Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO
1 – O Ministério Público, no termo da fase de inquérito, deduziu acusação contra os arguidos Fernando e Luísa imputando-lhes a prática dos seguintes factos:
A arguida Luísa é directora da revista "Flash", cargo que já exercia naquela revista em Julho de 2010.
O arguido Fernando é fotojornalista, e em Julho de 2010 colaborava com a revista "flash".
Em data não concretamente determinada, situada entre Junho e 4 de Julho de 2010, o arguido Fernando, de forma sub-reptícia e sob vários ângulos, fotografou a ofendida RH na praia, sem soutien, fazendo "topless", dando especial enfoque ao peito desnudado da ofendida.
O arguido fê-lo sem que disso a ofendida se tivesse apercebido e sem o seu consentimento.
Tais imagens foram posteriormente entregues na Revista "Flash", ali editadas e montadas de forma a integrar a reportagem "Bronzear em Topless", publicada na revista "Flash" em 5 de Julho de 2010.
Na referida reportagem difundem-se várias imagens da ofendida e ali se escreve: "A relações públicas não tem pudores em mostrar o peito na praia, objectivo o bronzeado perfeito".
O arguido Fernando agiu com o propósito de fotografar a ofendida, captando imagens desta.
A arguida luísa editou e difundiu aquelas imagens perante terceiros.
Os arguidos agiram sem conhecimento e contra vontade da ofendida, bem sabendo ambos que a mesma as não autorizara.
Desta forma, invadiram a privacidade e a vida privada da ofendida, designadamente a sua intimidade privada e pessoal, expondo publicamente os seios da ofendida, bem sabendo que a forma como agiam, ao expor ao público em geral imagens desta, era adequada à obtenção da violação da privacidade desta.
Agiram os arguidos livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Com base nestes factos, imputou aos arguidos a prática de um crime de gravações e fotografias ilícitas, conduta p. e p. pelos artigos 199.º, n.º 2, alínea b), e 197.º, alínea b), do Código Penal e pelos artigos 30.º, n.ºs 1 e 2, e 31.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro, em concurso aparente com um crime de devassa da vida privada, conduta p. e p. pelos artigos 192.º, n.º 1, alínea b), e 197.º, alínea b), do Código Penal e pelos artigos 30.º, n.ºs 1 e 2, e 31.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro (fls. 224 a 229).
Depois de ter sido notificada dessa acusação, RH requereu a admissão como assistente e deduziu acusação contra os mencionados arguidos imputando-lhes a prática de factos que qualificou como integrando um crime de gravações e fotografias ilícitas, conduta p. e p. pelos artigos 199.º, n.º 2, alínea b), e n.º 3, e 197.º, alínea b), do Código Penal e pelos artigos 30.º, n.ºs 1 e 2, e 31.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro, e um crime de devassa da vida privada, conduta p. e p. pelos artigos 192.º, n.º 1, alínea c), e 197.º, alínea b), do Código Penal e pelos artigos 30.º, n.ºs 1 e 2, e 31.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro (fls. 243 a 254).
A requerente foi admitida a intervir nos autos como assistente (fls. 303).
Depois de terem sido notificados da acusação deduzida pelo Ministério Público, os arguidos requereram a abertura de instrução, arguindo no requerimento para o efeito apresentado a nulidade da acusação por a mesma se basear em «factos e crimes diferentes daqueles que foram objecto da queixa objecto dos presentes autos» e invocando a caducidade do direito de queixa contra o arguido Fernando (fls. 274 a 285).
Essa arguição de nulidade foi indeferida pelo despacho proferido no dia 9 de Abril de 2014 (fls. 303 e 304).
No termo da fase de instrução do processo, a Sr.ª juíza decidiu pronunciar os arguidos pela prática dos factos referidos na acusação do Ministério Público (fls. 224 a 228), tendo considerado que os mesmos integravam apenas um crime de fotografias ilícitas p. e p. pelo artigo 199.º, n.º 2, alínea b), e n.º 3, do Código Penal e pelos artigos 30.º e 31.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro (fls. 333 a 342).
O processo foi remetido para a fase de julgamento, tendo aí sido proferido o despacho a que se referem os artigos 311.º a 313.º do Código de Processo Penal, no qual se manteve a qualificação jurídica da conduta (fls. 362 e 363).
2 – No dia 6 de Março de 2015, os arguidos apresentaram nos autos o requerimento que se transcreve (fls. 449 a 451):
Luísa e Fernando, Arguidos melhor identificado nos autos acima referidos em que é Assistente RH expõem e requerem a V. Exa. o seguinte:
1. Dispõe o número 1 do artigo 31.º da Lei da Imprensa, sob a epígrafe "Autoria e comparticipação" que, "sem prejuízo do disposto na lei penal, a autoria dos crimes cometidos através da imprensa cabe a quem tiver criado o texto ou imagem cuja publicação constitua ofensa dos bens jurídicos protegidos pelas disposições incriminadoras".
2. Acrescenta o número 3, no que diz respeito à comparticipação, que "o Diretor, o Diretor-adjunto, o subdiretor ou quem concretamente os substitua, assim como o editor, no caso de publicação não periódica, que não se oponha, através da ação adequada, à comissão de crime através da imprensa, podendo fazê-lo, é punido com as penas cominadas nos correspondentes tipos legais, reduzidas de um terço nos seus limites."
3. Ora, a verdade é que os factos constitutivos da comparticipação do crime objeto dos presentes autos foram efetivamente invocados pela Assistente, imputados à Diretora, não tendo sido apresentada qualquer queixa contra o aqui Arguido Fernando, muito embora esteja, alegadamente, em causa a prática de um crime de fotografias ilícitas.
4. Isto é, a queixa que deu origem aos presentes autos apenas foi intentada contra a Diretora luísa e não contra quem, nos termos do número 1 do artigo 30.º da Lei da Imprensa, teria recolhido a imagem.
5. Para além disso, não poderá ser esquecido que, nos termos do número 3 do artigo 199.º do Código Penal, que remete para o artigo 189.º do mesmo código, "o procedimento criminal pelos crimes previstos no presente capítulo depende de queixa ou de participação."
6. Ora, dispõe o número 3 do artigo 115.º do Código Penal que "o não exercício tempestivo do direito de queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes, nos casos em que também estes não puderem ser perseguidos sem queixa."
7. Isto porque, "Com o dispositivo do número 3, consagrou-se e generalizou-se o princípio da indivisibilidade das consequências do não exercício tempestivo do direito de queixa relativamente a um dos comparticipantes do crime. Em matéria criminal não se pode escolher quem deve ser perseguido no caso de comparticipação; o que está em causa é o crime." (Código Penal anotado; Manuel Lopes Maia Gonçalves; p. 412; Almedina)
8. Quer isto dizer que, estando em causa uma situação de "crime praticado na imprensa", tinha a Assistente obrigatoriamente de ter também apresentado queixa contra o autor da imagem, neste caso, o fotógrafo que recolheu as imagens.
9. Pelo menos, tem sido esse o entendimento da nossa Jurisprudência:
"I – O não exercício tempestivo da queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes, nos casos em que também estes não puderem ser perseguidos sem queixa;
II – O Diretor (ou o seu substituto) é o responsável máximo por todo o funcionamento do jornal, a ele cabendo decidir, orientar e fiscalizar tudo o que é publicado, usufruindo das respetivas vantagens, mas suportando as inerentes responsabilidades;
III – Em caso de crime de difamação cometido através da imprensa, a queixa deverá também ser apresentada contra o Diretor da publicação, a não ser que haja factos que permitam supor que este não tenha cumprido as suas funções de Diretor, que estivesse impossibilitado de as cumprir, ou que nelas tenha sido substituído por outra pessoa."
(Tribunal da Relação de Guimarães; de 20/002/2009; www.dgsi.pt)
10. No mesmo sentido, "O não exercício tempestivo de queixa contra o Diretor do jornal (cúmplice), aproveita ao arguido (autor), fazendo extinguir, em relação a ambos, o procedimento criminal relativo ao crime imputado ao arguido na acusação particular, aí qualificado como crime contra a honra mas corretamente qualificável como crime de abuso de liberdade de imprensa" (A. Tribunal da Relação de Lisboa, 29/05/1991; www.dgsi.pt)
11. Acontece que, em momento algum, a Assistente manifestou a intenção de apresentar queixa ou procedimento criminal contra quem terá recolhido as imagens, muito menos contra o aqui Arguido Fernando.
12. Assim, uma vez que estamos perante um crime que depende de uma queixa prévia, não tendo esta sido apresentada contra quem recolheu a imagem, todos aproveitam dessa falta, devendo, em consequência, ser os presentes autos arquivados.
13. Concluindo, a falta de apresentação de queixa contra o alegado fotógrafo e alegado autor da imagem constitui a falta de um pressuposto do qual depende o prosseguimento dos presentes autos, por manifesta falta de legitimidade do Ministério Público, devendo por esse motivo os autos ser arquivados.
Nestes termos e nos demais de direito, deverá ser proferida decisão a ordenar o imediato arquivamento dos autos, por falta dos pressupostos legais para o seu prosseguimento, nos termos do disposto no número 3 do artigo 115.º do Código Penal.
No dia 13 de Março de 2015, a Sr.ª juíza, ao apreciar esse requerimento, disse o seguinte (fls. 469 a 473):
Os arguidos Luísa e Fernando [Cândido] vêm, a fls. 449-451, alegar que a assistenteRH não apresentou queixa contra o fotógrafo e autor das imagens/fotografias em causa nestes autos, o que, face ao disposto no artigo 115.º, n.º 3, do Código Penal, constitui a falta de um pressuposto do qual depende o prosseguimento destes autos por manifesta falta de legitimidade do Ministério Público, devendo por isso serem arquivados.
Desde já se concorda com a promoção do Ministério Público e entende-se que a pretensão dos arguidos não tem qualquer fundamento.
Vejamos.
Os arguidos encontram-se pronunciados pela prática de um crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelos artigos 199.º, n.º 2, alíneas a) e b), e n.º 3, e 197.º, alínea b), do Código Penal e artigos 30.º, n.º 1 e n.º 2, e 31.º, n.ºs 1, 2, e 3, da Lei n.º 2/99, de 13.01 (Lei da Imprensa), o qual se reveste de natureza semi-pública (artigo 198.º do CP e artigo 49.º, n.º 1, do CPP), não podendo o Ministério Público promover a acção penal sem que os ofendidos manifestem a vontade de instaurar procedimento criminal contra os autores de tal ilícito.
Compulsados os autos verifica-se que a assistente RH apresentou, no dia 10.11.2010, a queixa que deu origem a estes autos (fls. 2 a 20), contra luísa (directora da Flash!), AV (jornalista) e PM (directora da Ana), tendo quanto a estas duas últimas sido deduzido despacho de arquivamento, fundamentalmente por terem sido publicadas na edição n.º 371, semana de 5 a 11 de Julho de 2010, da revista "Flash!" e na edição 686, semana de 21 a 27 de Julho de 2010, da revista "Ana", fotografias da assistente na praia, sem a parte de cima do biquíni, contra a sua vontade e sem o seu conhecimento.
A questão ora suscitada pelos arguidos é apenas a de saber se a queixa apresentada contra os arguidos supra referidos é extensiva a todos os comparticipantes, ou se não sendo exercido o direito de queixa contra todos os comparticipantes se extingue o procedimento criminal contra aquele.
É necessário formular expressamente queixa contra todos os comparticipantes?
Entendemos que não.
No caso em apreço estamos perante crime semi-público.
Neste tipo de crimes, aqueles em que a lei faz depender o procedimento de queixa ou participação, para que o Ministério Público possa exercer a acção penal é necessário que o titular do direito se queixe (dar conhecimento do facto ao Ministério Público) – artigo 49.º do Código de Processo Penal.
Refere o artigo 114.º do Código Penal que em caso de comparticipação no crime, a apresentação da queixa contra um dos comparticipantes torna o procedimento criminal extensivo aos restantes. E a desistência da queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes – artigos 115.º e 116.º do mesmo diploma.
O Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. I, pág. 265, refere que "a justificação destas normas é evidente. Pretendem obstar a que o titular do direito de queixa escolha apenas um dos participantes, perdoando aos demais, caso em que a perseguição teria então mais natureza pessoal do que em razão do crime praticado". No mesmo sentido, o Cons. Maia Gonçalves salienta que, "em matéria criminal não se pode escolher quem deve ser perseguido no caso de comparticipação; o que está em causa é o crime", in Código Penal Português, anotado e comentado, anotação ao artigo 115.º. O Ac. da Rel. Lx. de 6-6-2002, in Col. Jurisp., tomo III, pág. 135, refere que "Ainda que o procedimento criminal dependa de queixa, não é necessário que da participação conste a identificação do arguido; Manifestado o desejo de procedimento criminal, não está na disponibilidade do participante dirigir a acção penal contra quem quiser; A queixa vale mesmo contra pessoas não nomeadas".
E tem de ser assim, pois caso contrário nunca se investigariam factos praticados por desconhecidos.
Muitas vezes não coincide o suspeito indicado pelo queixoso com o verdadeiro, apurado após investigação (inquérito), mas mesmo assim a queixa é relevante, sob pena de não poderem ser aceites queixas contra incertos.
O Ac. da Rel. Évora, de 25-11-1997, in Col., tomo V, pág. 281, refere que "exercido o direito de queixa, o inquérito pode prosseguir contra arguido diferente do nela identificado e ser contra ele deduzida acusação".
Este mesmo aresto entende que a queixa contra um indivíduo suspeito não inviabiliza o prosseguimento do processo uma vez encontrado o verdadeiro arguido, que não o indicado inicialmente.
Havendo uma queixa para se investigarem determinados factos, passa o Ministério Público a ter toda a legitimidade para prosseguir a acção penal. "Na verdade, a legitimidade, uma vez adquirida, não se perde em momento processualmente posterior" – Ac. do STJ de 9-5-2000, in Col. vol. III, pág. 135.
"Para conferir legitimidade ao Ministério Público o que é necessário é dar conhecimento das ocorrências da vida real, das realidades históricas, independentemente da qualificação jurídica que venham a ter" – Ac. Rel. Évora de 17-11-1998, in BMJ, 481-561. Do exposto, resulta a legitimidade do Ministério Público para prosseguir a acção penal, desenvolver o inquérito, ao qual preside.
Realizado o inquérito, o Ministério Público podia deduzir acusação contra aqueles em relação aos quais se investigassem factos que em seu entender eram susceptíveis de gerar responsabilidade criminal. Foi o que fez.
Entendendo-se na pronúncia que os factos são outros, ou outros os agentes responsáveis, deve-se decidir em conformidade, e não determinar o arquivamento dos autos, por questão formal (falta de queixa contra todos os comparticipantes).
O princípio da indivisibilidade quer dizer que:
− Artigo 114.º do Código Penal – apresentada queixa contra um dos participantes no crime, torna o procedimento criminal extensivo aos restantes;
− Artigo 116.º, n.º 3, do Código Penal – A desistência da queixa em relação a um dos comparticipantes aproveita aos demais.
− Artigo 115.º, n.º 2, do Código Penal – o não exercício tempestivo do direito de queixa relativamente a um comparticipante aproveita aos restantes. (O não exercício tempestivo da queixa contra um comparticipante, quer dizer que já não pode haver queixa quanto aos demais, ainda que em tempo de o exercer).
O direito de queixa extingue-se no prazo de 6 meses a contar da data em que o titular tiver conhecimento do facto e dos seus autores – artigo 115.º, n.º 1, do Código Penal. Supondo um crime com comparticipação de agentes na sua prática, como o crime destes autos, em que o ofendido toma de imediato conhecimento de quem é um dos comparticipantes, e só passados meses (ex. com a investigação) fica a saber quem são os restantes:
- Se apresenta queixa dentro de 6 meses a contar dos factos (teve conhecimento imediato de um dos autores), a mesma vale contra todos os agentes – artigo 114.º do CP;
- Não apresenta queixa dentro desses 6 meses – deixou de exercer tempestivamente relativamente a um (o conhecido de imediato) – pelo que já não pode em relação aos restantes, apesar de em relação a estes ainda estar em tempo, artigo 115.º, n.º 2, do Código Penal. Temos que a interpretação da defesa, dada ao artigo 115.º, n.º 2, do Código Penal, esvaziava de conteúdo, e ficava sem sentido, o conteúdo do preceito do artigo 114.º. Os dois têm de ser interpretados e conjugados.
O queixoso não escolhe contra quem será exercida a acção penal uma vez que, apresentada queixa contra um comparticipante, a queixa estende-se aos restantes; desistindo da queixa quanto a um, a desistência estende-se aos restantes; e não exercendo tempestivamente quanto a um, já não pode exercer quanto aos demais (nestes sentido Ac. TRC de 12-10-2005, relator Fernando Jorge Dias, Proc. n.º 2491/05, in www.dgsi.pt, o qual seguimos de perto).
Ora, não tendo a assistente conhecimento no momento em que apresentou a queixa destes autos da identificação de todos os comparticipantes, o que só ocorre durante o inquérito, e tendo apresentado queixa contra os comparticipantes conhecidos, dentro dos seis meses a contar dos factos, a mesma exerceu o seu direito de queixa tempestivamente e a queixa inicialmente apresentada vale contra todos os agentes – artigo 114.º do Código Penal.
Face ao exposto, indefere-se o requerido pela defesa.
3 – Os arguidos interpuseram recurso desse despacho (fls. 548 a 553).
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:
A. Entendem os Recorrentes que devem ser arquivados os presentes autos por falta de queixa contra um dos comparticipantes do alegado crime de gravações e fotografias ilícitas, o que aproveita aos demais.
B. Se assim não for, estar-se-á a violar o disposto nos artigos 114.º, 115.º, n.º 3, e 116.º, n.º 3, do Código Penal.
C. O crime sobre o qual versam os autos reveste-se de natureza semi-pública pelo que está dependente de queixa prévia.
D. Ora, num crime semi-público, existindo comparticipação, se só for apresentada queixa quanto a alguns dos comparticipantes, não podem ser estes submetidos a julgamento.
E. Pretendemos com isto dizer que a desistência da queixa em relação a um dos comparticipantes aproveita aos restantes, uma vez que num crime semi-público estes não poderão ser perseguidos sem queixa.
F. Isto porque não se admite que, no caso de comparticipação em matéria criminal, se possa escolher quem deve ser perseguido, perdoando os demais.
G. Acresce que o referido direito de queixa deve ser exercido no prazo de 6 meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, nos termos do artigo 115.º, n.º 1, do Código Penal.
H. Por conseguinte, o não exercício tempestivo do direito de queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes, em relação aos quais não poderá continuar a correr o procedimento criminal.
I. No caso “sub judice”, entendemos a não apresentação tempestiva de queixa contra fotógrafo que alegadamente recolheu as imagens como uma desistência de queixa, que por sua vez aproveita aos restantes alegados comparticipantes, mormente aos ora Recorrentes.
J. Por tudo o acima exposto, deverá proceder-se ao arquivamento dos presentes autos, por falta de um pressuposto legal, imprescindível ao seu prosseguimento.
Nestes termos e nos demais de direito, os Recorrentes requerem a V. Exa. que se digne a admitir o recurso e a proferir decisão a ordenar o imediato arquivamento dos autos, por falta dos pressupostos legais para o seu prosseguimento, nos termos do disposto no número 3 do artigo 115.º do Código Penal.
4 – Este recurso foi admitido pelo despacho de fls. 557.
5 – O Ministério Público respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 654 a 658).
6 – No dia 22 de Maio de 2015 teve início a audiência de julgamento (fls. 595 a 600), a qual veio a ser interrompida após as alegações orais e as últimas declarações dos arguidos, tendo sido designado o dia 2 de Junho para a leitura da sentença.
Nesse dia, o Sr. juiz ditou para a acta o despacho que se transcreve (fls. 648):
No âmbito dos presentes autos, por despacho proferido na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 22/05/2015, foi designada a presente data para leitura da sentença.
Até ao encerramento da audiência, o tribunal pode sempre oficiar e diligenciar pela obtenção de todos os meios de prova que estejam ao seu alcance. Dado que a audiência de julgamento ainda não foi encerrada, uma vez que a leitura da decisão é apenas mais um dos atos a praticar em audiência antes do encerramento desta, determino a reabertura da fase da discussão, em face do disposto nos artigos 124.º e 340.º, n.º 1, ambos do Código Processo Penal
Mais determino que se proceda, de imediato, à reprodução das declarações anteriormente prestadas pelo arguido Fernando no decurso da fase processual de instrução, cujo auto de interrogatório integra fls. 327 a 329 dos autos, nos termos do disposto no artigo 357.º, n.º 1, alínea b), e 3, e 356.º, n.º 9, ambos do Código de Processo Penal, por entender que esta diligência de prova é suscetível de contribuir para a descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa, e se apresenta necessária e indispensável a este efeito.
7 – O arguido Fernando interpôs recurso desse despacho (fls. 789 a 796).
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:
1. Por despacho de 22 de Maio de 2015 de fls. ..., o Tribunal considerou encerrada a Audiência de Discussão e Julgamento, tendo designado o dia 5 de Junho para a leitura da decisão.
2. No dia 5 de Junho o Tribunal "a quo" decretou a reabertura da Audiência para produção de nova prova, tendo nesse dia ouvido as declarações que o Arguido prestara em sede de Instrução.
3. O despacho que determina a reabertura da Audiência de Discussão e Julgamento para produção de prova viola o disposto nos artigos 361.º e 371.º, ambos do Código do Processo Penal.
4. O facto de o Tribunal "a quo" ter determinado reabrir uma audiência encerrada para produção de prova, viola o disposto no número 2 do artigo 340.º do Código do Processo Penal.
5. Ao oficiosamente determinar a reabertura da Audiência de Discussão e Julgamento e determinar a produção de prova sem que tal tivesse sido requerido por Assistente ou Ministério Público, o Tribunal viola o princípio do Acusatório
6. A análise e valoração das declarações do Recorrente prestadas em sede de instrução, por terem sido ouvidas após o encerramento da Audiência de Discussão e Julgamento, constitui uma manifesta violação dos artigos 124.º, 125.º e 126.º, todos do Código do Processo Penal.
7,Nestes termos e nos demais de direito, deverá ser revogado o despacho que determinou a produção de prova (audição das declarações do Arguido em sede de instrução), na audiência designada para leitura de sentença, após o despacho de 22 de Maio que determinou o "encerramento da audiência", só assim se fazendo justiça.
8 – Este recurso foi admitido pelo despacho de fls. 862.
9 – O Ministério Público respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 1015 a 1017).
10 – No dia 8 de Junho de 2015, o Sr. juiz ditou para a acta o despacho que se transcreve (fls. 659 e 660):
"Concluída que se encontra a produção de prova, entendimento do Tribunal considerar-se indiciada a seguinte factualidade:
1. A arguida Luísa é directora da revista "Flash", publicação semanal, de âmbito nacional, cargo que já exercia naquela revista em Julho de 2010.
2. O arguido Fernando é fotojornalista e, em Julho de 2010, colaborava com a revista "Flash".
3. Em data não concretamente determinada, situada no decurso do ano de 2010, mas anterior ao dia 5 de Julho do referido ano, um colaborador do arguido Fernando, cuja identidade não se logrou apurar, de forma sub-reptícia e sob vários ângulos, fotografou a ofendida/assistenteRH, na praia, sem soutien, fazendo "topless", dando especial enfoque ao peito desnudado da ofendida.
4. O referido colaborador do arguido Fernando fê-lo sem que disso a ofendida se tivesse apercebido, sem o seu consentimento e contra a sua vontade.
5. Tais imagens foram posteriormente vendidas à revista "Flash" pelo arguido Fernando, e ali editadas e montadas, de forma a integrar a reportagem "Bronzear em Topless", publicada no exemplar n.º 371 da revista "Flash", correspondente à semana de 5 a 11 de Julho de 2010.
6. Na referida reportagem difundem-se várias fotografias da ofendida na praia, e ali se escreve: "A relações públicas não tem pudores em mostrar o peito na praia, objectivo o bronzeado perfeito".
7. O artigo em questão acompanha várias fotografias da assistente na praia.
8. Sendo que duas dessas fotografias retratam a assistente sem a parte de cima do biquíni.
9. De entre vários assuntos, escreve-se o seguinte no segundo parágrafo da referida notícia: "Raquel já assumiu ter colocado implantes mamários e parece muito satisfeita com o seu corpo, de tal forma que não tem problemas em mostrá-lo em público".
10. À data dos factos, a assistente nunca dera autorização para que os arguidos, ou qualquer outra pessoa ligada à imprensa, lhe tirassem fotografias em "topless", e/ou que as exibissem na comunicação social.
11. À data dos factos, a assistente nunca posara sem roupa para nenhuma revista.
12. Como a assistente faz trabalhos como modelo, não lhe convém ter marcas de biquíni, razão pela qual faz "topless".
13. O único motivo que levou a arguida luísa a obter, a escrever e a publicar esta notícia, não foi outro senão o de mostrar a assistente a fazer "topless".
14. O colaborador do arguido Fernando, a que é feita referência em 3., agiu com o propósito de fotografar a ofendida, captando imagens desta.
15. O arguido Fernando agiu com o propósito de utilizar e vender à revista "Flash" as fotografias da ofendida RH, obtidas nas circunstâncias de tempo, lugar e modo a que é feita referência em 3. e 4.
Tal factualidade, no que concerne à factualidade indiciada nos pontos 3, 4, 5, 14 e 15, configura uma alteração não substancial dos factos enunciados na decisão instrutória de pronúncia.
Comunicada tal alteração aos arguidos, nos termos e para os efeitos do disposto do artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal…
11 – Os arguidos interpuseram recurso desse despacho (fls. 798 a 829).
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:
1. Sendo que o processo penal português se caracteriza por apresentar uma estrutura acusatória integrada por um princípio de investigação, consagrado na Lei Fundamental, mormente no n.º 5 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), sobre as garantias de processo criminal.
2. Tal princípio traduz-se na necessidade de, em cada momento processual, o Arguido ter de ser confrontado com factos – e com a respetiva qualificação jurídica – perfeitamente identificados, por forma a que possa, relativamente àqueles e a esta, exercer o seu direito de defesa. Tem-se então que é a acusação/pronúncia que define os fins e os limites do processo penal e nela reside o objeto do processo.
3. Como o Tribunal Constitucional já por diversas vezes teve oportunidade de salientar, os factos descritos na acusação (normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória), definem e fixam o objeto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado.
4. Isto porque, como sabemos, o objeto do processo cristaliza-se com o despacho de acusação ou de pronúncia, sendo por referência a estes que se coloca a questão da qualificação das alterações factuais como substanciais ou não substanciais.
5. Assim, a alteração do objeto do processo em fase de julgamento constitui uma situação de tensão entre vários princípios jurídico-constitucionais, nomeadamente, entre os princípios do acusatório e das garantias de defesa do arguido, por um lado, e os princípios da legalidade da ação penal, da verdade material, da investigação, da proteção dos bens jurídicos e da paz social, por outro.
6. Nesta esteira, ao proceder-se à alteração da Pronúncia da forma como se procedeu, não se salvaguardaram os direitos e interesses processuais dos Arguidos, ora Recorrentes, que, de um dia para o outro, viu serem-lhe imputados novos factos que alteram em tudo a sua defesa.
7. Violando-se a estrutura acusatória e consequentemente os princípios da estabilidade do processo e das garantias de defesa do Arguido, direito constitucionalmente consagrado no artigo 32.º da Lei Fundamental.
8. Isto porque uma alteração não substancial não "mexe" com os direitos do Arguido, quando os factos são meramente concretizadores ou esclarecedores dos constantes primitivamente da acusação ou da pronúncia. Quando se ultrapassa tal barreira, estamos perante uma alteração substancial.
9. Assim, sempre que os factos contemplados na alteração se traduzam numa alteração da configuração dos pressupostos da responsabilidade criminal imputada ao Arguido (isto é, ao nível da forma de execução do facto típico, do título de comparticipação de que resulte o aumento do limite máximo da pena, das circunstâncias determinantes do dolo e da consciência da ilicitude criminal) estamos perante factos passíveis de alterarem a configuração da imputação da responsabilidade penal do Arguido e que, consequentemente, deverão ser tratados como alterações substanciais dos factos.
10. É, aliás, esta perspetiva a única que tem relevância, porque, quando aos factos da acusação ou pronúncia se acrescentam outros, novos, que colidem com a defesa do Arguido, estamos perante alterações subsumíveis ao disposto no artigo 1.º, alínea f), do Código de Processo Penal.
11. Por esta razão e a fim de prevenir prejuízos graves para a preparação da defesa, faz-se equivaler à imputação ao arguido de um "crime diverso" a alteração factual que consistir no acrescentamento aos factos descritos na acusação de um facto (novo), sem o qual o arguido não poderia ser criminalmente condenado.
12. Entendimento que não foi sufragado pelo Tribunal "a quo" que adotou uma posição formalista, no sentido de que alterações de factos que afetem ou colidam com a defesa dos Arguidos são, ainda assim, não substanciais.
13. Pelo exposto, a alteração dos factos aqui em crise não pode deixar de ser considerada como uma decisão surpresa que afeta as garantias de defesa e põe em causa as garantias de um processo justo e leal, assim como a imprescindível tutela da confiança, como elementos de um processo equitativo, tanto mais que, se não fosse a alteração de factos, o ora Recorrente com toda a certeza seria absolvido.
14. Sendo que, ainda que existisse dúvida insanável quanto à natureza substancial ou não substancial por parte do Tribunal "a quo", defende Frederico Isasca, como não poderia deixar de ser, atentos os princípios que regem o direito processual penal, mormente o princípio da presunção de inocência e o do “in dubio pro reo”, que "deverá o tribunal considerar sempre a alteração como substancial".
15. Em processo penal, a justiça, perante a impossibilidade de uma certeza, encontra-se na alternativa de aceitar, com base em uma probabilidade ou possibilidade, o risco de absolver um culpado e o risco de condenar um inocente. A solução jurídica e moral só pode ser uma: "deve aceitar-se o risco de absolvição do culpado e nunca o da condenação de um inocente."
16. Pelo que se verifica uma violação do princípio da presunção de inocência quando sabendo de antemão que se dos factos resultantes da Pronúncia, o ora Recorrente, a final, só poderia ser absolvido; e, com a imputação de novos factos encapotados sob a veste de uma alteração não substancial, a realidade presente nos 3 anos em que durou a fase de julgamento, alterou-se a um mês das alegações finais, debilitando a salvaguarda dos direitos e interesses processuais do Arguido, ora Recorrente.
17. Estamos perante uma alteração substancial dos factos, que não é permitida pelo nosso Código do Processo Penal, estando por isso em manifesta violação do previsto nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal.
18. Ao não fundamentar o concreto título a que pretende o aditamento dos pontos 1, 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13 e com base em que factos ou meio de provas pretende o seu aditamento, o Tribunal "a quo" não respeitou o dever de fundamentação das suas decisões.
19. Os factos 4 (em concreto a referência expressa à expressão "contra a vontade"), 5, 13, 14 e 15, constituem manifestas alterações substanciais à matéria da acusação pública uma vez que, porque constituem um verdadeiro aditamento de matéria de facto, pressuposto essencial do crime imputado, representa uma alteração substancial dos factos à qual os [arguidos] expressamente manifestaram a sua oposição.
20. O tribunal “a quo”, ao decidir que os factos novos aditados à pronúncia constituem uma alteração não substancial dos factos, violou os artigos 1.º, n.º 1, al. f), 358.º, 359.º do Código de Processo Penal.
21. Pelo que deve o despacho judicial ora recorrido ser revogado e substituído por um que imponha decisão diversa, qualificando-se como substanciais as alterações à Pronúncia e determinando-se, em consequência, que os factos respetivos não podem ser conhecidos na decisão final, atenta a oposição expressa do Arguido.
Nestes termos e nos demais de direito, deverá ser revogado o despacho que determinou o aditamento dos referidos factos só assim se fazendo justiça.
12 – Este recurso foi admitido pelo despacho de fls. 862.
13 – O Ministério Público respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 1018 a 1020).
14 – Por sentença proferida no dia 29 de Junho de 2015 na Secção Criminal – Juiz 7 – da Instância Local de Lisboa, os arguidos Fernando e Luísa foram condenados pela prática de um crime de fotografias ilícitas p. e p. pelo artigo 199.º, n.º 2, alínea b), e n.º 3, por referência ao artigo 197.º, alínea b), ambos do Código Penal, e pelos artigos 30.º, n.ºs 1 e 2, e 31.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro, na pena, para cada um deles, de 120 dias de multa à taxa diária de 10 €, o que perfaz o valor de 1.200 € (fls. 728 a 757).
Os arguidos foram ainda condenados a pagar à demandanteRH, solidariamente, a quantia de 2.000 € a título de compensação dos danos não patrimoniais por ela sofridos.
Nessa peça processual o tribunal considerou provado que:
1. A arguida Luísa é directora da revista "Flash", publicação semanal, de âmbito nacional, cargo que já exercia naquela revista em Julho de 2010.
2. O arguido Fernando é fotojornalista e, em Julho de 2010, colaborava com a revista "Flash".
3. Em data não concretamente determinada, situada no decurso do ano de 2010, mas anterior ao dia 5 de Julho do referido ano, um colaborador do arguido Fernando, cuja identidade não se logrou apurar, de forma sub-reptícia e sob vários ângulos, fotografou a ofendida/assistenteRH, na praia, sem soutien, fazendo "topless", dando especial enfoque ao peito desnudado da ofendida.
4. O referido colaborador do arguido Fernando fê-lo sem que disso a ofendida se tivesse apercebido, sem o seu consentimento e contra a sua vontade.
5. Tais imagens foram posteriormente vendidas à revista "Flash", pelo arguido Fernando, e ali editadas e montadas, de forma a integrar a reportagem "Bronzear em Topless", publicada no exemplar n.º 371 da revista "Flash", correspondente à semana de 5 a 11 de Julho de 2010.
6. Na referida reportagem difundem-se várias fotografias da ofendida na praia, e ali se escreve: "A relações públicas não tem pudores em mostrar o peito na praia, objectivo o bronzeado perfeito".
7. O artigo em questão acompanha várias fotografias da assistente na praia.
8. Sendo que duas dessas fotografias retratam a assistente sem a parte de cima do biquíni.
9. De entre vários assuntos, escreve-se o seguinte no segundo parágrafo da referida notícia: "RHjá assumiu ter colocado implantes mamários e parece muito satisfeita com o seu corpo, de tal forma que não tem problemas em mostrá-lo em público".
10. À data dos factos, a assistente nunca dera autorização para que os arguidos, ou qualquer outra pessoa ligada à imprensa, lhe tirassem fotografias em "topless", e/ou que as exibissem na comunicação social.
11. À data dos factos, a assistente nunca posara sem roupa para nenhuma revista.
12. Como a assistente faz trabalhos como modelo, não lhe convém ter marcas de biquíni, razão pela qual faz "topless".
13. O único motivo que levou a arguida luísa a obter, a escrever e a publicar esta notícia, não foi outro senão o de mostrar a assistente a fazer "topless".
14. O colaborador do arguido Fernando, a que é feita referência em 3., agiu com o propósito de fotografar a ofendida, captando imagens desta.
15. O arguido Fernando agiu com o propósito de utilizar e vender à revista "Flash" as fotografias da ofendida RH, obtidas nas circunstâncias de tempo, lugar e modo, a que é feita referência em 3. e 4..
16. A arguida luísa editou e difundiu aquelas imagens perante terceiros.
17. Os arguidos agiram sem conhecimento e contra vontade da ofendida RH, bem sabendo ambos que a mesma não tinha dado autorização para que lhe tirassem as referidas fotografias e também não consentira na sua publicação.
18. Nunca a direcção ou a redacção da revista "Flash" solicitaram ou obtiveram da assistente qualquer autorização para o efeito.
19. A assistente apenas teve conhecimento dessas fotografias após a publicação das mesmas.
20. Desta forma, os arguidos invadiram a privacidade e a vida privada da ofendida, designadamente a sua intimidade privada e pessoal, expondo publicamente os seios da ofendida, bem sabendo que a forma como agiam, ao expor ao público em geral imagens desta, era adequada à obtenção da violação da privacidade desta.
21. Agiram os arguidos livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
22. A assistente RH é uma reconhecida figura pública, por virtude do exercício de uma profissão ligada à televisão.
23. À data dos factos, a assistente era apresentadora do programa "Quando o telefone toca", exibido todos os dias de madrugada no canal SIC.
24. A assistente é ainda manequim de moda, participa em eventos públicos, desfiles de moda, sessões fotográficas e aparições em locais públicos.
25. A assistente é uma pessoa que trabalha com a sua imagem, o que faz com que seja uma pessoa que se preocupa com a imagem que sai sobre si na imprensa, não descuidando a mesma em qualquer matéria que sobre si seja publicada.
26. Toda esta situação criou na assistente um enorme receio e um sentimento de grande angústia e ansiedade, por, sendo mãe de um jovem adolescente, não saber como poderia o seu filho reagir ao ver imagens da mãe com o peito à mostra por todos os quiosques e papelarias do país.
27. Na revista "Flash" existem directores de imagem próprios que, sempre que se entenda ser necessário, editam as imagens antes das mesmas serem publicadas e escolhem as imagens que devem acompanhar cada uma das reportagens entre tantas outras tarefas.
28. Muitas das vezes são as próprias "figuras públicas", ou os seus representantes, que informam as redacções dos jornais e revistas dos específicos locais onde podem ser encontrados naquela altura, para, desta forma, promover a sua presença nas revistas semanais do chamado "cor-de-rosa".
29. A jornalista AV, depois de ter elaborado o artigo objecto dos presentes autos, não o levou à Directora, ora arguida.
30. A "On News" vende conteúdos e não tem qualquer intervenção sobre se os mesmos são, ou não, publicados nos órgãos de comunicação social.
31. O arguido Fernando desempenha, actualmente, a actividade profissional de fotojornalista, por conta própria, actividade profissional a que se dedica sensivelmente desde o ano de 2004.
32. À data da prática dos factos, o arguido Fernando não tinha antecedentes averbados no respectivo registo criminal.
33. A arguida luísa desempenha a actividade profissional de directora da revista "Flash", actividade que exerce, pelo menos, desde o ano de 2010, e até à presente data.
34. A arguida luísa tem a seguinte condenação averbada no respectivo certificado de registo criminal:
− A arguida foi condenada no processo comum (Tribunal Singular) n.º 6/05.3TAOER do 2.º Juízo de Competência Criminal de Oeiras, por sentença datada de 17/07/2008, transitada em julgado em 14/09/2012, pela prática, em 06/08/2004, de um crime de difamação, p. e p. pelos artigos 180.º, n.ºs 1 e 4, 182.º e 183.º, n.ºs 1, al. a) e 2, do Código Penal e 30.º, n.º 2, e 31.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 2/99, de 13/01, na pena de 45 dias de multa à razão diária de € 10,00 (dez euros), perfazendo o montante global de € 450,00 (quatrocentos e cinquenta euros), a qual foi declarada extinta, por virtude do pagamento, por despacho datado de 26/07/2013.
O tribunal considerou não provado que:
a) As fotografias da ofendida RH, a que é feita referência em 3., tivessem sido obtidas numa data situada entre Junho e 4 de Julho de 2010;
b) Nas circunstâncias de tempo e de lugar a que é feita referência em 3. e 4., tivesse sido o arguido Fernando a fotografar a ofendida RH;
c) A assistente RH tenha participado numa qualquer novela nacional;
d) A assistente RH tenha alguma vez participado em sessões publicitárias e/ou em campanhas sociais;
e) A assistente RH é uma pessoa honrada, honesta, trabalhadora e considerada por todos que com ela privam e pelo público em geral;
f) A assistente goza de uma excelente reputação, sendo o seu mérito e desempenho profissional bastante reconhecidos socialmente, o que aliado à sua boa disposição e descontracção suscita uma enorme simpatia junto da população portuguesa e das comunidades em geral;
g) A alegria, descontracção e despreocupação aparentes que caracterizam a assistente a tornam mais exposta às incursões das publicações periódicas de âmbito nacional e regional;
h) A publicação, no exemplar n.º 371 da revista "Flash", da notícia a que é feita referência nos pontos 6., 9. e 13. da matéria de facto, conduziu a um aumento das tiragens da revista;
i) A assistente é vista como uma "sex symbol" em Portugal;
j) Em resultado de toda esta situação, a assistente, sempre que saía de casa, receava estar a ser observada, fotografada e seguida nos seus movimentos e ainda a possibilidade de sair mais uma notícia do teor da que a arguida publicou;
k) A publicação do referido artigo, assim como das referidas imagens, na Revista "Flash", foi lida por uma franja considerável do público espectador dos meios televisivos, onde a assistente se movimenta;
l) Em resultado de toda esta situação, a assistente viu a residência completamente invadida por admiradores e curiosos, que, por força das fotografias publicadas e menção expressa da zona onde morava, passaram a circundar e permanecer nas imediações, tendo em vista ver a assistente e abordá-la, prejudicando assim a sua quietude e vida privada e da sua família;
m) A directora não edita as imagens que se destinam a ser publicadas ou difundidas na revista;
n) A arguida não editou as imagens objecto dos presentes autos;
o) Por norma, imagens como aquela que é objecto dos presentes autos, são sempre desfocadas para não mostrar o peito, estando a arguida segura de que os editores Paulo Ferreira e Paulo Abreu deram essa ordem expressa em relação à difusão da imagem em causa nos presentes autos;
p) A arguida não tem conhecimento de como é que as imagens foram recolhidas, nomeadamente, se a assistente autorizou, ou não, ou até mesmo se existiu alguma combinação feita com aquela;
q) As imagens em causa se encontravam na redacção por integraram um lote de imagens adquiridas, que continha várias imagens de inúmeras "figuras públicas", nas mais variadas circunstâncias e situações;
r) Existem ordens expressas da Direcção para, em imagens como a que é objecto dos presentes autos, desfocar a zona do peito, tal como aconteceu em tantas outras situações anteriormente publicadas;
s) O facto de na imagem em causa aparecer o peito da assistente apenas se poder dever a duas situações: (i) existiu uma combinação prévia com a assistente, que revelou o local onde iria estar, para facilitar a recolha do trabalho de imagem; ou (ii) um erro na edição de quem editou a imagem, que não a terá desfocado;
t) Em momento algum, a arguida, na sua qualidade de directora da revista "Flash", teve conhecimento prévio da reportagem e desconhecia qual seria a concreta imagem que seria publicada;
u) A arguida não teve qualquer oportunidade ou possibilidade de se opor a que a mesma tivesse sequer sido difundida, não tendo, em momento algum, promovido a "difusão" de qualquer uma das referidas imagens;
v) Não existiu da parte da arguida, nem de ninguém que trabalhe na publicação, a intenção de utilizar fotografias ilícitas;
w) Quem terá decidido utilizar a referida imagem não tem conhecimento dos contornos em que a mesma foi recolhida, nomeadamente se ou sem a autorização da assistente;
x) A arguida não "difundiu" o conteúdo das imagens em causa, nem teve qualquer intervenção na elaboração do artigo, pois não teve conhecimento prévio do mesmo;
y) Não estava em causa um artigo que tivesse a importância de uma "primeira página", nem um tema polémico que existisse a necessidade de levar ao conhecimento da direcção;
z) A arguida luísa não teve contacto com a reportagem e respectiva composição gráfica antes desta ter sido publicada;
a)' Dentro da hierarquia da redacção, a referida reportagem terá sido apenas levada ao conhecimento dos editores;
b)' As imagens objecto dos presentes autos foram adquiridas pela "TV Guia" à sociedade "On News";
c)' Não foi o arguido quem escolheu ou enviou as fotografias para a redacção da "TV Guia";
d)' O colaborador do arguido Fernando, a que é feita referência no ponto 3. da Matéria de Facto, trabalhava com este na sociedade "On News";
e)' O arguido desconhecia se as referidas fotografias tinham sido obtidas com o consentimento, autorização ou oposição da assistente;
f)' As fotografias foram remetidas pelo fotógrafo da sociedade "On News" para a redacção da TV Guia, e não pelo arguido;
g)' É muito comum as redacções das revistas e jornais adquirirem imagens a fotógrafos freelancer e não as publicarem, pelas mais variadas razões;
h)' A revista ou jornal adquire a imagem, única e exclusivamente, para ter na sua posse uma confirmação gráfica que comprove o conteúdo jornalístico de um artigo a publicar, ou até mesmo para confrontar uma fonte com uma determinada informação;
i)' A sociedade que vende as imagens nunca sabe, em concreto, como é que as mesmas, no caso de serem publicadas, vão ser difundidas ou editadas;
j)' Por norma, as publicações desfocam as partes mais "íntimas" quando publicam imagens como aquela que é objecto dos presentes autos;
k)' Embora o arguido tivesse conhecimento de que a "TV Guia" é uma revista com venda em banca, quem negociou a venda das referidas imagens não sabia seguramente se as mesmas viriam a ser publicadas ou sequer em que termos;
l)' Mesmo que o arguido tivesse tido conhecimento das concretas imagens em causa, nunca lhe teria passado pela cabeça que a revista fosse publicar uma imagem que não tivesse sido desfocada;
m)' A sociedade "On News" vendia conteúdos a vários órgãos de comunicação social, e nunca sabia se os mesmos iriam ser, ou não, publicados ou difundidos;
n)' No caso concreto, ao vender o conjunto de imagens à referida publicação, não era possível ao arguido saber quais é que seriam públicas, ou em que termos;
o)' A revista "Ana" teve acesso às mesmas imagens, tendo publicado outras, de entre o mesmo conjunto;
p)' O arguido desconhecia que as referidas imagens iriam ser publicadas na revista "TV Guia".
O tribunal fundamentou a decisão de facto nos seguintes termos:
Nos termos do artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, as decisões dos tribunais são fundamentadas na forma prevista na lei.
O Código de Processo Penal consagra a obrigação de fundamentar a sentença nos artigos 97.º, n.º 5, e 374.º, n.º 2, exigindo que sejam especificados os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
No caso vertente, a convicção do tribunal quanto aos factos provados teve como suporte a apreciação crítica de toda a prova produzida em audiência de julgamento, seja a documental, composta, designadamente, pelas fotocópias do exemplar n.º 371 da revista "Flash", que integram fls. 13 a 15 e fls. 721 a 723, pelas fotocópias do exemplar n.º 686 da revista "Ana", que integram fls. 16 a 19, e por esta segunda revista, que se encontra junta a fls. 40, analisadas ao longo do julgamento, pois com as mesmas foram a assistente e as testemunhas confrontadas, bem como no conjunto da demais prova produzida em audiência, a saber, as declarações da assistente RH, o depoimento de todas as testemunhas inquiridas em julgamento e as declarações prestadas pelo arguido Fernando, no decurso da fase processual da instrução, a cuja reprodução se procedeu em audiência de julgamento, e que o tribunal analisou de forma crítica, ponderada e de harmonia com as regras da lógica e da experiência de vida.
Em audiência de julgamento, os arguidos Fernando e luísa remeteram-se ao silêncio, relativamente ao objecto da decisão instrutória, direito que processualmente lhes é conferido, de maneira que a arguida luísa em nada contribuiu para o apuramento dos factos, o mesmo não se tendo verificado no que respeita ao arguido, atendendo a que as declarações por si prestadas no decurso da fase processual da instrução, a cuja reprodução se procedeu em audiência de julgamento, foram relevantes, designadamente para prova da factualidade enunciada nos pontos 2., 3., 4., 5., 14., 15. e 30. da Matéria de Facto, uma vez que tal factualidade foi, então, admitida pelo arguido, sendo certo que tais declarações não foram infirmadas por qualquer prova em contrário. Nestas declarações, o arguido adiantou, ainda, dedicar-se à actividade de fotojornalista, e à subsequente comercialização das fotografias, junto de revistas, desde há cerca de dez anos, tendo esclarecido que em muitas das ocasiões em que contacta as revistas com esse propósito, por a respectiva directora não se encontrar presente, é o chefe de redacção o seu interlocutor na negociação do preço de aquisição das fotografias. Acrescentou que as fotografias que vende às revistas são quase sempre publicadas, havendo situações excepcionais em que não o são, tendo esclarecido que, no que respeita à questão de as publicações desfocarem, ou não, as partes mais íntimas da pessoa retratada quando publicam imagens da natureza daquelas que são objecto dos presentes autos, é um assunto que fica sempre ao critério da publicação. Adiantou, ainda, não se recordar com precisão do preço de venda das fotografias que foram publicitadas na revista "Flash" e na revista "Ana", mas que se computou entre os valores de € 150,00 e de € 250,00.
No decurso da audiência de julgamento, a assistente RH foi confrontada com as fotocópias das fotografias que se encontram reproduzidas a fls. 14 e 15 e a fls. 721 a 723, bem como com as fotocópias das fotografias que se encontram reproduzidas a fls. 17 e 18, tendo adiantado que as primeiras respeitam à revista "Flash!" e as segundas à revista "Ana", explicitando que as tais fotografias foram tiradas em ocasiões em que se encontrava numa praia da Parede, e sem que disso se tivesse apercebido, motivo pelo qual foi apanhada de surpresa com a respectiva produção e publicação. Não conseguiu situar no tempo as datas em que tais fotografias foram tiradas, até porque apenas disso teve conhecimento após qualquer uma das publicações em questão se encontrar nas bancas, em exposição para venda, não sabendo, tão pouco, indicar se as mesmas foram obtidas no decurso da época balnear ou fora dela, uma vez que, à época, se deslocava àquela praia com muita frequência. Explicitou, no entanto, que as fotografias reproduzidas na revista "Flash" e na revista "Ana", foram obtidas em zonas diferentes da praia da Parede (numa parte da praia em que se encontrava numa superfície de cimento, na primeira situação; e numa parte da praia em que se encontrava numa superfície rochosa, na segunda situação), e em momentos em que vestia biquínis diferentes, bem como que tais fotografias foram obtidas "na época em que foram publicadas", o que concluiu não apenas pelas peças de vestuário que então vestia e que aparecem retratadas nas fotografias em questão, mas, igualmente, da própria natureza do funcionamento das chamadas "revistas cor-de-rosa", em que as fotografias desta natureza são levadas à estampa num momento temporal imediato à respectiva obtenção. Nas declarações que prestou, a assistente confirmou a factualidade que o tribunal considerou como demonstrada, a que é feita referência nos pontos 10., 11., 12., 18., 19., 22., 23., 24. e 25. da Matéria de Facto, sendo certo que tais declarações não foram infirmadas por qualquer prova em contrário. Acrescentou, ainda, que, em momento subsequente aos factos que constituem o objecto dos presentes autos, aceitou fazer uma produção fotográfica para a edição da revista "Playboy" de Novembro de 2012, que se encontra junta a fls. 173 dos autos, em que surge parcial e integralmente desnudada, tendo, no entanto, ressalvado que o aceitou fazer porque, ao contrário do que se verificou com as fotografias em análise nos presentes autos, foi contratada para esse efeito, e, além disso, teve oportunidade de ver o trabalho antes de o mesmo ser publicado, bem como teve a oportunidade de, atempadamente, ter dado conhecimento do referido trabalho ao seu filho menor, que contava, à data desta publicação, 16 anos de idade, e de o preparar para o efeito.
A testemunha Beatriz deu conta ao tribunal de explorar a agência "Glam", que se dedica ao agenciamento de actores, músicos, apresentadores de televisão e atletas de alta competição, desde o ano de 2000 ou de 2001, e até à presente data, tendo, neste âmbito, agenciado a ora assistente RH, durante um período de tempo de um a dois anos, tendo sido no decurso deste período que foram publicadas as fotografias da assistente, em que surgia com o peito desnudado, na revista "Flash". Adiantou que a agência "Glam" não foi contactada antes da publicação das referidas fotografias, e que, com tal publicação, foi afectada a credibilidade da assistente e deitado por terra tudo aquilo que tinha planeado para o percurso profissional desta, em virtude de em Portugal as pessoas que aparecem despidas em órgão de comunicação social não poderem ambicionar a trabalhos sérios, nem sendo chamadas para "castings". A testemunha Beatriz confirmou, igualmente, a factualidade que o tribunal considerou como demonstrada nos pontos 1., 11., 22., 24. e 25. da Matéria de Facto.
A testemunha Sandra deu conta ao tribunal de ter trabalhado na agência "Glam", durante um período de cerca de oito anos, compreendido entre o ano de 2006 e o mês de Janeiro de 2014, tendo, no âmbito de tais funções, trabalhado com a ora assistente RH, incumbindo-lhe a gestão da respectiva carreira. Adiantou não lhe ter sido solicitada autorização para a publicação das fotografias, objecto dos presentes autos, na revista "Flash", tendo explicitado que, em conformidade com o acordo firmado com a assistente, uma tal autorização teria de passar sempre, forçosamente, por si.
A testemunha AV afirmou desempenhar, desde há cerca de seis anos e meio, a actividade profissional de redactora da revista "Flash", tendo, no exercício destas funções, redigido o artigo que se encontra reproduzido a fls. 14 e 15 dos autos, do que foi incumbida pelo editor ou pelo chefe de redacção da revista, esclarecendo que no momento em que escreveu tal artigo as fotografias já se encontravam paginadas. Deu conta ao tribunal da actividade profissional desempenhada por cada um dos arguidos, tendo explicitado já conhecer o arguido Fernando desde os tempos da revista "VIP", e de, no momento em que iniciou funções na "Flash", a ora arguida já ser a directora da publicação. Inquirida, respondeu não ter conhecimento de quem foi o autor das referidas fotografias, designadamente se se tratou de algum dos fotógrafos da revista "Flash", nem dos moldes em que as mesmas foram captadas, tendo esclarecido que a sigla "DR", a que é feita menção no artigo que se encontra reproduzido a fls. 14, significa "direitos reservados". Adiantou que, no decurso do ano de 2010, na revista "Flash" havia as categorias de editor, chefe de redacção, directora adjunta e directora de revista, tendo afirmado que as funções da directora consistem em dirigir a revista, dirigir a capa, providenciar pelas relações públicas, "fazer a ponte" entre a revista e as agências e assegurar todo o trabalho de "marketing", e explicitando que qualquer elemento da chefia, do editor à directora, beneficia de autonomia para decidir comprar fotografias. Acrescentou que, por norma, apenas os temas de capa são levados à directora, pelo que existe a possibilidade de serem publicados na revista conteúdos sem o prévio conhecimento desta. No que concerne ao artigo e às fotografias publicadas no exemplar n.º 371 da revista "Flash", que se encontram reproduzidas a fls. 14 e 15 dos autos, referiu que, não se tratando de um tema de capa, "calcula que não tenha passado pela directora", ressalvando, no entanto, não ter disso um conhecimento preciso. A testemunha AV confirmou, ainda, a factualidade que o tribunal considerou como demonstrada nos pontos 27., 28. e 29. da Matéria de Facto.
Todos os referidos depoimentos testemunhais, na matéria aludida, foram relevantes, atento o conhecimento directo demonstrado pelo exercício das funções e/ou ligação à assistente RH ou à arguida luísa, tendo todas elas deposto com isenção, de forma explicativa e circunstanciada.
Ora, em face das declarações do arguido Fernando, prestadas no decurso da fase processual da instrução, a cuja reprodução se procedeu no decurso da audiência de julgamento, documentos juntos aos autos, declarações da assistente RH e depoimentos das testemunhas, e da sua conjugação com as regras da experiência comum, resultou a convicção do tribunal de que a recolha das fotografias em causa foi feita não só sem o consentimento da visada, mas também contra a sua vontade presumida, dúvidas não restando ao tribunal da prova de toda a factualidade apurada, enunciada nos pontos 1. a 16., 18., 19., 22. a 25., 27. a 31. e 33. da Matéria de Facto Provada.
No que concerne aos factos subjectivos, constantes dos pontos 17., 20. e 21., ponderou-se o “iter criminis” dos arguidos, ou seja a acção objectiva apurada, apreciada à luz dos aludidos critérios de razoabilidade e bom senso e das regras de experiência da qual se extrai a sua intenção. Que os arguidos Fernando e luísa agiram com vontade livre e consciente corresponde ao normal do agir humano, nada tendo sido alegado que ponha em causa essa liberdade de decisão.
No que respeita à arguida luísa deu-se como provado que, à data dos factos, a mesma desempenhava as funções de directora da revista "Flash", não tendo a mesma prestado declarações em audiência de julgamento.
De acordo com o disposto no artigo 31.º, n.º 3, da Lei n.º 2/99, de 13/01, "O director (...) que não se oponha, através da acção adequada, à comissão de crime através da imprensa, podendo fazê-lo, é punido com as penas cominadas nos correspondentes tipos legais, reduzidas de um terço nos seus limites".
Ora, a revista "Flash", tratando-se de uma publicação periódica, tem de ter um director (artigos 11.º e 19.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 2/99), a quem incumbe, designadamente, em conformidade com o disposto no artigo 20.º, n.º 1, al. a), do citado diploma, "orientar, superintender e determinar o conteúdo da publicação", e, em conformidade com a alínea d) da mesma disposição legal, "presidir ao conselho de redacção". E que tem por missão cooperar com a direcção no exercício das competências previstas nas alíneas a), b) e e) do n.º 1 do artigo 20.º.
Resulta das regras de verosimilhança, da lógica, da experiência acumulada e daquilo que se pode designar por senso comum, que, salvo se algo ou algum facto ocorrer que altere o conteúdo das regras da experiência, as notícias são publicadas sob orientação, superintendência e determinação do director do jornal, pois são essas as suas funções e o normal e expectável é que as cumpra.
Decorrendo do citado preceito que o director da publicação é responsável, desde que a publicação tenha ocorrido e ele se não oponha, e não mostrando que se tenha oposto, encontrando-se no exercício das suas funções, decorre que em primeira linha há que considerá-lo responsável pela publicação. E a circunstância de a arguida luísa, em audiência de julgamento, não ter prestado declarações, direito que processualmente lhe é conferido, não pode impedir que o tribunal interprete os factos de acordo com a normalidade e as regras da experiência.
Alude, ainda, a lei, no citado artigo 30.º, n.º 3, que possa fazê-lo, através de acção adequada, que possa opor-se à publicação.
Se existe alguém que possa opor-se à publicação, esse alguém é o director, pois é esse o seu dever, como responsável pelo conteúdo da publicação e são essas as suas funções.
E da circunstância de, em audiência de julgamento, a testemunha AV ter afirmado que "normalmente só os temas de capa são levados à directora", que "podem ser publicadas coisas no interior da revista sem conhecimento do director", que "não sendo um tema de capa, calculo que não tenha passado pela directora, mas não sei" e que "qualquer elemento da chefia, do editor à directora, tem autonomia para decidir comprar fotografias", não decorre que tenha de considerar-se que a directora da revista "Flash", a ora arguida luísa, não teve conhecimento prévio da publicação das fotografias a que é feita referência nos pontos 5. a 8. da Matéria de Facto e/ou que não teve qualquer oportunidade ou possibilidade de se opor a que as aludidas imagens tivessem sequer sido difundidas (conforme alegado nos pontos 14. e 15. da contestação), pois o referido depoimento não comprova tal asserção.
Para prova da factualidade inserta no ponto 26. da Matéria de Facto, atendeu-se, ainda, para além das declarações da assistente RH, aos depoimentos testemunhais de Beatriz e de Sandra, quanto às sequelas emocionais da conduta dos arguidos na pessoa da assistente, já que, em virtude das relações de proximidade existentes à data da respectiva publicação, lograram depor sobre essa factualidade, de modo coerente com as regras da experiência comum, de acordo com as quais é possível inferir um juízo baseado na cultura das pessoas de que a vítima de um crime de fotografias ilícitas, com os contornos daquele que revestiu o dos presentes autos, se sente surpreendida, desagradada, afectada, preocupada e angustiada, designadamente por não saber a forma como o seu filho, à data dos factos um jovem adolescente de catorze anos de idade, iria lidar com tal publicação, junto dos seus colegas de escola.
Os antecedentes criminais da arguida luísa mostram-se certificados a fls. 435 a 437, mostrando-se a ausência de antecedentes criminais do arguido Fernando certificada a fls. 434, ambos com data de emissão de 09/12/2014.
*
No que tange à matéria de facto considerada como não provada, tal ficou a dever-se à circunstância de não ter sido feita prova da sua verificação, importando a este respeito concretizar que, no que respeita à factualidade enunciada nas alíneas b)', c)', d)', e)', f)', g)', h)' e l)', foi o próprio arguido Fernando, nas declarações que prestou no decurso da fase processual da instrução, e a cuja reprodução se procedeu em audiência de julgamento, a negar a sua ocorrência, encontrando as declarações do arguido, no que respeita à factualidade enunciada nas alíneas b)', d)' e f)' suporte de prova na certidão permanente da empresa "On News, Sociedade Pessoal, Lda.", junta a fls. 182 a 184, de onde resulta remontar a 4 de Fevereiro de 2011 a data da sua constituição, pelo que, como o arguido referiu, à data dos factos objecto dos presentes autos, a referida sociedade ainda não existia.
15 – Os arguidos interpuseram recurso dessa sentença (fls. 937 a 1007).
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:
1. Os Recorrentes desde já manifestam, para os efeitos do disposto no número 5 do artigo 412.º do Código do Processo Penal, que mantêm interesse em que o Tribunal da Relação aprecie e decida de todos os recurso que apresentaram e que se encontram retidos, requerendo-se para esse efeito que os mesmos subam ao Tribunal da Relação.
2. A decisão enferma do vício da alínea a) do número 2 do artigo 410.º do Código do Processo Penal, ao não ter apurado a verdadeira situação económica dos Recorrentes, como o impõe o número 2 do artigo 47.º e o artigo 71.º, ambos do Código Penal.
3. A omissão referida no número anterior constitui ainda uma violação do disposto nos artigos 71.º e 47.º, ambos do Código Penal, por não ter tido em conta os critérios de que depende a aplicação da pena em concreto.
4. A decisão enferma igualmente do vício da referida alínea a) do número 2 do artigo 410.º do Código do Processo Penal ao condenar os Recorrentes pela prática do crime de fotografias ilícitas quando não se imputou ou alegou que as referidas imagens tivessem sido "vendidas" ou "publicadas", "contra a vontade" da Recorrida.
5. Isto é, embora se diga que a Assistente não tenha "consentido" na referida "publicação", em momento algum se diz que a publicação das referidas imagens foi feita "contra a vontade" daquela.
6. Constitui também um vício da referida alínea a) do número 2 do artigo 410.º do Código do Processo Penal, o facto de a sentença condenar a Recorrente Diretora por esta alegadamente não se ter oposto a que a referida imagem fosse publicada (crime praticado por omissão nos termos do número 3 do artigo 31.º da Lei da imprensa) quando, na verdade e analisada a decisão, em parte alguma se deu como provado que a Diretora tivesse tomado conhecimento prévio do conteúdo e não se tenha oposto à referida publicação.
7. Isto é, entendem os recorrentes que só pode haver responsabilidade por via da alínea b) do número 2 do artigo 199.º do Código Penal quando quem "utiliza" ou "permite que seja utilizada" a imagem, tem conhecimento dos termos concretos em que a imagem foi recolhida.
8. Contudo, em parte alguma da factualidade considerada provada consta tal referência, motivo pelo qual não constam dos autos os factos necessários para que a referida ação tivesse sido julgada procedente.
9. Mas mais, a sentença é nula nos termos da alínea a) do número 1 do artigo 379.º do Código do Processo Penal porque condena a Recorrente Diretora por esta alegadamente não se ter oposto a que a referida imagem fosse publicada (crime praticado por omissão nos termos do número 3 do artigo 31.º da Lei da imprensa) quando, na Acusação, a Diretora vinha acusada de ter "publicado" e "editado" a referida imagem.
10. Condenar alguém por não ter alegadamente atuado, é manifestamente diferente de o condenar por ter tido uma concreta atuação na publicação das imagens em causa.
11. Quer isto dizer que a Diretora foi condenada por não ter atuado no sentido de impedir a prática do crime pese embora, (i) em momento algum se tenham considerados provados os factos dos quais depende a punibilidade do crime por omissão, (ii) não foi sequer alegado que a Diretora teve conhecimento prévio do artigo, (iii) não foi alegado que a Diretora poderia ter impedido a sua publicação e (iv) nem da Acusação constavam sequer a referida imputação.
12. Isto é, embora o enquadramento jurídico tenha sido o da omissão, prevista no número 3 do artigo 31.º da Lei da Imprensa, a verdade é que em parte alguma se verteu essa factualidade na Acusação ou nos factos provados ou não provados da Sentença agora em recurso.
13. A verdade é que, por nunca ter sido confrontada com a imputação de qualquer facto do qual fosse possível retirar que esta tivesse praticado o referido crime, por omissão, nunca esta teve a possibilidade de se defender em relação a essa concreta imputação. Mas mais,
14. Salvo melhor opinião, a Sentença é igualmente nula por força do disposto na alínea b), do número 1, do artigo 379.º do Código Penal, ao condenar os Recorrentes por factos distintos daqueles que constam da Acusação, na parte em que deu como provado os seguintes factos, constantes dos pontos 21 a 26 dos factos provados, uma vez que os mesmos não constavam da Acusação nem da Pronúncia.
15. Nos termos da alínea a) do número 1 do artigo 379.º do Código do Processo Penal, a sentença é nula quando "não contiver as menções referidas no número 2 e na alínea b) do número 3 do artigo 374.º, dispondo esta última norma que a sentença deve fazer um "exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal."
16. Pese embora o acima referido a Sentença é omissa em relação aos motivos que levaram o Tribunal "a quo" a julgar como provados, em relação ao Recorrente Fernando, a matéria constante nos pontos 17, 20 e 21.
17. Existe efetivamente a referida "fundamentação", mas apenas em relação à Arguida luísa.
18. Ora, idêntica omissão existe em relação ao ponto 4 da matéria de facto provada, na parte em que o Tribunal conclui que quem tirou a referida imagem atuou "contra a vontade" da Assistente.
19. Como tal, nesta parte a decisão está em oposição com o artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa que, "As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei."
20. Também o número 5 do artigo 97.º do Código do Processo Penal refere que "os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão."
21. Ora, entendem os Recorrentes que nesta parte a decisão violou o disposto nos artigos 97.º do Código do Processo Penal e 205.º da Constituição da República Portuguesa.
22. Entendem os Recorrentes que existiu um aditamento inadmissível do elemento subjetivo em sede de audiência de discussão e julgamento que está em oposição com o acórdão de Uniformizador de Jurisprudência proferido nos autos que, com o número 17/07.04GBORQ.E2-A.S1 correram termos pelo Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Novembro de 2014.
23. Isto porque os Recorrentes vinham pronunciados pelo crime de fotografias ilícitas previsto e punido pela alínea b) do número 2 do artigo 199.º do Código Penal que pune quem, "contra a vontade, (...) utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior."
Contudo, e em relação ao elemento subjetivo do crime, a acusação apenas referia em relação ao Recorrente Fernando: "O Arguido Fernando agiu com o propósito de fotografar a ofendida, captando imagens desta."
24. Quer isto dizer que, em relação ao Arguido Fernando, o elemento subjetivo que constava da Acusação e que lhe era expressamente imputado não era aquele que correspondia à alínea pela qual vinha acusado, mas na realidade à alínea a) da referida norma.
25. Contudo, e numa manifesta tentativa de colmatar essa falha da Acusação, o Juiz proferiu o despacho de fls. ..., a aditar novos factos, nomeadamente, e em relação ao Arguido Fernando, introduziu os elementos subjetivos em falta para que passasse a ser possível que o mesmo fosse condenado pela alínea b).
26. Assim, decidiu o Tribunal "a quo" aditar que "o Arguido Fernando agiu com o propósito de utilizar e vender à revista "Flash!" as fotografias da ofendida RH, obtidas nas circunstâncias de tempo, lugar e modo, a que é feita referência em 3. e 4."
27. Entendem os Recorrentes que as declarações prestadas pelo Arguido Fernando não poderiam ter sido utilizadas porque as mesmas não foram ouvidas no decurso da Audiência de Discussão e Julgamento.
28. Na verdade, a "reabertura" da audiência de julgamento na data agendada para a leitura da sentença, para ouvir pela primeira vez as referidas declarações, quando a Audiência tinha sido já declarada encerrada, constitui um ato ilegal não podendo a referida prova ser utilizada, por estar em oposição com os artigos 125.º e 357.º do Código do Processo Penal.
29. Entendem os Recorrentes que (i) a referida "reabertura" viola o disposto no artigo 361.º do Código do Processo Penal; (ii) a referida prova não poderia ter sido "valorada", violando assim expressamente o disposto no número 357.º do Código do Processo Penal, motivo pelo qual, por via do disposto no artigo 125.º do mesmo Código, não é legalmente admissível a sua valoração.
30. A referida valoração da prova viola o disposto no artigo 355.º do Código do Processo Penal, uma vez que a leitura das declarações do Arguido foi feita com violação do disposto no artigo 357.º do mesmo Código.
31. A inclusão do elemento subjetivo dos Arguidos mediante a alteração não substancial de factos, na segunda reabertura da audiência (esta no dia 8 de Junho), constitui uma violação do disposto no artigo 358.º do Código do Processo Civil, em concreto, no que diz respeito ao aditamento dos pontos 5, 13 e 15 do despacho de fls. ...
33. Em relação à impugnação da matéria de facto, entendem os Recorrentes que a matéria constante do ponto 4 considerado "provado" deveria ter sido julgado "não provado", no essencial, porque não foi produzida qualquer prova nesse sentido.
34. A verdade é que a Assistente não disse que se tivesse oposto a que a referida imagem fosse recolhida, tal como resulta do conteúdo das suas declarações do dia 15 de Maio de 2015, registado e identificado com o nome daquelaRH (Voltas 1:50 a 2:50) e (Voltas 8:43 a 9:00).
35. Para além disso, não foi ouvido o colaborador do Recorrente Fernando que recolheu a referida imagem.
36. Por último, relativamente a este concreto ponto, o depoimento da Assistente do dia 15 de Maio de 2015, registado e identificado com o nome daquelaRH (Voltas 1:50 a 2:50) e (Voltas 8:43 a 9:00) impunha uma resposta oposta.
37. O ponto 13 da matéria considerada "provada" que dispunha que "O único motivo que levou a Arguida luísa a obter, a escrever e a publicar esta notícia, não foi outro senão o de mostrar a Assistente a fazer "topless", deveria ter sido considerado "não provado", pois nenhuma prova foi feita nesse sentido.
38. Para além disso, a verdade é que o depoimento da testemunha AV (dia 22 de Março – registo Áudio identificado pelo seu nome e referência: 22-05-2015 12:35:32), (Voltas 00:00:00 a 00:17:47) e (voltas 07:29 a 08:28) impunha que, com base nele o Tribunal "a quo" tivesse julgado "não provado".
39. Também o ponto 14 da matéria de facto considerada "provada", contrariamente ao que entendeu o Tribunal "a quo", deveria ter sido julgada "não provado", pois ninguém referiu que a Assistente, nem a própria nas suas alegações, referiu se ter oposto à referida recolha.
40. Mais uma vez, o depoimento da Assistente do dia 15 de Maio de 2015, registado e identificado com o nome daquelaRH (Voltas 1:50 a 2:50) e (Voltas 8:43 a 9:00) impunha uma resposta oposta.
41. Também o ponto 16 da matéria de facto considerada "provada" deveria ter tido resposta oposta, uma vez que não foi produzida qualquer prova da qual fosse legítimo concluir que a Diretora tivesse tido qualquer "papel" na publicação das referidas imagens (depoimento da testemunha AV (voltas 07:29 a 08:28) ouvido no dia 22 de Março – registo Áudio identificado pelo seu nome e referência: 22-05-2015; 12:35:32).
42. Tanto é assim que o Tribunal "a quo" sustentou a condenação da Diretora no alegado "abandono" das suas funções e no não cumprimento das obrigações de supervisão que a Lei da Imprensa prevê para os Diretores.
43. Também o ponto 17 da matéria de facto considerada "provada" deveria ter sido considerado "não provado", até porque a própria Assistente explicou que não tomou conhecimento de que as referidas imagens tinham sido recolhidas, conforme resulta evidente do conteúdo das suas declarações do dia 15 de Maio de 2015, registado e identificado com o nome daquelaRH (Voltas 1:50 a 2:50) e (Voltas 8:43 a 9:00) impunha uma resposta oposta.
44. Também o ponto 21 da "matéria provada" deveria ter sido considerada "não provada" uma vez que, não tendo nenhum dos Arguidos prestado declarações.
45. Para além disso, e ainda relativamente à matéria de facto, entendem os Recorrentes existir uma manifesta contradição insanável entre o ponto 17 e o 19, uma vez que não é possível considerar que os Arguidos agiram "contra a vontade" da Assistente, ao mesmo tempo que se considera provado que esta, só teve conhecimento da imagem quando a mesma foi publicada.
46. Entendem os Recorrentes que o ponto 26 deveria ter sido considerado "não provado" uma vez que não consta qualquer certidão de nascimento.
47. Uma vez que a prova de nascimento ou filiação só pode ser feita por documento adequado, nos termos do Código Civil e dos Registo Civil, entendem os Recorrentes que o Tribunal "a quo" violou o artigo 124.º, 125.º e uma vez que, não é nesta parte admissível a "livre apreciação da prova", também violou o disposto no artigo 127.º do mesmo Código.
48. Entendem os Arguidos que também existe uma manifesta contradição insanável entre a matéria considerada provada nos pontos 13 e 16 (que afirmam que foi a Diretora que editou, obteve e escreveu o artigo) com a "matéria provada" 27 e 29 que considerou que, após a jornalista AV (autora do escrito) ter elaborado o texto, não o levou à Direção.
49. Entendem os Recorrentes que o Tribunal "a quo" não fez a melhor interpretação do número 3 do artigo 31.º da Lei da Imprensa e violou o Princípio do Acusatório em Processo Penal, quando entendeu condenar a Diretora da revista "Flash!" pelo facto desta não ter feito prova de que tudo tinha feito para impedir a publicação das referidas imagens.
50. O número 3 do artigo 31.º da Lei da Imprensa, quando interpretado no sentido de que, para afastar a responsabilidade criminal do Diretor da publicação em processos crime, terá este de fazer prova de que, (i) não teve conhecimento prévio do escrito ou imagem ou que, (ii) não teve possibilidade de se opor, está em oposição com número 5 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, que prevê que "O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório."
51. Entende a Recorrente Luísa que a melhor interpretação da referida norma levaria a que fosse exigível ao Ministério Público alegar os factos constitutivos dos quais depende a responsabilidade criminal da Direção por omissão, em concreto, ter tomado conhecimento prévio e não se ter oposto a que o referido conteúdo fosse efetivamente publicado.
52. Em processo penal é ao Ministério Público e ao Assistente quem cabe alegar e fazer prova dos factos constitutivos dos quais depende a aplicação de uma norma.
53. Era necessário que tivesse sido alegada uma omissão para poder eventualmente condenar a Arguida nos termos do número 3 do artigo 31.º da Lei da Imprensa.
54. O Tribunal "a quo" violou o disposto no artigo 127.º do Código do Processo Penal, uma vez que, pese embora a Arguida Luísa não tenha prestado declarações, foi condenada, com base nas "regras de verosimilhança, da lógica, da experiência acumulada e daquilo que se pode designar por senso comum."
55. Contudo, a verdade é que "a livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso" (Ac. TRC 1 de Outubro de 2008, www.dgsi.pt)
56. A decisão nesses termos viola ainda o Princípio do dever de fundamentação que a que as decisões judiciais devem obedecer, prevista no artigo 374.º do Código do Processo Penal, uma vez quer remete a questão para uma dimensão puramente abstrata.
57. A verdade é que, não poderá ser esquecido o princípio do dever de fundamentação das decisões, mesmo quando o Tribunal recorre ao referido instituto, sob pena de violar o disposto no número 1 dos artigos 32.º e 205.º da Constituição da República Portuguesa e 374.º do Código do Processo Penal.
58. Para além disso, entendem os Recorrentes que o Tribunal "a quo" violou o "Princípio do Acusatório" e da imparcialidade quando, (i) depois de encerrada a audiência para elaboração de sentença, ordenou a sua reabertura para produção de prova (ouvir declarações do Arguido em sede de Instrução que não tinham sido ouvidas) e (ii) num segundo momento, também depois de ter encerrado a audiência, voltou a reabrir e aditou factos novos à acusação, factos esses sem os quais nunca teriam os Arguidos sido condenados.
59. A verdade é que uma verdadeira decisão imparcial, objetiva e independente só será alcançada e assegurada quando a entidade julgadora não tenha também funções de investigação preliminar e acusação das infrações, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação/pronúncia fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado (em regra o Ministério Público ou um Juiz de Instrução).
60. Sentado na sua secretária para elaborar a sentença depois de encerrado a audiência de julgamento, o Juiz do Tribunal "a quo" apercebeu-se que não tinha elementos necessários para proferir uma sentença condenatória e, em vez de absolver os Arguidos, decidiu reabrir a audiência (na data agendada para leitura de sentença) para, alegadamente nos termos do artigo 340.º do CPP, produzir nova prova.
61. A reabertura da audiência encerrada para produção de prova com fundamento no artigo 340.º do CPP é violadora daquela norma.
62. Para que se perceba, o Recorrente Fernando vinha acusado de ter "captado imagens" da Assistente (fls. 226 Acusação).
63. Após as alegações finais a Audiência de Julgamento foi encerrada e agendada data para leitura de sentença.
64. No dia em que os Arguidos comparecerem para a leitura, o Tribunal ordenou com base no artigo 340.º do CPP a reabertura da audiência para ouvir pela primeira vez as declarações prestadas pelo Arguido em sede de instrução.
65. Recorde-se que nem os Assistentes nem o Ministério Público tinha requerido tal elemento de prova no decurso da audiência.
66. Nessas declarações o Arguido explica que não teria tido qualquer intervenção na recolha das imagens, mas que teria sido a empresa dele que, posteriormente, teria as vendido à "Flash!".
67. Nesse dia, foram feitas novas alegações e novamente encerrada a audiência, agendando-se nova data para leitura.
68. Contudo, novamente na data agendada para leitura, o Tribunal entendeu agora aditar factos à Acusação, em concreto, os factos que o Arguido em sede das suas declarações em sede de Instrução tinha admitido.
69. Isto é, foi feito um aditamento de factos utilizando como molde as declarações que tinham sido anteriormente ouvidas.
70. Assim (na segunda reabertura da Audiência encerrada por duas vezes para leitura de sentença) passou a ser Acusado de ter "agido com o propósito de utilizar e vender à revista "Flash!" as fotografias da ofendida RH."
71. Mais, também a Recorrente Luísa, que inicialmente fora Acusada de "editar" e "difundir", viu a matéria que lhe estava a ser imputada para, num segundo momento em sede de audiência de discussão e julgamento (também na segunda "reabertura" da Audiência), ter sido aditado: "obter", "escrever", "publicar".
72. Assim, sempre que os factos contemplados na alteração se traduzam numa alteração da configuração dos pressupostos da responsabilidade criminal imputada ao Arguido (isto é, ao nível da forma de execução do facto típico e do título de comparticipação de que resulte o aumento do limite máximo da pena aplicável, das circunstâncias determinantes do dolo e da consciência da ilicitude criminal) estamos perante factos passíveis de alterarem a configuração da imputação da responsabilidade penal do Arguido e que, consequentemente, deverão ser tratados como alterações substanciais dos factos.
73. Recorde-se que o "facto típico" imputado ao Recorrente era o de ter "captado" as imagens.
74. Não se esquece que parte da nossa jurisprudência defende, nestes casos, a impossibilidade de qualquer "reformulação" da acusação, como decidido pela jurisprudência mais recente, nem sequer colocando a hipótese de aplicação do regime da alteração não substancial dos factos (vide neste sentido, por exemplo, os acs. da Rel. de Coimbra, de 6.07.2011, Proc. 2184/06.5JFLSB.C1 e da Rel. de Guimarães, de 7.02.2011, Proc. 269/10.2GCGMR.G1.) – Doutrina que ficou cristalizada com o Acórdão de uniformização de Jurisprudência de Novembro de 2014, referente à impossibilidade de aditamento dos elementos subjetivos em sede de audiência de julgamento.
75. Este aditamento de uma nova imputação afeta frontalmente a defesa dos Arguidos na medida em que os factos não são meramente concretizadores ou esclarecedores dos inicialmente constantes da Pronúncia.
76. É, aliás, esta perspetiva a única que tem relevância, porque, quando aos factos da acusação ou pronúncia se acrescentam outros, novos, que colidem com a defesa do Arguido, estamos perante alterações subsumíveis ao disposto no artigo 1.º, alínea f), do Código de Processo Penal.
77. Ou seja, a única posição que a 1.ª instância poderia adotar seria a de considerar que se estava perante uma alteração substancial dos factos e aplicar o disposto no artigo 359.º, ao invés do 358.º, ambos do Código de Processo Penal, e ao não o ter feito violou as referidas normas.
78. Do facto de uma "figura pública" se encontrar num local público a fazer "topless" não se pode retirar que esta manifestou a sua oposição a que as referidas imagens fossem "usadas", "recolhidas", "vendidas" ou "publicadas".
79. Pelo contrário, por se tratar de uma "figura pública" (que sabe seria reconhecida) que mostra os seios num local público, não existe aquilo que se considera uma "expetativa legítima" de privacidade.
80. Isto para concluir que o Tribunal "a quo" andou mal ao ter considerado que, tendo em conta as concretas circunstâncias, a revelação da fotografia, por ter sido recolhida num local público, constituísse uma violação do artigo 199.º do Código Penal.
81. O Arguido Fernando foi condenado por alegadamente ter "vendido" a fotografia, contudo o referido ato não se integra na previsão da alínea b), do número 2 do artigo 199.º do Código Penal, motivo pelo qual o seu comportamento não poderá ser considerado ilícito.
82. Da mesma forma, entende a Recorrente Luísa que os termos em que os factos lhe foram imputados (alegadamente ter "editado" e "difundido" as imagens) não pode ser integrado no conceito de "utilizar" que se encontra na previsão da alínea b) do número 2 do artigo 199.º do Código Penal.
83. Andou mal o Tribunal "a quo" ao considerar que o elemento "contra a vontade" não tenha de ser expressamente manifestado.
84. O Tribunal "a quo" decidiu em violação do disposto no número 3 do artigo 31.º da Lei da Imprensa, uma vez que a referida norma e a melhor interpretação da mesma faz depender a condenação da Diretora do facto desta "não se oponha, através da ação adequada, à comissão de crime" (...) "podendo fazê-lo." – Contudo nenhum dos referidos pressupostos consta da matéria provada.
85. A verdade é que nesta parte existe também, no entender da Recorrente, uma violação do princípio do “in dubio pro reo” previsto no artigo 32.º da Constituição da Republica Portuguesa, ao condenar a Diretora por esta não ter feito prova de que tudo fez para se opor a que as imagens fossem publicadas.
86. Ora, nos termos do referido artigo, existe uma presunção de inocência da qual a Arguida beneficia e que apenas poderá ser ilidida caso existam provas fortes e suficientes para tal, caso tivesse sido feita prova suficiente que esta tomou conhecimento prévio da imagens e que nada fez, podendo, para se opor a que as mesmas fossem publicadas.
87. Nos termos do número 1 do artigo 31.º do Código Penal, "o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua globalidade."
88. Isto para dizer que não pode ser criminalmente sancionado o comportamento que é considerado lícito no ordenamento civil.
89. Ora, dispõe o número 2 do artigo 79.º do Código Civil que, não carecem de autorização a divulgação de imagens quando, "a pessoa retratada assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenha, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didáticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente."
90. Ora, a verdade é que a imagem era de uma "figura pública", que se encontrava num local público, tendo por esse motivo a imagem retratado, única e exclusivamente, factos que "decorreram publicamente."
91. Diferente teria sido, como se disse, se a Assistente estivesse num local privado ou onde fosse legítimo exigir privacidade, pelo que a decisão viola o disposto no número 1 do artigo 31.º do Código Penal.
92. Entre os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, cuja regra base está contida no número 1 do artigo 483.º do Código Civil, figuram o facto voluntário e o nexo de causalidade entre o facto lesante e o dano.
93. Não existe qualquer relação direta entre dano e o valor atribuído à indemnização, pelo qual a decisão viola o disposto no artigo 563.º do Código Civil ao estabelecer que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, consagrou a doutrina da causalidade adequada.
94. É evidente que a Assistente não fez prova do nexo entre a fotografia e o alegado "dano", desde logo, e como se referiu, não foi feita sequer prova de que a Assistente seja mãe, pelo que andou mal o Tribunal "a quo" ao considerar que, "toda esta situação criou na assistente um enorme receio e um sentimento de grande angústia e ansiedade por, sendo mãe de um jovem adolescente, não saber como poderia o seu filho reagir ao ver imagens da mãe com o peito à mostra por todos os quiosques e papelarias do país."
95. A decisão está também por esse motivo em violação do disposto nos artigos 484.º e 496.º do Código Civil.
96. Isto porque os danos alegados não têm a dimensão que o artigo 496.º, n.º 1, do Código Civil exige para que fossem indemnizados.
97. A verdade é que, tendo em conta as fotografias da Assistente na revista "Playboy" de fls. ..., não se aceita que esta tivesse qualquer pudor ou preocupação na reação do seu filho ao ver imagens suas numa revista a fazer "Topless" na praia.
98. Por tudo o acima referido, entende o Recorrente que a decisão viola os artigos 483.º e 496.º, ambos do Código Civil, devendo ser revogada por outra que não condene o Recorrente no pagamento de qualquer indemnização.
Nestes termos e nos demais de direito, deverá ser revogado o despacho que determinou o aditamento dos referidos factos só assim se fazendo justiça.
16 – Este recurso foi admitido pelo despacho de fls. 1011.
17 – O Ministério Público respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 1021 a 1024).
II – FUNDAMENTAÇÃO
18 – Uma vez que no presente processo foram interpostos quatro recursos nos quais os arguidos mantêm interesse, deveremos apreciá-los pela ordem por que foram interpostos.
Antes, porém, importa traçar, mesmo que a traço largo, o enquadramento jurídico-penal das condutas em causa nestes autos já que, ao longo do processo, se verifica alguma imprecisão na determinação das normas relevantes e na definição dos seus contornos.
Os arguidos foram acusados pelo Ministério Público e pela assistente da prática de um crime de fotografias ilícitas e de um crime de devassa da vida privada, considerando o primeiro que existia entre as duas incriminações concurso aparente e apontando a segunda para a existência entre essas incriminações de uma relação de concurso efectivo.
Ultrapassada essa questão pelo despacho de pronúncia[1], que considerou, e bem[2], que os factos suficientemente indiciados integravam apenas um crime de fotografias ilícitas, há que dizer que esta incriminação, constante do n.º 2 do artigo 199.º do Código Penal, comporta duas modalidades distintas de comportamento, exigindo em ambos os casos que o acto seja praticado contra a vontade da vítima e não simplesmente, como acontece quando em causa está a tutela do direito à palavra, a sua prática sem o seu consentimento. A alínea a) tem por objecto os actos de fotografar e filmar outra pessoa, ao passo que a alínea b) se reporta à utilização e à permissão de utilização de fotografias ou de filmes, mesmo que licitamente obtidos[3].
Este crime[4] é punido, em geral, com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias, sendo essa pena elevada de um terço nos seus limites mínimo e máximo se o facto for praticado através da comunicação social – artigos 199.º, n.º 3, e 197.º, alínea b), do Código Penal.
Se a publicação das imagens for feita através da imprensa são aplicáveis ao comportamento, para além das normas gerais, as que se encontram na Lei da Imprensa (Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro). É o que estabelece o n.º 1 do artigo 30.º desse diploma.
A este crime não é aplicável o n.º 2 desse mesmo preceito porque o Código Penal prevê já uma agravação da pena no caso de o crime ter sido cometido através da comunicação social, assim como não lhe é aplicável o n.º 2 do artigo 31.º porquanto dos factos indiciados nas fases preliminares e dos factos provados em julgamento não consta qualquer alusão a que as imagens tenham sido publicadas sem o consentimento de quem as criou.
São-lhes, porém, aplicáveis os n.ºs 1 e 3 do artigo 31.º da Lei da Imprensa, disposições nas quais se estabelecem formas específicas de autoria e participação, que não excluem a aplicação dos artigos 26.º e 27.º do Código Penal.
É este, em síntese, a nosso ver, o quadro das disposições jurídicas de natureza substantiva a ter em conta neste caso.
19 – Dito isto, apreciemos então os recursos interpostos pelos arguidos pela ordem indicada.
O primeiro recurso tem como objecto o despacho proferido no dia 13 de Março de 2015, no qual a Sr.ª juíza decidiu que o Ministério Público tinha legitimidade para deduzir a acusação de fls. 224 a 229, que atrás transcrevemos, por a queixa apresentada pela ofendida, embora mencionando apenas o nome da arguida, ser extensiva aos restantes comparticipantes no crime.
Analisemos então essa questão.
Os arguidos foram acusados e condenados pela prática de um crime de fotografias ilícitas p. e p. pelos artigos 199.º, n.º 2, e 197.º, alínea b), do Código Penal e pelos artigos 30.º, n.º 1, e 31.º, n.ºs 1 e 3, da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro, crime que, como decorre dos artigos 199.º, n.º 3, e 198.º do Código Penal, tem natureza semi-pública por o procedimento criminal depender de queixa.
Para que o Ministério Público tenha legitimidade para promover um processo por um crime semi-público é necessário que o ofendido ou as outras pessoas para o efeito indicadas na lei lhe dêem conhecimento dos factos pelos quais pretendem que seja exercida a acção penal – artigo 49.º, n.º 1, do Código de Processo Penal – «no prazo de seis meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores» – n.º 1 do artigo 115.º do Código Penal –, sob pena de esse direito se extinguir.
Caso exista uma pluralidade de pessoas responsáveis pelo crime, «[a] apresentação da queixa contra um dos comparticipantes no crime torna o procedimento criminal extensivo aos restantes» – artigo 114.º do Código Penal –, assim como «[o] não exercício tempestivo do direito de queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes, nos casos em que também não puderem ser perseguidos sem queixa» – artigo 115, n.º 3, do mesmo diploma legal.
Da conjugação destas normas resulta que, no caso de existir uma pluralidade de pessoas responsáveis pela prática de um crime semi-público, o prazo de 6 meses para o exercício do direito de queixa se conta a partir do momento em que o titular desse direito tiver tido conhecimento do facto e, pelo menos, da identidade de um dos seus agentes.
Se, nesse prazo, o titular do direito de queixa não exercer esse direito, o mesmo extingue-se, não obstante apenas ter tido conhecimento da existência ou da identidade de outros comparticipantes mais tarde ou de no prazo de 6 meses não ter mesmo chegado a conhecer a identidade dos outros responsáveis.
Extinto o direito de queixa quanto a um dos comparticipantes, extinto fica o direito quanto aos restantes.
Se, pelo contrário, o titular tiver exercido o direito de queixa dentro do prazo de 6 meses contado a partir do conhecimento do facto e da identidade de um dos comparticipantes, essa queixa estende-se aos restantes.
As normas em causam são, como se vê, harmónicas e coerentes, não existindo entre elas, ao contrário do que por vezes se vê sustentado, qualquer contradição.
No caso dos autos, como se pode ver de fls. 2 a 12, a assistente apresentou queixa contra determinadas pessoas, entre as quais se encontrava a arguida, mas não o arguido, manifestando contudo vontade de que o procedimento criminal fosse instaurado não só contra quem tinha utilizado ou permitido que fossem utilizadas as fotografias, mas também contra quem a tinha fotografado sem a sua autorização e contra a sua vontade. É o que resulta claramente dos pontos 14, 18 e 34 dessa queixa. Acresce a isso o facto de a própria qualificação jurídica da conduta feita pela queixosa, que invoca o n.º 2 do artigo 199.º do Código Penal, não fazer qualquer menção de uma específica alínea.
Uma vez que a queixa se refere às duas modalidades do comportamento, e não porque existisse, ao tempo em que o despacho recorrido foi proferido, qualquer situação de comparticipação[5], entendemos que o Ministério Público tinha legitimidade para promover o processo e deduzir acusação contra os dois arguidos.
Improcede, por isto, o primeiro recurso interposto pelos arguidos.
20 – Uma vez que os arguidos decaíram totalmente no recurso que interpuseram são responsáveis pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade deu lugar (artigos 513.º e 514.º do Código de Processo Penal, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro).
De acordo com o disposto o n.º 9 do artigo 8.º do Regulamento das Custas Processuais[6] e a Tabela III a ele anexa a taxa de justiça varia entre 3 a 6 UC.
Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa, para cada um dos recorrentes, em 4 UC.
21 – Debrucemo-nos agora sobre o segundo recurso interposto, este apenas pelo arguido Fernando, aquele que tem como objecto o despacho proferido na sessão da audiência realizada no dia 2 de Junho de 2015, através do qual o Sr. juiz decidiu reabrir a fase de discussão e determinou que se reproduzissem as declarações prestadas pelo recorrente na instrução.
O presente recurso envolve a ponderação de duas questões diferentes[7]. Uma primeira que tem a ver com a delimitação da audiência, com a determinação precisa do seu início e do seu “terminus”, e uma segunda que respeita à possibilidade de reabertura da fase da discussão depois de esta ter sido encerrada.
Analisemos então cada uma delas separadamente.
De acordo com o n.º 3 do artigo 329.º do Código de Processo Penal, depois de ter sido realizada a chamada das pessoas convocadas para a audiência e de o rol dos presentes e dos faltosos ter sido comunicado ao presidente, «o tribunal entra na sala e o presidente declara aberta a audiência».
Depois de realizados os actos introdutórios, decorre a produção de prova relativa à questão da culpabilidade do arguido, finda a qual têm lugar as alegações orais e as últimas declarações do arguido. Depois de o tribunal ter dado a este último a possibilidade de invocar mais alguma coisa em sua defesa, é encerrada a discussão – artigo 361.º, n.º 2, do Código de Processo Penal –, sem prejuízo de poder haver lugar à reabertura da audiência para produção de prova suplementar necessária para a escolha e determinação da sanção – artigo 371.º do mesmo diploma.
A audiência apenas é encerrada com a leitura da sentença – artigo 373.º daquele Código – e com a eventual breve alocução ao arguido – artigo 375.º n.º 2, daquele diploma[8].
A reabertura da fase da discussão e, consequentemente, a produção de nova prova relativa à questão da culpabilidade apenas pode ter lugar, a nosso ver, nos termos previstos no n.º 4 do artigo 360.º do Código, quando, em casos excepcionais, durante as alegações, se revelar indispensável para a boa decisão da causa a produção de meios de prova supervenientes[9].
Em face dos termos em que é prevista a reabertura da fase da discussão, que o Código limita temporal e materialmente, consideramos não ser aplicável em processo penal o regime para a reabertura da audiência previsto na parte final do n.º 1 do actual artigo 607.º do Código de Processo Civil, que corresponde à parte final do n.º 1 do artigo 653.º do anterior diploma[10].
Não podia, por isso, o Sr. juiz, depois de ter encerrado a fase de discussão e sem que existisse qualquer vício que importasse sanar, reabrir essa fase da audiência e determinar a produção de um meio de prova que, de forma alguma, se pode considerar como superveniente.
Procede, portanto, o segundo recurso interposto, neste caso, apenas pelo arguido Fernando.
A procedência desse recurso, pela repercussão que tem na tramitação subsequente e na prova valorada para a formação da convicção do tribunal, implica a revogação do despacho recorrido e a invalidade de todos os actos posteriores que por ele puderam ser afectados, entre os quais se contam o terceiro despacho recorrido e a sentença proferida, o que impede a apreciação dos recursos interpostos pelos arguidos dessas decisões.
III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 3.ª secção deste Tribunal da Relação em:
a) Julgar improcedente o recurso interposto pelos arguidos Fernando e Luísa do despacho proferido no dia 13 de Março de 2015.
b) Condenar cada um dos recorrentes no pagamento das custas desse recurso, com taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) UC.
c) Julgar procedente o recurso interposto pelo arguido Fernando do despacho proferido no dia 2 de Junho de 2015, revogando esse despacho, o que implica a invalidade de todo o processado posterior que dele depende e que por ele pode ser afectado, entre o qual se contam as duas outras decisões recorridas.
d) Não apreciar os recursos interpostos dessas decisões.
²
Lisboa, 18 de Novembro de 2015
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(Carlos Rodrigues de Almeida)
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(Vasco de Freitas)
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[1] Que parece ter ignorado a existência de uma acusação deduzida pela assistente, a que ninguém atendeu.
[2] Se bem que não tenha retirado da matéria narrada as valorações jurídicas relativas ao pretenso crime de devassa da vida privada.
[3] Com esta redacção do preceito, que foi introduzida pela Lei n.º 48/95, de 15 de Março, o legislador consagrou uma solução dualista (ver, neste sentido, desde logo, ANDRADE, Manuel da Costa in «Sobre a Reforma do Código Penal Português – Dos crimes contra as pessoas, em geral, e das gravações e fotografias ilícitas, em particular», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, n.º 2 a 4, Abril de 1993, p. 427 e ss, em especial p. 452 e 497.
[4] Costa Andrade refere que «o artigo 199.º contém duas incriminações autónomas – a saber: gravações e fotografias ilícitas – preordenadas à tutela de bens jurídicos distintos: o direito à palavra e o direito à imagem» (ANDRADE, Manuel da Costa, in «Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial», Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, p. 1185.
[5] E não porque a acusação do Ministério Público, a acusação da assistente e o despacho de pronúncia se tenham referido a qualquer situação de comparticipação entre os arguidos, antes lhe imputando a “autoria material” do crime. A referência à existência de comparticipação apenas surgiu na sentença, na qual os arguidos foram condenados como co-autores do crime de fotografias ilícitas.
[6] Redacção dada pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro.
[7] Uma outra questão se poderia colocar. Ela tem a ver com a possibilidade legal de, num processo instaurado em 2010 por factos praticados nesse mesmo ano, ser aplicada a redacção dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, à alínea b) do n.º 1 do artigo 357.º do Código de Processo Penal. Isto porque, embora a lei processual penal seja de aplicação imediata, a lei nova «não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar» «agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa» – artigo 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal. Essa questão só não se coloca neste caso porque o artigo 4.º, n.º 2, da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, contém uma disposição específica sobre a aplicação no tempo do artigo 357.º do Código de Processo Penal e porque o primeiro interrogatório do arguido Fernando, realizado ainda em fase de inquérito, teve lugar em 11 de Julho de 2013 (fls. 214), já depois de entrar em vigor aquele diploma.
[8] Tal como sustentámos no ponto 29 do acórdão proferido no recurso 33/01.0GBCLD.L1-3, consultável em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/.
[9] Daí, como já temos dito por diversas vezes, o cuidado que os diferentes sujeitos processuais devem ter na preparação da audiência para que nela possa ser produzida, examinada, lida, ouvida e visualizada toda a prova que possa e deva ser valorada pelo tribunal, ao contrário do que parece acontecer em muitos dos processos que sobem em recurso a este tribunal.
[10] Tal como já resultava do ponto 30 e da nota 15 do citado acórdão deste tribunal.
