. quer pelo réu. Tal foi também confirmado pela testemunha Anabela..., que exerceu as funções de gerente do balcão da N...., que corroborou o referido pela anterior testemunha quanto à explicação dada relativamente ao produto financeiro em causa, explicações que eram dadas ao balcão e que a mesma ouvia e eram em conformidade com o previsto da nota junta aos autos em sede de audiência. Logo, referiram tais testemunhas que a garantia do capital ocorria à data pela solvabilidade da entidade emitente, a SLN, ou seja a dona do BPN, pelo que era efetivamente de capital garantido e como tal era referido pelos funcionários do banco, sem que existisse engano ou intuição de enganar os clientes, pois o produto era da dona ou “mãe” do banco. Mais explicou que ainda que existisse a menção da similitude dom o DP, os clientes estavam cientes da diferença, mas como o produto era da detentora do banco a segurança do mesmo advinha dessa característica, bem como a garantia do capital. Com efeito, o único risco não enunciado era a Falência em concreto, mas esta nunca resulta da informação, nem era minimamente previsível à data, e caso a insolvência fosse do banco também o depósito a prazo ficaria comprometido e estaria dependente do fundo de garantia de depósito. “
Já no que respeita à resposta aos factos não provados, abrangendo os elencados nas alíneas a ) e b ), consta da parte final da motivação constante da sentença recorrida , o seguinte: “ A resposta aos pontos enunciados, permite-nos ainda responder negativamente às alíneas a ) a c ), não tendo porém a ré logrado provar a alínea d ), até porque não foi ouvido o funcionário que procedeu a tal venda. “
Apreciando:
O Apelante cumpriu devidamente os requisitos formais que enformam o ónus a seu cargo , previstos no artigo 640º, nºs 1 e 2, a ), do C.P.C., acima reproduzidos, pois indicou os concretos pontos da matéria de facto provada e não provada que considera incorrectamente julgados, os meios probatórios, no caso vertente declarações de parte e depoimentos de testemunhas, que foram objecto de gravação, através da aplicação H@bilus Media Studio, com selecção das passagens, que transcreveu, da gravação em que alicerça a sua pretensão de alteração, sem esquecer de especificar a decisão que entende dever ser proferida sobre a matéria de facto impugnada.
Porém, do ponto de vista da sua essencialidade entendemos não assistir razão ao Apelante quanto a esta sua pretensão de ver modificada a matéria de facto provada e não provada da sentença recorrida.
Desde logo haverá que considerar que as duas testemunhas (filhos do Apelante), Luís… e Isabel..., apenas passaram a ter intervenção no contexto factual em apreciação nestes autos no ano de 2015, após o envio pela “ Galilei “ ao Apelante da carta de 03/09/2015 , mencionada no ponto 19º dos factos provados, de que resulta a conclusão necessária de que até esse momento não tiveram conhecimento directo de factos ocorridos anteriormente, designadamente os que se prendem com a concreta factualidade relativa à forma como se procedeu à subscrição do produto financeiro em causa e quanto ao manancial de informações prestadas nesse momento.
É o que decorre sem margem para rebuços do expressamente referido em sede de motivação na sentença recorrida ( cfr. fls. 90 ) , que , aliás , não resulta infirmado nas passagens seleccionadas e transcritas pelo Apelante dos depoimentos dessas duas testemunhas ( cfr. fls. 117-vº a 118-vº ).
Já no que respeita às declarações de parte do Autor, parte sobejamente interessada no sucesso desta demanda , haverá que realçar o disposto no artigo 466º, nº 3, do C.P.C. , ou seja, que “ O tribunal aprecia livremente as declarações das partes , salvo se as mesmas constituírem confissão. “
Essa apreciação, conquanto livre, deve ser devidamente cotejada com os demais meios probatórios produzidos na causa, afigurando-se, todavia, do exposto em sede da motivação da sentença recorrida , especialmente a fls. 90 “ in fine “, ter sido seguido no Tribunal a quo.
Finalmente quanto aos depoimentos prestados pelas testemunhas Nuno... e Anabela..., é nosso entendimento que o conteúdo das passagens seleccionadas e transcritas pelo Apelante ( cfr. fls. 117 e 117-vº ), não é de molde a concluir-se pela pretendida alteração da matéria de facto nos termos pretendidos por aquele, sendo certo, além do mais, que se impõe, também nesta sede o cotejo com os demais meios probatórios produzidos, inclusive documentais, devidamente concretizados no segmento da motivação da sentença recorrida, sem esquecer que o conjunto da prova obedece sempre aos ditames expressos no nº 5 do artigo 607º do C.P.C., que nos diz que “ O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; […] “, integrando esse processo racional a própria experiência do julgador.
Destarte, entendemos que a matéria de facto provada e não provada na sentença recorrida não merece reparo, designadamente através da alteração pretendida pelo Apelante, improcedendo em consequência , a impugnação feita à mesma.
Passemos, então, à questão que definimos como alínea B) ao elencarmos acima as questões objecto do recurso e que gira em torno da reapreciação de mérito.
Estamos perante uma acção através da qual se pretende responsabilizar civilmente a Apelada pela alegada violação de deveres a que estará adstrita, designadamente do dever de informação, pretendendo, em concreto, o Apelante receber o valor correspondente ao montante que investiu em obrigações por si subscritas, acrescido de juros , da parte da Apelada ( à data Banco BPN, S.A., actualmente Banco BIC, S.A. ), sendo certo que a entidade emitente do mesmo foi outra ( à data SLN, actualmente Galilei ).
Dispõe o artigo 74º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (doravante RGICSF), epigrafado “ Outros deveres de conduta “, na redacção conferida pelo Dec.Lei nº 1/2008 de 03/01 , em vigor à data da instauração em juízo desta causa, o seguinte:
“Os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados. “
Por seu turno, decorre do artigo seguinte, ( 75º ), epigrafado “ Critério de diligência “, igualmente na redacção do Dec.Lei 1/2008 de 03/01 , que: |
“Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral “
E de acordo, ainda, com o artigo 77º, nº 1, do mesmo Regime Geral respeitante ao dever de informação e assistência, na redacção conferida pela Lei nº 66/2015 de 06/07, em vigor à data da instauração em juízo desta acção : |
“As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes. “
Estatui o artigo 799º do Código Civil (doravante CC), no âmbito da responsabilidade contratual, epigrafado “ presunção de culpa e apreciação desta “, que:
1- Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.
2- A culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil. “
Regressemos aos factos apurados na sentença recorrida.
Da sua leitura sabemos desde logo que o Apelante era cliente do BPN, que possuía uma conta à ordem na agência da N... que movimentava, efectuando pagamentos e que existia entre aquele e a sobredita dependência bancária, através do gerente da mesma de nome António......, pessoa com quem o Apelante tratava os seus assuntos com o Banco, uma relação de confiança (pontos 4º e 5º da matéria de facto provada).
Compulsando o teor dos pontos 6º a 10º dos ditos factos assentes concluímos que em Abril de 2006 o identificado gerente bancário informou o Apelante que tinha um produto/aplicação com uma taxa de juros semestral superior ao normal, em tudo semelhante a um depósito a prazo, com capital e juros garantidos, bem como que o prazo da mesma era a 10 anos, sendo o valor mínimo de aplicação de € 50.000,00 e bem assim que perante a descrição de que tal produto tinha capital garantido, com juros semestrais assegurados a taxa superior às aplicações que o apelante possuía no BPN em depósitos a prazo, o mesmo aceitou subscrever o mencionado produto, autorizando, na base das informações prestadas e confiança depositada no funcionário do Banco, que este último debitasse na sua conta a quantia de €100.000,00, com vista a aplicá-la na subscrição de duas obrigações, no montante de € 50.000,00 cada uma, da SLN – S... L... N..., SGPS , S.A.
Segundo ressalta ainda dos factos provados , até à nacionalização do BPN, que ocorreu com a Lei nº 62-A/2008 de 11/11, a totalidade do capital social do mesmo era detida pela sociedade BPN, SGPS, S.A., que, por sua vez, era detida integralmente pela sociedade denominada “ SLN – S... L... N..., SGPS, S.A “ (ponto 2. dos factos provados).
Aqui chegados, continuemos a análise no sentido de saber se a Apelada deve, ou não, ser responsabilizada perante o Apelante, como este pretende que seja reconhecido, à luz da actuação e comportamentos descritos na factualidade carreada para a sentença recorrida.
Considerando muito particularmente o teor dos pontos nºs 11 , 13 e 15º a partir de “ e que consistia “ até ao seu final, dos factos provados, podemos sem grandes dúvidas concluir que na subscrição das SLN 2006 em apreço nestes autos a Apelada agiu perante o Apelante como intermediário financeiro.
Na verdade, tal como bem o explica a sentença recorrida, tais obrigações foram emitidas não pelo BPN, mas sim pela SLN, SGPS, S.A., razão pela qual não é curial defender que a Apelada estivesse na venda das SLN 2006 a actuar directamente na venda de um produto financeiro próprio.
Isto dito, impõe-se aferir, então, se na qualidade de intermediário financeiro a Apelada incorreu na violação de deveres, particularmente no de informação, para com o Apelante, seu cliente.
Ora, para abordar esta matéria impõe-se atender a algumas disposições do Código de Valores Mobiliários ( doravante CVM ), sempre na versão conferida pelo Dec.Lei nº 486/99 de 13/11, aplicável à data da subscrição em apreço nestes autos , desde logo o artigo 293º, que reconhece aos bancos competência para agirem como intermediários financeiros em valores mobiliários ao prever expressamente o seguinte:
“ 1– São intermediários financeiros em instrumentos financeiros:
a)- As instituições de crédito e as empresas de investimento que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação financeira em Portugal; “
Por seu turno decorre do artigo 304º do mencionado CVM, o seguinte:
 |
“1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes
e da eficiência do mercado.
2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3- Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
4- Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário.
5- Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação”
Sobre os deveres de informação, a que se encontra adstrito o intermediário financeiro, estatui o artigo 312º do C.V.M., nos seguintes termos:
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“1– O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a)- Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b)- Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c)- Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d)- Custo do serviço a prestar.
2– A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3– A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral. “ |
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E complementarmente a esta última disposição legal apontada, sobre o dever de informação, surge-nos, ainda, o artigo 323º do referenciado C.V.M. com a seguinte previsão:
“ Além dos deveres a que se refere o artigo 312.º, o intermediário financeiro deve informar os clientes com quem tenha celebrado contrato sobre:
a)- A execução e os resultados das operações que efectue por conta deles;
b)- A ocorrência de dificuldades especiais ou a inviabilidade de execução da operação;
c)- Quaisquer factos ou circunstâncias de que tome conhecimento, não sujeitos a segredo profissional, que possam justificar a modificação ou a revogação das ordens ou instruções dadas pelo cliente. “
Associada a esta temática da informação impõe-se trazer ainda à colação o artigo 7º do CVM, epigrafado “Qualidade da informação “, para que remete, aliás, o nº 3 do artigo 312º do C.M.V., já acima referido e que estatui que:
“ 1– Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2– O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3– O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4– À publicidade relativa a valores mobiliários e a actividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade. “
Já o artigo 314º do C.V.M., epigrafado “ responsabilidade civil “ preceitua o seguinte:
“ 1– Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2– A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação. “
Por seu turno do artigo 324º do C.V.M. , epigrafado “ responsabilidade contratual “ decorre ainda que:
|
“1– São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu
representante ou auxiliar.
2– Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos. “
No âmbito dos serviços ou actividade de intermediação financeira que o B.P.N. exerceu profissionalmente enquanto intermediário financeiro o mesmo celebrou com o Apelante ( como , aliás sucedeu em numerosas outras situações ) , um contrato de recepção e transmissão de ordens , negócio jurídico esse através do qual levou a cabo uma actividade que teve a função de tornar possível ao Apelante ( investidor ) , o acesso aos mercados de capitais.
Como refere o Prof. António Pinto Monteiro ( vide Parecer junto aos autos, datado de 28/02/2018 , a fls. 154 a 183-vº, designadamente fls. 158-vº), “ Uma forma possível de intervenção naqueles mercados é a subscrição de um empréstimo obrigacionista emitido por uma outra entidade ( neste caso a SLN ). O Banco, agindo enquanto intermediário financeiro, torna possível essa subscrição, a qual estabelece um vínculo apenas entre o seu cliente ( enquanto subscritor ) e aquele emitente… “
Note-se, por outro lado, que o disposto no artigo 304º - A do CVM , epigrafado “ responsabilidade civil “, que o Apelante várias vezes trás à colação na motivação e conclusões recursivas, por ter sido introduzido pelo Dec.Lei nº 357 – A /2007 de 31/10, não se mostra aplicável ao caso dos autos, uma vez que a subscrição em análise ocorreu anteriormente, precisamente em 11 de Abril de 2006.
De todo o modo a sua redacção é idêntica à do artigo 314º do referido Código na redacção conferida pelo Dec.Lei nº 486/99 de 13/11, sendo esse o aplicável ao caso vertente.
Centrando, assim, a nossa atenção no texto do dito artigo 314º do CVM impõe-se tomar posição sobre que tipo de responsabilidade civil se encontra aí prevenida, aquiliana, ou obrigacional, ou, por outras palavras, aferir sobre que modalidade de responsabilidade incorre na sua actuação o intermediário financeiro para com o investidor.
A questão tem sido objecto de discussão quer na doutrina, quer na jurisprudência.
No âmbito desta temática o Prof. António Meneses Cordeiro considera que o vínculo obrigacional tem uma natureza complexa , envolvendo um dever principal de prestar e deveres acessórios, ordenando estes “ em deveres de segurança, de lealdade e de informação, derivando dos valores básicos do sistema, através do princípio da boa fé […] “, atribuindo-lhe, consequentemente, um regime distinto do dever de prestar principal fundado essencialmente na boa fé (vide parecer junto aos autos, datado de 20/11/2017, a fls. 184 a 204-vº ).
No acórdão proferido pelo S.T.J. de 06/06/2013 (relator António Abrantes Geraldes, acessível in www.dgsi.pt), defendeu-se a verificação da responsabilidade do intermediário financeiro por referência aos requisitos da responsabilidade civil aquiliana ( facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade), competindo ao cliente /investidor a prova da ilicitude do facto bem como do nexo de causalidade.
Ora, considerando que o dever de informação a cargo do intermediário financeiro deve de facto enquadrar os chamados deveres acessórios de conduta, que têm origem legal imperativa e não o dever primário (ou essencial), de prestar traduzido na restituição do capital e pagamento dos juros (que no caso concreto se estabeleceu entre a SLN, enquanto entidade emitente e o Apelante, enquanto investidor) e bem assim que o regime prevenido no artigo 798º do CC respeita apenas ao referido dever de prestar é de considerar não ser de enquadrar a responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o investidor prevenida no aludido artigo 314º nº 1 e 2 do CVM no campo da responsabilidade civil obrigacional (neste sentido António Pinto Monteiro designadamente no Parecer acima aflorado).
Do recente acórdão proferido pelo S.T.J. de 06/11/2018 (processo nº 2468/16.4T8LSB.L1.S1, relator J. Cabral Tavares, acessível in www.dgsi.pt), decorre, outrossim, que a questão da definição do tipo concreto de responsabilidade civil do intermediário financeiro em caso análogo ao presente não se reveste de particular essencialidade antes optando por se defender no dito aresto que o preceito que trata de tal responsabilidade (actualmente artigo 304º - A, anteriormente artigo 314º, do CVM), estabelece tão só “ o regime de responsabilidade civil do intermediário financeiro naturalmente a ser completado pela convocação das normas gerais reguladoras do instituto , constantes do Código Civil “.
Dito isto, ponderando as posições supra mencionadas, é nosso entendimento, acompanhando a corrente maioritária, que a eventual responsabilização da Apelada..., enquanto intermediária financeira, para com o Apelante, deverá aferir-se pelos pressupostos da responsabilidade civil aquiliana, o que implica a existência de um facto, ilicitude do mesmo, culpa (que se presume caso se comprove a ilicitude do facto), produção de dano e nexo de causalidade (adequada), entre o facto e o dano.
Baixemos, então, de novo, à dimensão dos factos constantes da sentença recorrida para avaliar se terá havido ilicitude na prestação de informações por parte da Apelada perante o Apelante.
Note-se que essa ilicitude tanto pode traduzir-se em omissão de informação, ou informação escassa, como na prestação de informação falsa.
Cotejando o teor dos pontos 6., 7. 11.,. 15, 16, 17, dos factos provados e da alínea a) dos factos não provados na sentença recorrida que conclusões devemos retirar quanto à informação prestada pela Apelada ao Apelante ?
Sabemos que existia uma relação de confiança do Apelante para com a Apelada, particularmente na pessoa do gerente António ..….
Por força do regime legal acima apontado aquele funcionário responsável, enquanto gerente da mesma, pela agência do BPN, S.A., da Nazaré, onde o Apelante possuía conta e através da qual efectuava pagamentos, estava obrigado a prestar a este último relativamente à subscrição do produto SLN 2006 “ todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada “por parte do Apelante informação essa que deveria incluir, nomeadamente, informação respeitante a riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar e sobre a existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abrangesse os serviços a prestar, manancial informativo esse que não eximia o intermediário financeiro dos requisitos e regime aplicáveis à informação em geral e designadamente quanto à qualidade da mesma (prevista no artigo 7º do CVM), ou seja ao dever de prestar uma informação “ completa, verdadeira, actual, objectiva e lícita “ , ainda que a informação estivesse inserida com vista à sua promoção/divulgação, como sucedeu no caso das obrigações SLN 2006, na nota interna datada de Março de 2006, constante do documento junto a estes autos a fls. 78 - vº a 82 – vº.
Não obstante, no âmbito da boa e correcta execução deste particular dever funcional de informação por parte do intermediário financeiro há que considerar como linha orientadora “o grau de conhecimentos e de experiência do cliente“ , nomeadamente em matéria de investimentos, bem como objectivos prosseguidos pelo mesmo através dos serviços a prestar.
E começando desde já por esta referência final resulta da factualidade assente na sentença recorrida que o Apelante não se limitou na relação estabelecida com o Apelado a gerir uma conta bancária efectuando pagamentos através dela.
Na verdade o ponto 24. dos factos provados revela que antes da subscrição da aplicação obrigações SLN 2006 o Apelante já adquirira Fundos de Investimento Imobiliário “ Imonegócios “ em 02/11/2001, não podendo, como tal, considerar-se um cliente totalmente leigo em matéria de aplicações financeiras aquando da subscrição das sobreditas obrigações. Aliás, no mesmo mês em que as subscreveu (26/04/2006), voltou a investir em Fundos de investimento Mobiliário, pelo que a factualidade assente no ponto 21. dos factos provados deve ser devidamente cotejada com aquele facto.
Cotejando os factos assentes na sentença recorrida, nomeadamente os já acima mencionados nos pontos 6., 7., 11.,
15., , 16. e 17 podemos concluir que o funcionário da Apelada prestou ao Apelante no inicio do mês de Abril de 2006 relativamente ao produto Obrigações SLN 2006 informação do seguinte jaez: aplicação a 10 anos, com um valor mínimo de € 50.000,00 em tudo semelhante a um depósito a prazo, com taxa de juros semestral superior às aplicações que o Apelante detinha na Apelada em depósitos a prazo, com capital e juros garantidos e que aquando do acto de subscrição realizado em 11 de Abril de 2006 foi disponibilizada ao Apelante a informação constante do boletim de inscrição junto a fls. 39-vº de onde resulta a natureza da emissão, o mínimo de subscrição, data da liquidação financeira prazo, reembolso e remuneração.
E se é verdade que da redacção dos factos provados na sentença recorrida sob os pontos 12., 15., 16. e 17. não resulta expresso que em 11 de Abril de 2006 as informações e explicações neles descritas terão sido prestadas presencialmente ao Apelante por funcionário da Apelada, tal não impede, pela conjugação dos mesmos com a informação decorrente do boletim de inscrição subscrito pelo Apelante e cotejo com os factos considerados como não provados na sentença recorrida sob as alíneas a) e b), que se possa presumir, com apoio nos artigos 607º, nº 4, parte final, do C.P.C., 349º e 351º do CC, que efectivamente o foram, não se traduzindo o revelado em informação falsa, como se conclui pela leitura do documento junto aos autos a fls. 78º a 82º, especialmente do “ argumentário “, constante de fls. 82.
Do exposto acima entendemos ser de convir que a informação revelada ao Apelante pela Apelada, ainda que sem explicitar o termo “ obrigações subordinadas “ e a garantia de reembolso das mesmas permitiu ao primeiro com os conhecimentos já adquiridos enquanto cliente na vertente de depositante a prazo e investidor em fundos desde 2001 perceber que a aplicação SLN 2006, que lhe foi apresentada e proposta para subscrição pela Apelada, não se traduzia num depósito a prazo, sendo certo que nunca lhe foi apresentada como sendo tal, mas apenas como um produto semelhante àquele. E de facto era, pois implicava na sua constituição um montante mínimo, como sucede com tantos depósitos a prazo, tinha um prazo certo, vencia juros com regularidade, (semestralmente), havendo possibilidade de reembolso antecipado.
Mas também havia dissemelhanças face ao depósito a prazo e facilmente perceptíveis por um cliente depositante a prazo como sucedia com o Apelante, nomeadamente ao nível das taxas remuneratórias dado serem francamente superiores às taxas aplicáveis aos depósitos a prazo que o Apelante detinha no Banco Apelado , duração do prazo e forma de reembolso, sendo certo que atendendo ao montante subscrito no produto financeiro em causa pelo Apelante sem esquecer a sua experiência de vários anos como depositante a prazo e até como investidor em fundos permite presumir que o mesmo terá tido consciência de que o fundo de reserva que garante tais depósitos (até € 25.000,00), não se aplicaria àquele produto.
E nem se defenda que a apresentação do produto como investimento seguro com reembolso de capital garantido à data da sua divulgação e subscrição pelo Apelante constituiu informação falsa e contrariou os ditames da boa fé, posto que nada resultou provado que nos possa levar a concluir que em Abril de 2006 tal informação era falaciosa.
De facto, decorre dos factos assentes na sentença recorrida sob os pontos 2., 13, 18. e 19 que a entidade emitente e responsável pelo reembolso, SLN, SGPS, S.A., detentora da totalidade do capital social de BPN, S.A., deteve aquela entidade bancária até Novembro de 2008, data do acto de nacionalização da mesma, sendo certo que aquando da subscrição pelo Apelante o endosso estava facilitado e com celeridade, pois a procura superava, como regra, a oferta das obrigações em causa, sem esquecer que o Apelante recebeu juros remuneratórios da aplicação em apreço até 07 de Maio de 2015, sendo informado em Setembro de 2015 pela Apelada que a SLN, SGPS, S.A, subsequentemente Galilei, S.G.P.S., S.A., se havia apresentado a processo especial de revitalização.
Não resultou provado que tenha sido entregue ao Apelante o boletim de inscrição relativo à subscrição das obrigações. Todavia , de tal não deve inferir-se que o dito boletim não lhe foi entregue. Simplesmente não se provou que tal tenha sucedido. Coisa diferente seria ter resultado provado que o dito boletim não foi entregue.
Por conseguinte também deste circunstancialismo não é viável concluir que tais ditames de boa fé não foram prosseguidos pela Apelada perante o Apelante.
Como defende António Pinto Monteiro no Parecer junto a estes autos, já acima referenciado, “ O facto do BPN não ter alertado os clientes para o risco geral de incumprimento do emitente, ( designadamente por falta de reembolso na data de vencimento do título) não comporta a violação de qualquer dever , dada a falta de necessidade de transmitir tal informação. Informações relativas a matérias genéricas, notórias ou evidentes não carecem de ser prestadas.”, acrescentando ainda que “ o risco geral de incumprimento do emitente (designadamente por falta de reembolso na data de vencimento do título), especialmente na medida em que decorra da sua insolvência, não pode ser considerado um risco cuja falta de alerta pelo intermediário financeiro implique a violação do seu dever de informação “ ( cfr. fls. 179-vº ).
Isto dito entende-se que a Apelada não incorreu em violação do dever de informação para com o Apelante, na medida em que o manancial informativo que se provou na sentença recorrida ter sido prestado a este último relativamente à subscrição das SLN Rendimento Mais 2006, acima analisado, foi, pela sua extensão, veracidade, actualidade, clareza e objectividade, o essencial e necessário para o Apelante tomar uma decisão esclarecida, como o veio a fazer nos termos descritos no ponto 8. dos factos provados da sentença recorrida, razão pela qual se impõe concluir que a Apelada não incorreu, no que tange à prestação de tal dever de informação ao cliente, na prática de acto ilícito.
Na verdade, como decorre ainda do supra mencionado Parecer junto aos autos, seria suficiente para que os clientes da Apelada compreendessem não estar a depositar o dinheiro a prazo, a taxas particularmente atractivas, explicar àqueles “que estes receberiam periodicamente de alguém que não o banco, cupões relativos ao capital investido (o que era evidente dos extractos mensais que lhes eram enviados), explicitar o período de maturidade do instrumento e as taxas de juro , cuja aplicação ao montante daquele capital determinará o valor que receberão; e avisar que , em contrapartida, só poderão « resgatar o capital investido , em qualquer altura , mediante a cedência da Obrigação SLN 2006 a terceiros » “(cfr. fls. 178-vº - 179).
Inexistindo ilicitude no acto , não pode presumir-se a culpa da Apelada, nem há, por maioria de razão, que estender a análise aos pressuposto do dano e do nexo de causalidade entre o facto ( que teria quer ter a natureza de ilícito ) e o dano.
No entanto e para terminar diga-se que ainda que existisse ilicitude, por violação na prestação do dever de informação por parte da Apelada por se entender insuficiente, errónea, ou falsa,
a informação prestada pela mesma sobre a segurança ou garantia do reembolso das obrigações subscritas pelo Apelante sempre faltaria no caso concreto a prova do referido nexo de causalidade , cujo ónus recairia , a par da ilicitude, sobre a Apelada, dado que subjacente à previsão do artigo 563º do Código Civil sobressai, tese que defendemos, a chamada formulação negativa da teoria da causalidade adequada.
Isto porque, com base naquela tese, teria o Apelante que provar que tendo a Apelada cumprido inteira e claramente o dever de informação a que estava adstrita, esclarecendo inclusive que estavam em causa obrigações subordinadas, sendo o capital garantido com sujeição a cláusula de subordinação por entidade terceira, ou seja pela entidade emitente daquelas e não pela Apelada como um qualquer deposito a prazo, não teria investido nas aplicações que subscreveu, demonstração essa que não foi produzida pelo Apelante, não sendo de olvidar, por outro lado, ter até resultado provado na sentença recorrida ( ponto 8. dos factos provados), que para a tomada de decisão de aceitação de subscrição do produto financeiro em causa foi bastante para o Apelante a descrição que o dito produto tinha o capital garantido, com juros assegurados semestralmente a uma taxa superior às aplicações que o mesmo tinha a prazo no Banco Apelado (neste sentido o recente acórdão proferido em 06/11/2018, pelo S.T.J., bem como acórdão do mesmo Tribunal proferido em 05/06/2018 e ainda acórdão do S.T.J. proferido em 17/03/2016, ambos também acessíveis in www.dgsi.pt).
Destarte, deve improceder o recurso interposto pelo Apelante, mantendo-se a sentença recorrida. |
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V–DECISÃO:
Termos em que, face a todo o exposto, acordam os Juízes desta Relação julgar improcedente o presente recurso de apelação interposto pelo Autor A e consequentemente:
- Confirmar a decisão recorrida.
- Fixar as custas a cargo do Apelante.
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Notifique e registe.
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LISBOA, 07/02/2019
(José António Moita)
(Ferreira de Almeida)
(Maria Alexandrina Branquinho)
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