| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA 7ª SECÇÃO CÍVEL
I - C, P, A, S, Lda., intentaram contra DB (Portugal), S. A., a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, pedindo:
a) Se declare que a ré incumpriu os seus deveres pré-contratuais e contratuais para com os autores, violando com culpa grave e com dolo, por acção e omissão, o princípio da boa fé, no âmbito da responsabilidade pré-contatual e que dessa actuação culposa resultaram danos para aqueles, pelo que a ré se constituiu na obrigação de os indemnizar.
b) Se condene a ré a pagar aos autores, a título de indemnização, a importância global de € 263.351,83, sendo € 62.793,83 ao autor C, € 72.793,83 ao autor P, € 51.396,91 ao autor A e € 76.367,26 à sociedade autora.
Alegaram, em síntese, que os autores e a ré estabeleceram contactos e desenvolveram relações com vista à celebração, entre uns e outra, de um acordo, tendo a ré criado nos autores a convicção de que o mesmo ocorreria em determinados moldes; que tal acordo não chegou a ser outorgado por o texto final dele, apresentado pela ré aos autores, não ter correspondência na convicção criada, do que resultaram danos para os autores.
Houve contestação.
Seleccionados os factos assentes e elaborada a base instrutória, autores e réu apresentaram reclamações, sendo que apenas uma das deduzidas por este último foi deferida.
Realizado o julgamento, foi proferida decisão sobre a matéria de facto, o réu apresentou alegações quanto ao aspecto jurídico da causa e seguiu-se sentença que, julgando a acção parcialmente procedente condenou a ré a pagar à autora sociedade a quantia de € 71.085,58, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde 9 de Junho de 2004 e até efectivo pagamento e absolveu a ré dos pedidos de condenação no pagamento das indemnizações pedidas pelos demais autores.
Ambas as partes apelaram.
Os autores nas alegações apresentadas, pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por outra que condene a ré a pagar ao autor P o montante de € 60.026,82, sendo € 30.026,82 a titulo da antiguidade e € 30.000,00 a título de danos não patrimoniais e ao autor A o montante de € 36.180,73, sendo € 16.180,73 a título de antiguidade e € 20.000 a titulo de danos não patrimoniais, quantias acrescidas de juros de mora à taxa legal, formulam as seguintes conclusões:
1. Relativamente ao objecto do presente recurso, tendo em conta a sua delimitação supra, cumpre sublinhar que tendo o tribunal entendido de forma clara que os deveres de boa-fé e lealdade não foram cumpridos pela R., é apenas a medida do dever de indemnizar que os recorrentes aqui põem em causa.
2. E neste domínio frisar que o dever de indemnizar os danos sofridos pelo lesado redunda na forma de colocar o lesado quanto possível na situação em que se encontraria se não fosse a lesão.
3. E lesado é tanto a A. Sociedade como os AA. A e P.
4. Ora, o tribunal entendeu que os AA. estavam convictos da viabilidade da proposta de agentes financeiros e que estavam convictos do interesse do projecto e que "foi nesse contexto que os AA A e P puseram termo à sua relação de trabalho com o B" (ponto 30 da matéria de facto dada por provada).
5. Designadamente que foi nesse contexto que A se demitiu no dia 22 de Janeiro de 2001, e que nessa data contava com 10 anos de antiguidade (pontos 40 e 42 da matéria de facto provada).
6. E que foi nesse contexto que P se considera desvinculado dos quadros a partir de 20 de Março de 2001, contando nessa data com 17 anos de antiguidade (pontos 46 e 48 da matéria de facto)
7. O que delimita o âmbito dos danos ressarcíveis será a sua ligação causal ao acto ilícito entendidos nos termos do art. 563º ao estatuir que “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, 1, 4ª ed., págs. 215 e segs. e Menezes Cordeiro, O Direito, ano 125, 1993, I- II; págs. 165 e segs).
8. O princípio básico da indemnização consiste em se abrangerem nela todos os danos sofridos pelo lesado, desde que adequadamente ligados, por um nexo causal, ao facto gerador da responsabilidade.
9. Ora, a ligação causal entre o comportamento dos AA aquando da desvinculação com o B e a confiança depositada no projecto DB "regada" pelos seus responsáveis está, conforme explanado, demonstrado nos autos.
10. Nesse sentido, frustradas as expectativas criadas pelo DB são também lesados os AA que assim devem ser ressarcidos no montante de 16.180,73 (A) e 30.026,82 (Paulo Simões) correspondendo ao valor a que teriam direito por conta da antiguidade que cada um tinha na instituição B nos termos da legislação laboral aplicável à data dos factos, artigo 13° do DL 64-A/89 de 27/02.
11. Igualmente provado ficou que os AA A e P ficaram profundamente abalados ao aperceber-se de que o projecto em que haviam investido não se iria concretizar, ambos tendo sido enganados pela R. (pontos 43, 44, 49 e 50 da matéria de facto dada por provada)
12. Mais uma vez se diz que tendo o tribunal estabelecido o nexo entre, por um lado, a desilusão, o engano, a afectação da imagem perante empresas e particulares a quem os AA tiveram que comunicar o fim do projecto que estavam convencidos de que iriam iniciar (sic) e, por outro, o comportamento da R. que contribuiu para a não concretização do negócio, é
 inegável a presença de todos os elementos conducentes à responsabilização da R (ilicitude, culpa, nexo de causalidade, dano).
13. Nessa medida, não se conformando com a decisão proferida pelo tribunal a quo no que respeita à absolvição da R. pelos danos não patrimoniais sofridos pela R. (sic) requer-se a sua condenação no pagamento aos AA. A e P, respectivamente, no montante de € 20.000 e 30.000
14. Por fim, relativamente aos créditos reclamados pelas facturas supra enunciadas relativamente a bens e serviços prestados pela A. sociedade à R. regista-se a contradição da fundamentação de facto e de direito da sentença que por um lado dá por provado que a R. facultou à A. sociedade a angariação de negócios e que lhe prometeu pagar a comissão, e por outro lado, manifesta a improcedência do pedido, contradição pela qual se argui nulidade nos termos do artigo nos termos 668° n°1 alínea d) do CPC.
15. E mesmo que assim não se entendesse, tendo em conta a prova dos factos supra (que a R. facultou à A. a angariação de negócios e lhe prometeu pagar comissões), tendo em conta que a R. nunca refutou a prestação dos serviços em causa, como demonstra a sua contestação (maxime, artigos 307° e ss.) bem como dos documentos juntos com requerimento a fls. 727, considerando que a R. não logrou provar a excepção que invocou, deve esta ser condenada no pagamento do montante de € 7126,28 a titulo de comissões a receber pelos serviços prestados pela A. Sociedade à R.
Nas contra-alegações apresentadas, o réu sustentou a improcedência desta apelação, fazendo notar, além do mais, que os autores, tendo referido na p. i. as indemnizações por antiguidade que lhe seriam devidas pelo réu como ressarcimento de danos causados, acabaram por não deduzir o pedido correspondente, pelo que não podem pretender agora suscitar questão atinente a pretensões que não formularam.
Por seu lado, o réu, nas alegações apresentadas, formulou as profusas e extensíssimas[1] conclusões que passamos a transcrever:
A) Vem o presente recurso interposto da sentença que condena o ora Apelante a pagar à sociedade apelada a quantia € 71.085,58, acrescida de juros à taxa legal desde 9 de Junho de 2004;
B) Fundava-se o pedido de condenação do Apelante na alegada violação, pelo D.. de deveres pré-contratuais: alegadamente a falta de prestação de informação e a prestação de informações erradas em notícias e divulgações públicas, nos documentos de candidatura e na minuta contratual inicialmente submetida aos Apelados, que terão, na perspectiva destes, criado expectativas para um negócio que estes consideram que, afinal, era substancialmente diverso;
C) Tendo em conta os fundamentos dos pedidos e da defesa é forçoso concluir que o Tribunal a quo não seleccionou todos os factos alegados com relevância para a decisão da causa e do pleno cumprimento da justa composição do litígio tendo em conta a verdade material, por se tratarem de factos que ocorreram e que foram devidamente transmitidos aos Apelados, sendo demonstrativos, por um lado, da lisura do comportamento do D, e da falta de fundamento na ruptura de negociações pelos Apelados;
D) Da selecção deficiente dos factos relevantes decorre a nulidade da sentença recorrida nos termos do disposto no n° 2 do artigo 660° e alínea d), do n° 1 do artigo 668° do CPC, sendo qualquer interpretação e aplicação de tais normas noutro sentido perfeitamente inconstitucional, por violação do direito fundamental ao acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva (artigo 20° da Constituição da República Portuguesa);
E) Sob pena do referido em D), e porque se tratam de factos relevantes, designadamente para a avaliação do carácter preliminar e inicial das primeiras divulgações públicas do projecto e provados, e estando os mesmos demonstrados pela expressa admissão por acordo, deve ser ampliada a matéria assente, considerando-se admitido por acordo que no ano de 1999 o Apelante deu publicamente a conhecer em Portugal a sua intenção de criar uma rede de Agentes financeiros sedeados no país que promovessem e comercializassem produtos bancários em nome e representação do Apelante (com a redacção sugerida supra);
F) Sob pena do referido em D), e porque se tratam de factos relevantes, designadamente para a avaliação cabal do tipo de informação que era veiculada, sua natureza preliminar e fora do âmbito negocial nos documentos cujo teor é parcialmente considerado nos pontos 1 e 2 da fundamentação de facto, e estando os mesmos demonstrados por esses mesmos documentos, deve ser ampliada a redacção do ponto 2 dos fundamentos de facto da sentença por forma a nela incluir as citações alegadas no artigo 69° da Contestação (com a redacção sugerida supra);
G) Sob pena do referido em D), e porque se tratam de factos relevantes, designadamente para a avaliação do tipo de informação que era veiculada, sua natureza preliminar e fora do âmbito negociai nos documentos cujo teor é parcialmente considerado no ponto 4 da fundamentação de facto, e estando os mesmos demonstrados por esse mesmo documento, deve ser ampliada a redacção do ponto 4 dos fundamentos de facto da sentença por forma a nela incluir as citações alegadas nos artigos 81°, 82°, 83° e 87° da Contestação (com a redacção sugerida supra);
H) Sob pena do referido em D), e porque se tratam de factos relevantes, designadamente para a avaliação do tipo de informação que era veiculada, sua natureza preliminar e fora do âmbito negociai nos documentos cujo teor é parcialmente considerado no ponto 5 da fundamentação de facto, e estando os mesmos demonstrados por esses mesmos documentos, deve ser ampliada a redacção do ponto 5 dos fundamentos de facto da sentença por forma a nela incluir as citações alegadas nos artigos 44° e 47° da Contestação (com a redacção sugerida supra);
I) Sob pena do referido em D), e porque se tratam de factos relevantes, designadamente, no que diz respeito ao fee inicial, por se reportar a informação tornada pública idêntica à transmitida negocialmente aos Apelados, tendo o Apelante alegado que a informação divulgada em cada momento na imprensa correspondia às informações que podiam ser divulgadas pelo D tendo em conta a fase de implementação do projecto do momento em causa, deve ser ampliada a matéria assente com o teor do documento alegado no art. 122º da contestação, provado desde já documentalmente (com a redacção sugerida supra).
J) Sob pena do referido em D), e tratando-se de matéria relevante por se reportar à alegada confiança frustrada dos Apelados na participação de sociedades no Projecto, impõe-se considerar excessivo, por não corresponder ao teor do documento, o fundamento de facto constante do ponto 8, na parte em que contém a citação "A rede de agentes financeiros...será constituída por pessoas singulares e colectivas", substituindo-se tal referência com uma nova alínea da matéria assente, resultante do admitido por acordo nos artigos 50° da Petição Inicial e 108° da Contestação (com a redacção sugerida supra);
K) Sob pena do referido em D), e porque se tratam de factos relevantes, designadamente para a avaliação do tipo de informação que era veiculada quanto a custos (nomeadamente finalidade do fee inicial) e quanto ao uso de imagem e marcas do D e a sua natureza preliminar, no pack de candidatura cujo teor é parcialmente considerado no ponto 8 da fundamentação de facto, e estando os mesmos demonstrados por esse mesmo documento, deve ser ampliada a redacção do ponto 8 dos fundamentos de facto da sentença por forma a nela incluir as citações alegadas nos artigos 110°, 114° a 116° e 119° da Contestação (com a redacção sugerida supra);
L) Sob pena do referido em D), e porque se tratam de factos relevantes, designadamente para a avaliação da natureza preliminar, porque incompleta, da informação constante da minuta de contrato incluída no pack de candidatura cujo teor é parcialmente considerado nos pontos 9 e 10 da fundamentação de facto, e estando os mesmos demonstrados por esse mesmo documento, deve ser ampliada a matéria de facto por forma a reflectir-se o alegado, e demonstrado documentalmente, no artigo 131° da Contestação (com a redacção sugerida supra);
M) Sob pena do referido em D), e porque se tratam de factos relevantes, designadamente para a intervenção do Apelante (para os apelados, de incentivo, para o Apelante, de mera indicação) na indicação do objecto da sociedade a constituir, porque incompleta a referência, no ponto 23 dos fundamentos de facto face ao alegado no artigo 162° da Contestação e ao teor do documento de fis 366, deve tal fundamento de facto ser ampliado contemplando-se o teor de tal documento (com redacção sugerida supra);
N) O Tribunal a quo, que cuidou de seleccionar o teor de documentos que se reportam a fase anterior às negociações, e à fase inicial das mesmas, desconsiderou completamente os factos, comprovados aliás documentalmente, alegados que se reportam aos termos em que foram finalizados os contactos mantidos tendo em vista a celebração do contrato nos termos da minuta dada por provada na alínea U) da matéria assente, sendo tais factos relevantes para concretamente serem apreciados os motivos que, à data dos factos, os Apelados alegavam para não assinarem o contrato, quer para a avaliação da conduta dos Apelados, quer tendo em conta a conduta de demais interessados (que não "abandonaram" o projecto e viram a sua pretensão de integrarem as sociedades no projecto), quer para a avaliação da conduta do Apelante (que nesses documentos afirmou que iria desenvolver diligências para contemplar as sociedades no projecto, o que veio a conseguir, como resultou de depoimentos testemunhas).
O) Assim sendo, e sob pena do que se refere em D) supra, impõe-se ampliar a matéria de facto, contemplando-se os factos alegados, admitidos por acordo e/ou provados documentalmente: no artigo 329° da Petição Inicial, face ao concreto teor do documento e ao alegado no artigo 263° a 266° da Contestação; Documento n° 21 junto à Petição Inicial e o alegado no artigo 263° da Contestação; Documento n° 21 junto à Petição Inicial e o alegado no artigo 265° da Contestação; artigo 330° da Petição Inicial, artigo 267° da Contestação e teor do Documento n° 22 junto à Petição Inicial; teor do documento e o alegado na primeira parte do artigo 269° da Contestação; teor do documento e artigo 270º da contestação; parte do artigo 332° da Petição Inicial na parte em que é admitida no artigo 271° da Contestação; teor do documento e artigo 271º da Contestação; teor do Documento 25 junto à Petição Inicial e o alegado nos artigos 278°, 280° e 283° da Contestação; artigo 337° da Petição Inicial e teor do documento dado por integralmente reproduzido no artigo 285° da Contestação, sem prejuízo das referências baseadas no conteúdo que são feitas nos artigos 287° a 291° da Contestação (conforme redacção sugerida supra);
P) Sob pena do referido em D), e porque relevante para a concreta avaliação da lisura do comportamento do Apelante e da correcção das informações transmitidas, para além da matéria considerada no quesito 12° (ponto 31 da matéria de facto), impunha-se considerar o facto alegado no artigo 190° da Contestação, novo e totalmente diverso, cuja ocorrência não se contempla na resposta ao mesmo, pelo que deve ampliar-se a matéria de facto, remetendo para a 1a Instância para produção de prova, a questão de saber se se verificou o alegado no artigo 190° da Contestação (com a redacção sugerida supra);
Q) Sob pena do referido em D), e porque essenciais para a cabal compreensão quer do teor da minuta referida no ponto 20 dos fundamentos de facto, quer do teor da carta de fls. 486 indevidamente não especificada pelo Tribunal a quo, quer da verdade (ou inverdade) subjacente ao quesito 16°, e à resposta que ao mesmo foi dada e contemplada no ponto 33 dos fundamentos de facto, impõe-se ampliar a matéria de facto, remetendo para a 1ª Instância para a produção de prova, a questão de saber se se verificou o alegado nos artigos 218° e 289° da Contestação (com a redacção sugerida supra no que diz respeito aos motivos da eliminação das sociedades da minuta de contrato e da abertura do D a inclui-las no projecto);
R) Sob pena do referido em D), e porque essenciais para a plena compreensão do que efectivamente foi transmitido aos Apelados — para dessa forma se avaliar se são coerentes e tuteláveis as pretensas expectativas por aqueles invocadas - impõe-se ampliar a matéria de facto, remetendo para a 1a Instância para a produção de prova, a questão de saber se se verificou o alegado nos artigos 146°, 261 ° e 187° da Contestação (com a redacção sugerida supra)
S) Sob pena do referido em D), e porque essenciais para a plena compreensão de como foi efectivamente implementado o Projecto Promotores – o qual contempla desde o início as sociedades dos promotores individuais, sendo isso essencial para a anulação do que se respondeu ao quesito 14 (ponto 32 dos fundamentos de facto) - impõe-se ampliar a matéria de facto, remetendo para a 1ª Instância para a produção de prova, a questão de saber se se verificou o alegado nos artigos 93°, 940, 266°, 295° e 296° da Contestação (com a redacção sugerida supra);
T) A fundamentação da resposta à matéria de facto é equívoca porque são feitas afirmações que não se encontram reflectidas na prova produzida;
U) Outro equívoco constante da fundamentação à matéria de facto resulta de se terem dado respostas a factos recorrendo-se a depoimentos testemunhais totalmente contraditórios quanto a esses mesmos factos, sem que se fundamente por que razão a resposta dada resulta de tais depoimentos, não se permitindo, assim, compreender o iter decisório, tal como se verifica, por exemplo, na resposta ao quesito 1° (ponto 27 dos fundamentos de facto);
V) E finalmente, outro equívoco grave suscitado pela fundamentação à matéria de facto resulta de ter sido considerada prova documental – por vezes a única prova que sustentou a resposta a inúmeros factos, designadamente a resposta aos quesitos 24 e seguintes – limitando-se o Tribunal a quo a listar tais documentos sem especificar os fundamentos pelos quais tais documentos foram decisivos para a convicção, em manifesta violação do dever de fundamentação tal como imposto pelo n° 2 do artigo 653° do CPC;
W) O carácter equívoco e deficiente da fundamentação da resposta à matéria de facto é elucidativo de que a convicção do Tribunal a quo não tem, quanto a certos pontos da matéria de facto, suporte razoável naquilo que resulta da prova efectivamente produzida;
X) Tal é o que se verifica com a resposta aos pontos 13 e 14 da Base Instrutória (ponto 32 da fundamentação de facto) pois, quer pelas respostas directas aos quesitos, quer em contraditório, quer pelas respostas a outras questões constata-se que dos depoimentos de J (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 1330 rotações – Lado B, registo n° 418, acta de 9.10.2006) M (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 0963 rotações – Lado B, registo n° 424;, acta de 10,01.2007) S (depoimento registado em suporte magnético cassete n° 1-0963 rotações até à cassete n° 2, 0655 rotações – Lado B, registo n° 424, acta de 10.01.2007) N (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 2084 rotações – Lado B, registo n° 428; acta de 7.02.2007) e F (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 2015 rotações – Lado B, registo n° 433 acta de 19.03.2007) não resulta qualquer prova de que "A R. incentivou os AA. A, P e A a constituírem a sociedade A. e a investirem", resultando antes que nenhuma referência concreta a "incentivo" foi feita e que em 1999 os Apelados tiveram a intenção e interesse de se candidatar ao Projecto Agentes Financeiros, não tendo tido, até então, qualquer contacto com o D;
Y) E o mesmo se passa com a resposta ao ponto 12° da Base Instrutória (ponto 31 da fundamentação de facto) pois pelas respostas directas ao quesito que se perguntava, quer em contraditório, quer pelas respostas a outros quesitos é forçoso concluir que dos depoimentos de M (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 0963 rotações – Lado B, registo n° 424;, acta de 10.01.2007) J (depoimento registado em suporte magnético cassete n° 1-0963 rotações até à cassete n° 2, 0655 rotações – Lado B, registo n° 424, acta de 10.01.2007) e F (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 2015 rotações – Lado B, registo n° 433 acta de 19.03.2007) não resulta qualquer prova de que quaisquer afirmações feitas pelo D — cujo sentido não se procurou indagar nestes autos, como decorre de P) supra — tenham sido feitas antes dos Apelados terem a intenção de constituir uma sociedade e da sua convicção da viabilidade do projecto, mas sim, que foram feitas afirmações sobre a viabilidade do projecto.
Z) Ao exposto acresce que considerar que tais afirmações fundaram a convicção dos Apelados na viabilidade do projecto como contemplando sociedades constitui uma conclusão da sentença recorrida que manifestamente contradiz a resposta ao quesito 1 °.
AA) Impunha-se, pois, uma resposta restritiva ao quesito 12° dado apenas se ter provado ter sido afirmada a viabilidade do projecto a partir de 2001, sem se ter provado se se reportava à viabilidade em geral do projecto ou à viabilidade de todos e cada um dos aspectos referidos no pack de candidatura, e isto sem prejuízo do que se conclui em P).
BB) Tal é o que decorre, quer dos depoimentos referidos em Y, quer dos depoimentos de FS (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 — 0000 rotações, até cassete n° 2 às 0775 rotações — Lado A, registo n° 430; acta de 26.02.2007) JF (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 2 — 0775 rotações, Lado- A até às 1606 rotações - Lado B, registo n° 430; acta de 26.02.2007) e Sérgio L (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 2 — 0000 rotações, até às 2084 rotações — Lado B, registo n° 428; acta de 7.02.2007).
CC) Constitui também erro de julgamento a resposta dada ao ponto 16° da Base lnstrutória (ponto n° 33 da fundamentação de facto) pois ela não só resulta de não terem sido considerados os factos referidos em O) e S), como é contrária à prova produzida em que se funda — o documento de fls. 486 e o depoimento da testemunha Maximiano Domingos — e depoimento de MD (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 — 0000 rotações, até às 1298 rotações — Lado A, registo n° 440; acta de 2.05.2007), pois desse documento, e depoimento, em conjugação com os depoimentos de JF (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 2 – 0775 rotações, Lado- A até às 1606 rotações - Lado B, registo n° 430; acta de 26.02.2007) e S V (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 2 – 0000 rotações, até às 2084 rotações – Lado B, registo n° 428; acta de 7.02.2007).
DD) Impõe-se, pois, anular a resposta ao quesito 16° e considerar os factos referidos em O) e S) após o que, produzida a respectiva prova, e caso da mesma resulte o que resultam (sic) dos depoimentos supra referidos, se deverá dar como não provado o facto aí questionado.
EE) Da mesma forma, é errónea, porque não resulta da prova produzida pelos depoimentos das testemunhas, não resultar (sic) dos depoimentos das testemunhas J (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 1330 rotações – Lado B, registo n° 418, acta de 9.10.2006) M (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 0963 rotações – Lado B, registo n° 424; acta de 10.01.2007) S (depoimento registado em suporte magnético cassete n° 1-0963 rotações até à cassete n° 2, 0655 rotações -- Lado B, registo n° 424, acta de 10.01.2007) N (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 2084 rotações – Lado B, registo n° 428; acta de 7.02.2007) F (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 2015 rotações – Lado B, registo n° 433 acta de 19.03.2007) MD (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 1298 rotações – Lado A, registo n° 440; acta de 2.05.2007) a resposta dada aos Pontos 17° a 20° da Base instrutória (pontos n° 34 e 35 da fundamentação de facto), que deve ser anulada dando-se como não provada (sic).
FF) De resto, a fundamentação de tais respostas, em tais depoimentos, não é de todo consentânea com a circunstância de algumas testemunhas referidas nem sequer terem sido indicadas aos quesitos em questão.
GG) A resposta dada ao ponto 26° da Base Instrutória, na parte em que dá como provada a compra de consumíveis pela Sociedade Apelada (vide ponto 38 dos fundamentos de facto), não resulta dos documentos em que se fundamenta, de fls. 1121 (facturas do C, onde foi aposto o nome da Sociedade Apelada) e de fls. 1124 (facturas da O, onde foi aposto o nome da Sociedade Apelada), suscitando-se dúvidas quanto à veracidade do facto face a tais documentos, pelo que deve a mesma ser, nessa parte, eliminada, sob pena de incumprimento do disposto no n° 1 do artigo 342° do Código Civil;
HH) A resposta dada ao ponto 27° da Base Instrutória (vide ponto 38 dos fundamentos de facto), funda-se em recibo (Doc. 14 junto pelos Apelados em audiência) cujo emitente é ininteligível pelo que não resulta de tal documento que o pagamento nele atestado tenha sido feito à Arquiredes – Arquitectura de Redes e Serviços, Lda. a quantia de Esc. 117.000$00, como se respondeu, o que determina o erro da resposta que desta forma deve ser, alterada a resposta para "Não Provado", atenta a falta de prova;
II) A resposta dada ao ponto 29° da Base Instrutória (vide ponto 38 dos fundamentos de facto), é contrária ao documento de fls. 1085, quanto ao valor nele constante (inferior ao provado), e porque o mesmo não constitui um documento contabilístico que comprove um pagamento (mas antes uma declaração testemunhal proibida nos termos dos artigos 639° e seguintes do CPC), impõe-se a alteração da resposta dada para "Não Provado", atenta a falta de prova.
JJ) A resposta dada aos pontos 30° e 36° da Base Instrutória (vide ponto 38 dos fundamentos de facto), funda-se em facturas relativas a mobiliário da O e da M juntas como Docs. 16 (fls. 1127 e Seg.) e 2 (fls. 1103) sendo a aquisição de tal mobiliário para o exercício de actividade a favor do Apelante perfeitamente contraditória com os depoimentos testemunhais prestados por M (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 0963 rotações – Lado B, registo n° 424; referindo-se em acta também que é até à cassete n° 2, 0655 rotações – Lado B, registo n° 424, acta de 10.01.2007), N (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 - 0000 rotações, até às 2084 rotações – Lado B, registo n° 428; acta de 7.02.2007), JF, (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 2 – 0775 rotações, Lado- A até às 1606 rotações - Lado B, registo n° 430; acta de 26.02.2007), SL (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 2 – 0000 rotações, até às 2084 rotações – Lado B, registo n° 428; acta de 7.02.2007), e F, (depoimento registado em suporte magnético, cassete n° 1 – 0000 rotações, até às 2015 rotações – Lado B, registo n° 433 acta de 19.03.2007), que referiram que o mobiliário seria uniformizado e adquirido ao fornecedor indicado no pack de candidatura (11aworth C), cujas facturas se encontram juntas como Doc. n° 19 a fls. 1135;
KK) Consequentemente, é perfeitamente errónea a resposta do Tribunal a quo, dado não resultar da prova produzira, impondo-se que se dê (sic) como não provado os pontos 30° e 36° da Base Instrutória;
LL) A resposta dada ao ponto 34° da Base Instrutória (vide ponto 38 dos fundamentos de facto), não resulta, nem se compadece, com o teor do documento de fls. 1113 e seguintes, uma vez que do mesmo não resulta, nem outra prova adicional foi produzida, que as comunicações feitas, e pagas, o foram no âmbito de actividade exercida a favor do Apelante, devendo, pois, ser alterada para "Não Provado".
MM) A resposta dada aos pontos 31°, 37° e 38° da Base Instrutória (vide ponto 38 dos fundamentos de facto), não resulta dos documentos em que se fundamenta, de fls. 1108 (factura Supermanos), de fls. 1121 (facturas do C, onde foi aposto o nome da Sociedade Apelada) e de fls. 1124 (facturas da O, onde foi aposto o nome da Sociedade Apelada), suscitando dúvidas sobre quanto à veracidade dos factos e da imputação dos custos em exercício de actividade a favor do Apelante, pelo que devem as mesmas ser alteradas, para "Não Provado" sob pena de incumprimento do disposto no n° 1 do artigo 342° do Código Civil;
NN) Tendo em conta os factos, tal como na sua essencialidade deviam ter sido considerados, e tal como resultou da matéria de facto provada, a não aceitação, pelos Apelados, da celebração do contrato, fundou-se única e exclusivamente na alegada impossibilidade de a sociedade Apelada integrar o projecto Promotores, sendo que a sua intenção de criar a sociedade foi bastante anterior a qualquer contacto com o D, pelo que tal intenção e expectativa de integração da sociedade apelada no projecto, não decorreu de qualquer conduta do Apelante;
OO) E, não tendo sido assegurada e garantida, a verdade é veio (sic) a ser possível a celebração de contratos com sociedades, encontrando-se o projecto "Promotores D" desde então implementando e compreendendo Promotores em nome individual e as respectivas sociedades,
PP) Todas as demais particularidades constantes da minuta de contrato proposto resultaram do cumprimento da regulamentação legal decorrente da Instrução do Banco de Portugal n° 11/2001 e do Regulamento da CMVM 32/2000, não decorrendo das mesmas qualquer contrariedade com informações anteriormente prestadas;
QQ) Os custos assumidos pelos Apelados, foram-no por sua conta e risco, não sendo imputáveis a qualquer conduta do Apelante.
RR) Pelo exposto, e para além das normas legais acima identificadas, a sentença recorrida não aplicou correctamente o disposto no artigo 227° do Código Civil, que desta forma foi violado.
Conclui pedindo que seja “alterada a decisão quanto à matéria de facto quanto aos pontos especificados nas conclusões, e anulada a decisão ordenando-se a ampliação da matéria de facto não considerada pelo Tribunal a quo, com repetição do julgamento e, mesmo que tal não se verifique – o que só por hipótese de raciocínio se admite, sem conceder – revogando-se em qualquer caso a sentença recorrida, substituindo-a por decisão que absolva o Apelante de todos os pedidos ”(sic).
Em contra-alegações que apresentaram, os autores pugnaram pela improcedência desta apelação.
Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo questões sujeitas à nossa apreciação as enunciadas pelos recorrentes nas conclusões que formularam, já que são estas, como é sabido, que delimitam o objecto do recurso.
Assim, no âmbito da apelação dos autores há que saber:
- Se se verifica a nulidade que atribuem à sentença;
- Se, ao invés do decidido, o réu devida também ter sido condenado a pagar-lhes a indemnização que dizem ser-lhes devida.
No âmbito da apelação do réu, importa decidir se:
- A sentença padece da nulidade que este lhe atribui;
- Devem ser considerados como provados factos que se mostram assentes por acordo das partes, mas que se não descreveram como tal na sentença;
- São de acolher as razões invocadas contra a fundamentação da decisão proferida sobre os factos.
- Deve mandar ampliar-se a matéria de facto;
- Existe erro de julgamento quanto a determinados factos;
- O réu deve ser absolvido também do pedido que contra ele a sociedade autora formulou.
Começar-se-á apelação do réu, cuja apreciação, em tese, poderá prejudicar a apreciação do recurso dos autores.
II – Da apelação do réu:
a) Sobre a nulidade da sentença:
O apelante sustenta a verificação de tal vício, na modalidade prevista no nº 1, alínea d) do art. 668º do C. P. Civil – diploma a que respeitam as normas doravante referidas sem menção de diferente proveniência –, por, alegadamente, se haver procedido a uma deficiente selecção dos factos relevantes para a decisão da causa – conclusões C) e D).
Corolário da não satisfação do dever imposto pelo art. 660º, nº 2, segundo o qual o juiz deve, na sentença, conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, a verificação desta nulidade pressupõe que o julgador, na sentença – ou em qualquer outra decisão - tenha deixado de pronunciar-se sobre questão cujo conhecimento se lhe impunha.
E consideram-se como questões submetidas ao conhecimento do juiz “todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer” [2]
É manifesto que a situação invocada pela apelante, a verificar-se, se não reconduz a esta previsão, já que não envolverá a omissão de conhecimento de qualquer pedido, causa de pedir ou excepção que tenham sido deduzidos.
A indevida falta de consideração pelo tribunal de factos que revelem interesse para a decisão da causa, se existir, terá, consoante o circunstancialismo que a preceda, uma de duas consequências absolutamente distintas, mas que nada têm a ver com a regularidade formal da sentença propriamente dita.
Estando-se perante factos que, sendo controvertidos, não tenham sido levados à base instrutória, nem ulteriormente sujeitos a averiguação, decisão e enquadramento jurídico, a irregularidade cometida será superada por via da ampliação da matéria de facto que passará pela anulação da decisão proferida sobre os factos[3], nos termos prescritos no nº 4 do art. 712º.
Mas se, diversamente, os factos não considerados pelo tribunal de 1ª instância estiverem assentes e revelarem interesse para a decisão da causa, deverão os mesmos ser agora tidos em conta pelo tribunal de recurso – do que resultará necessariamente uma ampliação do acervo factual a considerar na decisão mérito a proferir –, como lhe é imposto pelo art. 659º, nº 3, aplicável por força do disposto no art. 713º, nº 2.
Deve notar-se que, não obstante a arguição da apontada nulidade, são estas as soluções que o apelante aponta, requerendo que se considerem como provados determinados factos assentes e que sobre outros, controvertidos, o Tribunal de 1ª instância profira decisão, o que pressupõe o uso da enunciada faculdade de anulação da decisão de facto com vista à sua ampliação – art. 712º, nº 4.
E não se vê que a interpretação assim feita dos arts. 660º, nº 2 e 668º, nº1, alínea d) – que não inclui na sua previsão a eventual desconsideração de facto com interesse para a decisão da causa - seja violadora do direito fundamental ao acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, previsto no art. 20° da Constituição da República Portuguesa, já que tal irregularidade, não se enquadrando na definição legal de vício formal da sentença, feita naqueles preceitos, é superável pelo recurso a outros mecanismos, igualmente previstos na lei processual, pelo que não se mostra postergado ou posto em causa o efectivo exercício daquele direito.
Não é de acolher, assim, o alegado nas conclusões C) e D), não enfermando a sentença de nulidade, independentemente de podermos vir a concluir, na senda do alegado pela recorrente, que nela se não consideraram factos com interesse para a decisão da causa, já assentes ou ainda carecidos de averiguação e decisão.
b) Sobre a falta de consideração de factos assentes:
Ao longo das conclusões E) a O) o apelante sustenta, ao fim e ao cabo, que devem ser considerados vários factos, todos eles alegadamente assentes, por revelarem interesse para a decisão da causa.
No seguimento do que acima se disse já sobre a matéria, importa ver se os mesmos revelam interesse para a decisão da causa e, concluindo-se pela afirmativa, estando eles assentes há que considerá-los, sem mais, na decisão de mérito a proferir, mas se o não estiverem há que anular a decisão proferida sobre os factos com vista à ampliação da matéria dessa natureza por forma a que os mesmos sejam contemplados.
A isto não obsta a circunstância de a pretensão agora deduzida ter sido já apresentada no Tribunal de 1ª instância, em sede de reclamação contra a selecção dos factos assentes, e de ter sido por este indeferida.
É que esse indeferimento não impede que questão seja de novo suscitada no recurso que venha a ser interposto da decisão final, sendo esse o sentido do nº 3 do art. 511º, ao estabelecer que o despacho sobre as reclamações apenas pode ser impugnado nessa sede. Ou seja, a parte cuja reclamação tenha sido desatendida pode pôr em causa a respectiva decisão no recurso da decisão final, suscitando de novo as questões já apreciadas naquele despacho, o que envolve a sua impugnação, sem necessidade - contra o que parece ser a ideia sustentada pelos autores nas suas contra-alegações – de qualquer afirmação expressa nesse sentido.
Pretende em E) que se tenha em consideração, enquanto facto provado por acordo – alegado pelos autores, aqui apelados no art. 1º da p. i. e aceite e circunstanciado pela ré, ora apelante, nos arts. 34º a 37º da contestação -, que no ano de 1999 o apelante deu publicamente a conhecer em Portugal a sua intenção de criar uma rede de agentes financeiros, sedeados no país, que promovessem e comercializassem produtos bancários em seu nome e representação.
Sustenta, como se vê do art. 14º da sua alegação e da referida conclusão E), que tal facto tem interesse para avaliar o carácter preliminar e inicial, quer das primeiras divulgações públicas do projecto levadas às alíneas A) a D) da matéria assente – factos nºs 1 a 4 -, quer dos documentos fornecidos pela apelante aos apelados e cujo conteúdo foi levado às alíneas G) a J) da mesma peça processual – factos nºs 7 a 10.
É matéria efectivamente assente por acordo das partes e que, em bom rigor, mais não é do que uma conclusão de natureza factual que se extrai do conteúdo dos artigos jornalísticos levados às alíneas A) a D) dos factos assentes. Aceitando-se, porém, que pode ser vista como contribuindo para uma melhor compreensão do contexto em que surgiram aquelas notícias e o fornecimento pela apelante aos apelados dos ditos elementos relativos ao contrato que poderia vir a ligá-los, é de aditar à matéria assente o facto em causa, também provado, o que adiante se fará, passando o mesmo a constar com o nº 4-B na enumeração dos factos provados.
Atribuindo-lhes também relevância para a avaliação cabal do tipo de informação que era veiculada, sua natureza preliminar e fora do âmbito negocial, sustenta a apelante em F) a H) das suas conclusões que se devem enunciar, enquanto factos assentes:
- passagens da notícia publicada na V de 2 de Junho de 1999 que os nºs 1 e 2 dos factos assentes – reproduzindo as alíneas A) e B) - não descrevem, mas que por ela foram destacadas no art. 69º da contestação segundo as quais o entrevistado afirma que o projecto iria arrancar a sério “no próximo mês de Julho” e, ainda, que estava em curso “a fase de pré-selecção de candidatos”.[4] (conclusão F e art. 15º das suas alegações);
- trecho da entrevista publicada no J de 24 de Junho de 1999, descrito no art. 16º das suas alegações – fls. 1358 – que, embora tendo sido por ela destacado nos arts. 81º a 83º e 87º da contestação, não está incluído no facto nº 4 – alínea D) dos factos assentes – onde se acha transcrita parte daquela mesma entrevista (conclusão G);
- passagens descritas no art. 17º das suas alegações – fls. 1359/1360 – que, fazendo parte do folheto referido no facto nº 5, aí não foram transcritas apesar de a recorrente as ter destacado nos arts. 44º e 47º da contestação (conclusão H);
Vejamos.
A publicação dos artigos jornalísticos em causa e o respectivo conteúdo, de onde constam as invocadas passagens, são factos realmente assentes por acordo das partes que podem e devem ser levados em conta na decisão de mérito a proferir acaso para ela revelem interesse.
Na sentença entendeu-se que, fundamentando-se o instituto da responsabilidade pré-contratual na tutela da confiança legítima baseada na conduta da outra parte, não é para esse efeito “relevante (…) a confiança baseada nos artigos de revista e jornal referidos nos pontos 1 a 4, 12, 13 e 17 da matéria de facto provada”.
Estes factos - que o apelante pretende agora ver ainda ampliados, com menção de outras passagens das mesmos artigos jornalísticos - foram, pois, desconsiderados na sentença, adoptando-se sobre eles um entendimento que vai de encontro à tese e aos interesses do réu, sem que os autores o ponham em causa na sua apelação. Todavia, não podendo excluir-se a hipótese de, em sede de recurso, poder vir a entender-se de modo diverso, então é de reconhecer o interesse não só das passagens já consideradas como assentes, mas também daquelas que o recorrente destaca por poderem contribuir para aferir se os artigos onde se inserem estão ou não dentro do âmbito das negociações preliminares relevantes.
Por isso, e considerando a matéria destacada pelo réu no art. 69º da sua contestação e ainda não considerada nos factos nºs 1 e 2, é de aditar, como provado, um outro, com o nº 2-A na factualidade que adiante se enunciará.
E considerando a matéria salientada pelo réu nos artigos 81º, 82º, 83º e 87º da contestação, não levada aos factos nºs 3 e 4, é de aditar um outro facto à matéria assente, com o teor que adiante constará de 4-A, devendo salientar-se, porém, que parte da entrevista que o réu pretende ver descrita já consta do facto nº 4, pelo que essas passagens não serão, naturalmente, repetidas.
O folheto que o réu distribuiu aos possíveis interessados e também enviou aos autores A e P, cujo conteúdo se acha parcialmente descrito no facto nº 5, foi junto, em cópia, pelos autores com a petição inicial, encontrando-se a fls. 349-352. E o réu, embora diga na contestação que procede à junção desse mesmo folheto como documento nº 1, não trouxe aos autos esse elemento.
Ora, naquela cópia, apenas parte do que será o seu texto se mostra legível.
Aceitando-se que as passagens destacadas pelo réu e legíveis naquela cópia podem revelar interesse para determinar se o envio do folheto em causa releva como negociação preliminar, é de aditar como matéria provada o facto que adiante constará como nº 5-A.
Sustenta ainda o apelante na conclusão I) – e no art. 18º da parte arrazoada das suas alegações – que deve levar-se aos factos assentes parte do teor de artigo publicado na revista V de 21 de Junho de 2000 - com a redacção que propõe a fls. 1362 -, segundo o qual o valor do fee inicial seria de 5.000.000$00, por si invocado no art. 122º da contestação e que, segundo alega, está provado documentalmente.
Não tem o mínimo fundamento esta sua pretensão.
É que tal facto, independentemente de se saber se tem, ou não, interesse para a decisão da causa, não se pode considerar assente.
Na verdade, não está coberto pelo acordo das partes e, contra o sustentado pelo apelante, o documento por ele junto a fls. 719 para a sua demonstração, sendo uma fotocópia da alegada publicação, não tem naturalmente força probatória plena, sem o que se não pode concluir, nesta sede, pela demonstração do facto em causa.
Pretende ainda o apelante, como se vê da conclusão J) e do art. 19º da parte arrazoada das suas alegações, que o facto descrito sob o nº 8, que transcreve a alínea H) dos factos assentes, sofra a correcção aí indicada.
Afirmaram os autores no art. 51º da petição inicial que a fls. 5 do “pack de candidatura”, sob o item “Agente Financeiro – OBJECTIVO” , constava a frase "A rede de agentes financeiros será (…) constituída por pessoas singulares e colectivas (…)", tendo o réu alegado no art. 108º da contestação ser verdade que no mesmo pack se admitia - tal como os autores haviam afirmado no art. 50º da petição inicial – a possibilidade dos agentes financeiros virem a ser pessoas colectivas ou singulares e que aceitava o que nesse sentido fora “referido nos artigos 50º a 57º da PI, e citações aí reproduzidas” (sic).
Ora, a verdade é que do “pack” em causa, junto aos autos em cópia a fls. 300 e segs., não consta a referida citação que é algo diverso da matéria que, tendo sido alegada pelos autores no art. 50º da p. i. foi aceite pelo réu e, nessa medida, está assente por acordo.
Daí que tal referência se não deva manter como parte integrante do facto nº 8 de onde será excluída, aditando-se um outro facto que adiante figurará com o nº 8-A.
Tratando-se de factos realmente assentes que podem contribuir, como sustenta o réu na conclusão K), para a avaliação do tipo de informação veiculada em matéria de custos e de uso de imagem e marcas do D, é de aditar à matéria assente um outro facto que terá o nº 8-B e o teor descrito, mais à frente, no elenco dos factos provados.
Sendo factos assentes, constantes da minuta do contrato já aludida no facto nº 9 e que podem relevar, como sustenta o apelante em L), para a avaliação da natureza preliminar do documento em causa, adita-se um outro facto que receberá o nº 10-A.
Sendo factos efectivamente assentes por acordo das partes, constantes de documento trazido aos autos pelos apelados – fls. 366 – e aceitando-se que os mesmos, como sustenta o apelante na conclusão M), possam ter interesse para aferir a natureza meramente indicativa da informação por ele prestada aos apelados quanto aos objectos possíveis da sociedade a constituir, serão os mesmos levados ao ponto nº 23 da factualidade assente que passará a ter o teor aí descrito.
Por serem factos contidos em documentos juntos aos autos pelos autores, haverem sido aceites pelo réu que os destacou na contestação e poderem revelar interesse nos termos enunciados nas conclusões N) e O), aditam-se aos factos provados os que adiante figurarão com os nº 32-A a 32-E.
c) Sobre a fundamentação da decisão proferida sobre os factos:
Ao longo das conclusões T) a W), o apelante tece considerações críticas sobre esta peça processual, dizendo que mesma é equívoca e deficiente, quer por conter afirmações que se não encontram reflectidas na prova produzida, quer porque não explica por que razão algumas respostas dadas resultam dos depoimentos que indica – as respostas são, nesses casos, baseadas em depoimentos cujo conteúdo as não corrobora -, quer porque não especifica os fundamentos pelos quais determinados documentos, nela indicados, foram decisivos para a convicção formada. Prossegue dizendo que a mesma revela não ter a convicção formada suporte razoável na prova produzida, o que alega ter acontecido em relação à decisão proferida sobre os pontos 12, 13 e 14 da base instrutória.
Manda o art. 653º, nº 2 que, depois de declarar quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, a decisão sobre a matéria de facto faça uma análise crítica das provas e especifique os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.
E a falta ou o deficiente cumprimento desta exigência legal apenas pode levar, quando respeite a facto essencial, a que a Relação, a requerimento da parte, determine que o Tribunal de 1ª instância supra a omissão, fundamentando devidamente a decisão, quando tal se mostre possível – art. 712º, nº 5.
Nada vindo requerido a este propósito pelo apelante, de nada vale a invocação no sentido de ser deficiente e equívoca a fundamentação em causa, sendo absolutamente despiciendo averiguar se a mesma padece de tais irregularidades.
E mesmo que essa fundamentação evidenciasse, como pretende o recorrente, um qualquer erro na formação da convicção quanto à verdade de determinados factos – hipótese que se formula para efeitos de raciocínio e sem a emissão de qualquer juízo sobre a questão –, nenhuns efeitos poderiam ser retirados a partir disso, visto que, como é sabido, o eventual erro de julgamento em matéria de facto só poderá ser sindicado pela Relação se a parte houver impugnado a decisão proferida sobre os factos, cumprindo as exigências estabelecidas no art. 690º-A – cfr. ainda o art. 712º, nº1 , alínea a).
Deduzida que foi tal impugnação pelo apelante, nessa sede se apreciará e decidirá sobre a existência dos invocados erros de julgamento.
Soçobram, deste modo, as razões invocadas nas conclusões em apreço.
d) Sobre a ampliação da matéria de facto:
Ao longo das conclusões P) a S) o apelante sustenta que diversa matéria por ele alegada e que se encontra controvertida, tendo interesse para a decisão da causa, deve ser averiguada para o que se impõe a reabertura da audiência de julgamento.
Desde logo entende – conclusão P) - que se deve averiguar e decidir a matéria por ele alegada no art. 190º da contestação em resposta ao afirmado pelos autores no art. 194º da p. i., cujo teor foi levado ao quesito 12º e que, tendo merecido a resposta de provado, deu lugar ao facto descrito sob o nº 31.
Em tal ponto da contestação o réu, através de impugnação motivada, põe em causa a versão de um acontecimento relatada pelos autores, contrapondo-lhe versão diversa – a de que afirmava, através dos seus funcionários (Dr. S e L), perante todos os candidatos – incluindo os Autores – a sua confiança na aprovação global do projecto, em função daquilo que era manifestado nos contactos havidos com a CMVM e o Banco de Portugal para a prestação de esclarecimentos solicitados.
Será que é indispensável para a boa decisão a averiguação desta versão do facto?
Atentemos na afirmação lapidar feita a este propósito por Abrantes Geraldes[5]: “De entre as versões da matéria de facto controvertida (a afirmação do facto e a sua negação ou a alegação de uma versão dos acontecimentos e a alegação de outra versão de sentido inverso), cabe ao juiz seleccionar aquela que, de acordo com as regras de distribuição do ónus da prova, deva ser provada para que a acção proceda ou para que o efeito jurídico pretendido pelo autor seja considerado impedido, modificado ou extinto.”, sendo de evitar, em regra, a dupla quesitação, actuação que apenas será admissível quando algum interesse daí advenha.[6]
Também Antunes Varela [7] ensina que na elaboração do quesito “o juiz deve escolher sempre a versão mais adequada à repartição do respectivo ónus probandi.”
E, segundo Anselmo de Castro [8], “É também errada e sem nenhum interesse a formulação de quesitos duplos, que só ocasionará excesso de respostas, quando não contradição entre elas (…). A ideia de que ele serviria de via à admissibilidade da contraprova do facto pela parte não onerada com a prova principal, não tem em conta que o direito à contraprova é apenas consequência do princípio do contraditório das provas.”
Sendo este o entendimento que temos como correcto e considerando que a versão do facto que pode contribuir para a procedência da acção é a que aos autos foi trazida pelos autores – sendo a estes que, nos termos do art. 342º, nº 1 do C. Civil, cabe a respectiva prova – apenas essa deve levada à base instrutória, averiguada e decidida.
Naturalmente na discussão do facto – na versão dos autores - levado à base instrutória, bem poderia o réu ter produzido prova que houvesse determinado a formação da convicção do Tribunal acerca da verdade da sua versão, caso em que a versão quesitada teria necessariamente sido julgada como não provada.
Não tem, pelo exposto, fundamento a pretensão do réu de ver ampliada a matéria de facto com reabertura da audiência de julgamento para discussão e decisão do facto em causa.
Em Q) defende o apelante que devem ser averiguados os factos por ele alegados nos arts. 218º e 289º da contestação – com a redacção que propõe a fls. 1375 das suas alegações -, relacionados com o facto vertido no ponto 16º da base instrutória e que, tendo sido julgado como provado, deu origem ao facto descrito sob o nº 33.
Tais artigos da contestação têm o seguinte teor:
“No que diz respeito à circunstância de se terem eliminado as referências a pessoas colectivas tal ficou a dever-se ao facto de, com a regulamentação resultante tanto do Regulamento nº 32/2000 da CMVM como da Instrução, não ter resultado aprovada a intenção do D no sentido da qualidade de Agente Financeiro (agora designado Promotor) também poder ser assumida por sociedades comerciais.” (art. 218º)
“Contudo nessa carta (a de fls. 486) o D informou que estava aberto à criação de sociedades, desde que tal viesse a ser permitido pelo enquadramento legal e regulamentar e desde que se garantisse a responsabilização pessoal dos promotores mandatados.” (art. 289º)
O facto vertido neste último artigo consta já, nos exactos termos em que foi alegado e na sequência do acima decidido, no ponto 32-E dos factos provados, devendo-se certamente a lapso a circunstância de o apelante, no âmbito do presente recurso, ter começado por pretender vê-lo entre os factos provados, sustentando depois que o mesmo – embora com versão ligeiramente diferente e não alegada [9] – deve constar também em ponto de facto a averiguar pelo Tribunal de 1ª instância, em sede de repetição do julgamento.
Não tem fundamento, pois, esta pretensão do apelante.
E também se não vê fundamento para a averiguação do alegado no art. 218º da contestação, já que estando nos autos - trazida pelos autores e não posta em causa pelo réu – a instrução nº 11/2001 do Banco de Portugal de Junho de 2001 – cfr. fls. 390 e segs. –, a que se referem, aliás, os factos nºs 18 e 19, de cujo teor resulta a inadmissibilidade de a qualidade de agente financeiro (agora designado promotor) poder ser assumida por sociedades, o facto em causa, aceite pelos autores, como se vê, por exemplo, do que alegam nos arts. 218º a 234º da p. i., pode ter-se como assente por acordo das partes.
Aliás, na sentença recorrida afirma-se, a dado passo, o seguinte: “Foi a Instrução do Banco de Portugal nº 11/2001 que determinou alterações à versão preliminar do contrato.”
Adita-se, pois, aos factos provados um facto que aí receberá o nº 20-A.
Em R) das suas conclusões defende o apelante que deve ampliar-se a matéria de facto, com averiguação e decisão, por arte do tribunal de 1ª instância, sobre os factos por ele alegados nos arts. 146º, 261º e 187º da contestação, propondo a redacção que consta de fls. 1376 das suas alegações.
Nestes artigos alega o réu o seguinte:
“O que a boa-fé exigia ao D – e este cumpriu – era que estando em curso a apreciação da viabilidade do projecto pelas autoridade competentes, todo e qualquer interessado fosse informado deste facto e do facto de o projecto, tal como inicialmente planeado, poder sofrer alterações.” (146º)
“Não estando nessa altura – Fevereiro de 2001 – aprovado pelas autoridades competentes todo o projecto que lhes havia sido submetido pelo D, nem tendo sido transmitidas informações pelo D nesse sentido (tendo, aliás, sido transmitidas em sentido contrário, como se referiu em 144º supra), não se compreende pois como é que os autores “estavam definitivamente convictos da viabilidade do projectos nos termos propostos e da sua integração”, o que desde já se impugna por se desconhecer, não podendo o D ter conhecimento de tal facto pessoal relativo aos Autores. (187º)
“Por outro lado, contrariamente ao que afirmam, os Autores sempre foram informados que o projecto não podia ser implementado à luz da legislação e regulamentação vigente em 1999 e em 2000, carecendo da aprovação das autoridades competentes.” (art. 261º)
Do art. 146º pretende o réu que se extraia, para averiguação, o seguinte facto:
“O réu informou todos os interessados do facto de estar em curso a apreciação da viabilidade do projecto pelas autoridades competentes?”
Tal facto, no que toca aos autores – o que definitivamente interessa – resulta já de lhes ter sido enviado pack de candidatura onde consta que a versão preliminar da minuta do contrato está “sujeita às alterações que venham a ser julgadas necessárias ou convenientes pelo D (Portugal), S.A. e pelas autoridades de supervisão competentes".
E este facto consta como provado no nº 9 dos factos assentes.
Do art. 187º da contestação pretende o apelante que se extraia, para averiguação, o seguinte facto: “Em Fevereiro de 2001, não estava aprovado pelas autoridades competentes o projecto que havia sido submetido pelo D?”
É facto a que se não reconhece qualquer interesse para a decisão da causa, tanto mais que é sabido nos autos que só com a Instrução do Banco de Portugal acima aludida e datada de Junho de 2001 a actividade em causa foi regulada.
Não tem também fundamento a sua pretensão neste ponto.
Igualmente se não vê interesse, e muito menos é indispensável para a decisão da causa, averiguar o facto descrito no art. 261º citado, visto o que consta do “pack” da candidatura enviado aos autores, a cujo teor acabámos de aludir.
Daí que não tenha fundamento a pretensão do réu quanto a estes pontos.
Na conclusão S) o apelante sustenta que deve ampliar-se a matéria de facto, procedendo-se à averiguação dos factos alegados nos arts. 93º, 94º, 266º, 295º e 296º, em redacção que sugere a fls. 1377.
Esses artigos têm o seguinte teor:
“Mas a convicção de que não iria correr nada mal na estratégia relativa ao projecto Agentes Financeiros veio a concretizar-se na medida em que, como se verá, tal projecto foi efectivamente implementado, existindo hoje vários promotores do D a actuar no mercado” (93º)
“cuja actividade corresponde a cerca de 80 a 90% da distribuição de retalho bancário, o que significa que os promotores são a principal rede de distribuição no retalho do D” (94º)
“Importa referir que de todas as agências identificadas no Doc. nº 21 14 assinaram o contrato e só 4 não o fizeram: a dos Autores, a dos autores da acção identificada em 8º supra, a da Trofa (por não ter formalizado a candidatura) e a Sofram (por ter desistido da sua candidatura ao concluírem que o negócio que tinham capacidade para apresentar não tinha viabilidade)” (266º)
“Aliás, foi esta estratégia bem sucedida na medida em que posteriormente veio o D a receber todos os esclarecimentos que permitiram o início da outorga dos contratos com todos os candidatos (a excepção dos já referidos) logo em Julho 2001” (295º)
“e a partir de 2002, o inicio da contratação de outros serviços, que não de promoção (mas, por exemplo, de negociação) com pessoas colectivas, o que o D veio a fazer.” (296º)
Atinentes ao sucesso que o projecto, não obstante as alterações impostas pelo Banco de Portugal, terá tido em Portugal, são factos que carecem de interesse para a decisão da causa.
Também neste ponto a tese do apelante não é de acolher.
e) Da impugnação da decisão proferida sobre os factos:
É matéria versada pelo apelante nas conclusões e X) a MM).
Sobre os pontos 13 e 14 da base instrutória:
Neles perguntava-se, respectivamente, o seguinte:
“A ré incentivou os autores A, P e A a constituir a sociedade A.?
“E a investirem?”
Obtiveram a resposta de provado, dando origem ao facto descrito sob o nº 32.
E tal decisão, como se vê da respectiva fundamentação, constante de fls. 1235 a 1238, baseou-se no depoimento das testemunhas J, M, JC, F, N e M D, cuja razão de ciência antes se descrevera.
Sustenta o apelante que a verdade desses factos não resulta de tais depoimentos, transcrevendo, para demonstração desta sua asserção, as passagens deles que tem como relevantes para o efeito.
Já os autores, aqui apelados, defendem, diversamente, que a convicção formada pelo tribunal a propósito deles se mostra efectivamente sustentada, transcrevendo também eles passagens das declarações prestadas por algumas das testemunhas em causa, reveladoras, a seu ver, da verdade daqueles factos.
Ouvidos os depoimentos em causa, constata-se o seguinte:
A testemunha J em lado algum do seu depoimento afirma a ocorrência dos factos em causa. Diz, em resumo, ter sido contactado pelos autores, por volta de 1999, no sentido de eventualmente fazer parte de sociedade que projectavam constituir no âmbito do projecto agentes financeiros do DB cuja implementação vinha sendo noticiada em vários de artigos jornais e revistas. Afirma desconhecer se era necessária a constituição de sociedade para participar no projecto, mas que a ideia dos autores era constituir uma sociedade para obter os fundos necessários à realização do projecto, o que veio, aliás, a acontecer.
M respondeu afirmativamente à pergunta sobre se o réu incentivara os autores a constituírem uma sociedade e sobre se era condição de ingresso no projecto “agentes financeiros” do DB a constituição de sociedades, cujo objecto social era também indicado por este. Porém, quando confrontado com o teor do “pack” de candidatura enviado pelo réu aos interessados, onde se previa a possibilidade de tanto pessoas colectivas como pessoas singulares poderem vir a ser agentes financeiros, acabou por admitir não ser obrigatória a qualidade de sociedade para ingressar no dito projecto, podendo integrá-lo tanto pessoas colectivas como pessoas singulares.
E sobre a questão de saber se o réu incentivou os autores a investirem no projecto, respondeu afirmativamente, afirmando “eles só queriam que andassem o mais rápido possível, que se começasse a fazer negócio. (…) a única coisa que diziam era: avancem, façam negócio, está tudo aceite, não há problema nenhum, avencem com tudo (…)”.
JC perguntado sobre se o DB incentivou os autores a constituir uma empresa, disse que a constituição de empresas era uma das condições essenciais para entrar no projecto, referindo, quando confrontado com o facto de o “pack” admitir a candidatura de pessoas singulares e colectivas ao projecto, que pretendendo eles (a testemunha pertenceu também a equipa que se candidatou ao projecto) constituir uma sociedade, nunca houve qualquer desfasamento entre a sua intenção e a do banco quanto a este ponto.
Afirmou que todos (estando também a referir-se aos autores) haviam sido incentivados pelo réu a investir, a criar espaços nos locais mais bem localizados da zona onde viviam. Referiu a existência de um acompanhamento quase diário, insistente, por parte de funcionários do banco que os contactavam telefonicamente, fazendo perguntas do género “Então já têm loja? Então já escolheram o espaço? Já contrataram mais algum empregado? Já fizeram alguns contactos com clientes?”, fazendo-lhes também algumas visitas. Disse supor que o mesmo tenha acontecido com os autores por presumir que a gestão comercial do DB fosse idêntica para todas as equipas de investidores.
F disse, em resumo, que não era obrigatória a constituição de sociedade para ingressar no projecto, podendo o agente financeiro ser pessoa colectiva ou singular, mas que o réu fez sempre imenso esforço, imensa pressão, no sentido de os candidatos ao projecto constituírem sociedades, com sócios que se complementassem, já que assim organizados mais facilmente suportariam o investimento inicial e os custos subsequentes; o réu sabia que a um promotor individual seria difícil fazer face ao investimento necessário, a criação de sociedades redundaria em benefício tanto para o agente como para o DB. E se o réu, já experiente na implementação do projecto noutros países, entendia ser mais vantajoso e rentável desenvolver o projecto com sociedades não havia razão para os candidatos não aceitarem a ideia. O Banco fez pressão no sentido de constituírem sociedades
A determinada altura, o réu permitiu o acesso dos candidatos a sítio da internet onde por ele eram prestadas informações sobre o projecto “agentes financeiros” DB, o que só era possível através do nº de contribuinte de pessoa colectiva. Durante curto período, aceitaram o acesso com o nº de b. i., mas depois disso tal acesso só era permitido através da identificação da pessoa colectiva; isto aconteceu com ele próprio enquanto candidato a agente DB.
N, em resumo, afirmou que o réu incentivava os autores e os outros agentes a constituírem sociedades.
O próprio Dr. S lhe disse, em particular, que o pagamento das comissões seria muito mais fácil de efectuar se houvesse constituição de sociedades – os projectados 200 balcões -, já que de outra forma teria de ser feito às inúmeras pessoas que as constituíam.
M D disse, em resumo, que o DB lhe apresentou como sendo um dos requisito de ingresso no projecto ter uma sociedade constituída, constituição essa que lhe é benéfica. Nunca lhe disseram que a actividade de agente pudesse ser desenvolvida individualmente.
Os descritos depoimentos, excepção feita ao da testemunha J, são, pelo seu conteúdo, perfeitamente idóneos para formar a convicção no sentido da verdade do facto perguntado. E nada nos autos evidencia que tais testemunhas não mereçam a credibilidade que lhes foi atribuída pelo Tribunal de 1ª instância. A circunstância, destacada pelo apelante, de os autores, segundo a testemunha J, lhe terem comunicado, logo em 1999, a sua intenção de constituir uma sociedade, de modo algum exclui que os mesmos tenham sido, como os demais candidatos, incentivados a concretizar esse desígnio.
Daí que, contra o sustentado pelo recorrente, não exista fundamento para alterar a decisão proferida sobre este facto.
Sobre o ponto 12 da base instrutória:
Aí perguntava-se “Os representantes da R., sempre que indagados pelos AA. sobre a viabilidade do projecto no âmbito da ordem jurídica nacional, os descansavam com respostas como “está tudo tratado” e “acham que o DB deixaria o seu prestígio por mãos alheias?”
Teve resposta de provado, assim dando origem ao facto descrito sob o nº 31.
E, segundo a respectiva fundamentação, a decisão sobre este acto assentou também no depoimento das testemunhas acabadas de referir.
Pretende o apelante que ao mesmo seja dada resposta restritiva pela forma indicada na alínea AA) das suas conclusões.
Invoca, mais uma vez, que o depoimento das testemunhas em que a decisão se fundou não permite concluir pela verdade do facto em apreço.
Vejamos.
Perguntado se se recordava de um artigo da VE em que um representante do réu disse já terem a confirmação verbal, por parte do Banco de Portugal, quanto à criação da figura do agente financeiro e que aguardavam apenas o documento escrito, M respondeu não se lembrar, mas que isso havia sido dito várias vezes, em várias conversas, pelo director do réu, designadamente na formação (estaria a referir-se, certamente, à formação referida em O)). Solicitado a explicitar, respondeu que fora dito que o projecto estava autorizado verbalmente.
Inquirido sobre o facto nos exactos termos em que é perguntado no ponto 12 da base instrutória, respondeu que isso é verdade.
E perguntado : “(…) mas não se dizia que estava tudo sujeito à aprovação quer da CMVM quer do Banco de Portugal, ou seja, das entidades de supervisão?” disse: “Por isso mesmo é que o DB, verbalmente, (…) foi sempre questionado e o responsável pelo projecto (…) [imperceptível] que o D B não era um qualquer e que tinha isso aprovado formalmente, que era só aguardar pelo despacho do Banco de Portugal. Isso foi questionado muitas vezes ao responsável do banco, eles é que são uns inconscientes (…)”.
JC diz que o réu e as pessoas que estavam a desenvolver comercialmente este projecto sempre adiantaram que, à semelhança do que acontecera noutros países, em Portugal, o projecto iria ser regulado de acordo com o modelo de negócio proposto pelo DB; que isso sempre foi garantido pelo réu.
E à pergunta feita nos termos constantes do ponto 12 da b. i. disse: “Era, claro. Claro que era.”
A pergunta que lhe foi feita com esse conteúdo, confirmou que no curso de formação que teve lugar no início de 2001 foi dito pelo réu que a figura do agente financeiro fora aprovada verbalmente pelo Banco de Portugal.
F disse também, em síntese, que os representantes do DB quando questionados sobre a matéria referiam que se tratava de projecto já implementado em Espanha e Itália, que agora iria avançar em Portugal e que não havia razão para os candidatos não arrancarem; era-lhes dito que constituíssem sociedades, que contratassem pessoal e que já tinham a garantia verbal por parte do Banco de Portugal de que o projecto seria aprovado, faltando apenas a respectiva formalização; era exercida pressão sobre os candidatos no sentido de avançarem, de modo a estarem já a funcionar quando ocorresse a aprovação do Banco de Portugal.
Com interesse para esta matéria, N disse que, aquando do curso de formação que teve lugar em Sesimbra em Fevereiro de 2001, pese embora não houvesse ainda autorização exterior, já que a instrução do Banco de Portugal apenas veio a ser emitida em Junho de 2001, os representantes do Banco disseram a todos os presentes “tragam operações”, “façam operações”, tendo dado como garantia absoluta que o processo estava aprovado, faltando apenas a assinatura do Sr. Governador, que já tinham tido informação nesse sentido de um dos administradores, tendo referido ainda que tinham um equipa muito grande, designadamente de advogados, a trabalhar para o DB nesse processo.
E à pergunta que lhe foi feita nos termos constante do ponto 12 da base instrutória a testemunha disse “Claro” (…) “Corresponde à verdade. Completamente.”
E afirma ainda que por parte da instituição não havia dúvida nenhuma, existia antes uma certeza absoluta, que era transmitida, de que aquilo que se propunham fazer era absolutamente certo, nunca pondo o DB sequer a hipótese de o Banco de Portugal não aprovar o projecto. O único cenário que admitiam como possível era aquele.
Já as testemunhas, cujo depoimento é invocado pelo apelante, em prol da tese que sustenta - F S, JF e S –, contrariaram facto em questão nos termos que passamos a descrever.
FS dizendo: “Não (…) a informação que passou foi o projecto, quer dizer, apresentado às autoridades, mas não podíamos (…) saber o resultado dessa apresentação. O que é que ia resultar…”
JF, perguntado sobre se dizia aos candidatos com quem contactava “Já temos tudo aprovado, falta só uma parte escrita, está tudo tratado, vai ser tudo como a gente disse, como está no pack de candidatura?”, respondeu “Não.”
E o terceiro, S, perguntado sobre o facto constante do ponto 12, não o confirmou nem desmentiu, referindo que estavam a montar uma estrutura que necessitava de uma autorização, que tinham avançado sem o necessário regulamento do Banco de Portugal, mas que só assinariam os contratos quando este existisse, supondo que todos sabiam, designadamente através do “pack” de candidatura, que ainda faltava sair uma instrução daquela entidade.
E perguntado sobre se dissera isso mesmo – o constante do ponto 12 - às pessoas, respondeu: “Não sei, não me recordo se disse alguma vez, mas não creio que tenha dito nessas palavras.” Disse, ainda, que estavam plenamente convencidos de que obteriam do Banco de Portugal regulamentação para a actividade do agente financeiro tal como prevista no “pack” e isso mesmo foi transmitido aos candidatos.
O teor do depoimento das testemunhas M, JC, F e N, como se vê do breve resumo feito, é absolutamente idóneo, em termos objectivos, para formar a convicção no sentido da verdade do facto perguntado. E inexistem nos autos elementos que permitam pôr em causa a maior credibilidade dada pelo Tribunal de 1ª Instância a estes depoimentos, em detrimento dos que prestaram as testemunhas arroladas pelo réu e que depuseram em sentido diverso, já que esta Relação se confronta com a “secura” de uma gravação sonora, enquanto aquele Tribunal dispôs de elementos que, sendo próprios da imediação, têm um significativo valor na formação daquele juízo, como sejam, a forma como depuseram as testemunhas e as reacções, expressões e comportamentos que assumiram durante o julgamento.
Não existe, pois, fundamento para alterar a decisão proferida sobre este facto, que se mantém.
Sobre o ponto 16º da base instrutória:
Tendo merecido a resposta de provado, deu origem ao facto acima descrito sob o nº 33 – A ré rejeita a intervenção de sociedades como promotores DB.
E, segundo a fundamentação, a decisão que consagrou este facto como verdadeiro teve por base o depoimento da testemunha MR e o teor do documento de fls. 486.
Também quanto a este ponto o réu sustenta que nem o referido documento, nem o depoimento da indicada testemunha demonstram o facto em questão, evidenciando, isso sim, que, perante a instrução do Banco de Portugal, o DB não pôde aceitar celebrar contratos com sociedades, estando, contudo, aberto a fazê-lo, o que veio a acontecer, tendo posteriormente celebrado contratos, não de promoção, mas de negociação com sociedades.
E invoca, no sentido exposto, para além dos elementos já referidos, passagens dos depoimentos das testemunhas JF e S, pedindo, como se vê das conclusões CC) e DD), a anulação da decisão proferida sobre o ponto 16 e que, após a produção da respectiva prova, este seja julgado como não provado caso da prova produzida resulte o que decorre daqueles depoimentos.
Do depoimento das testemunhas ora invocado pelo réu, especialmente da segunda, resulta que, mais tarde, depois da instrução do Banco de Portugal referenciada nos autos, e mercê de diligências pelo DB desenvolvidas nesse sentido, este celebrou com sociedades contratos “de prestação de serviços de negociação de operações financeiras” (sic).
A anulação da decisão proferida sobre os factos só pode ter lugar nos casos especificados na lei, ou seja, quando, não constando do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do nº 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, a decisão sobre determinados pontos de facto se mostre deficiente, obscura ou contraditória ou quando se considere indispensável a ampliação desta – art. 712º, nº 4.
Este tribunal dispõe de todos os elementos de prova produzidos em julgamento que lhe permitirão a reapreciação do decidido sobre o ponto de facto em causa e o alegado pelo apelante revela que este não imputa qualquer obscuridade, contradição ou deficiência à respectiva decisão. Discorda dela, o que é algo diverso.
Daí que não faça qualquer sentido pedir a anulação da decisão quanto a este concreto facto, tanto mais que, como se viu já, também não tem fundamento a ampliação da matéria de facto pedida na conclusão S), matéria em relação à qual o apelante na parte arrazoada das suas alegações estabelece uma ligação directa com a vertida no ponto de facto ora em apreciação – cfr. art. 41º das alegações, concretamente a fls. 1473.
O que o apelante pretende, ao fim e ao cabo, é que de novo se produza prova sobre a matéria do ponto 16 da b. i. e que se julgue o facto como não provado, caso a prova venha a ser idêntica à já colhida no julgamento feito.
Motivo para anulação da decisão não existe e também não cabe a este tribunal reapreciá-la, já que tal não vem pedido. É que o apelante embora lhe impute incorrecção, acaba por usar esse alegado erro de julgamento para fundar pretensão que não tem fundamento, não pedindo, como seria expectável, a alteração da decisão em face dos elementos probatórios produzidos e a que este tribunal tem pleno acesso.
Não há, pois, que reapreciar a decisão sobre o facto que se mantém na sua íntegra.
Da decisão proferida sobre os pontos 17 a 20 da b. i.:
Tendo merecido a resposta de “provado”, os pontos em causa originaram os factos descritos em 34. e 35. da sentença, do seguinte teor:
-A R. facultou à A. sociedade a angariação de negócios (17°) e prometeu-lhe pagar a comissão (18º).
- A A. sociedade realizou negócios para a R. (19°) e abriu, pelo menos, uma conta bancária (20º).
Segundo a fundamentação – cfr. fls. 1236 -, a decisão sobre os pontos 17, 18 e 19 assentou no depoimento das testemunhas J, M, J, F, N e MD e a adoptada sobre o ponto 20 resultou do depoimento da testemunha J.
O apelante sustenta – cfr. as conclusões EE) e FF) - que de tais depoimentos não resultou qualquer prova dos factos descritos no nº 34 – pontos 17º e 18º -, já que estes não foram, sequer, objecto da inquirição feita às ditas testemunhas.
E quanto aos quesitos 19 e 20 – facto nº 35 – apenas se pronunciaram as testemunhas N, F e J. A primeira, segundo diz, declarou, com base no que ouviu dizer, que os apelados tinham realizado negócios, não explicitando quais, nem se a respectiva angariação havia sido facultada pelo apelante, não tendo feito qualquer referência a promessas de comissões.
F disse - segundo o resumo das suas declarações feito pelo apelante - que os apelados haviam realizado operações bancárias, mas sem especificar quais e sem referir se a respectiva angariação lhes foi facultada pelo apelante e muito menos se teria havido promessa de comissões.
Por seu lado, J - cujo depoimento transcreve nessa parte - declarou, segundo o apelado, ter sido conduzido pelos apelados ao DB para a abertura de uma conta, a qual foi puramente simbólica, sem ter subjacente qualquer relação banco/cliente, tendo sido, aliás, encerrada.
Defende, pois, que os factos em causa devem ser julgados como não provados.
Já os apelados sustentam, em prol da manutenção do decidido quanto a estes factos, que o próprio réu reconheceu, nas palavras da testemunha N, terem sido feitos negócios pelos autores, o que foi mencionado por representantes do apelante no curso de formação realizado em Sesimbra.
Vejamos.
Os próprios apelados não põem em causa que, conforme o sustentado pelo apelante, as testemunhas invocadas na fundamentação não tenham realmente produzido declarações no sentido da verdade dos factos contidos nos pontos 17º e 18º da base instrutória. E é isso, realmente, o que resulta da audição dos respectivos depoimentos onde se não encontrou qualquer afirmação positiva sobre a sua ocorrência.
Impõe-se, pois, a alteração do decidido quanto a estes pontos que devem ser julgados como não provados, deixando de figurar no rol dos factos assentes, o que adiante se considerará.
Sobre os pontos 19º e 20º da b. i.:
A este respeito há a considerar o que de seguida se expõe.
Ouvido o depoimento da testemunha N, constata-se que este, perguntado sobre se os autores teriam efectuado alguns negócios, respondeu afirmativamente, dizendo ter conhecimento desse facto; não sabendo especificar que negócios teriam sido esses, afirmou que, na altura, lhe foi referido pelos autores que teriam a receber de comissão por negócios feitos mais de 1.000 contos.
Disse, ainda, ter visto uma factura respeitante a um negócio feito pelos autores e, perante pergunta que lhe foi feita nesse sentido, declarou que soubera da realização desses negócios pelos autores no curso de formação que frequentou, através dos representantes do DB que referiram o facto.
F declarou que, segundo conversa tida no curso de formação, os autores já tinham fechado negócios.
E J disse que a sociedade de que o filho é sócio abriu, em 1999 e através da actuação dos autores, uma conta no DB, conta essa que acabou por ser encerrada passado pouco tempo.
Estes depoimentos referem genericamente a realização de negócios pelos autores, mas reportando-se aos autores pessoas singulares e não também à autora sociedade, já que esta, na altura, não estava ainda constituída, porquanto o curso de formação onde terão tido conhecimento do facto, através de representantes do réu, teve lugar em Fevereiro de 2001 e a constituição daquela apenas ocorreu em Agosto do mesmo ano. Apesar da falta de concretização das operações levadas a cabo, as declarações em causa são de molde a convencer que foram efectivamente realizados negócios, devendo notar-se que o facto perguntado também ele se fica pela alusão genérica à feitura de negócios.
E a abertura de conta, que teve lugar em 1999, é de considerar-se também como efectivamente realizada, através dos autores – pessoas singulares -, em face do depoimento credível de J, o que naturalmente não é posto em causa pelo facto de, após pouco tempo, ter sido encerrada.
Não existe, pois, fundamento bastante para alterar a decisão proferida sobre a efectiva realização de negócios não concretizados e sobre a abertura de conta; mas quanto à identidade de quem realizou uns e outra, a prova produzida é no sentido de terem sido os autores e não a autora a levá-los a cabo. Deve dizer-se, aliás, que foi exactamente isto o alegado pelos autores na sua petição inicial, como decorre – segundo nos é dado entender – dos arts. 154 a 157 (de onde consta também a alegação de que a angariação de negócios terá sido facultada pelo réu aos autores – e não à autora -, com promessa de pagamento de comissão, o que é algo diverso do que se fez constar dos acima referidos pontos 17º e 18º da base instrutória, aqui julgados como não provados, em alteração do decidido).
A resposta a estes pontos de facto deve, pois, ser modificada em conformidade, passando a ser a seguinte: Os autores realizaram negócios para a ré (19º) e abriram, pelo menos, uma conta bancária (20º) – sendo este o conteúdo que passa a ter o facto nº 35.
Sobre os pontos 26, 27, 29, 30, 36, 34, 31, 37 e 38 da base instrutória:
Da resposta de provado que obtiveram – de parcialmente provado os ponto 34, 37 - resultou o facto descrito na sentença sob nº 38 – Para ajustamento do espaço referido no ponto 26 às necessidades da actividade que nele ia desenvolver, a A. sociedade realizou obras (25°) e procedeu à compra de mobiliário e consumíveis para o escritório (26º), tendo pago a A, Lda., a quantia de Esc. 117.080$00 (27°); a Prológica a quantia de Esc. 2.000.700$00 (28º); a AL a quantia de Esc. 5.325.724$00 (29º); a O a quantia de Esc. 417.680$00 (30º), a O a quantia de Esc. 13.630$00 (31º); a C, pelo menos, a quantia de Esc. 1.117.019$00 (32º); a P a quantia de Esc. 723.090$00 (33º); a T a quantia de Esc. 102.512$00 (34º); a P á quantia de Esc. 94.653$00 (35º); a M a quantia de Esc. 307.400$00 (36º); a S, pelo menos, a quantia de Esc. 42.999$O0 (37º); ao C a quantia de Esc. 15.223$00 (38º); e a B a quantia de esc. 530.999$82 (38º).
Nos termos da fundamentação, a decisão sobre o ponto 26 assentou no teor dos documentos de fls. 1103, 1121, 1124, 1129 a 1131 e 1136 a 1144.
E a resposta aos pontos 27 a 39 fundou-se nos documentos de fls. 1126, 1127, 1085 a 1102, 1129 a 1131, 1124, 1136, 1109 a 1112, 1113, 1116, 1103, 1108, 1121 e1120.
Defende o apelante, na conclusão GG), que deve eliminar-se – pretenderá certamente dizer julgar-se como não provado – a resposta dada ao ponto 26º por virtude de os documentos de fls. 1121 e 1124 serem facturas do C e do O onde o nome da sociedade apelada foi aposto em momento posterior à elaboração dos documentos.
Não tem razão o apelante.
Ainda que o crédito dado aos dois documentos em causa possa ser posto em causa pela razão apontada pelo apelante, certo é que os mesmos não foram os únicos elementos probatórios em que o tribunal estribou a sua convicção e, quanto aos restantes elementos para o efeito considerados, nada disse o recorrente que pudesse abalar o valor que lhes foi atribuído, não havendo, por isso, fundamento para concluir pela existência de qualquer erro na decisão quanto a este ponto 26, que é de manter.
Sustenta também o apelante na conclusão HH) que se deve julgar como não provado o ponto 27º, na medida em que, segundo diz, é ininteligível o emitente do recibo constituído pelo documento de fls. 1126, junto sob o nº 14, que foi o elemento probatório em que se fundou a decisão.
Ao proferir semelhante afirmação, o recorrente só pode estar a referir-se a algo totalmente diverso do que consta dos autos – e cabia-lhe, naturalmente, ter o cuidado de confirmar se a cópia junta aos autos sofre da mesma ilegibilidade que eventualmente afectará aquela de que dispõe -, já que a fls. 1126, o documento em causa é perfeitamente claro quanto à identidade de quem o emite – A, Ld, (seguindo-se a indicação da morada, dos números de telefone e de fax, do nº contribuinte e a menção do capital social e do nº de matrícula).
Não faz, pois, o menor sentido a crítica que o recorrente tece à decisão quanto a este ponto de facto que é de manter.
Defende ainda o recorrente - na conclusão II) e na parte antecedente das alegações atinente e este ponto - que o ponto 29º deve ser julgado como não provado, já que no documento em que a resposta se fundou, junto a fls. 1085, se menciona um valor inferior – esc. 5.279.180$00 -, além de que, sendo embora um recibo, não é documento contabilístico que comprove um pagamento, por estar elaborado “ao jeito de declaração testemunhal escrita, proibida, por não cumprir os pressupostos dos artigos 639º e seguintes do CPC” (sic), sendo legítima a dúvida sobre a veracidade da declaração nele contida.
Com dizeres mais ou mais ou menos estereotipados, todo e qualquer recibo contém uma declaração do credor no sentido de haver recebido do devedor a quantia que este estava obrigado a pagar-lhe.
Sem essa declaração escrita não há recibo, carecendo de fundamento os argumentos que contra isto esgrime o recorrente. Ademais, sendo o “recibo” em causa um elemento probatório sujeito à livre apreciação do tribunal e estando o que dele consta corroborado por outros elementos documentais, como sejam, a factura de fls. 1086-1087 e o orçamento com a descrição dos serviços a realizar – fls. 1088 a 1102 –, tudo atinente ao valor que a AL declara ter recebido da autora sociedade, mostra-se fundada a convicção no sentido de que a autora – ou os autores actuando em seu nome e como se ela existisse já - pagou àquela entidade a quantia de esc. 5.279.180$00, mas já não a de esc. 5.325.724$00, julgada como provada.
Impõe-se, pois, a alteração da decisão quanto ao valor nela referido que é, segundo o provado, de esc. 5.279.180$00 e não de esc. 5.325.724$00, modificação que se fará constar no elenco dos factos provados, a cuja descrição se procederá mais à frente.
Põe também em causa – cfr. conclusões JJ) e kk) e a parte arrazoada das alegações que lhes respeita - as respostas dadas aos pontos 30 e 36 por se fundarem no teor dos documentos de fls. 1128 e segs. e 1103, respectivamente, que são meras facturas respeitantes à aquisição de mobiliário, não atestando que o mesmo se destinasse à autora e ao exercício da actividade em causa. Além de que, segundo diz, todas as testemunhas referiram que o mobiliário a adquirir pelos apelados teria de ser o recomendado no pack da candidatura e o fornecedor aí referido é a H, cujas facturas se encontram juntas como doc. nº 19, a fls. 1136.
É certo que as testemunhas indicadas pelo apelante, M, N, JF, S e F, nas passagens destacadas, falam em que os agentes financeiros usariam nas suas instalações decoração e mobiliário indicados pelo DB que distribuía um layout e tinha arranjado fornecedor com preços especiais (este último facto foi referido pela testemunha F).
E no dito pack de candidatura o DB fez um plano previsional de exploração, com indicação de custos com equipamento, designadamente de algum tipo de mobiliário de uma determinada linha que, segundo aí se diz, se enquadra na imagem do BD – fls. 343 –, não se vendo, porém, que aí se imponha e identifique qualquer fornecedor.[10]
Ora, contra o sustentado pelo apelante, nada permite concluir que o mobiliário descrito nos documentos em causa se não enquadre nessa mesma linha – sendo de notar, aliás, que é composto por peças não previstas no anexo de fls. 343 – ou que, mesmo não se enquadrando, a autora – ou alguém em seu nome - a não haja adquirido para o exercício da sua actividade.
E o equipamento descrito nessas facturas, a sua data e a identidade de quem nelas figura como compradora são elementos perfeitamente idóneos, para formar a convicção de que a autora – ou os autores agindo como se ela existisse já - efectivamente adquiriu para o exercício da actividade a que se propunha o mobiliário referido, não havendo razão para alterar a decisão proferida sobre os factos em causa.
Pretende também o apelante – conclusão LL) - que, em alteração do decidido, se julgue como não provado o ponto 34º da b. i., por entender que os documentos de fls. 1113 e segs. em que a respectiva decisão se funda não demonstram o facto perguntado, visto ser legítima a dúvida sobre se as chamadas telefónicas em causa foram feitas no âmbito da actividade a favor do apelante.
O teor dos documentos em causa não deixa dúvidas razoáveis quanto ao pagamento feito pela autora – ou pelos autores agindo como se aquela já existisse - das quantias neles descritas.
Sendo isso que se pergunta no quesito, mostra-se fundada a convicção que levou à sua resposta positiva.
Sempre se dirá ainda que o facto de as comunicações terem sido feitas através do telefone instalado na sua sede, visto à luz da experiência comum, aponta para que as mesmas estarão directamente ligadas à actividade aí desenvolvida, não se vendo fundamento razoável para as dúvidas suscitadas pelo apelante.
A decisão sobre o facto em questão é, pois, de manter.
Insurge-se também – conclusão MM - contra a resposta de provado dada aos pontos 31º, 37º e 38º, sustentando que devem ser julgados como não provados, já que os documentos de fls. 1108, 1121 e 1124, desacompanhados de outros meios de prova, não os demonstram, por se desconhecer se os bens em causa se destinaram exclusivamente ao funcionamento de um escritório, para além de que nos dois últimos foi aposto o nome da sociedade apelada.
O documento de fls. 1108 é uma factura emitida pela S, datada de 27.03.2001 e respeitante à aquisição de um desumidificador no valor de 43.0000$00, em que figura como comprador a sociedade autora.
A data da factura, o facto de o objecto a que respeita ser de utilização normal num escritório e de nela figurar como compradora a autora, são factores que, vistos à luz da livre apreciação da prova, sustentam de modo bastante a convicção formada no sentido de a autora – ou os autores agindo como se ela existisse já - ter efectivamente adquirido, para o exercício da sua actividade, o descrito objecto; daí que não haja fundamento para alterar a decisão quanto a este ponto 37º.
Os documentos de fls. 1121 a 1123 são facturas do C, no valor total de esc. 16.223$00; são documentos processados por computador onde se menciona material diverso, desde produtos e objectos de limpeza a material de escritório e onde o nome de quem terá sido o cliente comprador – no caso a sociedade autora - se mostra manuscrito, evidenciando que a sua aposição foi posterior à elaboração do documento.
O de fls. 1124 é um talão de pagamento de esc. 2.580$00, via Multibanco, à O; e, tendo sido processado por computador, nele foi manuscrito o nome da autora apelada como sendo a cliente.
O de fls. 1125 é uma factura da mesma entidade, processada por computador, respeitante à aquisição de carimbos, no valor de esc. 11.051$00, tendo sido manuscrito no local destinado à identificação do cliente o nome da autora sociedade.
Elaborados pela forma descrita, os documentos em causa não permitem concluir, com um mínimo de segurança, que respeitem a compras realmente efectuadas pela sociedade autora, sendo que o de fls. 1124, para além disso, não mostra sequer a que despesa se reportará.
Daí que, em nosso entender, os elementos em causa sejam objectivamente insuficientes para formar convicção no sentido da verdade dos factos perguntados nos pontos 31º e 38º da base instrutória, que, por isso, em alteração do decidido, são de julgar como não provados.
O nº 38 dos factos julgados como provados passará, pois, a ter a redacção que adiante se fará constar.
f) Factos provados
Decididas as questões suscitadas pelo réu quanto à matéria de facto, os factos que se têm como provados são os seguintes:
1 – Na revista V publicada a 2 de Junho de 1999 saiu artigo intitulado “Banqueiros por conta própria”. No qual são atribuídas a J, director da divisão de agentes financeiros da DB, as seguintes frases: "o nosso objectivo é criar um canal alternativo de distribuição de produtos financeiros e de seguros"; "a grande diferença entre o agente financeiro e uma qualquer sucursal do banco é que no primeiro caso quem está atrás do balcão é um empresário e não um funcionário"; e "os agentes não trabalham com dinheiro e operações como levantamentos só poderão ser feitas em caixas automáticas ou aos balcões do próprio banco" (A).
2 – Do artigo referido consta o seguinte: "O DB procura sócios... A instituição financeira escolheu a Expofranchising, …, para apresentar em Portugal aquilo a que chamou um novo conceito bancário através do qual empresários e profissionais independentes actuam como seus representantes... a instituição fornece a marca, o know how e os produtos financeiros a comercializar e o resto fica por conta dos investidores que, desde que reúnam os requisitos necessários, passam a ser donos do seu próprio banco... O investimento inicial inclui uma taxa de adesão de 2.400 contos e os montantes necessários para pagar as instalações... As comissões dos produtos transaccionados e as suas margens financeiras são repartidas a 50% entre o agente e o banco, podendo variar nalguns casos específicos... A estrutura está ainda a ser criada e a instituição tem um batalhão de advogados e consultores a trabalhar no assunto e a estudar a legislação portuguesa. É que, à partida, as actividades de carácter bancário só podem ser exercidas por bancos e o facto de haver agentes comerciais a efectuá-las pode levantar questões de natureza legal. O assunto não preocupa J... Os agentes financeiros funcionam, na prática, como intermediários entre o DB e os clientes e, nesse contexto, poderão negociar produtos como fundos de investimento, seguros, planos de pensões e de poupança reforma ou empréstimos para consumo ou habitação" (B).
2-A – Do mesmo artigo consta ainda: “Em Portugal, o projecto arranca a sério no próximo mês de Julho (…)” estando em curso a “(…) fase de pré-selecção de candidatos”. [11]
3 – No JN publicado a 24 de Junho de 1999, saiu artigo intitulado "DB estuda aquisições em Portugal" e que constitui uma entrevista dada por H, presidente da R. (C).
4 – Nesse artigo, na parte referente às respostas dadas por H, constam, entre outras, as seguintes frases: "o que o banco pretende é ampliar a presença do retalho"; "os trabalhos estão a decorrer e esperamos ter até ao final de Julho uma ideia já concreta sobre os segmentos de mercado que apresentem oportunidades e nas quais estejamos em condições de aproveitar. Nesta estratégia, os agentes serão mais um canal de distribuição"; "em relação ao investimento necessário para se dar entrada como agente, trata-se de um montante que depois é amortizado. No fundo, a razão pela qual eles pagam é para que haja um compromisso de não só se manterem como representantes do banco, mas também para que atinjam determinadas metas em função das quais o banco vai lhes devolvendo esse dinheiro de forma escalonada"; "Cerca de dois milhões de pesetas, o que corresponde a cerca de 2.400 contos. Não é uma inibição à entrada para agente"; "faz-se sempre com o objectivo de obrigar a que as metas sejam atingidas e não com o espírito inerente à franquia"; e "não espero que corra nada mal porque o DB é uma grande marca, tem uma presença importante em todo o mundo e, como tal, o desenvolvimento do negócio em Portugal, quando apoiado na nossa rede internacional, só pode ser uma estratégia vencedora" (D).
4-A – H, nessa mesma entrevista, para além do descrito no ponto antecedente referiu ainda o seguinte:
“O que o banco pretende é ampliar a presença no retalho, sem descurar a presença nas áreas de “corporate” e da banca de investimentos.”
E à pergunta “Isso passa pela criação da figura do agente financeiro à semelhança do que se verifica em Espanha e Itália?”, disse: “estamos a analisar essas e outras possibilidades (…)”
Questionado sobre quando seria criada essa figura em Portugal, respondeu: “Esperamos que até ao final deste ano já se encontre implementada. Estamos, em conjunto com a M, a fazer uma análise de mercado por forma a reforçar a área de retalho sem recurso a uma rede massiva.
(...)
“Existe algum investimento para criar algumas obrigações às pessoas, na medida em que queremos ter agentes que produzam resultados. Vamos ser selectivos na admissão dessas pessoas, isto é, elas vão ter de obedecer a um determinado perfil. Em principio têm de ser pessoas ligadas à área financeira...[12]
4-B – No ano de 1999 o réu deu publicamente a conhecer em Portugal a sua intenção de criar uma rede de agentes financeiros sedeados no país que promovessem e comercializassem produtos bancários em nome e representação dela. [13]
5 – Do folheto que a R. distribuiu aos possíveis interessados e também enviou aos AA. A e P consta o seguinte:
"A Rede de Agentes Financeiros DB
É um novo conceito bancário através do qual um conjunto de empresários e profissionais independentes actuam como representantes do banco na comercialização dos seus produtos e serviços financeiros".
"O investimento necessário para ser Agente Financeiro do DB é: O decorrente dos meios necessários para exercer a actividade...
Um fee de acesso para cobrir todos os fornecimentos que o DB prestará.
Com um investimento relativamente pequeno o Agente Financeiro encontrar-se-á beneficiado de representar a imagem e o prestígio da marca do grupo financeiro líder no mundo" (E).
5-A – Desse mesmo folheto consta ainda o seguinte:
“(…) DB propõe-lhe serem “sócios”, oferecendo-lhe a possibilidade de realizar uma completa assistência aos seus clientes na venda de produtos e serviços financeiros e a garantia de primeiro grupo financeiro mundial.
Os rendimentos desta actividade são compartilhados e significarão para si um lucro que variará em função do volume da sua própria carteira de clientes.
O banco comprometer-se-á a facilitar-lhe todas as ferramentas necessárias com o objectivo que esta actividade não signifique um aumento de cargas administrativas e de controlo.
O DB proporciona todo o suporte e tratamento (…)
É colocada à disposição do Agente Financeiro a documentação de formação completa, desenhada especificamente para esta rede, recebendo toda a informação necessária para a correcta assistência aos seus clientes sobre quaisquer dos nossos produtos e serviços.”
No texto do frontispício do folheto pode ler-se:
“Se quer lançar o seu próprio negócio
Se tem conhecimentos na área bancária e/ou de seguros
Se tem uma carteira de clientes ou se quer complementar a sua actividade comercializando produtos bancários
Se gostaria de representar o prestigio e (…)
Se quer aumentar os seus lucros
Nesse caso pode ser Agente Financeiro DB
(…)
A Rede de Agentes Financeiros de DB está à procura de alguém como você.” [14]
6 – Por carta datada de 24 de Junho de 1999, dirigida à R., os AA. A e P apresentaram a sua candidatura para a representação da R. em Portugal., anexando os seus "curriculum vitae" (F).
7 – A 21 de Julho de 2000, a R. enviou aos AA. A e P carta do seguinte teor:
"É com grande honra e satisfação que registamos o seu interesse em fazer parte de um projecto inovador liderado pelo maior banco europeu.
Neste momento, podemos já informá-lo que se encontra seleccionado para a segunda fase do processo de candidatura para ser agente financeiro DB.
Este pack, que agora vos enviamos, contém um conjunto de informações necessárias a uma melhor avaliação de todos os componentes deste projecto. Ao mesmo tempo, iremos solicitar informação adicional, necessária para uma selecção rigorosa dos futuros agentes financeiros.
A integração dos primeiros agentes financeiros em Portugal está planeada para ter início no último trimestre de 2000. Com o objectivo de até 2002 serem incorporados 150 agentes financeiros por todo o país.
(…)
Desejamos poder continuar a contar com o seu interesse, e assim que recepcionarmos a informação solicitada e for oportuno entraremos em contacto consigo para uma entrevista pessoal.
Só nos resta agradecer uma vez mais a preferência que demonstrou pelo DB, ao escolher-nos como seu parceiro de negócio, e reafirmar-lhe o compromisso que temos em sermos um Banco em que pode confiar" (G).
8 – Do pack referido no ponto 7 consta o seguinte:
“… o agente financeiro actuará em nome do DB, uma vez que lhe é concedida a imagem. Se optar por abrir uma agência financeira numa loja, esta será totalmente identificada com o DB."
"A única diferença entre uma agência financeira e uma agência própria do banco - centro financeiro - é o facto de na primeira não existirem valores – dinheiro - e estar identificada como agente financeiro".
"… a loja terá a imagem do DB... Os letreiros exteriores estão incluídos no fee inicial e são idênticos aos das agências próprias do banco, fazendo referência a agente financeiro".
“O fee inicial ou direito de acesso é um montante que o DB cobrará com a assinatura do contrato... Total 5.000 cts... Este valor á acrescido de IVA à taxa de 17%".
"O contrato que agora vos apresentamos não se apresenta ainda na sua versão final. No entanto, as linhas gerais de actuação já estão definidas, pelo que poderão ficar com uma ideia clara do conjunto de direitos e obrigações que vai reger o acordo a estabelecer" – (H) [15]
8-A – No pack de candidatura, o Réu admitiu, desde logo, a possibilidade de os agentes financeiros virem a ser pessoas colectivas ou individuais.[16]
8-B – Do mesmo pack consta também o seguinte:
“Este documento pretende esclarecer várias questões sobre o projecto de agentes financeiros e aproximar o DB aos candidatos. Julgamos disponibilizar informação bastante completa sobre o projecto que apresentamos para que cada um avalie a viabilidade da sua candidatura.
Salvaguardamos o facto de, tal como qualquer projecto em fase de definição e implantação, haverá detalhes por esclarecer. Contamos na fase inicial com a vossa compreensão e colaboração para tornar o DB numa referência no mercado bancário nacional e fazer juz ao seu bom nome internacional.
(…)
No caso de um agente financeiro optar por montar uma agência financeira (loja), esta terá a imagem do DB e irá obedecer a um conjunto de regras e requisitos definidos pelo banco.
(…)
Custos
- Nesta secção apresentamos uma avaliação dos investimentos iniciais e custos de exploração necessários para um agente modelo de cada opção: Loja financeira ou escritório já existente.
Dividimos a estrutura de custos em 8 itens, de uma forma muito simplificada:
- Fee de entrada
- Renda (ou prestação de crédito)
- Obras, decoração e outros
- Fornecimentos e Serviços Externos
- Recursos Humanos
- Equipamento (mobiliário, hardware, etc.)
- Comunicações
- Marketing (que não esteja incluído no fee inicial)” [17]
9 – Do pack referido no ponto 7 faz parte uma minuta de contrato, constando da mesma que é uma "versão preliminar sujeita às alterações que venham a ser julgadas necessárias ou convenientes pelo DB (Portugal), S.A. e pelas autoridades de supervisão competentes" (I).
10 – Da minuta referida no ponto 9 consta o seguinte:
“O DB Portugal, S.A., constitui seu mandatário o Agente Financeiro, a quem confere poderes forenses para, em nome e representação do DB Portugal, S.A. ... proceder à promoção de Unidades de Participação e bem assim à promoção e comercialização dos demais produtos" (J).
10-A – Da mesma minuta consta um Apêndice I que, possuindo o título “[listagem dos produtos e serviços bancários e financeiros a promover e/ou comercializar pelos Destinatários]”, se não encontra preenchido.[18]
11 – A 2 de Novembro de 2000, a R. enviou aos AA. P e A carta do seguinte teor:
"É com grande satisfação que vimos por esta via informar V. Exas. que a candidatura a Agente Financeiro DB foi aceite pelo Comité Executivo responsável pelo processo de selecção" (L)
12 – Na revista Vida Económica publicada a 7 de Dezembro de 2000 saiu artigo intitulado “DB franchisa rede de balcões”, do qual consta o seguinte: "... O DB vai abrir balcões em regime de contrato de mandato, ou seja, um regime contratual próximo do franchising. Na prática, são agências que funcionam como autênticos balcões bancários, por conta do mandante e sob a sua responsabilidade... Ao que a VE conseguiu apurar, todas as novas lojas ou escritórios dos agentes financeiros estarão identificados com a marca DB, inclusive nos pormenores de decoração interior, como se fossem verdadeiras agências deste banco" (M).
13 – Nesse artigo, na parte referente às respostas dadas por S, responsável da R. pelo projecto de criação de uma rede de agentes financeiros, constam, entre outras, as seguintes frases: "Todos os espaços (lojas ou escritórios) dos agentes financeiros serão identificados com a marca DB e serão em tudo idênticos a urna agência tradicional do ponto de vista de layout e decoração"; "Os agentes financeiros terão todos os produtos que o DB disponha para retalho. Ou seja, depósitos à ordem/prazo, cartões de crédito, cheques etc; fundos de investimento e outras aplicações financeiras (incluindo PPR/E); crédito hipotecário, pessoal, para investimento, leasing, ALD e crédito automóvel; e seguros"; "Prevemos abrir 200 agentes até 2004, espalhados pelo país inteiro (desde que viável economicamente)"; "Os agentes financeiros funcionam como um canal de distribuição idêntico ao dos balcões tradicionais, e por isso, todas as operações são efectuadas com o DB, pelo que este se responsabiliza integralmente"; "É celebrado um contrato de mandato entre o DB e o agente financeiro"; "Existem três perfis diferentes: institucionais, sociedades e em nome individual. Os institucionais são agentes que são grupos de empresas cuja actividade é complementar à actividade bancária, como é o caso do grupo C. As sociedades, por sua vez, são formadas por grupos individuais, na maioria bancários ou ex-bancários que se juntam com vista a lançarem-se nesta actividade. E, finalmente, em nome individual, serão os casos dos private bankers, em que não necessitam de constituir uma sociedade e actuam tal como o fazem actualmente, isto é, como gestores de carteiras de particulares grandes clientes"; e a legislação era inexistente em Portugal relativamente a este modelo de distribuição. Agora já existe uma regulamentação por parte da CMVM n° 32/2000, não havendo, no entanto, qualquer norma do Banco de Portugal. Aguardamos todavia, a aprovação definitiva da actividade por parte das entidades oficiais" (N).
14 – Os AA. A e P participaram no Curso de Formação para agentes financeiros que se realizou de 5 a 9 de Fevereiro de 20O1 (0).
15 – Nesse curso, foi dito que ao agente financeiro competia, numa primeira fase, fazer os contactos com os clientes e proceder à recolha de elementos para apreciação, efectuando ele mesmo, e nesta fase, uma triagem segundo parâmetros específicos; e, posteriormente, os elementos colhidos pelo agente financeiro seriam colocados à apreciação de uma entidade mediadora que, a não indeferir liminarmente a operação bancária, remeteria todo o processado para uma terceira entidade, esta com competência decisória (P).
16 – À saída do curso de formação, os AA. A e P estavam definitivamente convictos da viabilidade do projecto nos termos propostos e da sua integração (Q).
17 – Na revista Vida Económica publicada a 23 de Março de 2001, saiu artigo do qual consta: “O DB faz uso de um regulamento da CMVM (n° 32/2000), tendo já um comunicado verbal da aprovação pelo Banco de Portugal, estando, no entanto, à espera da comunicação escrita.... Estas agências financeiras serão verdadeiros bancos, pois vão ter todos os produtos que o DB dispõe para o retalho. Ou seja, vai captar depósitos, conceder empréstimos e alocar poupanças para vários instrumentos financeiros de aforro, responsabilizando-se o DB por todas as actividades desenvolvidas pelos seus franchisados, a partir do momento em que seja estabelecido o denominado contrato de mandato entre as duas partes" (R).
18 – A 12 de Junho de 2001, a R. lança no seu site da internet uma comunicação intitulada "Instruções do Banco de Portugal - Promotores", acompanhada da Instrução do Banco de Portugal n° 11/2001 (S).
19 – Da comunicação referida no ponto 18 consta o seguinte: "esta instrução vem regulamentar, dando resposta ao pedido formalizado pelo DB, a criação de uma rede de promotores dos produtos comercializados pelo DB em Portugal"; "como poderão constatar, a principal alteração imposta foi a da nomenclatura a ser utilizada, como refere o n° 3 da instrução, em que as pessoas devem ser designadas por Promotores, não podendo ser aditado o qualificativo de financeiro nem qualquer outro susceptível de causar confusão sobre o âmbito da actividade. Esta alteração, apesar de não ser do inteiro agrado, apenas nos obriga a proceder a algumas alterações em termos de marketing, continuando a garantir o prestígio da actividade, assim como a associação ao nome DB"; "No sentido de salvaguardar a segurança dos centros de promotores e respeitar todos os pontos da instrução em causa, será colocada uma placa no exterior da loja em local visível com o seguinte texto: Estas instalações não são uma agência bancária, não dispõem de valores, não são aceites depósitos nem se fazem levantamentos. São escritórios de promotores DB não autorizados a realizar operações bancárias. No seguimento das alterações necessárias efectuar fica vedada a utilização do Logotipo do DB de acordo com o nº 1 da al. B) do art. 6°, passando o retalho do DB a ser designado por DB 24"; "de resto, a grande maioria das imposições basearam-se na nossa petição, não alterando substancialmente, quer o vínculo contratual a estabelecer entre o DB e os promotores isoladamente, acrescentando apenas alguns elementos decorativos do centro de promotores"; "pensamos que este é um momento histórico no nosso projecto pois poderemos passar à 2a fase, que nos aportará finalmente a notoriedade necessária para atingir os objectivos que ambicionamos desde o primeiro dia" (T).
20 – A comunicação referida no ponto 18 vinha acompanhada de uma minuta do contrato do qual constam, entre outras cláusulas, as seguintes:
"o DB Portugal constitui seu mandatário cada um dos promotores, a quem confere poderes, em nome e representação do DB Portugal,..., proceder,..., à promoção de Unidades de Participação e de cada um dos demais produtos e, bem assim, à confirmação da identidade dos investidores e/ ou participantes com os quais mantenha contacto".
“obriga-se ainda cada um dos promotores,..., a não utilizar as marcas, logotipos e outros sinais distintivos da titularidade das empresas do grupo DB, sem autorização prévia por escrito do DB Portugal”
“como contrapartida pela autorização dada pelo DB Portugal para abertura do estabelecimento..., os promotores pagarão ao DB Portugal… o montante global de PTE 5.000.000… acrescido de IVA à taxa legal aplicável" (U).
20-A – A circunstância de se terem eliminado as referências a pessoas colectivas na minuta referida em 20. ficou a dever-se ao facto de com a Instrução do Banco de Portugal nº 11/2001, de Junho de 2001, não ter resultado aprovada a intenção do D no sentido da qualidade de Agente Financeiro (agora designado Promotor) também poder ser assumida por sociedades comerciais.[19]
21 – A A. sociedade foi constituída a 10 de Agosto de 2001; tem o capital social de € 5.000,00, integralmente realizado em dinheiro; tem por sócios os AA. A, P e A, os dois primeiros com uma quota de € 2.000.00, cada, e o terceiro com uma quota de € 1.000.00; e o seu objecto "consiste em agência de representação comercial, consultoria estratégia e de investimento, actividades promocionais de divulgação de produtos bancários e financeiros e promoção de negócios" (V).
22 – Os AA. A, P e A, antes de se decidirem pela constituição da A. sociedade consultaram a R., solicitando a esta que lhes fornecesse a definição do objecto ou objectos sociais aconselháveis para o projecto de agentes financeiros.
23 – Os AA. A, P e A escolheram um dos três objectos sociais possíveis indicados pela R. a 13 de Outubro de 2000, em documento onde pode ler-se:
“A título meramente indicativo, e para facilitar a vossa tarefa na condução deste assunto, apresentamos as seguintes sugestões quanto a matérias a abranger nos objectos sociais das sociedades em causa:
(i) Agência e representação comercial;
(ii) Actividades promocionais de divulgação de produtos bancários e financeiros, como crédito à habitação, contas poupança e depósitos a prazo, dentro dos limites permitidos na lei e sem exercício das actividades exclusivas das instituições de crédito ou sociedades financeiras;
(iii) Consultoria estratégica e de investimento, dentro dos limites permitidos por lei.”[20]
24 – Conforme lhes foi indicado, os AA. informaram a R. da realização da escritura de constituição da sociedade, enviando-lhe a respectiva certidão (BB).
25 – A A. sociedade passou a dirigir-se directamente à R. e esta passou a dirigir-se àquela nos contactos posteriores em matéria inerente ao projecto (CC).
26 – Para funcionar como agente financeiro DB, a A. sociedade instalou-se num espaço sito na Praça do Campo Pequeno, n° 11 B, Lisboa (DD).
27 – Os artigos referidos nos pontos 1 a 4 e o folheto referido no ponto 5 criaram nos AA. A, P e A a convicção da viabilidade da proposta de criação da figura agente financeiro, em Portugal, pela R. (1º) e o interesse no projecto (2º).
28 – Os AA. A, P e A tiveram em consideração, na decisão que tomaram de assumir investimentos, que o uso do nome, da marca e do logótipo DB constituía uma mais-valia no acesso ao mercado (3º).
29 – Após o curso de formação referido no ponto 14, os AA. A e P desenvolveram diligências com vista à implantação do espaço (60), à contratação de pessoal (7º), à encomenda de equipamentos (8°) e à constituição da sociedade A. (9º).
30 – Foi nesse contexto que os AA. A e P puseram termo à sua relação de trabalho com B (10º).
31 – Os representantes da R., sempre que indagados pelos AA. sobre a viabilidade do projecto no âmbito da ordem jurídica nacional, descansavam-nos com respostas como "está tudo tratado" e "acham que o DB deixaria o seu prestígio por mãos alheias" (12º).
32 – A R. incentivou os AA. A, P e A a constituírem a sociedade A. (13°) e a investirem (14º).
32-A – Em 27 de Junho de 2001, pelas 10h e 30m, teve lugar uma reunião a que respeita a acta de fls. 471-473, que contém as assinaturas nela apostas[21], de onde consta - além do mais que aqui se dá por integralmente reproduzido - , o seguinte:
“A reunião teve como objectivo a preparação e modo de actuar conjunto, face à realização de outra reunião, esta com a presença do DB, e que se iria realizar nesse mesmo dia pelas 15 horas.
(…) foram mais uma vez abordados pelos agentes os variados problemas que os trazem extremamente preocupados, nomeadamente o desvirtuamento completo do projecto inicial que ocorreu na sequência da aprovação pelo Banco de Portugal do Normativo publicado pelo Aviso nº 11/2001.
Foi unanimemente aceite que na referida reunião da tarde, somente iríamos aceitar que se tratasse de exigir ao DB que nos fosse explicado o novo projecto e que outros aspectos de natureza funcional e de operacionalidade, embora fossem muito importantes deveriam ser tratados noutra fase deste processo.
Assim foi decidido questionar o representante do DB com a seguinte pergunta: “Com base nas instruções do Banco de Portugal qual é o novo projecto do DB, já que o primeiro está subvertido na totalidade?” [22]
32-B – Em 27 de Junho de 2001, pelas 15h, teve lugar uma reunião de que se lavrou a acta junta a fls. 474-478, contendo as assinaturas nela apostas[23], onde, além do mais que aqui se dá por reproduzido, consta o seguinte:
“(…) Passada que foi a palavra ao representante do DB (Dr. S) foi por este respondido o seguinte:
«O DB considera que a aludida Instrução do Banco de Portugal não coloca de maneira nenhuma o projecto inicial em causa sendo necessário, do seu ponto de vista, uma mera alteração de marketing».
Após esta resposta, amplamente contestada pela generalidade dos agentes, passou a explicitar a versão definitiva aprovada pela administração do DB para implementação do projecto e onde fundamentava as razões daquela afirmação.” [24]
32-C – Na sequência de reunião em que participaram e que teve lugar em 5 de Julho de 2001, os subscritores do documento de fls. 479 remeteram-no ao réu, nele fazendo constar, além do mais, o seguinte:
“Como ponto de decisão unânime, os agentes financeiros decidiram não assinar o contrato que lhes foi fornecido pelo Banco, nos termos propostos.”
32-D – A Autora sociedade remeteu ao Réu uma carta, datada de 11 de Julho de 2001 – junta em cópia a fls. 481 e segs. e cujo teor se dá aqui por reproduzido - onde, além do mais, diz o seguinte:
" (...) A vossa exigência da criação de sociedades foi do nosso inteiro agrado, por razões diversas, nomeadamente do foro organizacional e profissional, salientando que a assinatura individualizada do contrato desvirtuaria por completo a sua filosofia inicial.
Sendo de facto extremamente penalizadora para nós, a assinatura individualizada do contrato, não queremos deixar de referir que fomos induzidos para um negócio, cuja base legal de funcionamento, sempre dada como certa por parte do DB, e concorrente para os fins a que se destinava o @gente financeiro na sua forma inicia, (conforme Pack de candidatura enviado em 28 de Agosto de 2000), surge mais de 1 ano depois do primeiro contacto e que, sem margem para dúvida, pelo seu conteúdo alterou completamente o referido negócio, em tudo o que até hoje foi informado e criou expectativas que agora se começam a frustrar.
(...)
Não sendo por enquanto impeditivo da outorga do Contrato (...) Esperamos que o atrás exposto seja tratado com atenção e dedicação que merece e manifestamos desde já a nossa vontade e disponibilidade para em conjunto solucionarmos os problemas existentes, de forma que sirva a ambas as partes" [25]
32-E – O réu respondeu a essa carta, através da carta, datada de 30 de Julho de 2001 – junta em cópia a fls. 485 e segs., cujo teor se dá aqui por reproduzido -, dirigida aos Autores A e P e onde, além do mais, diz o seguinte:
" (...) Assim e no que à celebração do contrato respeita, o DB (Portugal), SA gostaria de começar por esclarecer que nunca exigiu a criação de sociedades entre as pessoas que aceita mandatar para a promoção dos seus produtos e serviços bancários. Aliás o princípio é e sempre foi precisamente o inverso, ou seja o da selecção, formação e contratação individual das pessoas físicas associadas ao projecto.
Neste sentido importa referir que o contrato que está hoje em apreço é substancialmente baseado numa minuta inicial que foi distribuída aos participantes nos cursos de formação realizados pelo nosso banco (que será consequentemente do vosso conhecimento desde há vários meses), tendo as actualizações introduzidas em relação a essa versão inicial origem ou em adaptações impostas pelo quadro regulamentar entretanto publicado para esta actividade ou em sugestões e comentários apresentados pelos próprios promotores.
Com relação a este assunto o DB Portugal gostaria em qualquer caso de esclarecer que, nos termos das normas regulamentares que presentemente regem a actividade dos Promotores, a relação contratual por si estabelecida apenas pode ser desenhada como sendo vigente com os indivíduos que são seleccionados, formados e mandatados pelo Banco para efeitos de promoção dos seus produtos e serviços.
Consequentemente, a celebração do contrato DB Portugal/Promotores terá necessariamente que ocorrer com as pessoas físicas efectivamente seleccionadas pelo nosso banco para exercício desta actividade, como aliás resulta claro da minuta do contrato que está presentemente em apreço.
Mais gostaria o DB Portugal de esclarecer que, na sua perspectiva e desde que tal venha a ser permitido pelo enquadramento legal e regulamentar da actividade, não tem objecção filosófica ou estrutural a que, num contexto em que a responsabilização individual dos Promotores mandatados (de forma solidária com quaisquer entidades que lhes possam ser associadas no desenvolvimento das suas actividades) esteja sempre assegurada, venham a ser criadas sociedades ou outros esquemas de associação entre Promotores, as quais venham a figurar também como partes nos contratos DB Portugal/Promotores.
De resto, o DB Portugal solicitou já ao Banco de Portugal um esclarecimento/adaptação da norma regulamentar, no sentido de permitir a implementação desta possibilidade, procurando desta forma ir ao encontro de um anseio que compreende e que diversos dos seus Promotores lhe manifestaram já.
No entanto, o DB Portugal não poderá naturalmente assegurar antecipadamente o sucesso desta sua iniciativa, entendendo em qualquer caso que a constituição de sociedades e quaisquer aspectos respeitantes ao esquema de associação entre Promotores (respeitada que seja a regra de responsabilização individual e solidária supra referida) é um assunto interno dos Promotores envolvidos, que não concerne necessariamente ao DB Portugal.
Considerando encontrarem-se esclarecidas todas as questões que suscitaram com relação ao texto do contrato, vimos confirmar a nossa disponibilidade para a respectiva assinatura na versão que é por V°s. Ex°s. conhecida.
Naturalmente que a referida disponibilidade pressupõe a contextualização do contrato a celebrar de acordo com o supra exposto, a exemplo aliás do que já ocorreu com todos os demais Promotores que estão envolvidos na fase inicial de implementação deste projecto e que correspondem à esmagadora maioria dos apurados nas fases de selecção em que Vªs.Exªs. também participaram." [26]
33-ARé rejeita a intervenção de sociedades como promotores DB (16º).
(…) [27]
35 – Os autores realizaram negócios para a ré (19º) e abriram, pelo menos, uma conta bancária (20º). [28]
36 – Os AA. A, P e A ocuparam o seu tempo em diligências e actividades na perspectiva da celebração do acordo com a R. (22º) e suportaram custos com deslocações em carro próprio ao serviço da prospecção de mercado, da angariação de clientela, da formação profissional e das reuniões com a R. (23º).
37 – Como contrapartida da cedência do espaço referido no ponto 26, a A. sociedade pagou o montante global de Esc. 3.400.000$00 (24º).
38 – Para ajustamento do espaço referido no ponto 26 às necessidades da actividade que nele ia desenvolver, a A. sociedade realizou obras (25°) e procedeu à compra de mobiliário e consumíveis para o escritório (26º), tendo pago a A, Lda., a quantia de Esc. 117.080$00 (27°); a P a quantia de Esc. 2.000.700$00 (28º); a AL a quantia de Esc. 5.279.180$00 (29º); a O a quantia de Esc. 417.680$00 (30º); a C, pelo menos, a quantia de Esc. 1.117.019$00 (32º); a P a quantia de Esc. 723.090$00 (33º); a T a quantia de Esc. 102.512$00 (34º); a P a quantia de Esc. 94.653$00 (35º); a M a quantia de Esc. 307.400$00 (36º); e a Supermanos, pelo menos, a quantia de Esc. 42.999$O0 (37º). [29]
39 – Na limpeza das instalações, a A. sociedade pagou a quantia de Esc. 40.950$00 (39º).
40 – O A. A demitiu-se no dia 22 de Janeiro de 2001(430).
41 – A 18 de Março de 2001, o A. A auferia a quantia mensal de Esc. 183.310$00 a título de retribuição base (44º), a quantia mensal de Esc. 8.746$00 a título de diuturnidades (45º) e a quantia mensal de Esc. 80.819$00 a título de isenção de horário de trabalho (46º).
42 – Na data referida no ponto 40, o A. A contava 10 anos de antiguidade na banca (49º).
43 – O A. A ficou profundamente abalado ao aperceber-se que o projecto em que havia investido não se iria concretizar (50º).
44 – Sentiu-se enganado pela R. (51º).
45 – Teve de comunicar a empresas e particulares que já havia contactado e que se propunham ser clientes da A. sociedade que o projecto se havia frustrado (52º), o que afectou a sua imagem junto das pessoas contactadas (54º).
46 – O A. P foi considerado desvinculado dos quadros do B com efeitos a partir de 20 de Março de 2OO1 (55º).
47 – Na data referida no ponto 46, o A P auferia a quantia mensal de Esc. 180.690$00 a título de retribuição base (56º), a quantia mensal de Esc. 13.120$00 a título de diuturnidades (57º), a quantia mensal de Esc. 97.044$00 a título de isenção de horário de trabalho (58º) e a quantia mensal de Esc. 12.667$00 a título de complemento (59º).
48 – Na data referida no ponto 46, o A. P contava 17 anos de antiguidade na banca (60º).
49 – O A. P ficou profundamente abalado ao aperceber-se que o projecto em que havia investido não se iria concretizar (61º).
50 – Sentiu-se enganado pela R. (64º).
51 – Teve de comunicar a empresas e particulares que já havia contactado e que se propunham ser clientes da A. sociedade que o projecto se havia frustrado (65º), o que afectou a sua imagem junto das pessoas contactadas (67º).
52-A A. sociedade foi constituída com o objectivo específico de candidatura a agente financeiro da R. (79º).
g) Sobre o mérito da decisão:
O apelante sustenta nos termos descritos nas conclusões NN) a RR) que se impunha a sua absolvição de todos os pedidos.
Os argumentos e raciocínio que subjazeram à decisão emitida na sentença foram, em síntese nossa, os seguintes:
- A ré rejeitou a intervenção de sociedades e a minuta do contrato prevê a figura do promotor; estabelece a obrigação deste de não utilizar, sem autorização prévia por escrito do DB Portugal, as marcas logótipos e outros sinais distintivos do grupo DB e fixa a quantia de PTE 5.000.000, acrescida de IVA, como contrapartida a pagar pelo promotor, o que não tem correspondência com a confiança acalentada pelos autores;
- O instituto da responsabilidade pré-contratual fundamenta-se na tutela da confiança legítima baseada na conduta da outra parte, pelo que não é relevante a confiança baseada nos artigos de revista e jornal referidos nos pontos 1 a 4, 12, 13 e 17 da matéria provada;
- o mesmo não se passa com o folheto distribuído pela ré aos possíveis interessados, designadamente aos autores, onde é usada a expressão “agentes financeiros” e é referido que “actuam como representantes do banco na comercialização dos seus produtos e serviços financeiros” e representam “a imagem e o prestígio da marca do grupo financeiro”.
-E do pack da candidatura enviado pelo réu aos autores A e P consta que “a rede de agentes financeiros …será constituída por pessoas singulares e colectivas” e que “é concedida a imagem” do DB; e que “O fee inicial ou direito de acesso” é de 5.000 contos, acrescido de IVA.
- Daí que a confiança dos autores no sentido de o investimento inicial ser amortizável e inferior a 5.000 contos se não baseie na conduta da ré.
- Também a confiança dos autores no sentido de que os agentes financeiros poderiam comercializar produtos financeiros deixou de ser baseada na conduta da ré, pelo menos desde Fevereiro de 2001, já que no curso de formação realizado entre 5 e 9 desse mês foi dito o que se descreve em 15. dos factos provados.
- Baseou-se na conduta da ré a confiança dos autores no sentido de que as sociedades poderiam ser agentes financeiros e de que os agentes poderiam usar o nome, marca e logótipo DB; todavia, podendo os autores beneficiar da associação ao nome DB que a ré continuava a garantir aos promotores, a discrepância entre a confiança destes e o teor do texto da minuta do contrato quanto à marca e logótipo não justifica, por si só, a não conclusão do negócio.
- Foi a Instrução do Banco de Portugal que determinou alterações à versão preliminar da minuta do contrato, sendo certo que no pack de candidatura consta que tal versão está “sujeita às alterações que venham a ser julgadas necessárias ou convenientes… pelas autoridades de supervisão competentes”.
- Contudo, os representantes da ré, sempre que indagados pelos autores sobre a viabilidade do projecto no âmbito da ordem jurídica nacional, descansavam-nos com respostas como “está tudo tratado” e “acham que o DB deixaria o seu prestígio por mãos alheias.” E a ré incentivou os autores a constituírem a sociedade e a investirem.
- Por isso, tem de responder pelos danos que causou, sem esquecer que o insucesso negocial relevante é o consistente na não concretização do negócio entre a autora sociedade e a ré, sendo o dano indemnizável o do interesse contratual negativo; tem a autora sociedade direito àquilo que prestou na expectativa da consumação das negociações entre ela e a ré.
Comecemos pela abordagem, ainda que muito breve, do instituto da responsabilidade pré-contratual, também denominada culpa in contrahendo, entre nós consagrada no art. 227º, nº 1 do C. Civil, nos termos do qual “quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.”
Tem subjacente a ideia de que, desde o seu início, o processo negocial gera para quem nele intervém deveres de lealdade, de informação e de esclarecimento que o direito deve tutelar.
São essencialmente quatro as consequências que, segundo Antunes Varela[30], podem extrair-se do aludido art. 227º: a) a responsabilidade pré-contratual pelos danos culposamente causados à outra parte respeita tanto às negociações preliminares como o momento da conclusão, onde se inclui a fase da redacção final das cláusulas do contrato; b) abrange os danos provenientes da violação dos deveres integradores da boa fé negocial, pela qual se deve pautar a conduta das partes, como sejam os deveres acessórios de informação, de esclarecimento e de lealdade; c) a sanção aplicável à parte que se afaste da conduta devida é a obrigação de reparar os danos causados à contraparte; d) os danos indemnizáveis são os provocados no desenrolar do processo negocial e não apenas o consistente no “malogro da expectativa de conclusão do negócio”.
O desenvolvimento do processo negocial cria nos contraentes a legítima confiança na sua futura celebração nos moldes sucessivamente enunciados, sendo a violação desta expectativa e os danos daí emergentes que a responsabilidade pré-negocial tutela e protege.
A parte que, infringindo algum dos acima mencionados deveres, ponha em causa a confiança gerada na contraparte e com isso lhe cause prejuízos, tem de indemnizá-la.
Segundo Mota Pinto[31], com a responsabilidade pré-negocial protege-se, como o exige “o interesse público na segurança jurídica (…) a confiança das partes na aparência duma dada eficácia negocial, presente ou futura. Procura evitar-se que elas sejam enganadas pelo significado objectivo dos termos do negócio e das circunstâncias concomitantes. Ora, por duas formas, poderia cada uma das partes impedir a formação ou a perduração, no espírito da outra, dum estado de confiança ilusória e infundamentada: a) informando-a com exactidão sobre factos essenciais para a determinação da sua vontade contratual; b) omitindo proposições ou informações inexactas sobre factos essenciais.” São duas as obrigações a que as partes estão sujeitas no período das negociações: a de informação e a de verdade.
Ora, no caso dos autos, todos os actos vestibulares do que seria o contrato a celebrar e através do qual viria a ser constituído um agente financeiro do DB, foram praticados entre, por um lado, os autores pessoas singulares e, por outro, o réu.
Nenhuma intervenção teve nessa fase preliminar do negócio projectado a aqui autora que, então, não tinha sequer existência jurídica, visto ter sido constituída apenas em Agosto de 2001, já depois da emissão da Instrução do Banco de Portugal e de se ter instalado a rotura nas negociações entabuladas entre os autores e o réu – cfr. factos nºs 18, 21, 32.D e 32.E.
Só após a sua constituição, a sociedade autora passou a ser um interlocutor do réu – cfr. facto nº 25.
E mesmo que a sociedade autora, antes de ter existência jurídica, tivesse funcionado como tal perante terceiros, os factos apurados não permitem afirmar que os autores, ao intervirem nos actos preparatórios do negócio, se tenham dirigido ao réu e com ele comunicado na veste de “representantes” da sociedade a constituir, ora autora.
Sabe-se que foram incentivados pelo réu a investir e a constituir uma sociedade que viesse a contratar com ele, tornando-se sua agente financeira, mas nada consente a conclusão no sentido de que tenham actuado, perante aquele, como se essa sociedade já existisse e em seu nome.
Daí que, com base na actuação do réu, apenas os autores – e não também a autora - possam ter criado expectativas e confiança dignas da tutela própria da responsabilidade pré-negocial, sendo passíveis de ressarcimento, ao abrigo dela, e desde que verificados os necessários pressupostos, tão só os danos que estes hajam sofrido e não aqueles que a não realização do negócio tenha causado à autora, entidade estranha – no sentido de que neles não interveio - ao desenrolar dos preparativos negociais.
Daí que o pedido deduzido pela autora não possa ser julgado procedente, nesta parte procedendo, embora por razões diversas das invocadas, a apelação do réu que deve ser absolvido do correspondente pedido.
Trata-se de uma conclusão assente em considerações jurídicas feitas sobre os factos apurados, cuja legitimidade está assegurada pela liberdade do tribunal na interpretação e aplicação do direito – art. 664º do C. P. Civil -, que são questões de conhecimento oficioso.
III - Da apelação dos autores:
a) Sobre a nulidade da sentença:
É vício que os apelantes – cfr. conclusão 14 - radicam na alegada existência de contradição entre a fundamentação de facto e a fundamentação de direito constante da sentença, já que, tendo-se julgado como provado que a ré facultou à autora a angariação de negócios e lhe prometeu pagar comissões, depois se concluiu pela improcedência do respectivo pedido.
Desde logo, a existir qualquer discrepância entre a decisão proferida sobre os factos e a decisão de mérito emitida sobre a pretensão que os tinha por base, é óbvio que a mesma se estabeleceria entre os fundamentos de facto e a decisão, e não, entre a fundamentação de facto e a fundamentação de direito.
E nesse caso só poderia estar em causa, não uma contradição lógica – que pressuporia a emissão de decisão oposta à conclusão para que logicamente apontariam os fundamentos usados – geradora, nos termos do art. 668º, nº 1, c) do CPC, de nulidade da sentença, mas um erro de julgamento que afectaria o mérito da decisão.
De qualquer modo, os factos a que os apelantes se reportam foram por nós julgados como não provados, em alteração do decidido pelo Tribunal de 1ª instância, pelo que deixa de ter razão de ser a sua argumentação neste campo.
E o pedido, contra o que sustentam em 15. das suas conclusões, nunca poderia proceder, além do mais, pelo que acima se disse acerca da inexistência de responsabilidade do réu para com a autora, com quem não estabeleceu quaisquer relações preliminares do negócio tido em vista.
b) Sobre o mérito da sentença quanto aos autores apelantes:
Para além do que acima se disse já sobre este instituto, a responsabilidade pré-negocial pressupõe a verificação cumulativa dos requisitos da responsabilidade civil, nomeadamente – a existência de facto voluntário do agente, a ilicitude deste, a culpa do agente, o dano e o nexo de causalidade entre este último e o facto.
Tal como se salientou na sentença, por via do comunicado no pack de candidatura enviado aos autores A e P, o réu criou neles confiança no sentido de as sociedades poderem ser agentes financeiros, tendo incentivado todos os autores, por outro lado, a constituir a sociedade autora e a investirem.
E, pese embora do mesmo pack constasse que a minuta do contrato então apresentada estava sujeita às alterações que viessem a ser julgadas necessárias ou convenientes pelas autoridades de supervisão competentes, certo é que os representantes do réu, sempre que indagados pelos autores sobre a viabilidade do projecto no âmbito da ordem jurídica nacional, os descansavam com resposta como “está tudo tratado” e “acham que o DB deixaria o seu prestígio por mãos alheias”.
Ou seja, autores e réu sabiam que o projecto, tal como fora concebido e anunciado por este último, necessitava ainda, para poder ser implementado, da aprovação das autoridades de supervisão competentes, designadamente do Banco de Portugal. Todavia, o réu, que incentivava os autores a prosseguirem, investindo e constituindo uma sociedade, quando questionado por estes sobre a viabilidade do projectado na nossa ordem jurídica, respondia-lhes de modo a afastar as dúvidas que pudessem surgir àqueles, fazendo-os crer que obteria a autorização necessária, nada impedindo que prosseguissem no investimento necessário por forma a concretizarem ulteriormente o negócio tal como projectado pelo réu e no qual, relembre-se, eram admitidas sociedades como agentes financeiros DB.
O réu estaria, muito provavelmente, confiante no seu prestígio e na força de persuasão que supunha ter junto das entidades públicas a quem cabia regular a matéria, mas certamente não desconhecia – nem podia desconhecer – que as suas previsões e expectativas, que não passavam disso mesmo, bem podiam falhar e ver, de algum modo ou nalgum ponto, gorada a possibilidade de implementação do projecto tal como era por ele comunicado aos interessados.
Por isso, a normal diligência, o dever de lealdade integrador da boa fé que deve nortear, como se disse já, as negociações preliminares, impunham que omitisse as referidas afirmações, absolutamente desconformes à verdade mais tarde sabida – a instrução do Banco de Portugal não admitiu que sociedades viessem a ser promotoras DB –, tanto mais que as mesmas eram idóneas para reforçar a confiança já criada na viabilidade do projecto e levar a contraparte a fazer e prosseguir na realização de investimentos com vista ao negócio projectado.
Como escreve Ana Prata[32] “(…) revestindo o dever de lealdade pré-contratual configuração progressivamente alargada em razão da crescente confiança gerada pela evolução dos contactos pré-negociais, impõe ele que a parte que saiba – ou deva saber com a normal diligência – que algum risco ameaça o sucesso do processo negociatório, o comunique à contraparte, advertindo-a, em particular, da necessidade de adequada prudência na realização de gastos ou na privação de ganhos”.
Ao agir pela forma descrita o réu violou, pois, o dever de lealdade integrador da boa fé, praticando acto ilícito.
E actuou também com culpa, tanto mais que esta se presume nos termos do art. 799º, nº1, já que se está no âmbito de responsabilidade pré-contratual.
Na verdade, a nossa doutrina vem seguindo maioritariamente a ideia segundo a qual a esta responsabilidade é de atribuir natureza obrigacional, pela sua origem na violação de deveres de boa fé e de consideração pela confiança da outra parte, resultantes, para quem nelas tenha intervindo, da entrada em negociações contratuais.[33]
Aliás, no caso em análise a obrigação de indemnizar a cargo do réu seria também de afirmar mesmo que se optasse, como Almeida Costa[34], pelo regime da responsabilidade extracontratual, visto que as razões acima expostas quanto à violação do dever de diligência servem, igualmente, para fundar um juízo de culpa efectiva sobre o réu.
Passemos, então, a apurar os danos susceptíveis de obter ressarcimento.
Pugnam os apelantes A e P pelo pagamento, a efectuar pelo réu, de uma compensação correspondente aos danos não patrimoniais sofridos e ao valor a que teriam direito por conta da antiguidade que cada um tinha no B, à luz da legislação laboral vigente à data dos factos – art. 13º do Dec. Lei nº 64-A/89, de 27.02.
Esta última parcela das pretendidas indemnizações não tem apoio na lei nem nos factos.
Desde logo porque na petição inicial não foram formulados os correspondentes pedidos.
Na verdade, embora nos seus arts. 428º a 432º e 434º, quanto ao primeiro destes apelantes, e 440º a 445º, quanto ao segundo, se tenham exposto os factos relativos a estas pretensões e afirmado dever o réu ser condenado nessa medida, a síntese dos danos indemnizáveis constante de fls. 90 e 91 dos autos não incluiu tais danos, nem os mesmos constam do pedido formulado em VIII do mesmo articulado – cfr. fls. 92 e 93.
Acresce que, sendo de entender que, em caso de rotura contratual, a indemnização se afere pelo dano contratual negativo[35] e havendo, assim, que reconstituir a situação em que o lesado se encontraria se não houvesse entabulado as negociações que acabaram por se frustrar, não encontramos factos reveladores de que, em tal caso, alguma vez estes apelantes houvessem recebido do B a indemnização por antiguidade cujo quantitativo aqui reclamam do réu, tanto mais que o seu pagamento desta pela entidade patronal pressuporia a existência de despedimento ilícito – cfr. o nº 3 do dispositivo legal invocado pelos autores.
Esta pretensão dos apelantes não pode, pois, ser atendida.
Finalmente, há que apreciar o seu pedido de indemnização por danos não patrimoniais.
Para este efeito relevam os factos descritos sob os nºs 43 a 45 e 49 a 51.
Tem vindo a consolidar-se progressivamente na jurisprudência a aceitação de que estes danos são de considerar na responsabilidade de natureza contratual.
A indemnização por danos não patrimoniais destina-se a atribuir ao lesado uma importância que lhe proporcione prazeres capazes de o compensar do sofrimento havido, devendo procurar-se fixá-la num nível pecuniário que possa ter alguma eficácia para permitir atingir esse fim, usando, para tanto, da equidade.
Os apelantes A e P sofreram um abalo profundo devido ao ruir do projecto em que haviam apostado como nova actividade profissional, em troca das situações estáveis a que haviam posto termo para poderem ficar disponíveis para o seu novo objectivo; sentiram-se enganados pelo réu, que, com criticável negligência e leviandade, os induziu a agir na convicção de uma segurança indemonstrada do projecto; e viram afectada a sua imagem junto de terceiros.
Estes danos são significativos, merecendo uma indemnização que para cada um deles se fixa em € 20.000,00.
A apelação dos autores procede, pois, parcialmente.
IV - Pelo exposto:
a) Julga-se a apelação dos autores parcialmente procedente e, alterando-se a sentença, condena-se o réu a pagar a cada um dos autores apelantes, a título de indemnização por danos não patrimoniais sofridos a quantia de € 20.000,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação e até efectivo pagamento.
b) Julga-se a apelação do réu procedente, alterando-se a decisão sobre os factos nos termos expostos e absolvendo-se o mesmo do pedido que contra ele formulou a autora sociedade.
As custas da apelação dos autores ficam a cargo de ambas as partes na proporção do decaimento; as relativas à apelação do réu ficam a cargo dos autores.
Lxa. 19 de Maio de 2009
(Rosa Maria M. C. Ribeiro Coelho)
(Maria Amélia Ribeiro)
(Arnaldo Silva)
____________________________________________________
[1] Esquecendo que estas, tal como se mostram definidas no art. 690º, nº 1do C. P. Civil, devem ser uma síntese dos fundamentos antes invocados e com base nos quais o recorrente pede a alteração ou a anulação da sentença.
[2] - Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto em “Código de Processo Civil” anotado, vol. 2º, pág. 670.
[3] O que, embora determinando que a sentença fique sem efeito, se não confunde com uma qualquer nulidade que a afecte, vícios taxativamente previstos no já citado nº 1 do art. 668º e onde a irregularidade em apreço, repete-se, se não enquadra.
[4] Como se vê das suas alegações, a fls. 1357, a apelante acaba por propor uma redacção dos factos a descrever como assentes que vai além das passagens do artigo que destacara art. 69º da contestação.
[5] Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol. (3ª edição), pág. 150
[6] Cfr. exemplos aí – nota 236 - referidos como sendo casos excepcionais em que a dupla quesitação será de admitir.
[7] Manual de Processo Civil, 1984, pág. 397-398, nota 3.
[8] Direito Processual Civil Declaratório, 1982, vol.III, pág. 276-277
[9] alegou-se que o réu informara que estava aberto à criação de sociedade, e não, como agora se quer ver quesitado, “que o réu estava aberto à intervenção de sociedades…”
[10] Pese embora no canto inferior direito da folha 343 dos autos – cópia que conterá a reprodução de peças de mobiliário - conste, sem qualquer outra menção, o dizer “H”
[11] facto aditado.
[12] facto aditado
[13] facto aditado
[14] facto aditado
[15] e alteração introduzida
[16] facto modificado.
[17] facto aditado
[18] Facto aditado
[19] Facto aditado
[20] Facto complementado.
[21] Não está assente, contra o que pretende o apelante, a quem pertencem as assinaturas apostas na acta, já que a esse respeito nada disseram os autores, pelo que sobre a matéria não há acordo das partes.
[22] Facto aditado
[23] Não está assente, contra o que pretende o apelante, a quem pertencem as assinaturas apostas na acta, já que a esse respeito nada disseram os autores, pelo que sobre a matéria não há acordo das partes.
[24] Facto aditado
[25] Facto aditado
[26] Facto aditado
[27] Facto nº 34- eliminado
[28] Facto modificado
[29] Facto modificado
[30] Das Obrigações em geral, 8ª edição, I vol. págs. 272 e segs.
[31] “A responsabilidade pré-negocial pela não conclusão dos contratos, Boletim da Faculdade de Direito, Suplemento XIV, pág. 156 e segs.
[32] - Em “Notas sobre responsabilidade pré-contratual”, Revista da Banca, nº 16, pág. 139
[33] – cfr. Vaz Serra, Rev. Leg. Jur., ano 110º, págs. 277-278, Mota Pinto, Cessão de Posição Contratual, págs. 350-353, e Menezes Cordeiro, Da Boa Fé, vol. I, pág. 585. E no mesmo sentido se pronunciou o STJ nos acórdãos proferidos em 8.2.2001 – acessível em www.dgsi.pt, nº convencional JSTS00040936 – e em 11.09.2007, também acessível em www.dgsi.pt, nº convencional JSTJ000.
[34] – cfr. Responsabilidade Civil pela Ruptura das Negociações Preparatórias de um Contrato, pág. 93-95
[35] – cfr. acórdãos do STJ proferidos em 21.2.2005, proc. 05B2354, em 4/5/2006, proc. 06A222, e em 11/9/2007, proc. 07A2402, todos acessíveis na já citada base de dados; na doutrina Antunes Varela, obra citada, pág. 274 e Baptista Machado – Tutela da Confiança e “venire contra factum proprium” RLJ 117º, pág. 294 e segs. (todavia, este autor entende que não deve excluir-se de todo a possibilidade de, em casos excepcionais, haver indemnização do interesse positivo ou de cumprimento.
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