| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes que compõem a 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I. Relatório
A assistente Casa Pia de Lisboa, inconformada com o acórdão proferido em 28.10.2024 pelo Tribunal da Comarca de Lisboa de Norte, Juízo Central Criminal de Loures - Juiz 2 - mediante o qual foi absolvido o arguido AA da prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, agravado nos termos do disposto no artigo 177.º, n.º 1, alínea a), com referência ao seu artigo 26.º, do mesmo diploma, apresentou-se perante este Tribunal da Relação a recorrer do mesmo formulando, após motivações, as seguintes conclusões (transcrição):
“A. O presente recurso visa, circunscrito às questões enumeradas, pôr em crise o acórdão de 1ª instância prolatado em 28-10-2024 no que diz respeito à absolvição do arguido AA da prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, agravado nos termos do disposto no artigo 177.º, n.º 1, alínea a), com referência ao seu artigo 26.º, do mesmo diploma.
B. A Recorrente não se conforma, nem se podia conformar, com a decisão, porque esta enferma de deficiências e vícios que ferem de forma insanável a conclusão central em que assenta a absolvição do arguido pelo crime de abuso sexual de criança – que a prova carreada aos autos é insuficiente para sustentar a prática do ilícito imputado –, mas também o processo lógico-racional pelo qual o Tribunal atingiu essa conclusão.
C. A prova disponível nos autos é manifestamente suficiente para suportar conclusão contrária a que chegou o Tribunal espelhadas na matéria provada e não provada a este respeito, outra existindo que impunha conclusão inversa, quer a matéria de direito, posto que o Tribunal a quo errou na interpretação e aplicação do direito, infringindo diversas normas legais, sobretudo abusando dos poderes cognitivos conferidos ao tribunal no processo decisório, ao arrepio de princípios conformadores do direito processual penal.
D. O Tribunal afirma ter formado a sua convicção com base na análise conjugada das declarações prestadas pelo arguido em audiência de julgamento, com as declarações para memória futura prestadas pela ofendida BB e, ainda, com as declarações prestadas pelas testemunhas CC (mãe da menor), DD, EE, FF, GG e HH e afirma ainda ter considerado as declarações das testemunhas II, JJ e KK (estes dois últimos irmãos da menor), bem como a prova documental junta a fls. 7 (dados do aluno), 14 a 19 (documentação escolar), 78 (nota de alta de episódio de urgência), 90-93 (auto de declarações para memória futura), 267 a 271 (relatório de perícia de natureza sexual), 304 a 325 (relatório de perícia de psiquiatria), 418 (declaração), 432 a 437 (contrato de arrendamento), 526 a 532 (relatório de perícia psicológica), 881 verso a 887 (certidão extraída do processo n.º 982/22.1... – Juízo de Família e Menores de Loures – Juiz 3) e cópia do inquérito n.º 50/23.J... que correu termos junto do DIAP de Lisboa, 2.ª secção).
E. No entanto, caso todos os elementos de prova tivessem sido devidamente considerados ou desconsiderados, se fosse o caso - e como se verá, assim devia ter sido o caso no que respeita a alguns depoimentos -, impor-se-ia outra decisão que não aquela de que ora se recorre.
F. A BB denunciou os factos à professora FF, relatando as circunstâncias de tempo e local em que os mesmos ocorreram, bem como quem foi o autor – o seu pai.
G. Na sequência dessa denúncia, a menor foi ouvida pela Polícia Judiciária, onde confirmou os factos e a sua autoria.
H. Depois, em sede de declarações para memória futura, prestadas em 02/02/2022 perante JIC, a BB relatou novamente os factos, da mesma forma que os tinha relatado à professora e à Inspectora da Polícia Judiciária.
I. Mas não foram estas três as únicas vezes que a menor relatou os factos, sendo que o fez em pelo menos mais 3 circunstâncias: no exame pericial de natureza sexual datado de 26/01/2022, à Pedopsiquiatra da CATE Casa da Luz e ainda nas urgências de pedopsiquiatria no dia 27/01/2022.
J. Num total de, pelo menos, 6 vezes, todas elas concordantes entre si, sem qualquer discrepância e, note-se, nalgumas situações de avaliação pericial que concluíram que a menor não estava a mentir.
K. Com efeito, resulta de todos esses 6 relatos, de forma sucinta, que em data que não consegue especificar e refere ter sido antes do Natal, durante as férias dessa época, a BB acordou com o pai na sua cama. O pai mandou-a despir, introduziu os dedos na sua vagina, pediu à filha que lhe tocasse no pénis e que o colocasse na boca, prosseguindo depois para a consumação da cópula, ejaculando na sua vagina. Depois disso mandou a menor lavar-se e disse-lhe que não contasse a ninguém o que tinha acontecido.
L. Resultou também que a BB por diversas vezes verbalizou sofrimento e medo pela sua irmã mais nova, não querendo que lhe acontecesse o mesmo.
M. Já o Relatório da Perícia Médico Legal de Psiquiatria é bastante claro quando concluiu que a menor não sofre de nenhuma incapacidade ou atraso intelectual, que possa enquadrar-se naquilo que o arguido e as testemunhas (mulher e irmãos) tentaram fazer crer ao Tribunal a quo, como justificação para uma mentira ou fantasia da jovem BB, sendo que a menina “mostrou capacidade de responder “não sei ou não percebi” quando tal se justificasse, de corrigir o entrevistador, de distinguir entre verdade e mentira, bem como realidade e fantasia.” e “Demonstrou capacidade para reproduzir acontecimentos por si vivenciados, bem como adequada capacidade de compreensão verbal. Revelou alguma dificuldade na expressão oral em português. Não se denotaram alterações ao nível do pensamento e foi capaz de distinguir entre a verdade e a mentira, a realidade e a fantasia.”
N. Concluindo ainda que “Os sintomas descritos surgem frequentemente associados a situações de abuso sexual e parecem actualmente interferir de forma significativa no funcionamento da menor, tende a verificar-se coerência no relato da examinanda, (…)” e “Estes achados não significam necessariamente a fabulação do alegado abuso. Importa atender ao tempo decorrido entre o suposto episódio abusivo e a elaboração da presente perícia, pela questão da interferência temporal e/ou sugestionamento acidental (i.e., cada relato ou entrevista, mesmo que informal, constitui um processo de aprendizagem em que cada questão feita pelo interlocutor pode ser assimilada na memória da examinada, influenciando as evocações posteriores), bem como à situação de vulnerabilidade em que a menor se encontra e sentimentos de culpabilidade que reporta face ao impacto que tal revelação teve na dinâmica de toda a sua família. Globalmente, encontra-se no relato de BB informação consistente com os indicadores de credibilidade sugeridos pela literatura científica, nomeadamente estrutura contextualizada não semelhante a um script, proximidade na relação entre a vítima e o alegado agressor, descrição de comportamentos e interações, alterações emocionais após o alegado abuso, medo e vergonha da revelação dos alegados abusos, ambivalência em relação ao agressor (que é seu pai), culpabilidade e receio do que a revelação poderia implicar em termos de alterações na dinâmica familiar. A menor utilizou uma linguagem adequada ao seu desenvolvimento cognitivo e afetivo, revelou capacidade de resistir ao sugestionamento, o que diminui a probabilidade de estarmos perante uma situação de sugestionamento por parte de terceiros. A menor assumiu ter recorrido a uma mentira da primeira vez que relatou o alegado abuso, dizendo tê-lo feito por ter medo do que poderia acontecer se contasse a verdade. Não se apurou que haja tendência para mentir de forma recorrente ou sobre coisas graves, nem que haja tendência para confabular. Não apurámos a existência de benefícios secundários nem de elementos que possam ser interpretados como fatores de simulação ou de dissimulação, aparentando a menor estar agora em grande sofrimento após a revelação, sobretudo pelo impacto que sente que esta revelação teve na vida da sua irmã mais nova e da sua família.”
O. Pelo que não se pode aceitar que o Tribunal a quo não tenha atribuído qualquer valor aos elementos de prova supra identificados e, ainda para mais, que o tenha feito sem fundamentar o motivo, olvidando-se com este Acórdão aquilo que é a prova dos factos em processo penal e que o próprio Tribunal a quo cita, mas depois falha rotundamente em aplicar ao caso concreto - a prova dos factos em processo penal não tem de ser direta, pode ser indireta.
P. Quanto à prova testemunhal e declarações do arguido, que tiveram a capacidade de abalar a convicção do Tribunal, contra toda a prova que, até então, já existia e até já tinha servido para justificar a prisão preventiva do arguido que só findou por ter sido ultrapassado o limite legal para a aplicação dessa medida de coação, nada é apto a justificar o facto da BB ter denunciado o abuso sexual de que foi vítima, nem de ter identificado o seu pai como sendo o seu agressor.
Q. O arguido limita-se a negar os factos, como era expectável e a tentar descredibilizar a vítima, sua filha, afirmando que a mesma sempre foi “nervosa e irascível quando lhe mandavam fazer alguma coisa”, que “a BB tinha dificuldades, desenvolvimento muito lento” e que “tinha acompanhamento especial na escola por dificuldades no desenvolvimento e na aprendizagem”.
R. No que respeita ao depoimento de CC, mãe da vítima e mulher do arguido, esta veio aos autos depor no sentido de “não acreditar no que a BB disse sobre o pai e que a menor é lenta e não entende aquilo que lhe dizem, entre outras coisas”, que “a sua filha não está bem há muito tempo”, “a partir do 5.º-6.º ano, a BB começou a ficar mais nervosa, quando começou a ser menstruada”, o que em nada contribuiu para explicar o motivo pelo qual a menor denunciou actos de natureza sexual cometidos contra si à professora FF na escola e, muito menos, por que motivo acusaria o arguido de ter sido o seu autor.
S. Este discurso, que pretende imputar algum tipo de deficiência mental à menor vítima para justificar que a mesma mentiu quanto acusou o pai de cometer abusos sexuais contra si, foi algo que se manteve constante nas declarações das testemunhas familiares do arguido, mas que nunca foi confirmado por nenhum relatório médico ou pericial ou sequer pela psicóloga da escola e professora do ensino especial.
T. Pelo que, o depoimento desta testemunha não poderia ter sido considerado para contrariar os factos constantes da acusação, porquanto claramente foi tendencioso e direcionado a proteger o arguido e acusar a própria filha de que a mesma teria problemas mentais que a teriam levado a mentir quando fez a denúncia contra o pai.
U. Face ao que não podia o Tribunal a quo ter atribuído qualquer relevância a este depoimento, bem como a outros que infra se analisarão.
V. E, a contrário, deveria ter conferido relevância a outros depoimentos, o que também não fez.
W. Quanto a JJ, diz o Acórdão que “filho do arguido e irmão da BB, disse que o computador que têm em casa e no qual fazia os seus trabalhos escolares e estudava está no quarto dos pais, pelo que ali estudava português até tarde, o que sucedeu entre novembro de 2021 e até outubro de 2022”.
X. No entanto, o que resulta do depoimento da referida testemunha é que, naquele período, estudava todos os dias até às 3 horas da manhã para tirar a carta, que tirou em Outubro “do ano passado”.
Y. Ora, não é credível que alguém leve um ano a estudar todos os dias até às 3 horas da manhã para tirar a carta de condução, umas “3, 4 ou 5 horas” por dia, como afirmou a testemunha e também não é credível que a testemunha estivesse no mesmo quarto que o arguido, mulher, BB e LL, enquanto estes dormiam, a estudar no computador, todos os dias, até às 3h da manhã.
Z. Da mesma forma, a testemunha nunca referiu estar a fazer trabalhos escolares todos os dias, nem sequer estar a estudar português, pelo que não se compreende onde suportou o Tribunal a quo este entendimento, sendo por isso o Acórdão nulo nessa parte, havendo clara contradição entre a prova produzida e o Acórdão proferido.
AA. Acresce que não pode ser credível, porque tal nem sequer foi dito por mais nenhuma das testemunhas, nem pelo próprio arguido, que era o principal interessado em identificar este tipo de situação, que poderia, abstractamente, contribuir para a sua absolvição – tantas testemunhas que viviam todas na mesma casa e que estavam, a julgar pelos depoimentos, sempre todos em casa, esqueceram-se de referir este “pormenor” tão relevante?
BB. Pelo que não se pode ter tal depoimento como credível, porque contrário às regras da experiência comum e ao entendimento do homem médio suposto pela ordem jurídica e não foi suportado em mais nenhum elemento probatório ou sequer pelas declarações do próprio arguido que, logicamente, podia e devia ter-se lembrado desse facto tão relevante.
CC. Já no que respeita a se a mãe trabalhava, ou não, a testemunha afirma que não se lembra se a mãe trabalhava, mas, contraditoriamente, sabe dizer que no período em que ocorreram os factos a mãe não estava a trabalhar, embora depois, quando questionado, não sabia dizer se a mãe trabalhava de dia ou de noite e, depois, quando inquirido pelo Sr. Procurador sobre se a mãe estava em casa, já diz que “enquanto eu estudava, sim”, o que novamente não faz sentido e destrói toda a argumentação de que estava a estudar todas as noites no quarto dos pais, pois se a mãe trabalhava no lar de noite, não estaria em casa enquanto a testemunha estudava no computador.
DD. Também não faz sentido que, se parava de trabalhar ao meio dia, apenas fosse estudar às horas tardias que referiu, ocupando um quarto onde já estavam 4 pessoas a dormir, não fazendo qualquer sentido justificar tal facto com o pai ver filmes ou tomar medicação para a diabetes.
EE. E também não corresponde à verdade o que esta testemunha vem depor, no que respeita à professora FF, o que apenas se compreende por ter sido esta professora a quem a vítima contou o abuso que o seu pai cometeu contra si.
FF. Com o devido respeito, que é muito, este é um depoimento que foi claramente instruído para colocar uma testemunha no local onde ocorreram os factos, de forma a fazer crer ao tribunal que nada se passou, o que não se pode aceitar, atendendo à forma totalmente descabida como este depoimento foi prestado o que, pelos vistos, consegue, atendendo ao que diz o Acórdão a este respeito: “Mais, importa referir o descrito pelo irmão da menor no que se refere à utilização do computador da família, que se encontraria no quarto do casal. Com efeito, ainda que não seja credível que no período referido aquele irmão da menor tivesse estudado no computador todos os dias e até às 3 horas da manhã, não pode o Tribunal deixar de acreditar que aquele ali trabalhava com frequência, embora desconhecida. Tal facto dificultava também, na perspectiva do Tribunal, que houvesse oportunidade para que factos como os descritos na acusação pudessem ocorrer, sendo certo que esta testemunha confirmou também quem dormia no quarto do casal, bem como que dormia, ela própria (irmão da menor), na sala da casa com outro irmão seu.”
GG. Ora, o Tribunal considera, na mesma frase, que o depoimento da testemunha não é credível, mas depois atribui-lhe crédito parcial, não explicando por que o faz! Não é verdade, mas pode ser que seja um bocadinho verdade? Entenderá o Tribunal a quo que estamos perante uma meia verdade?
HH. S.m.o., não se pode aceitar este entendimento, até porque é totalmente desprovido de fundamentação.
II. Atento o exposto, não podia o Tribunal a quo ter conferido qualquer credibilidade a este depoimento e muito menos da forma que o fez.
JJ. No que respeita ao depoimento de KK, esta não poderia sequer ter sido considerado com relevância para os autos, uma vez que a testemunha não reside sequer no país desde 2018, tendo saído de casa com 17 ou 18 anos.
KK. No entanto, a testemunha depôs no sentido de a BB ter alterado o seu comportamento com toda a família, “quando começou a escola nas verdes”, pelos 11/12 anos de idade, e que não gostava de ir à escola, chorando sempre e reagindo de forma desajustada quando contrariada.
LL. Ora, atendendo a que não coabitava já com a irmã BB nessa altura, o seu depoimento revelou-se tendencioso e indirecto, uma vez que não podia ter conhecimento directo dos factos sobre os quais depôs, limitando-se a repetir que a irmã não estava bem, mas sem nunca concretizar o que tal significava.
MM. A que acresce que as declarações acerca da relação da BB com a professora FF, além de não serem de conhecimento directo da testemunha, acabam por vir no mesmo sentido do depoimento do seu irmão JJ, fazendo apenas sentido numa mente que pretendesse descredibilizar aquilo que a BB contou à professora e que originou os presentes autos – os abusos sexuais de que foi vítima por parte do pai e que, por algum motivo totalmente destorcido que não se pode aceitar, toda a família pretende encobrir.
NN. Compreende-se que esta filha quisesse defender o seu pai, mas a verdade é que não estava sequer a residir na casa à data dos factos e pelo menos há já 3 anos, pelo que não podia este depoimento ser valorado pelo Tribunal a quo.
OO. Quanto ao depoimento de II, amigo do arguido, este não tem qualquer relevância para a prova da factualidade em causa nos autos, por apenas esporadicamente ter visitado a família, nem sequer se recordando bem da ofendida, sendo mera testemunha abonatória, pelo que devia ter sido essa a conclusão vertida no Acórdão, o que não foi o caso.
PP. Quanto a FF, professora de educação especial que acompanhou a BB, esta relatou circunstanciadamente os factos que a BB lhe transmitiu, resultando muito claro do depoimento desta testemunha que os factos lhe foram relatados pela BB, sem qualquer incongruência relevante, indiciando que esses factos efectivamente ocorreram e que o autor foi o pai.
QQ. E em momento algum, esta testemunha afirma que a BB tem problemas mentais ou que não tem noção da realidade.
RR. Pelo que o depoimento desta testemunha, conjugado com a restante prova documental e testemunhal, deveria ter sido mais que suficiente para permitir ao Tribunal formar a convicção de que os factos imputados ao arguido são verdadeiros, pelo que devia ter sido condenado pelos mesmos.
SS. Já GG, inspectora da Polícia Judiciária a exercer funções na área dos crimes sexuais, referiu que estava em serviço de prevenção e foi recebida na Polícia Judiciária denúncia por parte da escola onde a BB estudava, tendo contacto com a menor por tê-la inquirido, resultando essa inquirição junta aos autos e já aqui escrutinada.
TT. Relatou que a BB sempre imputou os factos exclusivamente ao pai, aqui arguido e traduzia sofrimento interior face ao que tinha acontecido, mostrando sempre algum receio com esta situação em que estava envolvida mas, na sua óptica, sempre com a noção de que deveria dizer a verdade.
UU. Referiu ainda que trabalha na área dos crimes sexuais desde 2002 e que o relato da BB era totalmente coerente, com características de verossimilhança e adequação ao sentimento que estava expresso, à expressão corporal, a tudo. Era totalmente verosímil. Não havia nenhum indício que levasse a crer que alguma coisa que ela estava a dizer não correspondia à verdade, concluindo depois que através da aplicação de metodologia de entrevista cognitiva, apurou que não havia qualquer indício de efabulação do discurso.
VV. Pelo que também este depoimento, concatenado com a demais prova produzida, deveria ter sido considerado para formar uma convicção do Tribunal a quo, sendo que o Tribunal em momento algum diz de que forma foi este depoimento valorado e, se não foi, por que motivo.
WW. No que respeita ao depoimento de HH, Psicóloga na escola que a BB frequentava, que tomou conhecimento da situação por intermédio da professora FF, a quem a BB teria contado inicialmente que se teria passado anos antes, numa outra escola, disse que a “BB era uma miúda simples, sem subterfúgios, até porque era aluna de educação especial e não teria muitos recursos. Disse não lhe parecer que o que ela disse tivesse como objectivo obter atenção.”
XX. Acresce ainda que esta testemunha referiu de forma muito impressiva que a grande preocupação da BB era que acontecesse o mesmo à irmã mais nova, LL e que, quando se contasse à família, a BB tinha dito que achava que se a família soubesse ia ficar zangada com o pai.
YY. Quando inquirida pelo mandatário da Assistente, declarou que tinha certeza que a BB não tinha qualquer dificuldade em expressar-se de forma explícita e que era claro que “não quero que venha a acontecer à minha irmã.”
ZZ. Igualmente foi inequívoca a testemunha ao afirmar, a instâncias da mandatária do Arguido, que a BB tinha sido bastante explícita no que tinha relatado, sendo uma miúda simples e sem subterfúgios, respondendo ainda sem ambiguidade, quando instada pela mandatária do Arguido sobre se poderia tratar-se de qualquer outra situação que não um abuso sexual por parte do pai, esclareceu que não se tratava de uma conversa de subentendidos e que não podia ser confundido com qualquer outra situação de alguma eventual discussão doméstica.
AAA. Resultando manifesto no entendimento desta testemunha, que inclusive tinha já experiência em situações semelhantes, que os factos relatados pela BB correspondiam à verdade e não tinha sido efabulados ou fantasiados, com qualquer intenção, como a de procurar carinho ou atenção de um adulto, como diversas vezes sugerido pela defesa.
BBB. Assim, aqui chegados, resta lamentar a conclusão a que o Tribunal a quo (não) chegou.
CCC. Ora, os factos estão sobejamente confirmados por toda a prova lógica e atendível, sendo que a prova que o tribunal considerou para declarar a sua falta de convicção, é toda ela testemunhal e, como se viu, bastante duvidosa.
DDD. Na realidade, o Tribunal a quo em momento algum explica por que motivo dá credibilidade às declarações da mulher e filho do arguido, ao invés das declarações para memória futura da BB, que inclusive são corroboradas por outros meios de prova (depoimentos de FF, GG e HH e relatórios periciais).
EEE. E, igualmente, o Tribunal não explica o motivo pelo qual não atribuiu relevância alguma aos elementos que lhe permitiam formar uma convicção oposta (Professora, Psicóloga, Inspectora PJ e relatórios periciais).
FFF. Permanecendo na dúvida, aparentemente motivada por depoimentos de testemunhas totalmente descabidos e infundados (mulher e filhos do arguido).
GGG. Refere ainda o Acórdão de que se recorre que “De referir também que da perícia de natureza sexual feita à menor consta que “ao exame ginecológico não se documentaram sinais inequívocos de lesões traumáticas recentes ou não recentes. As características do hímen e o restante resultado do nosso exame não permitem excluir nem afirmar a ocorrência do contacto sexual relatado, uma vez que este não deixa necessariamente vestígios traumáticos”.
HHH. Ora, conforme resulta do depoimento da testemunha GG, é provável que se o hímen for complacente, “ele pode ser sujeito a uma relação sexual de penetração sem romper, sem deixar laceração.”, podendo não existir vestígios da relação sexual.
III. Também por isso, mal andou o Tribunal a quo nas conclusões que retirou ou não retirou e deveria ter retirado, da prova produzida.
JJJ. Finalmente, à guisa de justificação da falta de credibilidade do relato da menor ofendida, o Acórdão dispõe ainda que “A acrescer a tudo o que já se referiu, importa mencionar a posterior imputação por parte da BB de factos semelhantes aos que nestes autos se apreciam a um aluno da instituição onde se mostra colocada o que, atenta a proximidade dos factos e não obstante poderem também estes factos ter acontecido da forma pela mesma descrita, a verdade é que tal se desconhece (veja-se que o menor suspeito apresenta uma versão dos factos diversa daquela apresentada pela menor), não podendo o Tribunal deixar de colocar, atento o que se expõe, reservas no que se refere à credibilidade do depoimento da menor.”
KKK. Comece por salientar-se que o Acórdão não explicita de que forma a imputação de tais factos impacta no relato da ofendida BB nestes autos, em termos de descredibilizar o seu relato.
LLL. Com efeito, os factos imputados não estavam em causa nestes autos, não ocorreram no mesmo período temporal ou sequer anterior aos factos que foram imputados ao arguido destes autos e não respeitam ao mesmo arguido.
MMM. Da mesma forma, o facto de o menor suspeito nesses outros autos ter relatado uma versão dos factos diferente da versão dos mesmos dada pela BB, em nada fere a credibilidade do relatado nos presentes autos por aquela - aliás, nem se vislumbra como se poderia razoavelmente esperar que o menor suspeito naquele processo viesse confessar os factos que lhe eram imputados.
NNN. O certo é que, nada na imputação de factos feitos naquela outra sede justifica as reservas do tribunal quanto à veracidade do relatado pela menor ofendida, pelo que, também por isto, o Acórdão incorreu em clamoroso erro de julgamento.
OOO. Devendo, por tudo isto, a decisão recorrida ser revogada na parte aqui impugnada, julgando esta Veneranda Relação como provados os factos 1 a 22 da matéria não provada e por força disso, condenando o arguido pela prática do crime imputado.
PPP. No que respeita à impugnação de Direito, a mesma reflecte-se na análise e impugnação dos limites da livre apreciação da prova, da violação do princípio da igualdade de tratamento em processo penal e da falta de fundamentação do acórdão.
QQQ. Analisada a valoração que da prova foi feita pelo tribunal recorrido, é manifesto que a convicção alcançada por este se mostra insuficientemente objectivada e motivada, incapaz, portanto, de fundamentar a decisão que foi proferida.
RRR. O Acórdão posto em crise, de forma deliberada, optou por dar prevalência a uns meios de prova sobre outros, sem nenhuma razão atendível – o que não se pode obviamente aceitar.
SSS. O tribunal não entendeu sequer pertinente fundamentar de forma mais detalhada e objectiva quer a credibilidade que lhe mereceram os depoimentos do próprio arguido, AA do irmão e mãe da ofendida, JJ e CC, quer a falta de credibilidade que, a seu ver, fere as próprias declarações para memória futura da menor ofendida, limitando-se, neste conspecto, a referir que a menor ofendida teria relatado factos de natureza idêntica aos aqui em causa, desta feita imputados a um aluno da instituição em que se encontra internada, concluindo que tal lhe suscitou reservas quanto à credibilidade das declarações da menor, embora reconhecendo que desconhecia se tais imputações correspondiam ou não à verdade.
TTT. Não conseguimos evitar alguma perplexidade: se o tribunal desconhece se as imputações feitas pela ofendida naquele outro processo são inverídicas, como pode retirar do facto de as mesmas estarem em oposição com o relatado pelo suspeito – o que até era, como vimos antes, razoavelmente expectável – reservas sobre a credibilidade da ofendida?
UUU. Perpassa do julgamento que faz da prova disponível nos autos que o Acórdão excedeu os limites que balizam a regra da livre apreciação da prova.
VVV. Há que ter em consideração que “(..) a livre apreciação da prova tem sempre de se traduzir numa valoração «racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência (..), que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão» de modo a que seja possível, por qualquer pessoa, entender porque é que o tribunal se convenceu de determinado facto, ou, dito de outro modo; porque é que o juiz conferiu credibilidade a uma testemunha e descredibilizou outra, por exemplo.”
WWW. Esta parca fundamentação não só dificulta a sindicância pelo tribunal ad quem da justeza da decisão de facto, como impede a assistente de contraditar, em sede de recurso, a decisão de facto porque pura e simplesmente não conhece os concretos mecanismos lógico-racionais que levaram o tribunal a desconsiderar um meio de prova – in casu declarações para memória futura, demais declarações da ofendida, depoimento das testemunhas FF, GG e HH e relatórios periciais –, concluindo que determinados factos, contrariamente ao que resulta dessas declarações devem ser julgados não provados, ainda que esta conclusão seja no essencial sustentada pelas declarações do sujeito processual oposto, i. é, o arguido, apenas corroborados pelos depoimentos da sua mulher e filhos, eles próprios suscitando as maiores reservas porque apenas encerram as suas convicções de que aqueles factos não ocorreram.
XXX. É que, às decisões judiciais, não basta afirmar o que o julgador entende ser a realidade processual provada, carecendo de fundamentar em detalhe – e de forma objectiva – como chegou a tal conclusão, o que equivale a dizer que o julgador tem que explicitar, despido de qualquer subjectividade, o que o levou a concluir dessa forma.
YYY. A opção por uma versão em confronto com outra sem ser invocado um fundamento válido para a preterição mais que ser essa a impressão que o julgador retirou, é perigosamente aproximar a liberdade de apreciação da prova ao julgamento arbitrário.
ZZZ. O artigo 127º do CPP consagra aquilo que é um consabido princípio de livre apreciação da prova: o julgador deve percorrer o seu caminho decisório baseado no que são as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
AAAA. Assim, sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova.
BBBB. No entanto, se esta é a cláusula geral, tal não significa que qualquer apreciação probatória do julgador possa, sem mais, ser automaticamente aceite – deve, por isso, em certos e determinados casos, em que existem várias versões (e lastros probatórios) em conflito, ser especialmente analisada e profundamente fundamentada.
CCCC. É que nesses casos funciona uma espécie de excepção ao princípio da livre apreciação da prova, pelo menos de forma matizada, e que se consubstancia, simplesmente, no facto de o decisor ter que atender a toda a prova produzida antes de se pronunciar neste ou naquele sentido: exigindo-se-lhe que possa passar para lá dos critérios supra mencionados em direcção a uma especial exigência do seu julgamento probatório.
DDDD. Não podendo, no fundo, desconsiderar – por justificação ou apelo ao princípio da livre apreciação da prova – qualquer dos contributos trazidos por todos os intervenientes, não podendo sobretudo considerar (sem qualquer outra justificação que não sejam aqueles critérios de experiência comum) valorar um em detrimento (injustificado) de outro.
EEEE. Antecipa-se, assim, a possibilidade, com a qual não se concorda, de ser futuramente mobilizado o já estafado argumento que a convicção do juiz que, mercê da imediação com as provas, colheu a impressão directa e mais genuína destas, não é sindicável em recurso desde que se encontre devidamente fundamentada e seja razoável, não no sentido das provas excluírem qualquer outra tese ou delas resultar que a convicção subjacente à decisão é a mais plausível, mas sim que aquela é consentânea com a prova produzida, ainda que esta admita também decisão em sentido oposto.
FFFF. Ou seja, ainda que não seja a mais plausível ou razoável, desde que o acervo probatório admita a convicção em que se apoia a decisão, aquela fica excluída da possibilidade de censura pelo juízo recursivo, mesmo que as provas possibilitassem outra convicção e que esta seja mais plausível face às mesmas provas e às regras da experiência comum.
GGGG. Para esta linha argumentativa, coerente com a opção do legislador pela solução do recurso como remédio jurídico e não como revisão do julgamento pelo tribunal de recurso, a convicção, desde que não seja arbitrária enquanto crença íntima infundada objectivamente e sendo perceptível o percurso lógico percorrido pelo julgador para chegar à decisão, seria inapreciável em recurso, por não caber ao tribunal ad quem questionar aquela.
HHHH. Para os defensores desta tese amplamente acolhida na jurisprudência penal, este entendimento seria corolário e o único consentido pelo princípio de livre apreciação da prova (cfr. artigo 127.º, CPP).
IIII. Evidentemente que não concordamos com este argumento se porventura vier a ser mobilizado pelo tribunal a que se recorre.
JJJJ. A convicção retirada do contacto directo com as testemunhas não tem que necessariamente ser a mais correcta.
KKKK. E este é o cerne da questão: ainda que tenha suporte nas provas, encontrando naquelas fundamento fáctico, e que não seja destituída de lógica ou razoabilidade, a convicção do julgador em que se alicerça a decisão pode, no entanto, não ser a mais correcta caso se demonstre que uma outra conclusão de facto era mais plausível e razoável face às mesmas provas e às regras da experiência comum.
LLLL. Evidentemente que para isso necessário é escrutinar se as provas não comportam essa outra interpretação que se mostre mais razoável à luz das regras da experiência comum, critério e limite de qualquer apreciação judicial de um concreto pedaço de vida colocado perante o tribunal.
MMMM. É por isso que sustentamos que não há decisão judicial isenta de indagação pelo tribunal de recurso, não obstante ser fundamentada, justificada e razoável cabendo sempre este efectuar o reexame das provas verificando se outra solução não é mais correcta ou justa.
NNNN. O princípio da livre apreciação da prova apenas garante que o julgador não está vinculado a qualquer critério preexistente (excepto quando os mesmos resultam da lei, por exemplo na prova pericial) condicionante da sua convicção no exame das provas que lhe são submetidas e não que esta convicção livremente formada está excluída da sindicância do tribunal de recurso.
OOOO. A interpretação inversa do artigo 127.º CPP sempre redundaria numa violação da garantia constitucional do duplo grau de jurisdição (artigo 31.º, n.º 1, da CRP), no sentido em que não haveria assim lugar à (re)apreciação da matéria de facto por um tribunal de recurso que se limitaria a verificar se a decisão estaria formalmente justificada e encontra apoio nas provas.
PPPP. Neste caso, o tribunal de recurso não teria que (re)examinar as provas para verificar se a decisão era a mais conforme àquelas porque o princípio da livre apreciação da prova permitiria ao juiz formar uma convicção isenta de censura desde que, repita-se, comportada pelas provas e fosse razoável.
QQQQ. A tese que propugnamos sustenta precisamente que ao tribunal de recurso se impõe a obrigação de verificar se a convicção livremente formada em primeira instância é a mais razoável ou plausível face às provas assegurando um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto e de direito.
RRRR. Contudo, caso venha a ser entendido por este Venerando Tribunal que não pode sindicar a decisão condenatória porque esta encontra fundamento na prova e não é irrazoável, estando a convicção subjacente subtraída à censura do tribunal de recurso por força da livre apreciação da prova, desde já se invoca a inconstitucionalidade desta interpretação normativa do artigo 127.º, do CPP, por violar o artigo 31.º, n.º 1 da CRP, que consagra o direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo penal, fundamento constante da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º da Lei 28/82, de 15/Novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, abreviadamente LTC).
SSSS. Já o princípio de igualdade de armas pressupõe que os intervenientes se encontrem em paridade de condições, que tenham direitos processuais idênticos e estejam sujeitos também a deveres, ónus e cominações idênticas, sempre que a sua posição no processo seja equiparável.
TTTT. A igualdade estaria prejudicada apenas se o modelo de recurso oferecesse alguma vantagem processual a uma das “partes” em relação à outra, fosse sobre os pressupostos processuais de admissibilidade e de recorribilidade das decisões, as condições de apresentação, ou na previsão de legitimidade ou interesse em agir (vd, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo: 251/15.3GDCTX.L2.S1, Data do Acórdão: 07-03-2018).
UUUU. O direito à igualdade de armas, postulando um equilíbrio entre as partes perante os meios processuais de que dispõem, não implica uma identidade formal absoluta de meios.
VVVV. Tal direito, não é absolutamente incompatível com a atribuição aos poderes públicos de um tratamento processual diferenciado relativamente às partes processuais em geral, desde que a solução não seja arbitrária, irrazoável ou não fundamentada, e não envolva uma compressão excessiva do princípio da igualdade de armas ligando-se assim esse princípio com o princípio da proporcionalidade.
WWWW. Concluindo que o processo e o acesso das partes à apresentação dos meios de prova têm de ser equitativos - ou seja, o processo deve ter presentes princípios materiais da justiça desde o momento inicial até a execução da decisão judicial.
XXXX. No seguimento, e com o propósito de efetivar e garantir um processo equitativo, a igualdade (ou equidade em sentido estrito) requer que cada uma das partes no processo possa sustentar a sua posição em condições tais que a não coloquem em desvantagem em relação à parte adversa; sendo um dos grandes princípios estruturantes do moderno processo penal, a igualdade processual, ou a "igualdade de armas", deve assumir-se como instrumento de realização dos direitos estabelecidos a favor da acusação e da defesa, ganhando conteúdo a ideia de que a igualdade de armas significa a atribuição à acusação e à defesa de meios jurídicos igualmente eficazes para tomar efetivos aqueles direitos.
YYYY. Nesse sentido, a igualdade de armas só pode ser entendida “quando lançada no contexto mais amplo da estrutura lógico-material global da acusação e da defesa e da sua dialéctica. O que quer dizer que uma concreta conformação processual só poderá ser recusada, como violadora daquele princípio da igualdade, quando dever considerar-se infundamentada, desrazoável ou arbitrária, como ainda quando possa reputar-se substancialmente discriminatória à luz das finalidades do processo penal, do programa político-criminal que aquele está assinado ou dos referentes axiológicos que o comandam” (Vd., Figueiredo Dias, "Sobre os sujeitos processuais no Novo Código de Processo Penal", Jornadas de Processo Penal, 1988, pág. 30.)
ZZZZ. O princípio do contraditório, colocado como integrante e central nos direitos dos sujeitos, tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que a todos os sujeitos processuais – arguido e assistente/ofendido – deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação ao. (Vd., Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo: 07P4565, Data do Acórdão:16-01-2008).
AAAAA. O princípio tem, assim, uma vocação instrumental da realização do princípio da igualdade de armas: numa perspetiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afete o sujeito sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que os outros sujeitos processuais (a “parte” adversa).
BBBBB. Por outro lado, e ainda como explanação deste princípio, a fundamentação do acórdão (que será abordada na sequência) consiste na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido («fundamentaram») a decisão, pois que as decisões judiciais não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. (cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 289.)
CCCCC. Ora, como supra se referiu, que o Acórdão em crise, de forma deliberada, optou por dar prevalência a um meio de prova (declarações do arguido, mulher e filhos versus declarações da ofendida e prova documental) sobre outro (declarações da ofendida, testemunhas e prova documental) sem nenhuma razão atendível, desvalorizando prova positiva do contrário do facto julgado não provado, como se pode comprovar pela impugnação de facto constante da parte A deste recurso.
DDDDD. A valoração propugnada pelo Tribunal a quo, não justificada, como vimos, por uma aposição automática do princípio da livre apreciação da prova, que se rejeita, constitui, também, a violação do princípio da igualdade de armas explanada e, nesse sentido, até uma violação do artigo 20.º, número 4 da CRP o que desde já, para todos os efeitos legais, se invoca.
EEEEE. E, como supra se expos, agora em complemento, caso venha a ser entendido por este Venerando Tribunal que o Tribunal a quo poderia propugnar automaticamente uma simples valoração não justificada e abalizada de um meio de um prova em detrimento de outro, por força da livre apreciação da prova, desde já se invoca a inconstitucionalidade desta interpretação normativa do artigo 127.º, do CPP, por violar o artigo 20.º, número 4 da CRP, que estipula o princípio da igualdade de armas e a necessidade de um processo equitativo, mesmo ou especialmente, no processo de consideração probatória.
FFFFF. Mas tal interpretação, sendo pluriofensiva, e para além de violar esse princípio de igualdade de tratamento relatada, viola, ainda o dever de fundamentação do acórdão pois, nos termos do artigo 205.º, n.º 1 da CRP as decisões dos tribunais são fundamentadas na forma prevista na lei, sendo que o CPP consagra, de forma complementar, a obrigação de fundamentar o acórdão nos artigos 97.º, número 5 e 374.º, número 2, exigindo-se que sejam especificados os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, sendo que, in casu, embora indicando alguns dos motivos de facto e de direito, o Tribunal, não o fez com a profundidade desejada, que a própria tecnicidade dos temas exigia.
GGGGG. A este propósito relembre-se, desde logo, que o número 5 do artigo 97.º do CPP, que foi inclusive aditado pela Lei n.º 59/98 de 25 de Agosto, destina-se a especificar o conteúdo do dever de fundamentação dos actos decisórios (vide. Maia Gonçalves, Manuel Lopes. Código de Processo Penal Anotado. Coimbra: Edições Almedina, S.A., 16.º edição, 2007, p.257).
HHHHH. Mais importante, “a fundamentação das decisões judiciais está sob reserva de lei, à qual compete definir o âmbito do dever da fundamentação, podendo a lei garanti-lo com maior ou menor latitude. Todavia, a discricionariedade da lei nesta matéria não é total, visto que há-de entender-se que o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio Estado de Direito democrático, ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo. E não se compreenderia, de resto, que a garantia da fundamentação seja menos exigente quanto às decisões judiciais do que quanto aos actos administrativos” (vide. Maia Gonçalves, M. ob. cit., loc. cit.) (negrito nosso)
IIIII. Ou seja, mesmo havendo um espaço jurisdicional próprio do Tribunal a quo, em que este se deve mover com liberdade decisória, sempre existiriam índices mínimos, ou patamares de referência, no que diz respeito àquele dever de fundamentação, que, além de não terem sido cumpridos, refira-se, têm outras especificidades estruturantes.
JJJJJ. Daí que, desde já se diga, que o especial acto de fundamentar e motivar uma determinado acórdão, sempre será o corolário dos princípios da imparcialidade e independência que impossibilitam que o movimento de decisão tenha um carácter inviolável de extrema pessoalidade do MM.º Juiz: é o ónus de julgar!
KKKKK. A este passo, e precisamente por isso, surge aqui a preocupação que o Tribunal a quo tivesse feito um caminho próprio, em que, sem desconsiderar, obviamente, os contributos de todos os sujeitos processuais, pudesse aquilatar de que forma e extensão poderiam ser utilizados esses veículos probatórios.
LLLLL. A visão propugnada pelo Tribunal a quo tinha que considerar, numa primeira fase, todos os contributos recolhidos por todos os intervenientes processuais, sendo que, aí sim, sempre teria criticamente pronunciar-se sobre eles.
MMMMM. E foi precisamente este caminho percorrido (ou não percorrido?) pelo Acórdão em crise que nos deixa, aqui, num limiar de indecisão, demasiado condicionado pelo pesado legado da presunção de inocência, sustentando o parco e desconexo contributo do arguido e desvalorizando as declarações da ofendida, e que constitui apenas um dos pontos de análise possível de uma realidade complexa e poliédrica.
NNNNN. Mas atenção, quanto ao acórdão, considerada como o acto decisório por excelência, a lei propugna, ainda, requisitos específicos, que constam enumerados no artigo 374.º do CPP. Sendo que número 2, claramente se expressa que, “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal”.
OOOOO. A necessidade de motivação do acórdão tem, assim, mais do que um motivo de justificação intrasistema, lidando de perto com as expectativas contrafácticas da própria sociedade entender o sentido daquela, e tornar inteligível o caminho tomado, não só para todos os intervenientes processuais, mas também, pela globalidade da comunidade extrasistema.
PPPPP. Não se pode aceitar que o Tribunal a quo tenha feito, como fez, uma mera indicação dos factos dados como não provados, depois adiantando o resumo da prova testemunhal, continuando com uma enumeração genérica da prova documental em que baseou a sua convicção, e rematando com algumas considerações sobre a impressão que colheu da prova, esperando que tal esforço fosse suficiente para considerar que tal pudesse, por si só, fundamentar especialmente a decisão prolatada.
QQQQQ. Na verdade, o tribunal não esclarece, como se lhe impunha, o contributo que teve na formação da convicção cada um dos meios de prova elencados ou resumidos previamente, como se a enumeração e resumo falassem por si e servissem o propósito de convencer da bondade da decisão.
RRRRR. Quer isto dizer que, o tribunal deveria ter esclarecido de todas as provas consideradas quais as que contribuíram para a formação da convicção e quais as que descartou, identificando o item “qual”.
SSSSS. De uma outra perspectiva, competia ao Tribunal, em sede de fundamentação, analisar criticamente todos os contributos probatórios carreados aos autos, no sentido de explicitar o juízo de verdade/inverdade/irrelevância que cada um lhe mereceu, e não somente aquela que impressionou o espírito do julgador, respondendo ao porquê da preterição de um meio de prova em detrimento de outro, permitindo o controlo pela instância recursiva.
TTTTT. Assim, contrariamente ao que parece ser propugnado no Acórdão em crise, os requisitos de fundamentação são muito mais exigentes precisamente tendo em conta a tecnicidade da questão jurídica.
UUUUU. Essas especificidades exigiam do Tribunal um limiar qualitativo superior, com um ónus de fundamentação mais exigente, e, não, como parece ter sido tomado em mente, um qualquer processo de facilitação decisório que só se repercutirá por um afastamento claro do objectivo último de descoberta da verdade material.
VVVVV. Com tal excurso, e em estrito cumprimento do consignado pelo artigo 412.º, número 2 do CPP, sempre se dirá que violou o Tribunal a quo, inter alia, mas pelo exposto neste capítulo concreto, as consignações relativas à exigência de fundamentação do acórdão, previstas enunciativamente nas seguintes disposições: 97.º, número 5 e 374.º, número 2 do CPP e artigo 205.º, n.º 1 da CRP, que sempre deveriam ter sido interpretadas e aplicadas com o suficientemente exposto supra.
WWWWW. Para os efeitos previstos no artigo 70.º, 1, b), da Lei 28/82, de 15 de Novembro, desde já se suscita a inconstitucionalidade dos artigos 97.º, n.º 5 e 374.º, n.º 2 do CPP quando interpretados no sentido que a obrigação de fundamentação decorrente daqueles normativos não obriga à explicação da prevalência de determinados meios de prova em detrimentos de outros, da opção do julgador por considerar credível parte da declaração de um sujeito processual e não credível o restante, por violação artigo 205.º, n.º 1 da CRP.
XXXXX. Assim, dúvidas não restam que o Acórdão em crise está pejado de diversas fragilidades, também neste segmento de Direito, que devem levar ao reconhecimento da sua parca fundamentação decisória, mas que implicam, sobretudo, a condenação do Arguido pela prática do ilícito criminal pelo qual foi acusado e quanto ao qual se restringe o objecto do recurso aqui em causa – o que, desde já, se requer nos termos supra expostos.
NORMAS VIOLADAS: artigos 125.º e 127.º, 97.º, n.º 5 e 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal; e artigos 20.º, n.º 4, 31.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 2, e 205.º, n.º 1, da CRP.
Nestes termos e no mais de direito e sempre com o douto suprimento de v. Exas. Deverá ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, e, em consequência: ser condenado o arguido AA da prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, do código penal, agravado nos termos do disposto no artigo 177.º, n.º 1, alínea a), com referência ao seu artigo 26.º, do mesmo diploma, na pessoa da sua filha BB, só assim se decidindo será cumprido o direito e feita inteira justiça!”
O arguido não respondeu.
Ao recorrido respondeu, no entanto, o Ministério Público sustentando que:
1. Vem o recurso em causa interposto do acórdão proferido nos autos que absolveu o arguido, AA, da prática de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, agravado nos termos do disposto no artigo 177.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma legal, com referência ao seu artigo 26.º.
2. Alega para tal e em síntese, que o Tribunal a quo violou as consignações relativas à exigência de fundamentação do acórdão, previstas nos artigos 97.º, n.º 5 e 374.º, n.º 2 do CPP e artigo 205.º, n.º 1 da CRP.
3. Para efeitos no artigo 70.º, n.º 1, b) da Lei 28/82, de 15 de Novembro , suscitou a inconstitucionalidade dos artigos 97.º, n.º 5 e 374.º, n.º 2 do CPP quando interpretados no sentido que a obrigação de fundamentação decorrente daqueles normativos não obriga à explicação da prevalência de determinados meios de prova em detrimento de outros, da opção do julgador por considerar credível parte da declaração de um sujeito processual e não credível o restante, por violação do artigo 205.º, n.º 1 da CRP.
4. Da análise do acórdão recorrido, mormente da sua fundamentação, constata-se que o Tribunal a quo acaba por se debater com um estado de dúvida insanável, que foi determinante para absolver o arguido do crime de que vinha acusado, de acordo com o princípio in dúbio pro reo.
5. Em nosso entendimento, os factos que foram dados como não provados no acórdão recorrido e que determinaram a absolvição do arguido, encontram-se devidamente fundamentados, não violando as regras da experiência comum e da adequação social, pelo contrário, estas regras são o seu suporte e, por outro lado, não estão em desarmonia com qualquer outro dado de facto.
6. Na fundamentação da matéria de facto do acórdão recorrido, constam de forma clara a indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e o respectivo processo lógico e racional que foi seguido na apreciação dessas provas, não se vislumbrando a existência de qualquer arbitrariedade nessa apreciação, nem contradição.
7. Encontra-se bem explicitado o processo de formação da convicção do Tribunal o exame crítico das provas que o alicerçou, nomeadamente o raciocínio lógico-dedutivo seguido.
8. O arguido negou a prática dos factos de que vinha acusado, e analisada conjugadamente toda a prova produzida nos autos,- pericial, testemunhal e documental, importa referir que, do episódio de abuso sexual, perpetrado contra BB, apenas o arguido e a menor têm conhecimento direto dos factos e quanto à credibilidade do seu depoimento, o Tribunal teve reservas, e a dúvida beneficia o arguido, pelo que, ficando em dúvida, o Tribunal decidiu absolvê-lo da prática dos factos porque não pode excluir que os factos tivessem ocorrido, mas também não pode, de igual forma, afirmar com a necessária certeza que os mesmos ocorreram.
9. Baseando-se no Princípio da Livre Apreciação da Prova, previsto no artigo 127º do Código de Processo Penal, o Tribunal a quo analisou a prova produzida e fundamentou devidamente o acórdão, sendo que não se vislumbra a violação deste princípio legal.
10. Do cotejo crítico e conjugado da prova e à luz das regras da experiência comum e da adequação social, nada vislumbramos nos factos dados por não provados que importe a existência de um errado juízo na apreciação e valoração da prova, sendo que os mesmos não se contrariam entre si, nem se opõem ao que se fez constar da fundamentação do acórdão.
11. A decisão recorrida mostra-se lógica, conforme às regras de experiência comum e é fruto de uma adequada apreciação da prova, segundo o princípio consagrado no artigo 127º do Código de Processo Penal.
Assim, nada encontramos que nos mereça censura no acórdão recorrido, sendo que este não violou qualquer normativo ou princípio legal,
Contudo, V.ªs Ex.ªs decidindo farão Justiça.”
Os autos subiram a este Tribunal e no mesmo lavrou parecer a Exmª Procuradora Geral Adjunta a qual, após analisar a tramitação considerou que:
“Temos diferente entendimento da nossa Colega na 1.ª instância, antes se nos afigurando assistir razão à recorrente quer quanto à verificação de nulidade de falta/deficiente fundamentação do acórdão e falta de exame crítico de todas as provas e sua conjugação entre si, quer quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, tudo pelas razões e fundamentos aduzidos no recurso, que nos eximimos de repetir atenta a sua profusão, critica e acuidade.
Entendemos que o acórdão não permite compreender porque o Tribunal a quo, na motivação da decisão de facto, entendeu que os factos alegados pela vítima nas DMF e resultantes do acervo documental, sem – no entanto – explicitar qual e por que razão, terão ocorrido e simultaneamente entendeu serem contrariados pela demais prova, sendo ela as declarações da mãe da vítima, mulher do arguido, e dos dois filhos desta e do arguido, sendo que um deles – a filha, não habita com os pais e os irmãos desde 2018, e o outro apresenta um discurso – nas palavras do Tribunal a quo - não credível e bem assim num documento de onde consta que a mãe da vitima cessou o contrato de trabalho no lar de idosos no dia 14/12/2021. 1
O acórdão mostra-se contraditório.
Não entendemos, nem tal resulta da motivação da decisão de facto, por que com base nestes elementos de prova o Tribunal a quo colocou totalmente de parte as DMF, o exame pericial sexual, a Informação da pedopsiquiatra do CATE, o relatório de urgência de pedopsiquiatria e o relatório de perícia médico legal de psiquiatria. Sobre os mesmos não efectuou qualquer análise critica nem os conjugou com a demais prova, aquela que o Tribunal a quo considerou, atrás aludidas, e aquela que desconsiderou, sem se saber por que razão, ou seja, as declarações das testemunhas FF [professora de educação especial], GG [Inspetora da PJ] e HH [psicóloga na escola].
Refira-se que da localização temporal dos factos nas férias do Natal e do termo do contrato de trabalho em distinta data, não se pode concluir, como o Tribunal a quo concluiu, ser impossível retirar a ilação de “que a menor ficou sozinha com o pai durante a noite por forma a que o pai tivesse tido possibilidade de actuar conforme se mostra descrito na acusação.”, nem o Tribunal a quo explicita o porquê dessa impossibilidade.
Com efeito, o facto de o contrato de trabalho da mãe da menor ter tido o seu termo em 14/12/2021 não determina, por si só, a impossibilidade de ocorrência dos factos, sendo certo que a mãe da menor, não obstante o termo do contrato, pode ter prestado algum serviço, na data dos factos, num lar de idosos.
Por sua vez, o discurso do irmão da vítima não encontra suporte nem nas declarações do arguido, nem nas declarações da mãe da vítima, que nada referiram quanto à existência de um computador no quarto do casal e à sua utilização por este, durante a noite, até às 03H00M, por um período continuado.
No entanto, o Tribunal a quo, embora colocando em causa o crédito de tal declaração, sem o explicar, não pôde “deixar de acreditar que aquele ali trabalhava com frequência, embora desconhecida.”, o que é manifestamente contraditório com a conclusão anterior e não se entende. Ademais, ainda que assim fosse, não pode também daí retirar a impossibilidade de ocorrência dos factos, o que, de resto, o Tribunal a quo não explica.
Esta situação é também ela susceptível de integrar o vício de contradição insanável da fundamentação – art.º 410.º, n.º 2, al. b), do CPP.
Quanto ao exame médico legal, o Tribunal a quo limita-se a fazer a transcrição da sua conclusão sem, no entanto, explicar porque a existência de um hímen complacente afasta coloca em causa a verificação do abuso relatado pela vítima. E, mais, sem conjugar este exame com as DMF, prova pericial, documental e testemunhal.
Considerou igualmente o Tribunal a quo que a vítima relatou a ocorrência de factos semelhantes, em data próxima, que atribuiu a distinta pessoa, sem, no entanto, explicar porque esse facto coloca em causa as declarações da vítima e as descredibiliza.
Ficam, assim, por explicar as razões das reservas do Tribunal a quo sobre as declarações da vítima e a valorização das declarações do arguido, mãe e irmãos da vítima.
Por último, cremos que o Tribunal a quo não se podia alhear do afastamento da vítima do agregado familiar e sua institucionalização, pois que apenas se compreende a retirada de um menor à sua família de origem se este correr risco no seu seio.
O descrito circunstancialismo impede, ou pelo menos dificulta, a recorrente de sindicar de forma cabal o acórdão recorrido.
Entendemos, por isso, que o Tribunal a quo não deu cumprimento ao disposto no art.º 374.º, n.º 2, do CPP, padecendo o acórdão de nulidade nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. a), do CPP e de vício de contradição insanável da fundamentação.
Assim não se entendendo, merece proceder a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.”
Foi cumprido o disposto na última parte do art.º 417º nº 2 do C.P.P. não tendo havido resposta.
Os autos foram a vistos e à conferência.
*
II – Do âmbito do recurso e da decisão recorrida
O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995 e artigos 403º, nº1 e 412º, nºs 1 e 2, ambos do Código do Processo Penal).
No caso concreto, analisadas as conclusões recursais as questões a decidir são:
a. A questão da contradição nos termos do art.º 410º do C.P.P. (vício de conhecimento oficioso invocado no parecer do MP);
b. A da falta de fundamentação da decisão recorrida;
c. A questão da violação do art.º 127º do C.P.P. na apreciação da prova e a aplicação do princípio in dubio pro reu.
Para compreendermos a decisão a proferir recordaremos os factos dados como provados e não provados e a sua fundamentação.
Assim:
“(…) da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:
1. A ofendida BB, nasceu em 17.01.2009 na Bulgária e é filha de AA e de CC;
2. A ofendida BB, à data de 24.01.2022, residia com os pais na ... B, no ..., área desta comarca;
3. A BB frequentava o 6º ano de escolaridade na ..., em Loures;
4. A casa onde BB residia é composta por dois quartos, uma sala e uma cozinha, sendo que num dos quartos dorme o seu irmão MM, na companhia da sua companheira, na sala dorme o seu irmão BB e o irmão JJ, e no outro quarto (quarto dos pais), dormia a BB, a sua irmã LL, de oito anos de idade, e os seus pais;
5. No quarto dos pais havia duas camas, sendo que à data dos factos, BB dormia com a mãe numa das camas, enquanto a irmã LL dormia na outra, na companhia do pai, ora arguido;
6. Entre 1 de Novembro de 2021 e 14 de Dezembro de 2021, a mãe da menor trabalhava num lar, em Loures, a cuidar de idosos, fazendo o horário nocturno, entrando no mesmo cerca das 20 horas e saindo cerca das 8 horas.
Factos não provados
1. Em 24.01.2022 a mãe da menor trabalhava no lar referido em 6. da factualidade provada;
2. Nestas circunstâncias, em data não concretamente APURADA da última semana de Dezembro de 2021, durante o período de férias escolares de Natal da menor, durante a noite, aproveitando um momento em que todos se encontravam a dormir, e que a mãe das crianças se encontrava ausente de casa, por se encontrar a trabalhar durante o período nocturno num lar de idosos, o pai da BB, aqui arguido, aproveitando que a filha LL já havia adormecido, levantou-se da cama onde se encontrava e dirigiu-se para junto da cama onde se encontrava a dormir a filha BB;
3. Aí chegado, o arguido AA acordou a filha BB, e em acto imediato, introduziu-se no interior da cama, por baixo dos lençóis e cobertores, deitando-se ao lado da filha;
4. De seguida, o arguido AA ordenou à filha que despisse as calças, a camisola do pijama e as cuecas que vestia, afirmando que “se não o fizesse, ficaria de castigo”, ao que a BB, temendo o pai, obedeceu;
5. Também na mesma ocasião o pai da menor, ora arguido, despiu as calças que trazia vestido, após o que começou a apalpar os peitos e a introduzir os dedos na vagina da filha;
6. Acto imediato, o arguido agarrou a mão da filha BB e colocou-a no seu pénis, tentando que a filha friccionasse o mesmo, porém a menina retirou a mão;
7. Ainda assim, e pese embora a recusa da filha em o fazer, o arguido voltou a agarrar a mão da BB e voltou a colocá-la no seu pénis, ordenando àquela que o agarrasse e fizesse movimentos ascendentes e descendente no mesmo, segurando-lhe a mão no sentido de tais movimentos;
8. A BB disse ao pai, ora arguido que parasse com o que estava a fazer-lhe, mas o mesmo ordenou-lhe que fizesse o que ele mandava, reforçando que, se não o fizesse “colocava-a de castigo”;
9. Seguidamente, o arguido agarrou a cabeça da filha e encaminhou-a no sentido do seu pénis, colocando o seu órgão genital na boca da criança, dizendo à filha para que o “chupasse”, o que a criança fez, obedecendo mais uma vez à ordem dada pelo seu pai;
10. Momento subsequente, o arguido, com o seu pénis erecto, deitou-se sobre a menor e, introduziu o mesmo na vagina da filha BB, o que de imediato causou dor na ofendida, começando a menina a chorar enquanto pedia ao pai que parasse, mas o mesmo, ainda assim, manteve o pénis introduzido na vagina da filha, sempre dizendo-lhe que fizesse o que mandava, caso contrário, “ficaria de castigo”;
11. Após introduzir o seu pénis no interior da vagina da filha, o arguido fez diversos movimentos com o mesmo, estimulando o seu prazer sexual, até ejacular no seu interior;
12. Após a ejaculação, o arguido retirou o seu pénis do interior da vagina da filha BB, e ordenou à filha que se vestisse e fosse à casa de banho lavar-se, o que a criança fez;
13. Seguidamente o arguido ordenou à filha que se fosse deitar na cama dela e que não contasse nada do que havia sucedido entre ambos a ninguém, reforçando que se o fizesse “colocava-a de castigo”;
14. Após, o arguido dirigiu-se para a cama onde dormia a filha LL, onde se voltou a deitar;
15. O arguido AA sabia que ao agir como o fez praticava ato de cópula completa com a filha, contra a vontade da ofendida, bem como que praticava sexo oral com a mesma, e que BB que se tratava de uma criança de 13 anos de idade, bem como, da sua filha;
16. O arguido nas circunstâncias supra descritas, quis apalpar os seios da BB, assim como a vagina desta, bem como quis introduzir o seu pénis no interior da boca e no interior da vagina da ofendida, não obstante estar ciente que a aquela se tratava de sua filha, da idade da menor e da relação familiar que com ela mantinha, tudo fazendo com o propósito único e exclusivo de satisfazer os seus instintos sexuais, ciente de que ao agir do modo descrito atentava contra a autodeterminação sexual da menor e punha em perigo o normal desenvolvimento da sua personalidade sexual;
17. O arguido tinha ainda perfeito conhecimento das consequências psicológicas que o seu comportamento provocava na menor, quer por causa da sua idade quer pela relação de familiar e sentimento de especial afectividade que a mesma sentia por si, pois que se tratava do seu pai;
18. Mais sabia que agia investido na qualidade de pai da vítima, com acrescido dever de respeito e de protecção, aproveitando-se da qualidade que tinha e do ascendente que exercia para melhor aceder à filha, e melhor lograr abusar da inexperiência e vulnerabilidade pessoal e sexual da criança;
19. Agiu com o propósito único de obter prazer sexual e de satisfazer os seus desejos sexuais, abusando da inexperiência da menor, sua filha, e agindo contra a vontade daquela, sendo que nem a circunstância de a menina lhe ter pedido por diversas vezes que parasse e se encontrar a chorar foi suficiente para o demover da conduta praticada;
20. O arguido agiu com extrema frieza e violência, movido tão só pela vontade de ter e satisfazer os seus desejos e prazer sexual, ciente de que o fazia perante a pessoa da sua filha, absolutamente desprotegida e vulnerabilizada, quer por ser pai daquela, quer por a mesma estar sob a sua dependência e ordem, quer porque se encontrava sozinha, na ausência de qualquer adulto que a protegesse, o que facilitou o seu comportamento;
21. O arguido atuou de forma especialmente censurável, quer porque agiu sobre uma criança, quer porque o fez na pessoa da sua própria filha;
22. Com as condutas supra descritas, agiu o denunciado de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as mesmas eram proibidas e punidas por lei, e ainda assim, quis agir como o fez.
Motivação da decisão de facto
O tribunal formou a sua convicção com base na análise conjugada das declarações prestadas pelo arguido em audiência de julgamento, com as declarações para memória futura prestadas pela ofendida BB (cujo teor consta do cd de fls. 92 e aqui se dá por integralmente reproduzido) e, ainda, com as declarações prestadas pelas testemunhas CC (mãe da menor), DD, EE, FF, GG e HH.
Considerou, ainda, o Tribunal as declarações das testemunhas II, JJ e KK (estes dois últimos irmãos da menor), indicadas pelo arguido, bem como o teor de fls. 7 (dados do aluno), 14 a 19 (documentação escolar), 78 (nota de alta de episódio de urgência), 90-93 (auto de declarações para memória futura), 267 a 271 (relatório de perícia de natureza sexual, 304 a 325 (relatório de perícia de psiquiatria), 418 (declaração), 432 a 437 (contrato de arrendamento) e 526 a 532 (relatório de perícia psicológica), 881 verso a 887 (certidão extraída do processo n.º 982/22.1... – Juízo de Família e Menores de Loures – Juiz 3) e cópia do inquérito n.º 50/23.JDLSBque correu termos junto do DIAP de Lisboa, 2.ª secção).
*
O arguido, prestando declarações sobre os factos, negou os factos descritos em 5. da acusação e afirmou que tem maneira de justificar porque é que a filha teria dito estas coisas, pois mantinham os dois uma relação normal. Referiu que, desde pequena a sua filha teve problemas psicológicos, sempre muito nervosa e irascível quando lhe mandavam fazer alguma coisa, problemas que um dos seus filhos também apresenta. Descreveu a casa onde vive, bem como referiu quem ali reside e onde cada um dorme, explicando que a BB dormia com a mãe numa cama no quarto do casal e a sua filha mais nova, LL, dormia consigo numa outra cama, também no quarto do casal. Referiu que reside em Portugal desde 2007, tendo inicialmente vindo sozinho. Entretanto, viajou de volta para a Bulgária e a BB nasceu lá, em 17.01.2009, tendo depois toda a família viajado para Portugal). A BB sempre frequentou a escola em Portugal, sem problemas. Acompanhava o percurso escolar da BB, era o encarregado de educação dela e, quando era chamado à escola ia, mas não se lembra de ter ido a reuniões de pais. Foi chamado duas vezes à escola e a professora disse que a BB tinha dificuldades, desenvolvimento muito lento (quando ela andava no 1.º-2.º ano). Acha que nos 5.º-6.º anos passou a ser a mãe a encarregada de educação da BB. Sabe que a mãe foi chamada à escola, mas ela não comparecia, existindo queixas de faltas à escola. Disse que a filha BB tinha acompanhamento especial na escola por dificuldades no desenvolvimento e na aprendizagem, beneficiando de apoio 2 a 3 vezes por semana. A BB chorava por não querer ir à escola. Negou que existissem discussões frequentes em casa entre si e a sua mulher, referindo existirem apenas discussões normais de casal. Negou também ter problemas com álcool. Explicou que a filha BB andou em três escolas diferentes e que terá ido para a instituição no 5.º ano de escolaridade. Disse que não tinha por hábito bater na filha. Quando arranjaram documentos levaram a filha ao centro de saúde, médico de família, só levou as vacinas, quando ela tinha um ano de idade. Disse que a sua companheira trabalhava à noite, entre as 20 horas e as 8 horas da manhã e tinha folgas em dias variáveis.
CC, mãe da BB, referiu viver com o arguido, como sua companheira, há cerca de 30 anos e que estão a viver em Portugal há 14 anos. Disse não acreditar no que a BB disse sobre o pai e que a menor é lenta e não entende aquilo que lhe dizem, entre outras coisas. Explicou como é a casa onde vive a família e disse que no seu quarto dorme a mesma, o arguido e as duas filhas LL e BB. Afirmou que a sua filha não está bem há muito tempo, bem como que o seu último emprego foi num lar de idosos, onde trabalhava entre as 20 horas – 20 horas e 30 minutos e as 7 horas e 30 minutos. Acrescentou que trabalhou pouco tempo no lar, menos do que um ano, referindo ter ali trabalhado desde Outubro até meados de Dezembro. Explicou que a BB ia para a escola com os irmãos e que era a sua encarregada da educação, sabendo que a mesma tinha dificuldades na escola, tendo solicitado apoio nas aprendizagens para a mesma. Referiu que, a partir do 5.º-6.º ano, a BB começou a ficar mais nervosa, quando começou a ser menstruada. Disse que a professora da BB afirmou que ela iria ter acompanhamento psicológico na escola, bem como que, por vezes, não conseguia ir às reuniões da escola, quer porque não compreendia a língua, quer porque tinha os outros filhos em casa. Não se lembra de alguma vez lhe terem dito que a BB era vista a chorar na escola. Também não se lembra de os professores dizerem que ela se queixava de discussões em casa, nunca tendo sido chamada por estes motivos. Depois da institucionalização conseguiu falar com a filha, embora não tenha falado com ela sobre este assunto por ter sido aconselhada a não o fazer por pessoas da instituição. Afirmou que a sua filha BB tinha uma boa relação com o pai e que este não lhe batia, nem a ela, nem aos outros filhos. Explicou porque é que o arguido começou a dormir com a sua filha LL e assim permaneceu após a sua recuperação da cesariana. No período em que trabalhava no lar, a testemunha disse que só dormia com a BB quando estava de folga, de resto, esta dormia sozinha. Referiu que a sua filha BB não gostava de ir à escola e queixava-se do apoio escolar porque tinha de escrever muito. Acha que ela não teve melhoria nas notas com este apoio. Na escola falava sempre com a Professora FF. Explicou que as camas no quarto do casal estão em L, cabeceira com cabeceira.
DD, que foi professor da BB, referiu conhecer o arguido como pai e encarregado de educação daquela. Pensa ter sido professor de educação física da BB, durante o 6.º ano lectivo, durante a pandemia. Referiu que a BB frequentava as aulas com regularidade e que um certo dia ela estava muito transtornada e alterada ao nível do seu comportamento, com um comportamento que não era normal, fugia ao contacto com os colegas e mostrava-se fugidia. Perguntou-lhe o que é que se passava e ela disse que estava assim por causa de um amigo e que não queria dizer mais nada sobre isso. Disse que passou a informação à sua colega da educação especial que acompanhava a BB.
Disse que depois disto a BB não voltou mais às aulas. Pensa que isto terá sucedido em 2020. Referiu que a única coisa que a BB disse foi que estava assim por causa de um amigo da escola do ... ou do ..., não consegue precisar qual. Disse que a BB era uma aluna de educação especial, pensa que por problemas relacionados com a aprendizagem.
EE, professor que referiu conhecer o arguido como encarregado de educação dos irmãos mais velhos da BB, esclarecendo não conhecer bem a BB porque nunca foi professor dela. Disse ser professor na... e que teve conhecimento desta situação através da professora de educação especial, FF, que lhe disse que teria havido um acontecimento de caráter sexual da BB com um aluno de 15 anos da escola de A-dos-Cãos, que fazia parte do mesmo agrupamento de escolas daquela frequentada pela menor. Esclareceu que naquela escola não haveria qualquer aluno com essa idade, por se tratar de uma escola do 1.º ciclo. Explicou que alguns dias mais tarde a Professora FF disse-lhe que não teria sido um aluno, mas o pai e, então, contactaram a Polícia Judiciária. Disse que nunca falou com a BB, tudo o que soube foi pela Professora FF.
FF, professora de educação especial que acompanhou a BB, disse apenas ter visto o arguido por uma vez, bem como que acompanhou a menor nos anos letivos de 2020-2021 e 2021-2022. Descreveu a BB como uma menina muito carente e referiu que o colega que a acompanhou anteriormente transmitiu-lhe que ela era muito imatura e infantil. Disse que não ficou com essa impressão, mas achou que ela era muito carente. Explicou que a BB dizia-lhe que queria viver consigo, que a queria como mãe, que queria as suas filhas como irmãs. Mais, acrescentou que a BB tem um défice cognitivo, estando ao nível de um 2.º ano quando estava no 5.º ano. Afirmou que aquele comportamento da menor de querer ir para casa com a professora era estranho. Disse que no início do ano lectivo 2020-2021 ela chegava sempre atrasada e dizia que os irmãos bebiam e não a conseguiam trazer ou que tinha adormecido porque não tinha conseguido dormir porque pais passavam a noite a discutir. Sabe pela BB que esta dormia no mesmo quarto dos pais, ela com a mãe e a irmã mais nova com o pai. Referiu que chamaram a mãe à escola e esta confirmou que dormiam como disse a BB. Quanto às discussões não confirmou que estivessem toda a noite a discutir, apenas que tinham as discussões normais de um casal. Depois, no ano lectivo de 2021-2022, depois do Natal e em Janeiro de 2022, quando regressaram às aulas, nas duas semanas antes de o professor de educação física ter vindo falar com a testemunha um ou duas professoras vieram pedir para ficar com a BB porque ela chorava. Em 19 de Janeiro o professor de educação física disse-lhe para ver o que se passava com a BB porque ela teria dito que alguém lhe tinha tocado nas partes íntimas. Na sexta-feira seguinte tentou falar com ela sobre esta questão, tendo aquela dito, por diversas vezes, que tinha sido só um pesadelo. Então começou a dizer que tinha sido um menino que tinha sido colega dela no 4.º ano, com 15 anos, que era colega dela no ... e que foram para casa dela porque não estava lá ninguém e que ali ele lhe tocou e ameaçou-a que se ela falasse faria mal à irmã mais nova. Nunca soube dizer o nome desse aluno. A testemunha referiu ter consultado a lista de alunos do agrupamento e verificou que não havia nenhum aluno com 15 anos no 4.º ano, tendo comprovado isso à BB. Referiu que a BB olhou para a lista e disse que era o irmão de uma menina inglesa que estava na lista. Não sabia como é que ele se chamava, disse que ele era português. Depois disse que era um menino de 15 anos que vive na sua rua. Que ninguém a conhecia porque ele vivia sozinho. Insistiu com ela para dizer a verdade e ela acabou por baixar a cabeça e disse que tinha sido o pai. Disse que não disse logo porque tinha medo que os irmãos e a mãe não acreditassem nela e porque o pai lhe disse que não podia contar a ninguém. Dizia que queria esquecer o pesadelo e que tinha muito medo que fizessem mal à irmã. Disse que tinha sido só uma vez e que tinha sido no Natal e que a mãe tinha ido trabalhar num lar, bem como que doeu muito e ficou a sangrar muito. Disse-lhe para pensar bem no fim-de-semana e que na segunda-feira iria estar com a Prof.ª HH. Depois disto voltou a estar com a BB mais um dia ou dois e, logo a seguir, ela saiu da escola. Quando disse que foi o pai baixou a cabeça, olhando para baixo e começaram imediatamente a correr lágrimas pela cara abaixo e agarrou-se à professora. Confrontada, confirmou ter sido quem elaborou o relato de situação constante de fls. 23-24, tendo esclarecido que, apesar de o mesmo estar datado de 2021, foi elaborado em 2022. Veio a saber que a BB tinha sido colocada numa instituição. Referiu que a menor, ao nível das actividades da vida diária, é perfeitamente funcional, sendo que cognitivamente é que não atingia o nível dos colegas. Esclareceu que a menor sabia ler e escrever.
GG, inspectora da Polícia Judiciária a exercer funções na área dos crimes sexuais, referiu que estava em serviço de prevenção e foi recebida na Polícia Judiciária denúncia por parte da escola onde a BB estudava. Teve contacto com a menor por tê-la inquirido. Disse que o processo foi distribuído a um colega, mas sabe que contactaram com a família no sentido de se deslocarem para prestação de declarações. Referiu lembrar-se de ter ido visitar a menor à Casa da Luz, bem como que foram buscá-la para prestar declarações para memória futura. Descreveu a menor como uma menina muito doce, com uma postura meiga, simpática, colaborante, mas com uma aparência entristecida pela situação que ela lhe descreveu. Referiu que depois quando foram à instituição visitar a BB ela estava, ainda, um pouco mais apagada, denotando alguma frustração relacionada com a irmã LL, mais triste e um bocadinho mais passiva, como se estivesse sob o efeito de calmantes. Referiu que a menor demonstrou sempre algum receio com esta situação em que estava envolvida mas, na sua ótica, sempre com a noção de que deveria dizer a verdade. Referiu que o primeiro contacto que teve com a menor foi na escola que aquela frequentava. Referiu que a menor lhe fez festas e que denotava sinais de sofrimento enquanto relatava os factos, tendo sido sempre consistente perante si. Disse ser possível que tenha havido cópula sem rompimento do hímen, se este for complacente.
HH, Psicóloga que acompanhou a BB em contexto escolar (...), referiu não conhecer o arguido. Referiu que a BB se encontrava enquadrada na educação especial, área na qual a testemunha trabalhava. Conheceu-a no 5.º ano de escolaridade e trabalhou com a menor durante três anos lectivos. Referiu que, numa sexta-feira, a Prof.ª FF lhe ligou a dizer que a BB teria dito que no 4.º ano um outro aluno teria abusado da mesma. Disse que falaria com a menor na segunda-feira mas, entretanto, no domingo a Prof. ª FF ligou-lhe de novo e disse que afinal não tinha sido como a BB contou primeiro. Falou com a BB na segunda-feira, não sobre a situação em si. Ela só dizia que queria esquecer o que tinha acontecido e que tinha sido no Natal. Mais, acrescentou que lhe pareceu que a grande preocupação da menor era que não queria que acontecesse o mesmo à sua irmã mais nova. Falou com a direcção e a partir daí não seguiu mais o caso. Não voltou a estar com a BB depois daquela conversa. Acha que ela foi retirada da escola dois dias depois. Disse que não falou com a BB sobre os factos porque são as indicações que têm da Polícia Judiciária, mas não tem dúvidas de que a BB sabia que a Prof.ª FF lhe tinha contado o que ela tinha contado àquela. Disse achar que a BB era uma miúda simples, sem subterfúgios, até porque era aluna de educação especial e não teria muitos recursos. Disse não lhe parecer que o que ela disse tivesse como objectivo obter atenção.
A testemunha de Defesa, II, disse conhecer o arguido há cerca de 12-13 anos porque aquele vai à sua oficina de automóveis buscar material para levar para centros de reciclagem. Mais, acrescentou que costumava frequentar a casa do arguido e disse que o arguido sempre lhe pareceu uma pessoa preocupada com os filhos. Descreveu o arguido como uma pessoa séria e que sempre cumpriu com a sua palavra, de tal forma que, a partir de certa altura, decidiu apenas entregar os materiais da sua oficina ao arguido. Disse que fala com o arguido em português, embora algumas vezes com dificuldade. Foi a casa da família, lá dentro, por duas vezes, tendo estado várias vezes à porta da casa. Quando lá foi ia comer refeições que fizeram com peças de caça que lhes dava por vezes. Não conhece a BB, pois não tem a ideia de ela estar em casa nas duas vezes que lá foi. Conhece a filha mais nova, LL e os filhos rapazes. A filha mais velha também não conhece porque vive no estrangeiro.
JJ, filho do arguido e irmão da BB, disse que o computador que têm em casa e no qual fazia os seus trabalhos escolares e estudava está no quarto dos pais, pelo que ali estudava português até tarde, o que sucedeu entre Novembro de 2021 e até Outubro de 2022. Referiu que, naquele período, estudava todos os dias até às 3 horas da manhã. Confirmou que a sua mãe trabalhou num lar e trabalhava de noite durante parte do período em que estudou português. Não se lembra se a mãe trabalhava ao fim-de-semana. Disse que durante o dia trabalhava com os seus irmãos na sucata e que o pai, por vezes, ia ter com eles. Começava a trabalhar às 3 horas da manhã. Dormia na sala com o seu irmão. Disse que a sua irmã BB quando chegava a casa queixava-se sempre da Prof.ª FF e passava a maior parte do tempo agarrada ao telemóvel.
Finalmente, KK, filha do arguido e irmã da ofendida BB, referiu ter vivido com os seus pais e irmãos até cerca dos 18 anos e que deixou Portugal em 2018. Disse que o seu Pai é tudo para si, é quem sempre a ajuda em tudo o que precisa e que fala com ele como um amigo. Afirmou que a relação do Pai com as suas irmãs LL e BB eram iguais à que manteve com o seu Pai na mesma idade. Descreveu a BB como muito carinhosa quando era mais nova e disse que quando entrou para a escola ela começou a ser mais fechada, a ficar sozinha e não falava. Explicou que a personalidade da BB mudou mais ou menos quando ela entrou no segundo ciclo e que mudou em relação a toda a família. Sabe que a BB tinha dificuldades de aprendizagem e não queria ir à escola, queixando-se de que a professora ralhava com ela e que a obrigava a fazer trabalhos. Disse que a menor chorava de manhã porque não queria ir à escola e empurrava quando era contrariada, dizia que não gostava dos professores e que estavam sempre a ralhar com ela e mandavam fazer trabalhos de casa. No que se refere à Prof.ª FF, disse que a menor umas vezes queixava-se dela, porque aquela gritava com ela e outras vezes dizia que ela a convidava para ir tomar café. Afirmou que a BB não estava bem e que tinha muitas dificuldades na aprendizagem. Esclareceu que nunca falou com o seu Pai sobre as queixas da BB que deram origem aos presentes autos, o que justificou com o facto de, para si, ser seguro que não aconteceu. Disse que quando vivia com a sua família a BB dormia com a mãe na cama desta e LL da cama do pai, ambas no quarto dos pais.
O Tribunal apreciou a matéria de facto com vista à formação da sua convicção segundo as regras da experiência comum e lógica, fazendo no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica dos meios de prova, nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.
Ora, analisada conjugadamente a prova produzida, não logrou o Tribunal convencer-se com a necessária certeza de que os factos que na acusação se mostravam descritos como tendo sido praticados pelo arguido em relação à sua filha BB efectivamente tenham acontecido.
Com efeito, da prova produzida em audiência de julgamento conjugada com o acervo documental junto aos autos, mormente das declarações prestadas pela ofendida para memória futura e que consta, do CD junto aos autos a fls. 92, resultam indícios de que os factos terão ocorrido.
Porém, tais indícios surgem contrariados por factos resultantes da, demais, produção de prova.
Com efeito, desde logo, resulta do depoimento da mãe da menor que a mesma apenas trabalhou no lar de idosos referido na acusação até meados de Dezembro, o que se mostra confirmado pela declaração de fls. 418, onde se diz que a mãe da menor apenas trabalhou no referido lar até 14 de Dezembro de 2021, tendo ali iniciado funções em 1 de Novembro de 2021.
Tal facto contraria, desde logo, a versão descrita na acusação pois que ali se refere o horário de trabalho da mãe da menor entre as 20 horas e as 8 horas do dia seguinte no mencionado lar e o aproveitamento da ausência daquela de casa para permitir o que ao arguido vem imputado na acusação relativamente à sua filha.
Ora, a menor reportou os factos ao Natal de 2021 e ao período de férias escolares, referindo-se na acusação que os mesmos teriam ocorrido na última semana de Dezembro.
Nesse período, de acordo com o que acima se referiu, a mãe da menor já não se encontrava a trabalhar entre as 20 horas e as 8 horas da manhã, razão pela qual impossível se torna concluir que a menor ficou sozinha com o pai durante a noite por forma a que o pai tivesse tido possibilidade de actuar conforme se mostra descrito na acusação.
Mais, importa referir o descrito pelo irmão da menor no que se refere à utilização do computador da família, que se encontraria no quarto do casal. Com efeito, ainda que não seja credível que no período referido aquele irmão da menor tivesse estudado no computador todos os dias e até às 3 horas da manhã, não pode o Tribunal deixar de acreditar que aquele ali trabalhava com frequência, embora desconhecida.
Tal facto dificultava também, na perspectiva do Tribunal, que houvesse oportunidade para que factos como os descritos na acusação pudessem ocorrer, sendo certo que esta testemunha confirmou também quem dormia no quarto do casal, bem como que dormia, ela própria (irmão da menor), na sala da casa com outro irmão seu.
De referir também que da perícia de natureza sexual feita à menor consta que “ao exame ginecológico não se documentaram sinais inequívocos de lesões traumáticas recentes ou não recentes. As características do hímen e o restante resultado do nosso exame não permitem excluir nem afirmar a ocorrência do contacto sexual relatado, uma vez que este não deixa necessariamente vestígios traumáticos” (sublinhado nosso).
A acrescer a tudo o que já se referiu, importa mencionar a posterior imputação por parte da BB de factos semelhantes aos que nestes autos se apreciam a um aluno da instituição onde se mostra colocada o que, atenta a proximidade dos factos e não obstante poderem também estes factos ter acontecido da forma pela mesma descrita, a verdade é que tal se desconhece (veja-se que o menor suspeito apresenta uma versão dos factos diversa daquela apresentada pela menor), não podendo o Tribunal deixar de colocar, atento o que se expõe, reservas no que se refere à credibilidade do depoimento da menor.
Tal como se refere, entre outros, no acórdão da Relação do Porto de 23.10.2013 (disponível em dgsi.pt):
“… É verdade que a prova dos factos em processo penal não tem de ser directa, pode ser indirecta. Como se refere, entre outros no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2010, proc. nº 86/06.0GBPRD.P1.S1, relatado por Soares Ramos (sum. in www.dgsi.pt): «Encontra-se universalmente consagrado o entendimento, desde logo quanto à prova dos factos integradores do crime, de que a realidade das coisas nem sempre tem de ser directa e imediatamente percepcionada, sob pena de se promover a frustração da própria administração da justiça. Deve procurar-se aceder, pela via do raciocínio lógico e da adopção de uma adequada coordenação de dados, sob o domínio de cauteloso método indutivo, a tudo quanto decorra, à luz das regras da experiência comum, categoricamente, do conjunto anterior circunstancial.
(…)
princípio estruturante do processo penal: o de que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade. Na ausência desse juízo de certeza (segundo a fórmula tradicional, para além de toda a dúvida razoável), vale o princípio de presunção de inocência do arguido (artigo 32º, nº 2, da Constituição) e a regra, seu corolário, in dubio pro reo”.
Assim, impõe-se referir que meros indícios, por muito fortes que possam ser, não passam disso mesmo, sendo incapazes de sustentar uma condenação, a qual exige a certeza para além de qualquer dúvida de que os factos ocorreram.
Por tudo o exposto, embora o Tribunal não possa excluir a ocorrência dos factos não pode, de igual modo, afirmar com a necessária certeza que os mesmos efectivamente tiveram lugar, motivo pelo qual, em obediência ao princípio in dubio pro reu, corolário do princípio da presunção de inocência, se julgaram não provados os factos relativamente aos quais reflectiu a dúvida inultrapassável em que o Tribunal permaneceu.”
*
III – Do mérito do recurso
Como é sabido, e resulta do disposto nos art.º 368º e 369º ex-vi art.º 424º nº 2, todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:
Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.
Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto, e, dentro destas, pela impugnação alargada, se tiver sido suscitada e depois dos vícios previstos no art.º 410º nº 2 do Código do Processo Penal.
Por fim, das questões relativas à matéria de Direito.
Será, pois, de acordo com estas regras de precedência lógica que serão apreciadas as questões suscitadas pelo recorrente.
Assim, as questões a decidir são as referidas supra e pela ordem ali constante.
Começando pelo invocado vício do art.º 410º nº 2 al, b) do C.P.P.
Refere-se no parecer emitido que: “(…) Refira-se que da localização temporal dos factos nas férias do Natal e do termo do contrato de trabalho em distinta data, não se pode concluir, como o Tribunal a quo concluiu, ser impossível retirar a ilação de “que a menor ficou sozinha com o pai durante a noite por forma a que o pai tivesse tido possibilidade de actuar conforme se mostra descrito na acusação.”, nem o Tribunal a quo explicita o porquê dessa impossibilidade.
Com efeito, o facto de o contrato de trabalho da mãe da menor ter tido o seu termo em 14/12/2021 não determina, por si só, a impossibilidade de ocorrência dos factos, sendo certo que a mãe da menor, não obstante o termo do contrato, pode ter prestado algum serviço, na data dos factos, num lar de idosos.
Por sua vez, o discurso do irmão da vítima não encontra suporte nem nas declarações do arguido, nem nas declarações da mãe da vítima, que nada referiram quanto à existência de um computador no quarto do casal e à sua utilização por este, durante a noite, até às 03H00M, por um período continuado.
No entanto, o Tribunal a quo, embora colocando em causa o crédito de tal declaração, sem o explicar, não pôde “deixar de acreditar que aquele ali trabalhava com frequência, embora desconhecida.”, o que é manifestamente contraditório com a conclusão anterior e não se entende. Ademais, ainda que assim fosse, não pode também daí retirar a impossibilidade de ocorrência dos factos, o que, de resto, o Tribunal a quo não explica.
Esta situação é também ela susceptível de integrar o vício de contradição insanável da fundamentação – art.º 410.º, n.º 2, al. b), do CPP.
O Ministério Público tentando afirmar que não era impossível a vítima ficar sozinha com o arguido refere que a afirmação do irmão da vítima de que estava no quarto dos pais até às 3 da manhã é contraditório com o facto da mãe da vítima estar, afinal, em casa à noite sendo que quer ela, quer o arguido não se referiram à presença do filho no quarto de ambos até ás 3 da manhã todos os dias.
Ora, é ponto assente que “a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, corresponde, genericamente, à afirmação simultânea de uma coisa e do seu contrário, vale por dizer, quando se considera provado e não provado o mesmo facto, ou quando se dão como provados factos antagónicos ou quando esse antagonismo intrínseco e inultrapassável se estabelece na fundamentação probatória da matéria de facto, ou entre a fundamentação e a decisão, a ponto de se tornar evidente, a partir da simples leitura do texto que dessa fundamentação deveria resultar decisão oposta àquela que foi tomada.
«Para os fins do preceito (al. b) do nº 2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com o auxílio das regras da experiência. As contradições insanáveis que a lei considera para efeitos de ser decretada a renovação da prova são somente as contradições internas, rectius intrínsecas da própria decisão considerada como peça autónoma» (Simas Santos e Leal Henriques Código de Processo Penal Anotado, pág. 739).
Verificar-se-á sempre que «(…) no texto da decisão constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspetiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respetivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito» (Ac. do STJ de 12.03.2015, processo n.º 418/11.3GAACB.C1.S1. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 20.9.2017, proc. 596/12.4JABRG.G2.S1; de 5.09.2018, proc. 2175/11.4TDLSB.L1.S1, de 03.04.2019, processo 38/17.9JAFAR.E1.S1, de 25.09.2019, proc. 60/2017.5JAFAR.E1.S1, in http://www.dgsi.pt).
Pode, pois, existir contradição insanável, não só, entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto e a decisão (Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1994, vol. III, pág. 325).
«A contradição da fundamentação ou entre esta e a decisão só importa a verificação do vício quando não seja suprível pelo tribunal ad quem. Isto é, quando seja insanável. (…) A contradição tanto pode emergir entre factos contraditoriamente provados entre si, como entre estes e os não provados («provado que disparou», «não provado que disparou»), como finalmente entre a fundamentação (em sentido amplo, abrangendo a fundamentação de facto e também a de direito) e a decisão. É exemplo deste último tipo de contradição, a circunstância de a sentença se espraiar em considerações tendentes à irresponsabilidade penal do arguido e a decisão final concluir, sem mais explicações, por uma condenação penal, ou vice-versa.
Por vezes a contradição surpreende-se até no modo como se apresenta a fundamentação da matéria de facto, quando essa fundamentação resulta contraditória com a solução de facto encontrada.» (Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, cit., 2.ª ed., 2016, a págs. 1274-1275, em anotação ao artigo 410.º).
Ora, no caso concreto, não se pode falar propriamente em contradição. Na verdade, o que está aqui em causa é a justificação dada para uma não prova sendo que o facto relevante é não se ter provado que haja existido ocasião da comissão do crime. Deu-se como não provada a oportunidade fundamentando-se tal em dois factores: a mãe já não saia de casa à noite (embora não se haja dito que sempre permaneceu na mesma no perídio da última semana de Dezembro) e o irmão estava no quarto até às 3 da manhã todos os dias.
Ora, estes factos não são em si contraditórios. É apenas estranho (e nesta medida contra as regras da experiência) que o filho ficasse todos os dias no quarto dos pais a estudar num computador até às 3 da manhã, facto que o Tribunal estranhou, mas ainda assim, e estranhamente, não indagou mais profundamente ou, pura e simplesmente, não considerou não provado.
A existir contradição a mesma nunca seria insanável pois que será facilmente resolúvel nesta instância já que não é curial afirmar que o irmão ficaria até às 3 da manhã no quarto dos pais a estudar atendendo a quem no mesmo descansava e a que horas o fazia.
Dito isto convém analisar agora aquilo que é o cerne da questão e que é a questão da fundamentação do acórdão.
Como se decidiu no Ac. STJ, de 09-02-2012, Proc. 1/09.3FAHRT.L1.S1, in www.dgsi.pt “A sentença, segundo o modelo paradigmático do art.º 374.º, n.º 2, do CPP, leva a cabo a narrativa, condensada na fundamentação, de facto e de direito, especificando os factos provados e não provados, com o propósito de assegurar que todos os factos resultantes da acusação e da defesa e emergentes da decisão da causa foram objecto de apreciação, bem como de uma exposição, tanto possível completa, ainda que concisa, das razões de facto e de direito que fundamentam a decisão, seguindo um exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção.
Essa motivação é o resultado da livre apreciação da prova, que sem limitar o juiz o corresponsabiliza, levando a um “salutar autocontrole“ (cfr. Sérgio Poças, Da Sentença Penal, Fundamentação de Facto, Rev. Julgar, Setembro –Dezembro de 2007, T3, pág. 35), da legalidade e justiça das provas, explicitando às partes e ao Tribunal de recurso as suas razões decisórias, concorrendo para a celeridade processual, bem como à comunidade as razões da decisão.
O exame crítico das provas é, em resultado de um juízo apriorístico sobre o seu valor, o pressuposto de formulação de uma relação de igualdade entre elas ou hierárquica, a fundamentar o porquê de umas merecerem o mesmo valor ou valor superior a outras, conducente ao seu detrimento, na formação da convicção probatória, levando, ainda ao conhecimento das provas que foram apreciadas, para, a final, se conhecer o processo lógico-racional, em globo, seguido pelo juiz”.
Não refere o legislador qual o grau de fundamentação necessário nas diversas situações em que a fundamentação se justifica.
Tem sido a jurisprudência a justificar, ao longo de anos de labor, qual o grau necessário tendo-se afirmado uma regra de que a fundamentação terá de ser sempre em grau tal que permita que o destinatário da decisão compreenda (não necessariamente aceite) o porquê da mesma. No Ac. do STJ de 26.02.2019, acessível em www.dgsi.pt, embora reportando-se a matéria cível, considerou-se que “A fundamentação da matéria de facto provada e não provada, com a indicação dos meios de prova que levaram à decisão, assim como a fundamentação da convicção do julgador, devem ser feitas com clareza, objectividade e discriminadamente, de modo a que as partes, destinatárias imediatas da decisão, saibam o que o Tribunal considerou provado e não provado e qual a fundamentação dessa decisão reportada à prova fornecida pelas partes e adquirida pelo Tribunal.”
“O «exame crítico» das provas constitui uma noção com dimensão normativa, com saliente projecção no campo que pretende regular - a fundamentação em matéria de facto -, mas cuja densificação e integração faz apelo a uma complexidade de elementos que se retiram, não da interpretação de princípios jurídicos ou de normas legais, mas da realidade das coisas, da mundividência dos homens e das regras da experiência; a noção de «exame crítico» apresenta-se, nesta perspectiva fundamental, como categoria complexa, em que são salientes espaços prudenciais fora do âmbito de apreciação próprio das questões de direito.
(…)
O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (cf., v.g., Ac. do STJ de 30-01-2002, Proc. n.º 3063/01 in www.dgsi.pt ).
O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte.
No que respeita à fundamentação da decisão sobre a matéria de facto - a que se refere especificamente a exigência da parte final do art.º 374.º, n.º 2, do CPP -, o exame crítico das provas permite (é a sua função processual) que o tribunal superior, fazendo intervir as indicações extraídas das regras da experiência e perante os critérios lógicos que constituem o fundo de racionalidade da decisão (o processo de decisão), reexamine a decisão para verificar da (in)existência dos vícios da matéria de facto a que se refere o art.º 410.º, n.º 2, do CPP; o n.º 2 do art.º 374.º impõe uma obrigação de fundamentação completa, permitindo a transparência do processo de decisão, sendo que a fundamentação da decisão do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório (cf., nesta perspectiva, o Ac. do TC de 02-12-1998).
A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, e do seu exame crítico, destina-se, pois, a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.” (Ac. STJ de 21.03.2007, proc. O7P024, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt )
No caso concreto, lida a fundamentação (aliás transcrita supra) temos que o Tribunal fundamentou, com base nas afirmações prestadas em audiência, a versão do arguido (de que nada faz). Simultaneamente, o Tribunal referiu-se a meios de prova que suportavam a versão da acusação mas não os analisou (designadamente o teor das declarações para memória futura, o exame pericial de natureza sexual datado de 26/01/2022, o relatório das urgências de pedopsiquiatria do dia 27/01/2022 ou o depoimento da testemunha FF a quem a menor confidenciou o sucedido e que a conhece por ser sua professora.
O que perpassa da fundamentação é que o Tribunal entendeu que existia prova que suportava uma versão dos factos (e descreveu-a) e aceitando que existia prova que poderia suportar a versão da acusação rapidamente partiu para a dúvida pois que uma versão era incompatível com a outra e nenhuma das duas se suplanta à outra.
Acontece que o Tribunal leva a cabo este exercício, mas não fundamenta de base, isto é, não refere porque é que não exclui nenhuma das versões. O Tribunal tinha a obrigação de dizer porque é que não aceita uma das versões, tem de afirmar porque é que uma das versões dos factos é aceitável e outra não ou em que medida (parcial) é que cada versão tem sustentação.
Atendendo à natureza do crime, o qual a ter ocorrido teve lugar entre quatro paredes, o Tribunal tem de esclarecer muito bem porque é que afasta o teor das declarações da vítima, afinal a única pessoa a ter estado no local com excepção do arguido.
Da mesma forma não é permitido ao Tribunal passar por cima, sem mais, dos relatórios médicos especialmente se existem justificações médicas que expliquem a ausência de rompimento do hímen.
Em suma, não pode o Tribunal, sem mais, optar pela dúvida apenas porque tem por verificada uma das versões sem que se haja preocupado em fundamentar porque é que tal versão é plausível e a outra que se apresenta não o é.
Diga-se mesmo que da pouca análise que o Tribunal faz às declarações da menor e à prova arribada na acusação o que resulta é que o Tribunal não fez fé na versão da menor (já que se preocupa em referir que a menor fez anterior queixa contra terceiro, o que é irrelevante e o que o irmão estava no quarto até ás 3 da manhã ou a mãe já não trabalhava noites). Contudo, se não fez fé o resultado nunca seria a aplicação do princípio in dubio pro reu mas sim a absolvição por ausência de prova.
Mas discorremos …
O que se denota é que neste caso concreto é exigível, atendendo ao crime e às circunstâncias que o envolvem, é uma fundamentação que justifique o porquê da aceitação de uma determinada prova e a exclusão de outra não se bastando a decisão com a afirmação de uma versão por esta ser insuficiente para assegurar a correcta compreensão da escolha feita pelo Tribunal.
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IV – Dispositivo
Por todo o exposto, acordam os juízes que compõem a 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso, e por via do disposto no art.º 379º nº 1 al. a) ex-vi art.º 374º nº 2, ambos do C.P.P., julgar e declarar nulo o acórdão proferido devendo o mesmo ser substituído por outro que, fazendo uma análise completa e fundamentada da prova, decida a final de acordo com esta.
No mais julga-se prejudicado o conhecimento das demais questões.
Sem custas.
Notifique.
Acórdão elaborado pelo 1º signatário em processador de texto que o reviu integralmente sendo assinado pelo próprio e pelos Venerandos Juízes Adjuntos.
Lisboa e Tribunal da Relação, 9 de Abril de 2025
Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira
Mário Pedro M.A. Seixas Meireles
João Bártolo
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1. “Com efeito, da prova produzida em audiência de julgamento conjugada com o acervo documental junto aos autos, mormente das declarações prestadas pela ofendida para memória futura e que consta, do CD junto aos autos a fls. 92, resultam indícios de que os factos terão ocorrido.
Porém, tais indícios surgem contrariados por factos resultantes da, demais, produção de prova.” |
