| Decisão Texto Integral: | Acordam as Juízes na 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – Relatório
AA propôs a presente acção declarativa de condenação contra os RR Saúde Escudeiro Lda, BB e Companhia de Seguros Tranquilidade SA..
Alegou, em suma, ter sofrido no dia 11 de Maio de 2012 uma lesão quando saltava à corda, tendo sido tratado pelo Réu BB na clínica de que o mesmo é proprietário. Afirma o Autor, que se sentiu desapontado com o tratamento, por isso, o abandonou. Posteriormente, a 14 de Agosto de 2012 veio a verificar-se que tinha sofrido uma ruptura total do tendão de Aquiles com mais de três meses. Realizou cirurgia, mas devido ao atraso no diagnóstico e no recurso àquela não recuperou totalmente.
Entende o Autor que os dois primeiros RR são responsáveis pelos danos sofridos, tendo infringido os deveres contratuais a que estavam obrigados. Afirma não ter sido cumprido de forma correcta o dever de diagnóstico, por parte do 2º Réu, na medida em que não foram feitos exames como raio x, ressonâncias magnéticas ou ecografias, como impunha a boa prática médica.
Para ressarcimento da totalidade dos danos peticiona uma indemnização no valor de € 75.864,53 (setenta e cinco mil oitocentos e sessenta e quatro euros e cinquenta e três cêntimos), acrescidos de juros de mora, fundamentando a responsabilidade da 3ª Ré no contrato de seguro existente entre a mesma e os demais RR.
Citados os RR, foram apresentadas contestações. A versão dos factos trazida a juízo foi impugnada e as suas conclusões jurídicas igualmente não mereceram acolhimento. Entendem os RR ser a acção de improceder.
Realizou-se audiência prévia. Teve lugar audiência de julgamento e foi proferida sentença, objecto de recurso.
Foi reaberta audiência de julgamento na sequência de decisão nesse sentido pelo Tribunal da Relação de Lisboa. Para além da correcção de lapso (com a eliminação do facto não provado indicado sob o número 10), foi determinada a ampliação da matéria de facto em coerência com o ponto iv do despacho de fls. 338 e 339, abrangendo a matéria de facto a apurar “(…) no contexto do referenciado atendimento ocorrido no dia 11/05/2012 a pedido da fisioterapeuta CC, e bem assim, as recomendações prescritas pelo Réu BB e os comportamentos do Autor expressos nos art.ºs 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º e 35º da contestação” (fls. 714 dos autos ou fls. 21 do douto acórdão).
Foi reaberta a audiência de julgamento e produzida prova indicada pelas partes.
Em 26.03.2024 foi proferida sentença que julgou a ação improcedente, absolvendo os RR. dos pedidos.
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AA, recorreu desta decisão, pugnando pelo reconhecimento dos vícios invocados.
Apresentou os argumentos sintetizados nas respectivas conclusões, que seguem:
“- Os presentes autos versam sobre a responsabilidade em que incorreram o 1.º e 2.º Apelados, por danos que resultaram directamente do incumprimento/cumprimento defeituoso do contrato de prestação de serviços.
- Ficou demonstrado que os Apelados incorreram na violação dos deveres contratuais a que estavam sujeitos, o Apelado BB na qualidade de fisioterapeuta e a Apelada SAÚDE ESCUDEIRO, LDA. na qualidade de clínica na qual foram prestados os aludidos serviços.
- Ficou inequivocamente provada a falta de cumprimento e/ou cumprimento defeituoso das obrigações profissionais que incumbiam ao 2.º Apelado, o qual, não sendo médico, se propôs por sua livre iniciativa fazer um diagnóstico (errado) da lesão sofrida em 11.05.2012 pelo Apelante, como omitiu o dever de lhe pedir que realizasse exames imagiológicos tendo assim impedido o atempado diagnóstico da lesão por parte de profissional qualificado.
- A actuação negligente de BB foi causa directa e exclusiva dos danos morais e patrimoniais que o Apelante veio a padecer.
- Ora, a sentença recorrida deu como provados importantes factos, que, conjugados com outros que devem ser aditados e/ou alterados, impõem decisão diversa, designadamente: que i) Por indicação do 2º Réu o Autor passou de imediato a efectuar tratamentos de fisioterapia, junto dele e do 1º Réu, não tendo realizado exames complementares de diagnóstico específico; que ii) feito o exame físico o 2.º Réu nada encontrou na avaliação compatível com a rotura total do tendão de Aquiles, iii) que DD verificou que a rotura do tendão de Aquiles tinha mais de 3 meses a 14/08/2012; iv) que o atraso no diagnóstico e no recurso à cirurgia impossibilitou a realização de uma cirurgia mais simples, mini-invasiva e com melhores resultados funcionais ou v) O Autor sofreu uma sequela de lesão músculo-esquelética; vi) Tem claudicação de marcha, dor posterior, incapacidade para correr, dificuldades em terrenos irregulares, impossibilidade de se colocar em bicos de pés, tem dor na fáscia plantar direita, manifestando-se a mesma quando caminha durante algum tempo.
- Smo, o Apelante logrou provar, à saciedade, todos os requisitos do instituto da responsabilidade civil, o 1) facto ilícito, 2) o dano e 3) o nexo de causalidade entre o facto e o dano, e 4) a culpa do 2.º Apelado, que se encontrava presumida, nos termos do artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil.
- Em primeiro lugar: REQUER-SE a V.as Ex.as o aditamento à matéria assente de quinze novos factos.
- Facto 1/15 - Do evento traumático sofrido pelo A. em 11.05.2012 resultou a ruptura total do tendão de Aquiles.
- Como resulta do FACTO PROVADO n.º 20, em 14.08.2012, quando foi feita a Ressonância Magnética, a ruptura total do tendão de Aquiles tinha mais de 3 meses de evolução. Por outro lado, o Relatório da Perícia Médico-Legal conclui que “admite-se como mais provável a ocorrência da lesão à data do evento mencionado (cfr. Ponto 11.9, das Conclusões) – ou seja, 11.05.2012, razão pela qual é imperioso dar como provado, não só 1) que essa lesão existia no momento em que o 2.º Apelado teve o primeiro contacto com o Apelante (11.05.2012), como 2) que essa lesão continuou sempre presente nos dois meses e meio subsequentes em que o 2.º Apelado acompanhou, avaliou e tratou o Apelante.
- Vejamos: a prova testemunhal produzida foi arrasadora: DD, responsável pelo tratamento de milhares de cirurgias na área da musculo-esquelética, confirmou que «(…) pela sua descrição é típico da ruptura do tendão de Aquiles. Todas as descrições das rupturas do tendão de Aquiles são feitas daquela maneira exactamente que o doente fez na altura» (Depoimento de 2019 - 20190604152243_11343790_2871029 0:08:16).
- Acresce que quando questionado sobre se admitia como possível que a ruptura total do tendão de Aquiles tivesse ocorrido no dia 11.05.2012 (não obstante só ter sido detectada por exame imagiológico três meses depois, em 14.08.2012), o mesmo reiterou que «a descrição do evento traumático é muito típica, é daqueles que, que nos faz suspeitar imediatamente que tenha havido, ocorrido a ruptura nesse dia.(Depoimento de 2019 - 20190604152243_11343790_2871029).
- A testemunha explicou ainda que «com muito elevado grau de certeza, podemos afirmar que foi nessa data.» (Depoimento de 2022 - 20221212101553 00:03:23.5), na medida em que «o doente relata-me um episódio no dia 11 de Maio em que a fazer determinados exercício, que é compatível com a ruptura de tendão de Aquiles sempre … teve sintomas compatíveis com uma ruptura do tendão de Aquiles, (…), nós chegamos à conclusão que a ruptura ocorreu nesse dia» (Depoimento de 2022 Ficheiro áudio n.º 20221212101553 - 00:29:27.1).
- No Relatório da Perícia Médico-Legal, de 23.08.2018, é igualmente afirmado que é mais adequado que o estado degenerado dos topos tendinosos tende a acentuar- se com a cronicidade da lesão (cfr. Ponto 11.4, das Conclusões)e daí, levando a uma maior antiguidade da lesão, tanto que aquando da operação o Dr. DD constatou que existia uma distância significativa entre os topos do tendão – de 12 cm (cfr. Relatório Médico elaborado pelo referido médico ortopedista junto à petição inicial).
- O cirurgião explicou que «Quanto maior a distância que existe obviamente que mais antiga é a ruptura. Portanto, se nós temos uma ruptura de 12cm necessariamente é uma ruptura já bastante antiga.» (Depoimento de 2019 - 20190604152243_11343790_2871029 0:09:18).
- Mas mesmo que, por hipótese de raciocínio (e sempre sem conceder), se defendesse que em 14.08.2012 a lesão do Apelante só tinha apenas 1 mês e um dia de evolução sempre se chegaria à conclusão de que 1) a lesão existiria em 14.07.2012, e, por isso, 2) existia na data da última sessão com o Apelado BB, em 25.07.2012, e, mais uma vez, não foi detectada nem foram pedidos exames complementares de diagnóstico!!
- O Relatório da Perícia Médico-Legal afirma ser provável que de um evento como o mencionado pelo examinado, atendendo ao grupo etário do mesmo, ao mecanismo lesional, à sintomatologia e aos elementos clínicos documentais, tenha resultado uma lesão do tendão aquiles da perna direita (cfr. Ponto 2.1, das Conclusões).
- Ou seja, a lesão detectada na ressonância magnética em 14.08.2012 era uma lesão antiga e crónica, tal como confirmou o Dr. EE, Perito do INML, quando afirmou que «Esta ressonância magnética é indiciadora de uma ruptura já com algum tempo de evolução.» (20190604111504_11343790_2871029 - 0:14:11).
- Ficou, pois, provado que a ruptura total do tendão de Aquiles ocorreu na sequência do evento traumático sofrido pelo Apelante em 11.05.2012, e não, como desesperadamente alegaram os Apelados, entre os dias 9 e 14 de Agosto e/ou após 25 de Julho.
- Como explicou o Perito do INML, há três parâmetros fundamentais para fazer o diagnóstico da Ruptura Total do Tendão de Aquiles: 1) a anamnese, 2) o exame objectivo e 3) os exames complementares de diagnóstico, designadamente ressonância magnética, ecografias ou Raio-X, sendo que ficou demonstrado que o Apelado BB nunca indicou ao Apelante a necessidade de realizar os aludidos exames complementares de diagnóstico (Facto Provado n.º6).
- Ademais importa reforçar que nunca houve qualquer outra lesão, para além da ruptura total do tendão de Aquiles, o que ficou bem evidente do depoimento prestado pelo Dr. DD, que se mostrou absolutamente peremptório ao confirmar, de forma fundamentada, que o Apelante só teve uma única lesão: a ruptura total.
- E a testemunha pôde chegar a essa conclusão com segurança – e sem manifestar qualquer reserva: Depoimento de 2022 - Ficheiro áudio n.º 20221212101553 - 00:20:47.8 - … não há lá referência a mais nenhuma lesão).
- Em suma: resultou demonstrado à saciedade que o Apelante só teve uma única lesão.
- Facto 2/15 - O Autor, embora apenas procurasse orientação num profissional de fisioterapia, acabou circunstancialmente por ser atendido numa unidade de qualquer responsabilidade por não ter sido tratado por profissional de saúde adequado.
- Não era objectivo do Apelante ser visto ou acompanhado pelo Apelado, mas sim ter acesso a um outro profissional (o Dr. FF), tendo sido fisioterapeuta a referir a CC ter as mesmas competências na área desportiva, a mesma experiência, trabalha em conjunto com o referido Dr. FF, tendo o Apelado, relatou falsamente ao Apelante ter uma pós graduação em fisiatria, transmitindo a ideia de possuir conhecimentos idênticos a um médico fisiatra.
- Não é obrigação do doente ir a um médico ao invés de um fisioterapeuta, como explicou o Dr. DD: pode ir com certeza a um fisioterapeuta. Não, não acho que seja mal. (…) mas depois esse fisioterapeuta conforme a evolução e essa observação, deverá obviamente recomendar um, um tratamento com um médico (Depoimento de 2022 - Ficheiro áudio n.º 20221212101553 - 00:31:34.2).
- Ou seja, a conduta do doente, que procurava orientação e não qualquer tipo de tratamento junto do fisioterapeuta do departamento Médico do SCP, é isenta de censura.
- Em suma: o 2.º Apelado, extravasou a suas competências, fazendo um diagnóstico médico e realizando um plano de tratamentos, quando sabia – e não podia desconhecer - que «a prescrição de tratamentos é da competência médica», como afirmou o Dr. DD.
- Facto 3/15 - A ruptura total do tendão de Aquiles não foi diagnosticada pelo 2.º R.
- O 2.º Apelado não diagnosticou uma ruptura total do tendão de Aquiles ao A., nem no dia em que fez a primeira avaliação – ou seja, no dia 11.05.2012, em que se deu a ruptura total do tendão de Aquiles nem em nenhuma das avaliações que precederam cada uma das diversas sessões de fisioterapia, que realizou, e que decorreram até 25.07.2012.
- Mas mesmo que, por hipótese, a lesão não existisse em 11.05.2012 – o que não se concede e apenas por dever de patrocínio se equaciona – sempre a mesma tinha, necessariamente, de existir na data da última sessão de fisioterapia com o 2.º Apelado (25.07.2012), na medida em que como referiu a testemunha, no dia 14.08.2012, data da Ressonância Magnética, a lesão tinha seguramente mais do que um mês (20190604152243_11343790_2871029 - 0:30:24), facto que coloca a lesão obrigatoriamente dentro da janela temporal em que o 2.º Apelado interveio junto do Apelante.
- BB não foi capaz sequer de identificar a lesão, quando, como afirmou o Perito do INML, Dr. EE (0:07:10.6), essa lesão é facilmente verificável, embora, como o mesmo explicou, poderão haver outros diagnósticos que poderão numa fase inicial manifestar-se de modo semelhante, o que exigia, como vimos, e com ainda maior acuidade, a realização de exames complementares de diagnóstico!
- Mais: ficou absolutamente evidente que o Apelado desconhecia que a existência daquela lesão em concreto fosse compatível com melhorias sintomáticas do doente, com aumento da sua capacidade funcional, nas palavras do Apelado, com “ganhos”.
- Ora, a melhoria de uma pessoa com uma ruptura total do tendão de Aquiles é tão ou mais possível que, como o Perito do INML afirmou, há um conjunto de actos do quotidiano que se revelam perfeitamente possíveis e coexistentes com a lesão, tais como conduzir ou caminhar (Depoimento de 2019 - 20190604111504_11343790_2871029 - 0:06:28.9), tendo mesmo afirmado que «Há pessoas que vivem com uma ruptura total do tendão de Aquiles.» (CD 20190604111504_11343790_2871029, 0:20:08)!!!
- Também DD confirmou que era perfeitamente possível nas semanas e meses seguintes à ocorrência da lesão, o Apelante realizar vários actos do quotidiano, tendo até referido o caso de um participante na Maratona de Sevilha, que fez uma ruptura total do tendão de Aquiles ao KM 32, mas que, ainda assim, conseguiu concluir a prova, percorrendo 10 km com o tendão roto (Primeiro depoimento - CD 20190604152243_11343790_2871029 – 0:21:19 a 0:21:55).
- É, pois, indiscutível que a existência da lesão que o Apelante sofreu em 11.05.2012 era compatível com a existência de melhorias funcionais, com a capacidade de caminhar, tendo o 2.º Apelado, durante dois meses e meio, feito meras massagens absolutamente inúteis ao Apelante, impossibilitando assim a intervenção cirúrgica mini-invasiva que se impunha!!
- CC explicou que BB telefonicamente reconheceu que «…nunca tinha tratado uma ruptura do tendão de Aquiles e que … desconhecia que um indivíduo com uma ruptura do tendão de Aquiles pudesse caminhar». (Depoimento de 2019 - 20190701142135_11343790_2871029 - 0:26:41 - 0:26:58).
- Ora, um fisioterapeuta na posição do 2.o Apelado, perante os sintomas e queixas apresentados pelo doente, conjugado com a avaliação física que foi mantendo por um período de mais de 2 meses, tinha a obrigação e o dever de equacionar como um dos diagnósticos prováveis a ruptura total do tendão de Aquiles, o que jamais foi feito.
- Facto 4/15 - Em 11.05.2012, atentas as queixas do autor, a boa prática aconselhava a realização de exames complementares de diagnóstico, designadamente Raio-X, Ressonância Magnética ou Ecografia.
- Este facto resultou provado dos depoimentos do Perito do INML e do Dr. DD, dos quais resulta que há três parâmetros fundamentais para o diagnóstico da ruptura total do tendão de Aquiles: 1) a anamnese, 2) exame objectivo e 3) os exames complementares de diagnóstico.
- Como o Perito do INML explicou há a possibilidade de, num momento inicial, se sobreporem outras patologias e diagnósticos, o que torna essencial que haja uma certeza sobre o diagnóstico, para que o tratamento realizado também possa ser o mais adequado.(Depoimento de 2019 - 20190604111504_11343790_2871029 - 0:07:10.6), pelo que mais uma razão existia para que o Apelado realizasse exames imagiológicos, o que, em momento algum de 11.05.2012 a 25.07.2012, lhe foi indicado pelo 2.º Apelado.
- Se o 2.º Apelado admitiu ter colocado várias hipóteses possíveis de diagnóstico - (Declarações em 2019 20190604100746_11343790_2871029- 0:27:10) por que razão não encaminhou o apelante para realização de exames complementares de diagnóstico (imagiológicos), para ter a certeza de que lesão se tratava? Ele próprio admite que «não sabia, não tinha a certeza» (Declarações em 2019-2019604100746_11343790_2871029 - 0:06:28.2).
- Por outro lado, o 2.º Apelado, quando questionado sobre a razão de, na sua ficha de avaliação ter escrito a palavra “eventual” antes do diagnóstico “lesão músculo- tendinosa” reconheceu que isso se justifica na medida em que «existe um grau de incerteza muito grande, sempre».(CD 20190604100746_11343790_2871029 – 0:23:54).
- Fica, pois, demonstrado à saciedade que a boa prática aconselhava a realização de exames complementares de diagnóstico, designadamente Raio-X, Ressonância Magnética ou Ecografia, facto que deve ser aditado à matéria de facto dada como provada.
- Em sede de reabertura da audiência de discussão e julgamento, o 2.º Apelado veio finalmente confessar que, de facto, o Apelante o havia abordado, logo naquele primeiro dia, sobre se seria ou não útil, face à observação realizada, realizar os aludidos exames, tendo afirmado como se segue: «Houve uma vez que se falou sobre exames, que perguntou se eu achava que uma ecografia conseguia avaliar alguma coisa e o que eu lhe disse, e foi nesse primeiro dia, foi que, com a quantidade de edema que havia não é fácil por uma ecografia chegar aos tecidos todos, apenas isso». (Declarações em 2022 - Ficheiro áudio n.º 20221017111017 - 01:01:11.1).
Quando inquirido sobre «se tivéssemos feito esta ressonância magnética no dia 11 de Maio de 2012 ou eventualmente nos dias subsequentes, teria, teria sido possível à mesma diagnosticar essa ruptura total?» o médico cirurgião respondeu que «Sim, porque a ruptura já existia nessa altura, portanto, uma ressonância magnética diagnosticaria uma ruptura do tendão de Aquiles(…).» (Depoimento de 2022 - Ficheiro áudio n.º20221212101553 - 00:06:12.1).
- Pelo que dúvidas não podem restar que o 2.º Apelado falhou ao não recomendar o aludido exame logo no dia da lesão, e nos dois meses e meio em que continuou a “acompanhar” a lesão do Apelante.
- Facto 5/15 - Face às queixas do Autor, e para despistagem da lesão Ruptura Total do tendão de Aquiles, exigia-se do 2.ºApelado a realização da manobra de Thomson, teste que o mesmo nunca efectuou.
- Segundo explicação dada pelo Perito do INML (Primeiro depoimento 20190604111504_11343790_2871029) constitui um teste flexão plantar, sendo absolutamente crucial para que se possa suspeitar da ausência de funcionalidade do tendão de Aquiles, tendo aquele acrescentado que o teste «mais importante é pôr o doente em decúbito ventral, ou seja deitado de barriga para baixo com o pé pendente fora da marquesa, fazer, apertar- lhe os gémeos e se houver flexão plantar do pé, temos um tendão limpo se não houver flexão do plantar do pé, não temos o tendão limpo.» (Depoimento de 2019 - 20190604152243_11343790_2871029 – 0:51:17 a 0:51:33).
- Não obstante, como resultou muito claramente do confronto da Ficha de Avaliação do 2.o Apelado e do depoimento de parte do mesmo, BB não realizou o aludido teste, tendo-se limitado a fazer testes de força e de elasticidade, nunca referindo a manobra de thompson.
Todavia, três anos volvidos, o 2.º Apelado veio alegar ter feito a dita manobra, mas quando inquirido pela Mma. Juiz sobre “Onde é que está a manobra de Thompson” registada, referiu que os registos de cada fisioterapeuta têm um carácter subjectivo, acrescentando que «na fisioterapia, nós não temos uma cultura e muito menos uma formação (…) que nos dê, no fundo, aqueles aspectos médico-legais de escrever registos para eles virem a ser lidos (...) E, portanto, toda a forma que o registo é elaborado, é elaborado para mim, por isso têm, às vezes, notificações que eu interpreto, mas que outro colega que não tenha a mesma forma de ... de os apontar, pode escrever de outra maneira»(Declarações em 2022 - Ficheiro áudio n.º 20221017111017 - 00:32:55.0).
- Todavia, tais esclarecimentos foram contrariados pela própria testemunha do Apelado, GG que referiu: «Nós fazemos os registos clínicos do paciente,(...), a terminologia é a terminologia médica, nós usamos todos o mesmo tipo de terminologia» (Depoimento de 2019 - 20190611141124_11343790_2871029 - 11:15)
- BB ainda tentou em desespero referir que a dita manobra resultava afinal do seguinte registo “compressão no músculo e tendão provoca dor + pé reactivo”, mas o médico cirurgião foi premptório a justificar que o referido teste não se realiza sobre o tendão e que a dor não é um factor valorizado (Depoimento de 2022 - Ficheiro áudio n.o 20221212101553), pelo que aquele registo nunca poderia ser uma referência ao aludido teste, de onde fica demonstrada a violação de uma das obrigações que impendiam sobre o 2.º Apelado: a de, perante as queixas e sintomas manifestados pelo Apelante, realizar a manobra de Thompson.
- Mais um exemplo gritante dessa violação de obrigações está patente na avaliação da sessão de 11.06.2012, em que o Apelado BB escreveu “Na avaliação senti ligeira depressão cerca de 2cm acima do calcanhar” (cfr. Ficha de Avaliação, junta aos autos). Inquirido o fisioterapeuta Professor Cigarro, se caso numa das sessões se tivesse deparado com uma ligeira depressão de 2cm acima do calcanhar, se teria ou não pedido exames complementares, o mesmo respondeu «era bem provável que pedisse, e que encaminhasse para ortopedia » (Depoimento de 2019 - 20190611102758_11343790_2871029 – 0:37:10 a 0:37:33).
- Facto 6/15 - Os exercícios que causaram a regressão a nível de dor verificada no dia 7 de Junho, foram recomendados e autorizados pelo 2º apelado. Este facto ficou provado pela Declarações do Apelante (Declarações em 2022 - Ficheiro áudio n.º 20221017100338 - 25:13), tendo ainda resultado do depoimento de CC que confirmou que o Apelante «é uma pessoa extremamente exigente, exigente com os outros e com ele próprio, e não creio, de forma alguma, que tivesse feito algo que não lhe teria sido indicado», tendo acrescentado que «Se o 2R tinha a certeza absoluta que a lesão era uma ruptura no solear, o AA não tinha como contrariar isso e fazer exercícios diferentes dos que lhe foram recomendados(...) Isto para dizer que é uma pessoa que segue à risca aquilo que lhe é recomendado e não faz mais do que isso. » - Depoimento 2022 - Ficheiro áudio n.º 20221017121845 - 12:15
- Facto 7/15 - Os exercícios que causaram a regressão a nível de dor verificada no dia 7 de Junho, foram irrelevantes para o resultado final, não alterando o teor da cirurgia mais invasiva, nem o tempo de recuperação, nem o grau de incapacidade que se veio a verificar.
- O Dr. DD, quando inquirido especificamente sobre se o movimento realizado pelo Apelante, de simulação de subida para uma prancha, teve alguma implicação no desfecho final, é peremptório ao afirmar que «foi irrelevante para o resultado final». - Depoimento de 2022 - Ficheiro áudio n.º 20221212101553 - 00:14:27.9 - «simples que o, o novo episódio foi irrelevante para o para o resultado para a para a decisão terapêutica que fizemos a seguir.»
- Não houve assim qualquer agravamento, além do que tendo o dito exercício sido irrelevante para o desfecho final, torna-se óbvio que inexiste concorrência de culpas.
- Facto 8/15 - O abandono das sessões de fisioterapia por parte do autor foi irrelevante para o resultado final, não alterando o teor da cirurgia mais invasiva, nem o tempo de recuperação, nem o grau de incapacidade que se veio a verificar.
- O facto foi provado através do depoimento de DD, que explicou que «A orientação terapêutica face ao que, ao que existia na altura em que o, em que o autor foi operado era, era indiferente de ter feito, de estar a fazer fisioterapia, ou não estar a fazer fisioterapia.»
- Facto 9/15 - Aquando da intervenção cirúrgica realizada em 28.08.2012, foi verificada extensa ruptura do tendão de Aquiles com absorção do tendão e afastamento dos topos, de cerca de 12 cm, sendo ruptura antiga com 4 meses de evolução.
- Resulta do Relatório Médico elaborado pelo médico cirurgião que operou o Apelante em 28.08.2012, junto a fls. 42, sendo que o aludido médico ortopedista explicou em julgamento que «Quanto maior a distância que existe obviamente que mais antiga é a ruptura. Portanto, se nós temos uma ruptura de 12cm necessariamente é uma ruptura já bastante antiga.» (Depoimento de 2019 - 20190604152243_11343790_2871029 - 0:09:18.2)
- O Relatório da Perícia Médico-Legal, junto aos autos em 15.10.2018, conclui como provável que de um evento como o mencionado pelo examinado, atendendo ao grupo etário do mesmo, ao mecanismo lesional, à sintomatologia e aos elementos clínicos documentais, tenha resultado uma lesão do tendão aquiles da perna direita (cfr. Ponto 2.1, das Conclusões), de onde resulta que: 1) a ruptura verificada na cirurgia de 28.08.2012 tinha mais de 4 meses de evolução, logo 2) fica absolutamente excluída a hipótese da lesão do Apelante só ter ocorrido em data posterior à última sessão de fisioterapia com o Apelado, em 25.07.2012.
- Facto 10/15 - O remanescente do tendão impossibilitava uma reparação topo-a- topo ou qualquer plástica usando o tendão de Aquiles.
- O médico cirurgião que operou o Apelante explicou que «Nesse caso era um tendão que não era recuperável. Dizer se foi exactamente há 4 meses, há 3 meses ou há 5 meses é muito difícil só a partir daí. Agora podemos dizer que necessariamente é uma ruptura com algum tempo de evolução e que provavelmente terá sido 4 meses» - Depoimento de 2019 - 20190604152243_11343790_2871029 - 0:09:45.4
- Ou seja: a sutura topo a topo já não se mostrava possível de realizar em Agosto de 2012 (Depoimento de 2019 - 20190604152243_11343790_2871029 - 0:10:35.6)
- Facto 11/15 - No dia 28.08.2012, o A. foi submetido a intervenção cirúrgica pelo Dr. DD, que consistiu na transferência do tendão do longo flexor do hallux para o calcâneo e plastia com o plantar delgado, o que constitui o tipo de cirurgia mais invasiva.
- Este facto decorreu, desde logo, do depoimento prestado pelo cirurgião que operou o Apelante, bem como do Relatório Médico subscrito pelo mesmo e junto à petição inicial.
- Facto 12/15 - A opção cirúrgica com um lapso temporal de 3 meses de distância implicou uma recuperação morosa, uma incapacidade permanente e potenciação de uma recidiva de lesão.
- Como referiu o Dr. DD, o tipo de cirurgia mais invasiva, implica um maior período de reabilitação, de 10 a 12 meses (20190604152243_11343790_2871029 – 0:17:15), um número de complicações maiores, uma morbilidade, ou seja, o risco de acontecerem eventos adversos (20190604152243_11343790_2871029 – 0:15:13), tendo acrescentado que este tipo de cirurgia mais invasiva não permite, nem de perto, nem de longe, esperar o mesmo grau de recuperação do doente, (DD 20190604152243_11343790_2871029 – 0:14:05).
- Face a todo o exposto, conclui-se, sem a menor dúvida, que o Apelante, atendendo à natureza da cirurgia a que foi sujeito (mais invasiva), nunca irá recuperar totalmente.
- Facto 13/15 - O tendão necessitava de ter sido imobilizado e logo objecto de cirurgia após o evento traumático ocorrido em 11.05.2012
- Na sequência do que se acaba de expor e que aqui se dá por reproduzido, tem-se por igualmente por certo que, na sequência do evento traumático de 11.05.2012, o Apelante deveria ter sido sujeito a cirurgia de natureza menos invasiva, facto que deve igualmente ser aditado à matéria de facto dada como provada.
- Facto 14/15 – A actuação do 2.º Réu, quer por acção, quer por omissão, agravou o estado de saúde do Autor.
- Decorre directamente de tudo quanto ficou supra exposto e que aqui se dá por reproduzido.
- Facto 15/15 – As lesões corporais e sequelas invocadas pelo Autor foram causadas directa ou indirectamente por acção e/ou omissão do Réu.
- É evidente, de tudo quanto ficou supra exposto, que a conduta do 2.º Apelado, quer por acção, quer por omissão, causou necessária e directamente as lesões corporais e sequelas já documentadas nos autos, designadamente no Relatório da Perícia Médico-Legal, junto aos autos a fls. e que foi dado como provado (designadamente nos FACTOS PROVADOS 39, 43 e 46).
- Debrucemo-nos agora quanto à matéria atinente aos novos factos que, em virtude da reabertura da audiência foram considerados provados, sendo que em relação a alguns deles, existiu manifesto erro de julgamento. - Facto Provado N.º 55: Na primeira consulta, o 2º Réu recomendou que o Autor aguardasse alguns dias para ver se haveria alguma evolução positiva. - Aqui é o próprio Tribunal a quo que entra em contradição com a matéria de facto por si previamente indicada – designadamente com o Facto PROVADO N.º 6, no qual o Tribunal deu como provado que por indicação do 2.º Apelado o Autor passou de imediato a efectuar tratamentos de fisioterapia, junto dele e do 1.º Réu.
- Facto Provado N.º 56 - Passados três dias, o A. telefonou ao 2º Réu para marcar nova entrevista.
- Sobre este ponto, cumpre notar que BB deixou expresso na participação do sinistro o seguinte: «(…) tendo sido calendarizadas as sessões. O plano de intervenção foi aplicado logo nesse dia», pelo que daqui decorre que as sessões seguintes foram programadas logo no dia 11.05.2012, após o fisioterapeuta ter concluído a observação ao Apelante, não ficando dependente de nenhum futuro contacto.
Facto Provado N.º 57 - Nas sessões seguintes, incluindo as realizadas a 15 e a 18 de Maio de 2012 verificou-se cada vez maior facilidade no movimento activo do paciente por diminuição de dor e alguma recuperação da força.
- Ficou inequivocamente demonstrado que uma maior facilidade no movimento activo, assim como uma diminuição de dor e até uma recuperação de força não são sinónimos de processo de cura. Bem pelo contrário, tal como decorre do acima exposto quanto a esta matéria, que aqui damos por reproduzido.
- Facto Provado N.º 59 - Nas sessões seguintes, nos dias 22, 25 e 31 de Maio, verificou-se que o paciente ia aumentando a capacidade funcional, e que as dores e o edema diminuíram.
- Invocamos o que se argumentou em relação ao facto provado n.º 57, com as inerentes consequências.
- Facto Provado N.º 61 - Com este agravamento os tratamentos voltaram a ser dirigidos para a fase aguda de uma lesão de tecidos moles, começando o 2.º R. por recomendar repouso e gelo (para os dias seguintes) – voltando assim o processo ao início.
- Não se pode aceitar a expressão final do facto, na medida em que, com o evento sofrido pelo Apelante, o processo não voltou, de todo, ao início, já que a regressão sentida foi, somente, ao nível da dor, mas longe da situação clínica verificada a 11 de Maio de 2012, como o 2.º Apelado pretende concretizar. Senão vejamos: dos registos da sessão de 07.06.2012, em que o 2.º Apelado observou a recidiva, o mesmo registou a continuação da melhoria funcional: “Avaliação: A função vai melhorando gradualmente (...)”. De onde podemos concluir que, embora tenha ocorrido uma regressão no que respeita à dor, a função continuou a melhorar gradualmente, segundo a própria observação do 2.o Apelado, pois que, caso contrário, mal se perceberia que logo uma semana depois, em 15.06.2012, o Apelado tivesse recomendado a realização de exercícios de fortalecimento para o A. fazer em casa! Veja-se: a «Recomendações: Elevação do calcanhar/sentado/alongamento». Ou seja: a indicação para realizar exercícios de fortalecimento, que são exercícios activos, o que só confirma que houve uma regressão a nível da dor sentida pelo Apelante, não ao nível da evolução funcional e, portanto, nada parecido com um regresso à situação inicial.
Facto Provado N.º 63 - Na sessão seguinte (em 11 de Junho), como se registaram melhorias da condição clínica do A., manteve-se o programa de fisioterapia adequado a essa evolução positiva.
- Tal percepção é manifestamente errada e oposta àquilo que é o saber científico, pois que os profissionais médicos ouvidos foram unânimes em explicar que uma maior facilidade no movimento activo, seja uma diminuição de dor e até uma recuperação de força não são sinónimos de evolução do processo de cura.
- Facto Provado N.º 64 - O mesmo sucedendo nas sessões havidas nos dias 15 e expressamente manifestadas pelo Autor.
Recordamos que melhoria funcional é o aumento das capacidades e diminuição dos sintomas, que no caso da lesão contraída pelo Apelante, a ruptura total do tendão de Aquiles, coexistem com o agravamento clínico da lesão.
- Facto Provado N.º 65 - No dia 25 de Julho de 2012 o Autor disse ao 2º Réu. que iria tratar de uns assuntos pessoais no estrangeiro e por isso interrompia os tratamentos de fisioterapia.
- Este facto é verdadeiro, mas não pode o Apelante aceitar os efeitos e a interpretação que dele retira o Tribunal a quo, já que como ficou demonstrado, designadamente pelo depoimento do Dr. DD, i) as sessões de fisioterapia que o Apelante ia fazendo, porque não vocacionadas para a lesão que efectivamente o Apelante tinha foram inócuas, pelo que ii) o abandono das mesmas pelo Apelante não teve o menor impacto no desfecho final!
- E é isto que importa perceber, pois esclarece em definitivo a ausência de qualquer culpa por parte do Apelante nos danos em que acabou por ser vítima!
- Facto provado n.º 66: O Autor só voltou a contactar telefonicamente o 2º R. em 10 de Agosto, comunicando-lhe que tinha feito uma ecografia que acusou uma ruptura parcial do tendão de Aquiles.
- Remetemos para tudo quanto foi referido no ponto anterior.
- O Apelante necessitava de uma cirurgia, desde 11.05.2012, à qual, por incúria do Apelado, só foi sujeito três meses depois.
- Como decorrência lógica de tudo quanto ficou supra exposto, e que se dá aqui como reproduzido na íntegra para todos os efeitos legais, REQUER-SE a V.as Ex.as a eliminação dos seguintes factos da lista de factos dados como provados.
- Facto PROVADO N.º 53 - A intervenção do 2º Réu não agravou o estado de saúde do Autor, tendo este mesmo sentido melhoras.
- Facto Provado N.º 54 - As lesões corporais e sequelas invocadas pelo Autor não foram causadas directa ou indirectamente por acção ou omissão do Réu.
- Por outro lado, urge proceder à eliminação do seguinte facto da lista de factos dados como não provados:
- Facto Não Provado N.º 1 - No dia 7 de Junho de 2012 o Autor disse ao 2º Réu que tinha voltado a sentir bastante dor na região do tendão de Aquiles e gémeos direito.
- O facto deve passar a constar no Facto Provado n.º 9 (que apresenta uma redacção muito semelhante, embora incompleta).
- Por outro lado, REQUER-SE a V.as Ex.as sejam aditados os seguintes factos à matéria de facto dada por provada, na medida em que os mesmos ficaram provados por documento.
- O Quantum Doloris é de 4/7.
- Embora esse dado, que resulta do Relatório de Perícia Médico-Legal, seja referido na sentença (cfr. a motivação da decisão de facto), o facto é que não figura nos factos dados provados, o que se impõe.
- Sofreu prejuízo de afirmação pessoal de 1/7.
- Embora esse dado, que resulta do Relatório de Perícia Médico-Legal, seja referido na sentença (cfr. a motivação da decisão de facto), o facto é que não figura nos factos dados provados, o que se impõe.
- O Autor tem capacidade para o exercício da sua actividade profissional habitual, mas necessita de realizar esforços acrescidos.
- Embora esse dado, que resulta do Relatório de Perícia Médico-Legal, seja referido na sentença (cfr. a motivação da decisão de facto), o facto é que não figura nos factos dados provados, o que se impõe.
- As limitações que resultaram para o Apelante, nomeadamente à incapacidade de caminhar distâncias consideráveis durante vários dias seguidos, resultaram como consequência que o Apelante teve de deixar de trabalhar como consultor de IT em Londres (cidade que implica consideráveis deslocações diárias), privando-se assim, desde 2012 até à data presente, duma remuneração muito superior à que passou a usufruir operando em trabalho remoto, a partir de casa.
- A conjugação de todo o supra exposto 1) da matéria dada como provada pelo Tribunal a quo com 2) os factos que devem ser aditados à lista de factos dados como provados por terem sido provados em julgamento e/por documento e, 3) os factos que devem ser eliminados dos factos dados como provados e não provados (tudo conforme se requereu supra) impõe uma diferente conclusão jurídica e, consequentemente, uma decisão inversa àquela que foi, smo, incorrectamente proferida em 1.ª instância.
- Face a todo o supra exposto, impõe-se concluir, sem qualquer margem de dúvida, que a actuação e omissão do 2.º Apelado foi causa adequada e necessária para os danos sofridos pelo Apelante, impondo-se a revogação da sentença recorrida com a condenação dos Apelados no pedido deduzido pelo Apelante.
- Ficam, assim, detalhadamente expostos os concretos pontos de facto que não foram considerados pelo Tribunal a quo, bem como as concretas passagens dos vários depoimentos – incluindo o depoimento de parte de BB – que permitem, sem qualquer margem de dúvida, concluir que a actuação e omissão do 2.o Apelado foi causa adequada e necessária para os danos sofridos pelo Apelante, impondo a revogação da sentença recorrida com a condenação dos Apelados no pedido deduzido pelo Apelante.
- A matéria de facto, devidamente complementada e corrigida, tal como se requereu supra, impõe a conclusão de que o 2.º Apelado incorreu na violação sistemática de vários deveres a que, pela sua profissão, estava sujeito, o que consubstancia um incumprimento do contrato de prestação de serviços.
- O 2.º Apelado, fisioterapeuta, ultrapassou as suas competências, tendo realizado em 11.05.2012 um diagnóstico inicial à lesão que o Apelante sofrera, sem ter realizado o teste mais importante e que se impunha: a manobra de Thompson, e, sem recomendar ao Apelante que realizasse exames complementares de diagnóstico e sem nunca ter encaminhado o doente para um especialista de Ortopedia.
- O 2.º Apelado, fisioterapeuta, na sua actuação 1) não só violou os seus deveres enquanto fisioterapeuta, como 2) extravasou, por completo, as suas competências, arriscando-se a fazer um diagnóstico médico, para o qual não está habilitado, sem sequer ter o cuidado de fazer os testes necessários e de recomendar os exames imagiológicos necessários!
- O diagnóstico médico constitui naturalmente uma prorrogativa de um Médico, pelo que se impunha um diagnóstico médico previamente à realização de qualquer tratamento por parte do 2.º Apelado, na medida em que este fisioterapeuta só está legalmente habilitado a realizar diagnóstico complementar em fisioterapia, obrigação que decorre expressamente do artigo 10.º da Portaria 1212/2010, de 30 de Novembro, nos termos do qual: «as unidades de medicina física e de reabilitação podem desenvolver actos complementares de diagnóstico e terapêutica, os quais são sempre precedidos de consulta médica da especialidade».
- Essa obrigação, a que as unidades de medicina física e de reabilitação estão sujeitas destina-se a proteger e a salvaguardar o doente, garantindo a correcção do diagnóstico e a adequação da terapêutica que se inicia após essa avaliação médica especializada.
- Ora, por maioria de razão essa obrigação torna-se tão ou mais premente num caso em que o técnico (fisioterapeuta) desenvolve a sua actividade absolutamente sozinho, sem o apoio de médico da especialidade e/ou de equipamentos que permitam realizar actos complementares de diagnóstico!
- Torna-se, pois evidente a necessidade de aplicar analógica a obrigação de haver uma consulta prévia da especialidade ao fisioterapeuta, que, em regime autónomo – i.e., não integrado numa unidade de medicina física e reabilitação.
- O próprio Apelado BB, reconheceu que as competências e as obrigações de um fisioterapeuta são as mesmas, independentemente do tipo de actividade em que se insira, i.e., caso realize a actividade em regime autónomo, quer inserido num centro de medicina física e reabilitação (cfr. 20190604100746_11343790_2871029 – 0:28:20).
- Encontram-se verificados todos os requisitos da responsabilidade civil.
- O Apelante e os 1.º e 2.º Apelados celebraram um contrato de prestação de serviços, através do qual os Apelados «obrigaram-se a prestar (…) a assistência necessária própria da sua área de trabalho, empregando os conhecimentos e técnicas disponíveis, respeitando as boas práticas da sua área de formação», sendo a sua obrigação uma obrigação de meios.
- Ora, como decorre de todo o supra exposto, o 2.º Apelado incorreu no incumprimento, quer da obrigação principal, quer nos referidos deveres acessórios que lhe incumbiam por força do contrato de prestação de serviços celebrado com o Apelante, pois agiu com imperícia, quando podia e devia ter agido de modo diferente, sendo a sua conduta censurável e culposa e responsável pelo tardio diagnóstico da lesão que o Autor sofreu em 11.05.2012, e, consequentemente, pela submissão do Apelante ao tipo de teria sido evitado se não fosse a negligência do 2.º Apelado.
- A conduta acima descrita, pela sua gravidade e extensão dos danos que gerou, é susceptível de fazer incorrer os Apelados em responsabilidade civil, nos termos do artigo 483.º do C.C. Foi feita prova da actuação violadora da boa prática da fisioterapia, pois ficou provado que o 2.º Apelado incorreu, designadamente, na violação dos seguintes deveres, a que estava obrigado enquanto fisioterapeuta: i) O dever de dominar o conhecimento, as regras da arte e da boa prática da sua área de formação, e ii) o dever de actuar de forma diligente. Por outro lado, nunca é mais salientar: a conduta de BB tanto mais negligente e grave se torna na medida em que o mesmo reconheceu expressamente que «existe um grau de incerteza muito grande, sempre».
- O que impõe que se considere preenchido o primeiro requisito da responsabilidade civil: o facto ilícito.
- Por força da sua actuação, o estado de saúde do Apelante foi agravado, o diagnóstico da lesão só foi feito três meses após a sua ocorrência, e, em consequência, o Apelante teve de ser sujeito a um tipo de cirurgia mais invasiva, complexa e com os danos constantes da sentença (danos morais e patrimoniais), os quais poderiam – deveriam! - ter sido evitados.
- O 2.º Apelado actuou com culpa, pois omitiu em toda a sua actuação o dever de cuidado exigível, segundo o desenvolvimento dos conhecimentos e regras da boa prática da sua área de formação, pelo que actuou com negligência grosseira. Culpa que, de resto e nos termos do artigo 799.º, n.º 1, do CC, se presumia e não foi ilidida.
- A conduta do 2.ª Apelado, em parte por acção, em parte por omissão, foi causa de todos os danos e lesões de que o Apelante padeceu e que se encontram dados como provados na sentença. Recorrendo a um juízo de prognose póstuma, conclui-se que, perante as circunstâncias concretas do caso, o 2.º Apelado não só podia como devia ter agido de outro modo.
- Estão, assim, reunidos todos os pressupostos da responsabilidade civil, pelo que cabe aos Apelados indemnizar o Apelante por todos os danos causados pela sua actuação negligente, nos termos do disposto nos artigos 483.º, 496.º, 497.º, 562.º, 563.º e 564.º do C.C.
- A 3.ª Apelada é responsável na medida em que, por contrato de seguro celebrado em 10.03.2012, titulado pela apólice n.º 525004653, assegurou a responsabilidade civil de BB.”
- Conclui, pugnando pela “revogação da sentença recorrida e substituição da mesma por acórdão que condene os Apelados no pagamento ao Apelante do valor peticionado, acrescido de todos os danos patrimoniais e não patrimoniais futuros, a remeter para liquidação de sentença, por força da actuação ilícita e culposa do 2º Apelado.”
*
Os recorridos SAÚDE ESCUDEIRO, LDA. e BB, R.R. contra-alegaram, no seguinte sentido:
“- Insiste o A. na tese de que o apelado BB, como fisioterapeuta, e a apelada Saúde Escudeiro, Lda., teriam incorrido em falta de cumprimento e/ou cumprimento defeituoso das obrigações profissionais que incumbiam ao apelado BB – mas, para tal conclusão, viu-se novamente na necessidade de requerer a esse Venerando Tribunal da Relação uma profunda revisão e alteração da matéria de facto dada como provada nos autos, sendo certo que o A. carece, para tanto, de qualquer fundamento legal e moral.
- Desde logo, deve salientar-se que a douta sentença recorrida procedeu, mais uma vez (pela terceira!), a uma análise rigorosa das questões de facto e de direito equacionadas nos autos – indicando na sua fundamentação os factos que considerou provados e os que considerou não provados, analisando criticamente as provas e especificando os elementos probatórios e as razões de direito que foram decisivos para a sua convicção.
- Foi dado como provado na douta sentença, além do mais, que:
- o Autor nunca manifestou ao Réu BB qualquer desilusão relativamente aos tratamentos (ponto 50 dos factos provados);
- apenas no dia 10 de Agosto de 2012 lhe comunicou ter feito uma ecografia no dia anterior com a indicada rotura parcial do tendão (ponto 51);
- a intervenção do 2º Réu não agravou o estado de saúde do Autor, tendo este mesmo sentido melhoras (ponto 53); e,
- as lesões corporais e sequelas invocadas pelo Autor não foram causadas directa ou indirectamente por acção ou omissão do Réu (ponto 54).
Estes factos, só por si, excluem por completo qualquer responsabilidade do R. BB (bem como, dos restantes R.R.) por quaisquer danos corporais que o Autor possa ter sofrido (designadamente, os relativos à rotura de tendão de Aquiles por ele referida nos autos).
- Na parte da douta sentença relativa à fundamentação da decisão de facto a M.ª Juíza “a quo” procedeu a uma “ponderação crítica e conjugada da prova produzida analisada à luz das regras da experiência comum e critérios de normalidade” – devendo destacar-se, particularmente, a análise do depoimento do médico ortopedista Dr. DD, que observou e operou o Autor na sequência da lesão do tendão de Aquiles em discussão nos autos – e que foi, aliás, para além do Réu BB (como justamente se refere naquele local da douta sentença) “o único profissional de saúde ouvido nos autos que efectivamente examinou o Autor” – testemunha essa que, em audiência de julgamento, confrontada com o relatório médico que elaborou em 15 de Abril de 2014, referiu “que a lesão à data da operação (28/8/2012) teria algum tempo, mais de um mês, não sendo contundente na indicação da data” (ib.).
- Nesse depoimento (conforme igualmente vem referido na sentença recorrida), “nada foi dito no sentido de se concluir que a actuação dos R.R. contribuiu para agravar a situação do Autor”.
- Designadamente, não se apurou qual “o momento exacto em que o tendão de Aquiles do Autor sofreu a lesão”; nem, por conseguinte, que esta já existisse quando foi observado pelo Réu BB, e durante os tratamentos de fisioterapia por este ministrados a pedido do Autor. É certo – como se diz na douta sentença – que no relatório médico de Agosto de 2012, a testemunha Dr. DD, referiu-se à lesão “como sendo crónica e tendo cerca de quatro meses. Porém, em audiência de julgamento, foi menos peremptório, afirmando que teria entre um a três meses” (sentença recorrida, pág. 21).
- Por outro lado, “não foi feita prova de que o Réu BB não é um profissional com experiência na sua área e sobretudo que não observou as regras inerentes ao exame do paciente quando o Autor se lhe apresentou na clínica” (sentença recorrida, pág. 21).
- Bem como, não resultou provado que a intervenção dos 1º e 2ºs R.R. tenha contribuído para agravar a situação do Autor – sendo este, aliás, quem optou por dirigir-se ao fisioterapeuta e não, por exemplo, a um hospital, quando sentiu a dor na perna; circunstância tanto mais relevante quando se sabe que o Autor é uma pessoa esclarecida (licenciado em engenharia e com experiências profissionais no estrangeiro) e praticante assíduo de desporto (ao longo de toda uma vida) – sentença recorrida, pág. 22 (onde justamente também vem assinalado que o Autor “conhecia o escopo da intervenção de fisioterapeuta e aceitou-a”). Ou seja: o Autor procurou expressamente um fisioterapeuta, não querendo ir ao médico – e não tendo sido obviamente impedido de consultar quaisquer outros profissionais.
- Para além disso, também não se provou que o Réu BB “não tenha examinado adequadamente o Autor ou que não disponha dos conhecimentos técnicos para esse efeito” (douta sentença, pág. 21).
- Foi dado como provado, aliás, que “o Autor nunca manifestou ao Réu BB qualquer desilusão relativamente aos tratamentos” (ponto 50 dos factos provados); os quais o Autor interrompeu por sua iniciativa (ponto 12 dos factos provados); recorrendo só mais tarde (meados de Agosto de 2012) a consulta médica; e não se sabendo quais os episódios da vida do Autor nesse interregno (designadamente, se fez, ou não, repouso, como lhe foi recomendado – ponto 8 dos factos provados; se continuou, ou não, a praticar exercícios físicos: se manteve, e em que ritmo, as suas actividades normais da vida quotidiana).
- Verifica-se, também, pelo relatório de perícia médico-legal de fls. 560 e segts. dos autos (citado a págs. 18 da douta sentença recorrida) não ser possível excluir que a ocorrência da lesão sofrida pelo Autor tivesse tido lugar em data posterior à do “evento mencionado” (i.e., à da intervenção do Réu BB).
- O julgamento da causa processou-se com observância do despacho de condensação constante da acta da audiência prévia realizada no dia 04/04/2016, designadamente tendo em conta os factos controvertidos aí enunciados, e em que as partes acordaram (pois, consoante consta da última página da referida acta, “não foi apresentada reclamação quanto ao antecedente despacho de condensação”); pelo que a alteração de matéria factual pretendida pelo recorrente traduz-se numa subversão completa dos termos da lide (tais como foram definidos pelas partes nos seus articulados e fixados pelo tribunal no douto despacho de condensação).
Não se verifica, no caso “sub-júdice”, quaisquer dos pressupostos previstos no artigo 662º do C.P.C. para modificabilidade da decisão de facto – e designadamente:
a) Os factos tidos por assentes, bem como a prova produzida, não impõem uma decisão diversa da que foi proferida pelo tribunal de 1ª instância;
b) não se vislumbram nem ocorrem quaisquer deficiências, obscuridades ou contradições na referida decisão;
c) a qual se mostra, aliás, devidamente fundamentada, nos termos da lei (pois a M.ª Juíza “a quo” declarou discriminadamente os factos que considerou provados e os que considerou não provados; analisou criticamente as provas – aliás, com uma extensão e pormenorização que excedem largamente os cuidados exigíveis; e especificou devidamente os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção – (número 4 do artigo 607º do C.P.C.);
d) tendo ocorrido, in casu, uma correcta utilização das regras da experiência na apreciação e valoração dos elementos probatórios produzidos nos autos.
- O recorrente não indica uma só prova concreta que imponha uma decisão diversa daquela que foi proferida em 1ª instância; nem qualquer factualidade, claramente evidenciada, que deva ser acrescentada.
Em sede de petição inicial o A. ora recorrente afirma peremptoriamente que o 2º R. lhe terá diagnosticado um “edema”, no relatório datado de 23/08/2022, o mesmo A. já se reporta a uma “distensão do gémeo”, e, posteriormente, aparece a peregrina tese da “rotura do solear” (lapidar!).
O A. pretende obter uma decisão favorável, segundo a sua descrição do litígio, assente em meras confabulações e suposições, sem arrimo nas provas produzidas.”
Concluiu, apelando a que seja negado provimento ao recurso e confirmado inteiramente a sentença recorrida.
*
SEGURADORAS UNIDAS, S.A, actualmente designada GENERALI SEGUROS, S.A., contra-alegou, concluindo da seguinte forma:
“- Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida em 26.03.2024, que julgou a presente acção totalmente improcedente, por provada e, em consequência, à semelhança da Decisão proferida em 30.07.2019, absolveu – e bem - os Réus dos pedidos contra si formulados.
- Importa, em primeiro lugar, e para efeitos de apreciação do presente recurso, relembrar que a reabertura da audiência de julgamento, ordenada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tinha por fim averiguar (apenas) 3 concretas questões, a saber: (i) o contexto do atendimento, ocorrido em 11.05.2012, a pedido da fisioterapeuta CC; (ii) as recomendações prescritas pelo Réu BB; (iii) os comportamentos do Autor.
- Como determinou o Tribunal da Relação de Lisboa (na página 21 do Acórdão proferido):
- “Nesse âmbito, importará averiguar o contexto do referenciado atendimento ocorrido no dia 11/05/2012 a pedido da fisioterapeuta CC e, bem assim, as recomendações prescritas pelo R. BB e os comportamentos do A., expressos nos artigos 24, 25, 26, 27,28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 e 35 da contestação.”
- O objecto do recurso agora apresentado pelo Recorrente deverá, pois, assim, ficar circunscrito às (3) questões factuais que a Relação de Lisboa entendeu ser de averiguar, e não a quaisquer outras, sobre as quais o Recorrente já teve oportunidade de se pronunciar, e as quais não colidem com a prova produzida em sede de reabertura da audiência de julgamento.
- Resulta claro e evidente que não assiste qualquer razão ao Recorrente quanto à reclamada reapreciação da matéria de facto e ao pedido de aditamento de 15 novos factos (de resto, fora do âmbito das questões sobre as quais incidiu a reabertura da audiência de julgamento) e/ou que os pontos 53 e 54 dos factos provados, e o ponto 1 dos factos não provados, sejam eliminados.
- A par do referido, e apesar das considerações tecidas, fica por perceber qual a exacta pretensão e/ou posição do Recorrente quantos aos denominados “novos factos” (pelo menos os constantes dos pontos 57 a 66 da lista de factos provados), sobre os quais o Recorrente, ao contrário do que exige a alínea c), do n.º 1 do art.º 640.º do Código de Processo Civil, não diz “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
- Os pontos 55.º a 66.º agora, (por força da reabertura da audiência de julgamento), acrescentados à lista de factos provados, não colidem com a prova anteriormente produzida (e/ou com a matéria constante dos pontos 1 a 54 da lista de factos provados). Muito pelo contrário!
- Vieram demonstrar e reforçar que o 2.º Réu, também Recorrido, foi diligente no atendimento e acompanhamento do Recorrente, não se vislumbrando que a sua actuação não tenha sido conforme às boas práticas da sua área.
- A testemunha Dr. DD, nada sabe sobre a matéria da reabertura da audiência de julgamento, pelo que não poderá o seu, segundo, depoimento ser valorado.
- Não assiste ao Recorrente qualquer razão quer no que respeita à matéria de facto considerada como provada e não provada, quer quanto à matéria de direito invocada, nem quanto, e em geral, sobre toda a sua linha de argumentação, cujo conteúdo se encontra totalmente esvaziado e desprovido de qualquer correspondência com a prova produzida e constante nestes autos;
- Ficou também demonstrado que a lesão apresentada pelo Autor, em Maio de 2012, aquando do diagnóstico e do acompanhamento prestado pelo Réu BB, não se compadecia nem era compatível com rotura total do tendão de aquiles — que, tanto quanto foi explicado por diversas testemunhas, é uma lesão perfeitamente padronizada, de fácil disgnóstico, observável a olho nu e/ou mediante palpação;
- As testemunhas HH, GG e II, todos fisioterapeutas e/ou médicos da especialidade, mostraram-se convictos e defenderam que lesões de solear e roturas do tendão de aquiles são realidades totalmente distintas e inconfundíveis.
- Como constatou e salientou o Tribunal a quo não se provou o momento exacto em que terá ocorrido a rotura total do tendão, não tendo a testemunha Dr. DD, sido contundente na indicação da data.
- O Recorrente estava satisfeito com o tratamento de fisioterapia, registava melhorias, tendo, a dada altura, e unilateralmente, decidido interromper o mesmo sob o pretexto de deslocação para estrangeiro.
- O Recorrente, como o próprio reconheceu e admitiu em audiência de julgamento, fazia exercícios (funcionais) por iniciativa própria, sem lhe terem sido prescritos e sem deles dar conhecimento ao Réu BB.
- De acordo com o relato da testemunha JJ, o Recorrente, em sua casa decidiu mostrar e executar um exercício — o qual consistia em descer e subir, com as pernas entreabertas, em posição de andar em prancha de surf, pretendendo mostrar que “conseguia já por o peso sobre os dois pés e fazer pressão sobre um dos tornozelos” — tendo-se magoado, agarrando-se à perna e ao tornozelo com queixas de dor.
- O Recorrente é uma pessoa formada, esclarecida, viajada, praticante assíduo de desporto (em concreto de desportos radicais) que decidiu recorrer aos serviços de fisioterapia, e não, por hipótese, ao hospital ou a um médico quando sentiu a dor na perna — conhecendo o escopo e âmbito da área da fisioterapia.
- O Recorrente nunca comunicou qualquer descontentamento e/ou insatisfação ao Réu BB, optando por abandonar os tratamentos sob um falso pretexto.
- O exame que demonstrou a ruptura total e completa do tendão de Aquiles foi uma ressonância magnética realizada no tornozelo do membro inferior direito, datada de 14.08.2012 — já depois do Recorrente abandonar os tratamentos de fisioterapia (o que ocorreu em 25.07.2012).
- A ruptura total do tendão de Aquiles não poderia ter acontecido — como não aconteceu — em Maio de 2012 ou durante o acompanhamento prestado pelo Réu BB, como além das testemunhas fisioterapeutas arroladas pelo Réu BB e pelo próprio, também explicou a testemunha Dr. KK, médico ortopedista.
- Saliente-se que, segundo resulta dos elementos clínicos dos autos, essa rotura não se mostra diagnosticada e/ou verificada em qualquer outro momento anterior a Agosto de 2012 — facto esse que se mostra consentâneo com as melhorias e progressão clínicas do Autor.
- Saliente-se ainda que, em resposta ao recurso interposto, e sobre as declarações de parte do Autor, prestadas, em sede da reabertura da audiência de julgamento, o Tribunal a quo, que ouviu presencialmente a prova, sublinhou que: “Na segunda tomada de declarações, o Autor descreveu a percepção que teve do acidente de forma diversa da inicial.” (cfr. página 7 da Sentença de 08.03.2023).
- Referiu ainda, a Sentença em análise, que: “(…) o modo como o Autor descreveu ao Tribunal o atendimento do 2.º Réu, em especial, o modo foi arrastado não mereceu credibilidade.
- Desde logo, por ser diverso do relato inicialmente apresentado num ponto essencial: só na sessão subsequente à reabertura de audiência relatou o Autor (frisou, foi peremptório) ter ficado absolutamente convicto, logo que se lesionou, de que ia precisar de um cirurgião. Por outro lado, porque é o próprio Autor quem diz ao Tribunal que após a primeira consulta, o 2.º Réu o mandou repousar, apenas tendo voltado três dias depois à clínica. Isto é, com amplo tempo para reflectir sobre a conveniência do regressou ou não, à clínica do 2.º Réu.
- Acresce que a sua versão dos factos não foi corroborada por qualquer outro meio de prova, pois o Autor não a confirmou, sendo que a CC também não.” (cfr. página 9 da Sentença de 08.03.2023).
- O circunstancialismo descrito – além de demonstrar a inconsistência da versão do Autor - terá, naturalmente, que ser considerado e levado em linha de conta na apreciação que se vier a fazer do presente recurso.
- Salientando-se que a prova produzida, em sede de reabertura da audiência de julgamento, sobre as (3) já identificadas questões, não é susceptível de modificar o que quer que seja quanto ao sentido da decisão proferida.
- A Sentença recorrida deverá, pois, manter-se nos exactos termos em que foi proferida, tal como as respostas dadas à matéria de facto, que estão correctas e em plena consonância com a prova produzida em audiência de julgamento.”
Termina, pugnando pela improcedência do recurso interposto pelo Recorrente e a manutenção da sentença recorrida nos exactos termos em que foi proferida.
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O recurso foi admitido como sendo de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
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Nada obsta ao conhecimento do mérito do recurso.
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Foram colhidos os vistos legais.
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São as conclusões formuladas pelo recorrente que delimitam o objeto do recurso, no tocante ao desiderato almejado por aquele, bem como no que concerne às questões de facto e de Direito suscitadas, conforme resulta das disposições conjugadas dos arts. 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do CPC.
Esta limitação dos poderes de cognição do Tribunal da Relação não se verifica em sede de qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cfr. art.º 5º n.º 3 do CPC)1.
Por outro lado, não pode o Tribunal de recurso, conhecer de questões que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas2.
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2. Do objecto do recurso
São questões a decidir:
Saber se a sentença recorrida padece dos seguintes vícios:
I – Erro de julgamento quanto à matéria de facto
II – Erro de julgamento quanto à matéria de direito
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3 – Fundamentos
3.1. Fundamentos de facto
Nesta sede, é este o texto da decisão recorrida:
“A) Factos Provados
1. No dia 11 de Maio de 2012 o Autor estava a saltar à corda, tendo sentido uma forte dor na região posterior da perna direita e do tornozelo.
2. Nesse mesmo dia o 2º Ré recebeu o Autor nas instalações e em nome do 1º Réu, do qual é sócio-gerente.
3. A consulta teve como objecto as dores sentidas pelo Autor depois do exercício de saltar à corda.
4. Foi observado um edema na região distal da perna, dor à palpação na região posterior da perna direita e alguma dificuldade de marcha.
5. Os movimentos activos-resistidos revelaram alguma dor, bem como no final da amplitude máxima em flexão dorsal do é, tornozelo.
6. Por indicação do 2º Réu o Autor passou de imediato a efectuar tratamentos de fisioterapia, junto dele e do 1º Réu, não tendo realizado exames complementares de diagnóstico específico.
7. O tratamento de curta duração consistiu em drenagem suave de edema.
8.O Autor foi ainda aconselhado a fazer repouso, compressão da área, elevação e crioterapia.
9. No dia 7 de Junho de 2012 o Autor disse ao 2º Réu que tinha voltado a sentir bastante dor.
10. Verificou-se uma regressão da condição clínica com o aumento do edema, dor na região e diminuição da capacidade funcional.
11. O tratamento seguinte junto do 1º Réu consistiu em drenagem suave e crioterapia.
12. O Autor interrompeu a realização de sessões de fisioterapia junto dos dois primeiros RR por se sentir desapontado.
13. O Autor realizou oito sessões de fisioterapia junto daqueles entre 31 de Maio de 2012 e 25 de Julho de 2012.
14. Em 9 de Agosto de 2012 o Autor, mantendo as queixas, realizou uma ecografia ao tendão de aquiles.
15. No relatório atinente à mesma relata-se a ruptura quase total do tendão de Aquiles.
16. Em 13 de Agosto de 2012 o Autor foi consultar o Dr. LL, tendo o mesmo determinado que realizasse uma ressonância magnética.
17. Nessa ressonância revelou-se uma ruptura total do tendão de Aquiles com afastamento dos topos de cerca de 6,5cm.
18.No dia 14 de Agosto de 2012 o Autor consultou o Dr. DD que confirma a existência de uma ruptura total do tendão de Aquiles.
19.O atraso no diagnóstico e no recurso à cirurgia impossibilitou a realização de uma cirurgia mais simples, mini-invasiva e com melhores resultados funcionais.
20. DD, médico ortopedista, “verificou” que a ruptura do tendão de Aquiles tinha mais de 3 meses a 14/08/2012.
21. O Autor despendeu € 360,00 correspondentes a fisioterapia junto da 1ª Ré.
22. Em consultas, exames, RX, RNM e ecografias despendeu €882, 50
23. Em consultas de ortopedia, vacinas injecções e consumos de farmácia na Clínica dos Poetas gastou €67, 89.
24. Pagou €105,00 pelas consultas do Dr. DD, ortopedista.
25. Em fisioterapia ao ombro e avaliação do tornozelo na sequência do uso de canadianas gastou o Ator €490,00.
26. Em fisioterapia na Fisioliveira, Serviços de Fisioterapia e Saúde, Lda gastou o Autor €2 185,00.
27. Pagou a Nova Postura Fisioterapia Lda e Acupunctura no Centro de Acupunctura do Dr MM o valor de €224,50.
28. Na Fisioseven – Gabinete de Fisioterapia Lda despendeu a quantia de € 480,00 com tratamentos de fisioterapia.
29. Na Clínica Médica de Alfragide, Hospital CUF e Hospital da Luz gastou o Autor €158,00.
30.O Autor despende €350,00 com consultas de psicologia junto da Dra JJ.
31. Em despesas com táxi o Autor gastou €150,12.
32. O Autor é engenheiro informático.
33. Antes do acidente acontecer trabalhava em Londres para empresas estrangeiras.
34. O Autor sofreu uma sequela de lesão músculo-esqueléctica.
35. Tem claudicação de marcha, dor posterior, incapacidade para correr, dificuldades em terrenos irregulares, impossibilidade de se colocar em bicos de pés, tem dor na fáscia plantar direita, manifestando-se a mesma quando caminha durante algum tempo.
36.O Autor tem dor no joelho direito manifestando-se quando caminha ou quando está sentado longos períodos.
37. Tem falta de força na perna direita que impacta a marcha e provoca um ligeiro coxeio.
38. Tem falta de flexibilidade no tornozelo direito.
39. O Autor foram atribuídos 10 pontos de IPP.
40. O Autor sentiu dores na perna e tornozelo.
41. Foi sujeito a operação cirúrgica tendo estado internado e imobilizado.
42. Sofreu dores, incluindo no pós-operatório.
43. Esteve 180 dias em situação de Incapacidade Geral.
44. Sentiu-se de mau humor devido à situação em que se encontrava em termos físicos e a ter de usar canadiana.
45. Sentiu-se preocupado com as consultas e tratamentos de reabilitação.
46. O Autor após o acidente passou a ter uma cicatriz no tornozelo, consubstanciando um DE de 2 pontos.
47. Tem um PE de 3 pontos.
48. Era uma pessoa que sempre praticou desporto com regularidade, incluindo kitesurf e snowboard, actividades que lhe traziam bem-estar e felicidade.
49. Depois do acidente o Autor não pode praticar aqueles desportos.
50. O Autor nunca manifestou ao Réu BB qualquer desilusão relativamente aos tratamentos.
51. Apenas no dia 10 de Agosto de 2012 lhe comunicou ter feito uma ecografia no dia anterior com a indicada rotura parcial do tendão.
52. O 2º Réu feito o exame físico nada encontrou na avaliação compatível com a rotura total do tendão de Aquiles.
53. A intervenção do 2º Réu não agravou o estado de saúde do Autor, tendo este mesmo sentido melhoras.
54. As lesões corporais e sequelas invocadas pelo Autor não foram causadas directa ou indirectamente por acção ou omissão do Réu.
55. Na primeira consulta, o 2º Réu recomendou que o Autor aguardasse alguns dias para ver se haveria alguma evolução positiva.
56. Passados três dias, o A. telefonou ao 2º Réu para marcar nova entrevista.
57. Nas sessões seguintes, incluindo as realizadas a 15 e a 18 de Maio de 2012 verificou-se cada vez maior facilidade no movimento activo do paciente por diminuição de dor e alguma recuperação da força.
58. O 2º Réu, nesse condicionalismo, manteve a mesma intervenção, e introduziu também movimento passivo suave (mobilizações em flexão dorsal e plantar).
59. Nas sessões seguintes, nos dias 22, 25 e 31 de Maio, verificou-se que o paciente ia aumentando a capacidade funcional, e que as dores e o edema diminuíram.
60. Em nova sessão no dia 7 de Junho o A. referiu ao 2º R. ter realizado, por iniciativa própria, dois dias antes, um exercício simulando colocar-se de pé numa prancha de surf, tendo sentido novamente bastante dor na perna direita, zona do tornozelo.
61. Com este agravamento os tratamentos voltaram a ser dirigidos para a fase aguda de uma lesão de tecidos moles, começando o 2º R. por recomendar repouso e gelo (para os dias seguintes) – voltando assim o processo ao início.
62. Tendo o 2º R. aconselhado aguardar-se para ver a evolução.
63. Na sessão seguinte (em 11 de Junho), como se registaram melhorias da condição clínica do A., manteve-se o programa de fisioterapia adequado a essa evolução positiva.
64. O mesmo sucedendo nas sessões havidas nos dias 15 e 20 de Junho, e 2, 10, 18 e 25 de Julho – sempre com melhorias crescentes, aliás expressamente manifestadas pelo Autor.
65. No dia 25 de Julho de 2012 o Autor disse ao 2º Réu. que iria tratar de uns assuntos pessoais no estrangeiro e por isso interrompia os tratamentos de fisioterapia.
66. O Autor só voltou a contactar telefonicamente o 2º R. em 10 de Agosto, comunicando-lhe que tinha feito uma ecografia que acusou uma ruptura parcial do tendão de Aquiles.
67. A A.M.A. - a Agrupacion Mutual Asseguradora – Sucursal em Portugal, celebrou com a R. Saúde Escudeiro, Lda., em 10.03.2012, um contrato de seguro do ramo responsabilidade civil geral, titulado pela apólice n.º 525004653, segurando o R. BB, tudo conforme as respetivas condições particulares, cuja cópia constitui o doc. n.º 1 junto com a contestação da R. Tranquilidade e que se dá por integralmente reproduzido.
68. - O contrato de seguro em causa rege-se ainda pelas respetivas condições gerais e pela condição especial 05 (responsabilidade civil profissional – profissionais de saúde não médicos), as quais – todas e em conjugação entre si – definem o preciso âmbito da responsabilidade civil que contratualmente foi transferida para a seguradora, condições essas – contidas nos doc. n.ºs 2 e 3 juntos com a contestação da R. Tranquilidade e que se dão por integralmente reproduzidas – por meio das quais as partes determinaram o objeto e capital seguro e todas as demais disposições legais e contratuais aplicáveis, designadamente as respetivas coberturas e garantias, limites e exclusões contratuais estipuladas.
69. - Em 30.06.2014 e por acordo a A.M.A. - a Agrupacion Mutual Asseguradora – Sucursal em Portugal, e a R. Companhia de Seguros S.A., o referido contrato de seguro passou a integrar a carteira de seguros desta última seguradora, assumindo a R. Tranquilidade a posição contratual que a seguradora AMA detinha no mesmo contrato de seguro.
70. Em 11.01.2013, o mandatário do A. enviou à A.M.A. - a Agrupacion Mutual Asseguradora, uma carta cuja cópia constitui o doc. n.º 10 junto com a PI, tendo recebido a resposta que consta do doc. n.º 11 junto com a PI.
B) Factos não provados
1. No dia 7 de Junho de 2012 o Autor disse ao 2º Réu que tinha voltado a sentir bastante dor na região do tendão de Aquiles e gémeos direito.
2. Em deslocações com o seu automóvel o Autor efectuou um mínimo de 1028, 8 km para consultas e tratamentos, na Saúde Escudeiro, Hospital de São José, Clínica Médica de Alfragidde, Novo Phisio, Fisioterapia, Dr. NN, Dr. OO, entre 31 de Maio de 2012 e 27 de Novembro de 2012 reclama €411, 52 (1028, 8 kmx0,40 cêntimos).
3. O Autor esteve impedido de viajar seis meses.
4. O Autor tem dor permanente no ombro esquerdo devido ao uso de canadianas.
5. O Autor sentiu dores no ombro.
6. Desenvolveu stress pós-traumático.
7. O Autor não pode praticar desporto devido à falta de tratamento adequado e atempado.
8. CC pediu ao Réu BB que aplicasse os procedimentos adequados a uma situação já por ela identificada tendo aquele Réu, no exercício das suas competências funcionais de fisioterapia, realizado as acções recomendadas para tais circunstâncias.
9. Foi também essa a opinião da fisioterapeuta CC (a primeira a examinar o Autor e que sempre manteve contacto diário com ele), que se limitou a preconizar tratamentos de fisioterapia.”
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Erro de julgamento quanto à matéria de facto:
De acordo com o nº 5 do art.º 607º do CPC – “O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.”
O STJ, em Acórdão proferido em 11.07.2007, decidiu que:
“O princípio da livre apreciação da prova é um princípio atinente à prova, que determina que esta é apreciada, não de acordo com regras legais pré-estabelecidas, mas sim segundo as regras da experiência comum e de acordo com a livre convicção do juiz, uma livre convicção que não pode ser arbitrária ou subjectiva e, por isso, deve ser motivada. A motivação da convicção apresenta-se, pois, como o meio de controlo da decisão de facto, em ordem a garantir a objectividade e a genuidade da convicção formada pelo tribunal”3.
O recorrente pugnou pelo aditamento na matéria de facto provada, do seguinte texto:
“1 - Do evento traumático sofrido pelo A. em 11.05.2012 resultou a ruptura total do tendão de Aquiles.”
Fundamenta esta sua pretensão no diagnóstico do Dr. DD, Médico Ortopedista, realizado e comunicado ao autor, em 14.08.2012, segundo o qual, conforme consta do facto 20 dado como assente, no seu entendimento “a ruptura do tendão de Aquiles tinha mais de 3 meses a 14/08/2012”, bem como da interpretação que faz do Relatório da Perícia Médico-Legal, de 23.08.2018, junto aos autos em 15.10.2018, citando que do mesmo consta que ”atendendo aos elementos documentais presentes e à informação prestada admite-se como mais provável a ocorrência da lesão à data do evento mencionado” (cfr. Ponto 11.9, das Conclusões) – ou seja, 11.05.2012.
No entanto, as declarações da referida testemunha, prestadas quer em 04.06.2019, quer em 12.12.2022, não foram peremptórias relativamente à data da lesão.
Efectivamente, esclareceu que a afirmação que deixou consignada na informação clínica que prestou, segundo a qual a lesão teria ocorrido há mais de três meses, tendo por referência a data de observação (14.08.2012), teve por pressupostos para além da observação do autor, a análise dos exames de diagnóstico complementares (ecografia e ressonância magnética, realizados em 09.08.2012 e 14.08.2012 – respectivamente e, o relato do doente.
E, o doente (autor) apenas lhe transmitiu que sentiu dores no dia em que saltou à corda (11.05.2012), não tendo feito qualquer referência ao episódio de 7 de Junho de 2012, em que o A. admitiu ter realizado, por iniciativa própria, dois dias antes, um exercício simulando colocar-se de pé numa prancha de surf, tendo sentido novamente bastante dor na perna direita, zona do tornozelo.
Este evento foi relatado pela testemunha JJ, que esclareceu que o Recorrente, em sua casa decidiu “mostrar e executar um exercício — o qual consistia em descer e subir, com as pernas entreabertas, em posição de andar em prancha de surf, pretendendo mostrar que conseguia já por o peso sobre os dois pés e fazer pressão sobre um dos tornozelos — tendo-se magoado, agarrando-se à perna e ao tornozelo com queixas de dor.”
A isto acresce que a testemunha em causa, tal como consta na fundamentação de facto da sentença recorrida, acabou por afirmar que, com toda a certeza, a lesão teria mais de um mês, “não sendo contundente na indicação da data”, o que leva a crer que, tendo-lhe sido omitida a informação do episódio exercício e dor ocorrido em 07.06.2012, nem sequer considerou a possibilidade de a lesão ter ocorrido, posteriormente, a 11.05.2012.
Na verdade, quando interrogado pela Mmª Juiz em audiência de julgamento (sessão de 04.06.2019), sobre seria possível o autor fazer uma vida normal com uma ruptura no tendão de Aquiles, o Dr. DD, referiu que essa “vida” seria caracterizada por claudicação e dificuldade em andar sendo impossível a pessoa realizar determinados movimentos, como “pôr-se em bicos dos pés”.
Já na sessão de 12.12.2022, a instâncias da defesa, quando relembrado de que na sessão anterior, disse não poder afirmar com certeza a data da ocorrência da lesão, afirmou “na medicina não há nunca nem sempre, não posso afirmar com certeza ….”.
Face a estas declarações, complementares da informação clínica previamente prestada, concluímos que a referida informação foi condicionada pelo relato efectuado pelo autor sobre a data e circunstâncias do evento e que, não é possível, tal como resultou das declarações do médico em causa, com toda a certeza, dizer qual foi a data concreta em que ocorreu a ruptura do tendão de Aquiles.
Por outro lado, se é certo que do relatório pericial consta que “atendendo aos elementos documentais presentes e à informação prestada admite-se como mais provável a ocorrência da lesão à data do evento mencionado”, na mesma frase, acrescenta-se “não sendo possível excluir uma data posterior” e no mesmo relatório consta que: “é passível de admitir que a ruptura total do tendão de Aquiles, a que o examinado foi submetido a tratamento cirúrgico a 28.08.2012, já teria semanas de evolução e seria classificada como crónica”.
Ora, semanas, não são meses. Pelo que, também não é possível fundamentar no relatório pericial em análise, o facto que o recorrente pretende aditar à matéria assente.
Finalmente, de acordo com as regras de experiência comum, é pouco crível que uma pessoa ande mais de três meses com uma ruptura no Tendão de Aquiles, sem padecimentos que o impeçam não só de fazer a sua vida normal, como possa, arriscar a fazer exercícios (funcionais) por iniciativa própria, como o recorrente admitiu em audiência de julgamento, sem lhe terem sido prescritos e sem deles dar conhecimento ao Réu BB.
Pelos fundamentos expostos, conclui-se que não merece provimento o requerido aditamento deste ponto da matéria de facto.
Porém, considerando a prova produzida e a valoração que foi feita da mesma, admitimos que a redação do nº 20 dos factos provados pode levar a um entendimento diverso do plasmado na respectiva fundamentação da sentença recorrida.
É uma redação deficiente que pode ser interpretada como uma contradição aos demais factos dados como assentes no que toca à antiguidade da lesão do autor.
Havendo no processo todos os elementos que permitem uma alteração da versão plasmada no nº 20 da matéria assente, não se justifica a anulação da decisão, por este motivo, como determina o art.º 662, nº 2, al. c) do CPC.
Assim sendo, o nº 20 referido passará a ter a seguinte redação:
“Em 23.11.2012, o Dr. DD, médico ortopedista, no impresso de pré-autorização para realização de uma ressonância magnética ao tornozelo do autor (doc. 9 junto com a PI), por baixo da menção: “De acordo com a sua experiencia clinica e a história natural da doença, qual presume ser a data de início da sintomatologia”, inseriu a seguinte data: “11.05.12.”
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Pretende o recorrente ver aditado o seguinte facto:
“2/15 - O Autor, embora apenas procurasse orientação num profissional de fisioterapia, acabou circunstancialmente por ser atendido numa unidade de qualquer responsabilidade por não ter sido tratado por profissional de saúde adequado.”
Esclarece que “não era objectivo do Apelante ser visto ou acompanhado pelo Apelado, mas sim ter acesso a um outro profissional (o Dr. FF), tendo o fisioterapeuta réu referido a CC ter as mesmas competências na área desportiva, a mesma experiência, trabalha em conjunto com o referido Dr. FF, tendo o Apelado, relatado falsamente ao Apelante ter uma pós graduação em fisiatria, transmitindo a ideia de possuir conhecimentos idênticos a um médico fisiatra.”
Fundamenta a sua pretensão nas declarações do Dr. DD na parte em que o mesmo referiu: “pode ir com certeza a um fisioterapeuta. Não, não acho que seja mal. (…) mas depois esse fisioterapeuta conforme a evolução e essa observação, deverá obviamente recomendar um, um tratamento com um médico” (Depoimento de 2022 - Ficheiro áudio n.º 20221212101553 - 00:31:34.2).
Afirma que “a conduta do doente, que procurava orientação e não qualquer tipo de tratamento junto do fisioterapeuta do departamento Médico do SCP, é isenta de censura.”
E, que “o 2.º Apelado, extravasou a suas competências, fazendo um diagnóstico médico e realizando um plano de tratamentos, quando sabia – e não podia desconhecer - que «a prescrição de tratamentos é da competência médica», como afirmou o Dr. DD.”
Em primeiro lugar, cumpre referir que a frase “acabou circunstancialmente por ser atendido numa unidade de qualquer responsabilidade” se mostra confusa e sem sentido definido, pelo que não pode ser considerada e, a frase “por não ter sido tratado por profissional de saúde adequado”, tem um juízo conclusivo e, por esse motivo, não pode fazer parte da matéria fáctica.
Resta a primeira parte do facto cuja inserção se pretende, a saber: “O Autor, embora apenas procurasse orientação num profissional de fisioterapia”.
Ao contrário do que afirma o recorrente, na primeira vez que prestou declarações, afirmou que “estava a saltar à corda quando sentiu uma dor na parte inferior da perna. Ligou a CC, mãe da sua filha mais nova e fisioterapeuta. Esta, trabalhando essencialmente na área geriátrica, procurou um colega com formação em lesões desportivas. A fim de obter o contacto desse colega ligou a BB, tendo este informado que também trabalhava nessa área e que podia ver o Autor de imediato. E foi assim que o Autor, a quem CC deu boleia, foi à clínica agora também Ré. O Autor esclareceu que gostou de imediato de BB e que o mesmo examinou, tendo concluído pela existência de uma ruptura no solear. Num primeiro momento, recomendou-lhe descanso, seguindo-se um período de exercícios de fisioterapia, alguns na clínica, outros feitos em casa. O Autor disse ao Tribunal que foi sentindo melhoras.”
Destas declarações não resultam as conclusões retiradas agora pelo recorrente, de que apenas pretendia a indicação de um médico cirurgião e não de qualquer tratamento de fisioterapia e de que informou o 2º apelado de que queria fazer exames imagiológicos. Esta versão dos factos apenas surgiu na segunda vez que prestou depoimento em Tribunal e foi refutada pelo 2º apelado que negou que se tivesse falado em qualquer cirurgião (ou pedida a indicação do nome do mesmo) e negou ainda ter dito ao Autor que não valia a pena fazer exames imagiológicos.
Considerando que o autor apresentou duas versões diversas dos acontecimentos, entendemos que o depoimento do réu fisioterapeuta, nesta parte, foi suficiente para abalar a credibilidade da segunda versão dos factos apresentada em audiência pelo recorrente.
A isto acresce que, sendo o autor um engenheiro informático, que antes do acidente acontecer, trabalhava em Londres para empresas estrangeiras e que sempre praticou desporto com regularidade, incluindo kitesurf e snowboard, como resulta da matéria de facto provada e não impugnada nos nºs. 32, 33 e 48, não é crível que precise da indicação de um fisioterapeuta, para se dirigir a um hospital onde facilmente se realizam os exames imagiológicos indicados a apurar a natureza da lesão de que padecia e, muito menos crível que desconheça que aquele profissional de saúde não tem competência para determinar a realização de tais exames.
Pelo que, improcede esta pretensão do recorrente.
*
Requereu o recorrente que fosse aditado o seguinte:
“- Facto 3/15 - A ruptura total do tendão de Aquiles não foi diagnosticada pelo 2.º R.”
Ora, resulta do facto provado indicado sob o nº 52, que “O 2º Réu feito o exame físico nada encontrou na avaliação compatível com a ruptura total do tendão de Aquiles.”
A inserção do novo fáctico, constituiria uma duplicação inconsequente, pelo que não tendo cabimento, por ser um acto inútil na acepção do art.º 130 do CPC, não merece provimento, o que se decide.
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Entende o recorrente que deve ser inserido na matéria de facto assente o seguinte:
“Facto 4/15 - Em 11.05.2012, atentas as queixas do autor, a boa prática aconselhava a realização de exames complementares de diagnóstico, designadamente Raio-X, Ressonância Magnética ou Ecografia.”
Das declarações do Autor e do 2º Réu, em julgamento, resultou que aquele foi registando e comunicando melhorias. Efectivamente, o Autor referiu que após três dias de descanso, como o segundo havia referido, se sentiu melhor, resultado que persistiu ao longo das sessões de fisioterapia que a partir daí passou a levar a cabo na clínica do segundo Réu.
Por fim, conforme já foi “supra” referido um fisioterapeuta, não é médico e, por esse motivo, não pode prescrever a realização de exames complementares de diagnóstico, exames esses que estariam ao alcance do recorrente, caso se tivesse dirigido a um serviço de urgência médica ou consultado um clínico.
Por esse motivo, entendemos que os depoimentos do Perito do INML e do Dr. DD, citados pelo recorrente, porque efectuados do ponto de vista de médicos, dotados de conhecimentos específicos e especializados na área da ortopedia, não podem ser exigidos a um fisioterapeuta, como é o 2º apelado, tanto mais, que sendo o autor, uma pessoa com formação acima da média, podia e deveria ter recorrido a um profissional como os primeiros e, não o fez, por opção sua.
*
Pretende o recorrente o aditamento do seguinte:
“- Facto 5/15 - Face às queixas do Autor, e para despistagem da lesão Ruptura Total do tendão de Aquiles, exigia-se do 2.ºApelado a realização da manobra de Thomson, teste que o mesmo nunca efectuou.”
Esta concreta factualidade não foi alegada na Petição Inicial, nem consta dos demais articulados juntos aos autos.
Haveria a possibilidade de a questão ser carreada para a instrução do processo, na sequência da os depoimentos do Perito do INML e do Dr. DD.
De acordo com o art.º 5, nº 1 do CPC, “às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas”.
O juiz poderia, em sede de sentença, dar como assentes factos instrumentais ou que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que as partes sobre eles tivessem tido a possibilidade de se pronunciar (art.º 5º, nº 2, als. a) e b) do CPC).
Mas, não resulta do processo que o referido facto, tivesse sido expressamente chamado à colação pela Mmª Juiz que procedeu ao julgamento, como sendo um facto novo que resultou da instrução da causa e que poderia vir a fazer parte da decisão de facto e, consequentemente, tivesse sido dada oportunidade às partes de se pronunciarem sobre o mesmo, como impõe o referido art.º 5º, nº 2, als. a) e b) do CPC.
E o recorrente, tendo interesse na ponderação desses novos factos, poderia e deveria ter solicitado o recurso a tal expediente e, não o fez.
Assim sendo, improcede, esta sua pretensão.
*
Defende o recorrente que deve ser aditado o seguinte:
“- Facto 6/15 - Os exercícios que causaram a regressão a nível de dor verificada no dia 7 de Junho, foram recomendados e autorizados pelo 2º apelado.”
Afirma que este facto ficou provado pela Declarações do Apelante (Declarações em 2022 - Ficheiro áudio n.º 20221017100338 - 25:13), tendo ainda resultado do depoimento de CC que confirmou que o Apelante «é uma pessoa extremamente exigente, exigente com os outros e com ele próprio, e não creio, de forma alguma, que tivesse feito algo que não lhe teria sido indicado», tendo acrescentado que «Se o 2R tinha a certeza absoluta que a lesão era uma ruptura no solear, o AA não tinha como contrariar isso e fazer exercícios diferentes dos que lhe foram recomendados(...) Isto para dizer que é uma pessoa que segue à risca aquilo que lhe é recomendado e não faz mais do que isso. » - Depoimento 2022 - Ficheiro áudio n.º 20221017121845 - 12:15.
Ouvidas a declarações do Apelante prestadas em 17.10.2022, após o minuto 12.15, resulta que este referiu que o 2º apelado o autorizou a realizar “actividades físicas de maneira a conservar o tónus muscular”, especificando que poderia ser “qualquer exercício que não cause dor na zona da lesão” e confirmou que realizou “exercícios da sua autoria”.
Conforme já foi referido anteriormente, o exercício efectuado pelo recorrente em 07.06.2012, consistiu em descer e subir, com as pernas entreabertas, em posição de andar em prancha de surf, pretendendo o recorrente, demonstrar que conseguia já por o peso sobre os dois pés e fazer pressão sobre um dos tornozelos — tendo-se magoado, agarrando-se à perna e ao tornozelo com queixas de dor.
Admitindo a veracidade das declarações do recorrente, entendemos que este tipo de exercício não cabe na autorização genérica que lhe terá sido concedida pelo fisioterapeuta réu, tanto mais, que foi um exercício que lhe sobrecarregou o tornozelo em tratamento e lhe causou dor.
O depoimento da testemunha CC, em nada acrescenta ou esclarece, uma vez que quem presenciou esta “demonstração” foi a testemunha JJ, acabando por redundar o depoimento da primeira num depoimento indirecto, com considerações sobre a personalidade do recorrente, que não podem ser aproveitadas nesta sede.
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Defende o recorrente a inserção do seguinte:
“Facto 7/15 - Os exercícios que causaram a regressão a nível de dor verificada no dia 7 de Junho, foram irrelevantes para o resultado final, não alterando o teor da cirurgia mais invasiva, nem o tempo de recuperação, nem o grau de incapacidade que se veio a verificar.”
Fundamenta esta alegação no depoimento prestado pelo Dr. DD, que, quando inquirido especificamente sobre se o movimento realizado pelo Apelante, de simulação de subida para uma prancha, teve alguma implicação no desfecho final, foi peremptório ao afirmar que «foi irrelevante para o resultado final». - Depoimento de 2022 - Ficheiro áudio n.º 20221212101553 - 00:14:27.9 - «simples que o, o novo episódio foi irrelevante para o para o resultado para a para a decisão terapêutica que fizemos a seguir.»
Conclui o recorrente, que “não houve assim qualquer agravamento, além do que tendo o dito exercício sido irrelevante para o desfecho final, torna-se óbvio que inexiste concorrência de culpas.”
Ora, o recorrente pretende extrair das declarações do Dr. DD, algo que o mesmo não referiu. O que consta do referido depoimento citado, é que o resultado final, visto como a decisão terapêutica, sempre seria a da intervenção cirúrgica. Não se pode retirar do mesmo que, a referida testemunha atestou que o exercício praticado pelo recorrente em Junho de 2012, não teve qualquer interferência na lesão do autor, nem o seu contrário.
Pelo que, improcede esta pretensão do recorrente.
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Pugna o recorrente pelo aditamento do “Facto 8/15”, com a seguinte redação “- O abandono das sessões de fisioterapia por parte do autor foi irrelevante para o resultado final, não alterando o teor da cirurgia mais invasiva, nem o tempo de recuperação, nem o grau de incapacidade que se veio a verificar.”
Refere que este facto foi provado através do depoimento de DD, que explicou que «A orientação terapêutica face ao que, ao que existia na altura em que o, em que o autor foi operado era, era indiferente de ter feito, de estar a fazer fisioterapia, ou não estar a fazer fisioterapia.»
Mais uma vez, estamos perante um facto que não foi alegado na PI, nem nos demais articulados, nem resulta do processo que o referido facto, tivesse sido expressamente chamado à colação pela Mmª Juiz que procedeu ao julgamento, como sendo um facto novo que resultou da instrução da causa, que poderia vir a fazer parte da decisão de facto e, consequentemente, tivesse sido dada oportunidade às partes de se pronunciarem sobre o mesmo, como impõe o referido art.º 5º, nº 2, als. a) e b) do CPC. E o recorrente, tendo interesse na ponderação desse novo facto, poderia e deveria ter solicitado o recurso a tal expediente e, não o fez.
Por outro lado, não constitui objecto do litígio a culpa do lesado na ocorrência do evento, nem tal questão foi abordada na sentença recorrida.
Pelo que, se mostraria inconsequente a requerida inserção, que se indefere.
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Requer o apelante que seja aditado o “Facto 9/15”, com a seguinte redação “Aquando da intervenção cirúrgica realizada em 28.08.2012, foi verificada extensa ruptura do tendão de Aquiles com absorção do tendão e afastamento dos topos, de cerca de 12 cm, sendo ruptura antiga com 4 meses de evolução.”
Efectivamente, resulta da informação clínica elaborada pelo médico cirurgião que operou o Apelante em 28.08.2012, junto a fls. 42, confirmado pelo mesmo, em audiência de julgamento, no que toca à extensão da ruptura, que esta tinha 12 cm.
Mas, já não se pode aceitar a conclusão retirada pelo recorrente que a lesão teria mais de quatro meses.
Isto porque, em sede de audiência de julgamento o Dr. DD, referiu, conforme já foi constatado “supra”, que certeza, só poderia ter de que a lesão teria mais de um mês. Por outro lado, não foi aventada qualquer explicação para o facto de a ressonância magnética prescrita pelo Dr. LL em 13 de Agosto de 2012 e, efectuada antes da cirurgia (ocorrida 15 dias depois) tivesse revelado uma ruptura total do tendão de Aquiles com afastamento dos topos de “apenas” cerca de 6,5cm.
Por outro lado, se é certo que do relatório pericial consta que “atendendo aos elementos documentais presentes e à informação prestada admite-se como mais provável a ocorrência da lesão à data do evento mencionado”, na mesma frase, acrescenta-se “não sendo possível excluir uma data posterior e no mesmo relatório consta que: “é passível de admitir que a ruptura total do tendão de Aquiles, a que o examinado foi submetido a tratamento cirúrgico a 28.08.2012, já teria semanas de evolução e seria classificada como crónica”.
Ora, semanas, não são meses. Pelo que, também não é possível fundamentar no relatório pericial em análise, o facto que o recorrente pretende aditar à matéria assente, no que toca à antiguidade da lesão.
Assim sendo, deve ser aditada à matéria de facto assente, apenas o seguinte:
“Aquando da intervenção cirúrgica realizada em 28.08.2012, foi verificada extensa ruptura do tendão de Aquiles com absorção do tendão e afastamento dos topos, de cerca de 12 cm”.
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Sugere o apelante que seja aditado o seguinte:
“- Facto 12/15 - A opção cirúrgica com um lapso temporal de 3 meses de distância implicou uma recuperação morosa, uma incapacidade permanente e potenciação de uma recidiva de lesão.”
Fundamenta a sua pretensão nas declarações da testemunha Dr. DD, na parte em que o mesmo referiu que “o tipo de cirurgia mais invasiva, implica um maior período de reabilitação, de 10 a 12 meses, um número de complicações maiores, uma morbilidade, ou seja, o risco de acontecerem eventos adversos, tendo acrescentado que este tipo de cirurgia mais invasiva não permite, nem de perto, nem de longe, esperar o mesmo grau de recuperação do doente.”
E, conclui que o Apelante, atendendo à natureza da cirurgia a que foi sujeito (mais invasiva), nunca irá recuperar totalmente.
No que toca ao lapso temporal mencionado (três meses), remete-se para o que foi referido imediatamente “supra”, quando se concluiu que das declarações do referido médico e da análise do relatório pericial não se pode retirar, com certeza, que a lesão do apelante ocorreu três meses antes da realização da cirurgia.
Quanto à morosidade da recuperação do autor, entendemos que os factos dados como assentes que a seguir se enunciarão, já permitem caracterizar suficientemente esta situação, pelo que não se justifica a menção sugerida:
“19. O atraso no diagnóstico e no recurso à cirurgia impossibilitou a realização de uma cirurgia mais simples, mini-invasiva e com melhores resultados funcionais.
34. O Autor sofreu uma sequela de lesão músculo-esqueléctica.
35. Tem claudicação de marcha, dor posterior, incapacidade para correr, dificuldades em terrenos irregulares, impossibilidade de se colocar em bicos de pés, tem dor na fáscia plantar direita, manifestando-se a mesma quando caminha durante algum tempo.
36.O Autor tem dor no joelho direito manifestando-se quando caminha ou quando está sentado longos períodos.
37. Tem falta de força na perna direita que impacta a marcha e provoca um ligeiro coxeio.
38. Tem falta de flexibilidade no tornozelo direito.”
Por último, das declarações do Dr. DD, não se pode retirar que o apelante padece de “uma incapacidade permanente e potenciação de uma recidiva de lesão.”
E, ainda que assim fosse, resulta do Relatório Pericial que: “em circunstâncias normais, uma ruptura do tendão de Aquiles pode demandar até um ano até atingir a sua cura clinica”, concluindo-se que neste caso concreto: “não se afigura como certo e seguro o agravamento do quadro sequelar que o examinado é portador, não se propondo uma valorização quantitativa em termos de dano futuro”.
É sabido que a prova pericial está sujeita à livre apreciação pelas instâncias, cabendo a estas, no âmbito dos seus poderes para julgar a matéria de facto, fixar livremente a força probatória da mesma, como dispõem os art.ºs 389 do CC e 489 do CPC.
Porém, conforme já foi decidido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, no acórdão relatado pela Sr.ª Desembargadora Maria Purificação Carvalho, em 01.10.2015, “convém não esquecer o peculiar objecto da prova pericial: a percepção ou averiguação de factos que reclamem conhecimentos especiais que o julgador comprovadamente não domina. (…) Se os dados de facto pressupostos estão sujeitos à livre apreciação do juiz, já o juízo científico que encerra o parecer pericial, só deve ser susceptível de uma crítica material e igualmente científica. Deste entendimento das coisas deriva uma conclusão expressiva: sempre que entenda afastar-se do juízo científico, o tribunal deve motivar com particular cuidado a divergência, indicando as razões pelas quais decidiu contra essa prova ou, pelo menos, expondo os argumentos que o levaram a julga-la inconclusiva.”4
Ora não tendo sido fixada ao apelante, qualquer incapacidade permanente ou dano futuro, não se reportando as declarações da testemunha referida a esta concreta questão, não há qualquer prova que sustente a discordância do relatório no tocante uma “incapacidade permanente e potenciação de uma recidiva de lesão.”
Pelo que, não é de acolher esta pretensão do apelante, o que se decide.
Porém, considerando a prova produzida e a valoração que foi feita da mesma, admitimos que a redação do nº 39 dos factos provados pode levar a um entendimento diverso do plasmado na respectiva fundamentação da sentença recorrida.
Ficou aí consignado que “Ao autor foram atribuídos 10 pontos de IPP”.
Ora, não resulta do relatório pericial tal conclusão, nem há no processo prova sustentada que permita efectuar tal afirmação. Apenas consta do doc. 144 junto com a PI, que o Dr. PP no relatório de avaliação corporal que efectou ao autor, admitiu que o mesmo poderia vir a padecer de uma IPP de 7 pontos em 100. Contudo, esta prova não tem o valor da perícia e, esta última, não acolheu tal entendimento.
A redacção do referido nº 39, possivelmente devida a lapso de escrita, é uma redação deficiente que pode ser interpretada como uma contradição aos demais factos dados como assentes no que toca às consequências futuras da lesão do autor.
Havendo no processo todos os elementos que permitem uma alteração da versão plasmada no nº 39 da matéria assente, não se justifica a anulação da decisão, por este motivo, como determina o art.º 662, nº 2, al. c) do CPC, determina-se a supressão do referido facto.
*
Refere o apelante que devem, ainda, ser aditados os seguintes:
“- Facto 13/15 - O tendão necessitava de ter sido imobilizado e logo objecto de cirurgia após o evento traumático ocorrido em 11.05.2012;
- Facto 14/15 – A actuação do 2.º Réu, quer por acção, quer por omissão, agravou o estado de saúde do Autor.”
Não indica, porém, os concretos meios probatórios em que funda esta sua pretensão, referindo apenas que “decorre directamente de tudo quanto ficou supra exposto e que aqui se dá por reproduzido”.
Face ao teor do “supra” decidido, não há suporte fáctico para concluir, como conclui o apelante, pelo que, por força do disposto no art.º 640, nº 1, al. b) do CPC, rejeita-se o recurso nesta parte.
*
Pretende o autor que seja inserido o seguinte:
“- Facto 15/15 – As lesões corporais e sequelas invocadas pelo Autor foram causadas directa ou indirectamente por acção e/ou omissão do Réu.”
Fundamenta este entendimento “em tudo quanto ficou supra exposto” e no relatório pericial.
Contudo, não há qualquer referência no relatório pericial que permita extrair a imputação das lesões e sequelas invocadas pelo autor ao 2º apelado, pelo que, face ao teor do “supra” decidido, não há suporte fáctico para concluir, como conclui o apelante.
Improcede esta sua alegação.
*
Requereu ainda o apelante que fossem aditados aos factos provados os seguintes:
“- O Quantum Doloris é de 4/7.
- Sofreu prejuízo de afirmação pessoal de 1/7.”
Menciona que estes factos constam da motivação da decisão de facto da sentença recorrida, mas não figuram nos factos provados e resultam do Relatório de Perícia Médico-Legal.
E, efectivamente, assim é.
O relatório referido suporta suficientemente esta afirmação e sendo factos que contribuem para a caracterização do estado de saúde do apelante, há interesse em que constem da matéria de facto assente, o que se determina.
*
Alega ainda o autor que “existiu manifesto erro de julgamento”, na inserção de “matéria atinente aos novos factos que, em virtude da reabertura da audiência foram considerados provados”.
São eles, no seu entender, os seguintes:
“- Facto Provado N.º 55: Na primeira consulta, o 2º Réu recomendou que o Autor aguardasse alguns dias para ver se haveria alguma evolução positiva.”
Refere o recorrente que “aqui é o próprio Tribunal a quo que entra em contradição com a matéria de facto por si previamente indicada – designadamente com o Facto PROVADO N.º 6, no qual o Tribunal deu como provado que por indicação do 2.º Apelado o Autor passou de imediato a efectuar tratamentos de fisioterapia, junto dele e do 1.º Réu.”
Não se vislumbra qualquer contradição entre a factualidade assente no nº 6 e no nº 55.
É perfeitamente plausível que o autor tenha feito logo tratamentos de fisioterapia e o técnico em questão, lhe tenha dito, após tal realização para aguardar uns dias, para ver se sentia melhoras.
Improcede, pois esta alegação.
“- Facto Provado N.º 56 - Passados três dias, o A. telefonou ao 2º Réu para marcar nova entrevista.
Sobre este ponto, refere o apelante que cumpre notar que BB deixou expresso na participação do sinistro o seguinte: «(…) tendo sido calendarizadas as sessões. O plano de intervenção foi aplicado logo nesse dia», pelo que daqui decorre que as sessões seguintes foram programadas logo no dia 11.05.2012, após o fisioterapeuta ter concluído a observação ao Apelante, não ficando dependente de nenhum futuro contacto.
Analisada a referida participação de sinistro constata-se que na mesma consta precisamente, o texto mencionado pelo recorrente. Mais se apurou, que na sentença recorrida não há fundamentação concreta para o ponto 56 mencionado. Assim sendo, decide-se suprimir o “- Facto Provado N.º 56 - Passados três dias, o A. telefonou ao 2º Réu para marcar nova entrevista.”
“Facto Provado N.º 57 - Nas sessões seguintes, incluindo as realizadas a 15 e a 18 de Maio de 2012 verificou-se cada vez maior facilidade no movimento activo do paciente por diminuição de dor e alguma recuperação da força.”
Refere o apelante que “ficou inequivocamente demonstrado que uma maior facilidade no movimento activo, assim como uma diminuição de dor e até uma recuperação de força não são sinónimos de processo de cura. Bem pelo contrário, tal como decorre do acima exposto quanto a esta matéria, que aqui damos por reproduzido.”
Do teor do texto inserto no facto provado nº 57, não consta qualquer referência à cura do paciente.
A isto acresce que, não se retira desta alegação qual a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre esta questão de facto impugnada.
Pelo que, por força do disposto no art.º 640, nº 1, al. c) do CPC, rejeita-se o recurso nesta parte.
“- Facto Provado N.º 59 - Nas sessões seguintes, nos dias 22, 25 e 31 de Maio, verificou-se que o paciente ia aumentando a capacidade funcional, e que as dores e o edema diminuíram.”
Invocou o apelante “o que se argumentou em relação ao facto provado n.º 57, com as inerentes consequências.”
Também aqui, constata-se que do teor do texto inserto no facto provado nº 59, não consta qualquer referência à cura do paciente.
A isto acresce que, não se retira desta alegação qual a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre esta questão de facto impugnada.
Pelo que, por força do disposto no art.º 640, nº 1, al. c) do CPC, rejeita-se o recurso nesta parte.
“- Facto Provado N.º 61 - Com este agravamento os tratamentos voltaram a ser dirigidos para a fase aguda de uma lesão de tecidos moles, começando o 2.º R. por recomendar repouso e gelo (para os dias seguintes) – voltando assim o processo ao início.”
Menciona o recorrente que “não se pode aceitar a expressão final do facto, na medida em que, com o evento sofrido pelo Apelante, o processo não voltou, de todo, ao início, já que a regressão sentida foi, somente, ao nível da dor, mas longe da situação clínica verificada a 11 de Maio de 2012, como o 2.º Apelado pretende concretizar. Senão vejamos: dos registos da sessão de 07.06.2012, em que o 2.º Apelado observou a recidiva, o mesmo registou a continuação da melhoria funcional: “Avaliação: A função vai melhorando gradualmente (...)”. De onde podemos concluir que, embora tenha ocorrido uma regressão no que respeita à dor, a função continuou a melhorar gradualmente, segundo a própria observação do 2.o Apelado, pois que, caso contrário, mal se perceberia que logo uma semana depois, em 15.06.2012, o Apelado tivesse recomendado a realização de exercícios de fortalecimento para o A. fazer em casa! Veja-se: a «Recomendações: Elevação do calcanhar/sentado/alongamento». Ou seja: a indicação para realizar exercícios de fortalecimento, que são exercícios activos, o que só confirma que houve uma regressão a nível da dor sentida pelo Apelante, não ao nível da evolução funcional e, portanto, nada parecido com um regresso à situação inicial.”
Não merece acolhimento esta pretensão do recorrente, uma vez que, o que voltou ao início foi o processo de tratamento, como decorre do texto em crise e, não a sintomatologia do paciente.
Pelo que, não merece censura a decisão, nesta parte.
“- Facto Provado N.º 63 - Na sessão seguinte (em 11 de Junho), como se registaram melhorias da condição clínica do A., manteve-se o programa de fisioterapia adequado a essa evolução positiva.
- Tal percepção é manifestamente errada e oposta àquilo que é o saber científico, pois que os profissionais médicos ouvidos foram unânimes em explicar que uma maior facilidade no movimento activo, seja uma diminuição de dor e até uma recuperação de força não são sinónimos de evolução do processo de cura.
Também aqui, constata-se que do teor do texto inserto no facto provado nº 63, não consta qualquer referência à cura do paciente.
A isto acresce que, não se retira desta alegação qual a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre esta questão de facto impugnada.
Pelo que, por força do disposto no art.º 640, nº 1, al. c) do CPC, rejeita-se o recurso nesta parte.
“- Facto Provado N.º 64 - O mesmo sucedendo nas sessões havidas nos dias 15 e expressamente manifestadas pelo Autor.”
Alega o recorrente “que melhoria funcional é o aumento das capacidades e diminuição dos sintomas, que no caso da lesão contraída pelo Apelante, a ruptura total do tendão de Aquiles, coexistem com o agravamento clínico da lesão.”
Não se retira desta alegação qual a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre esta questão de facto impugnada.
Nem concretos meios probatórios que permitem concluir de forma diversa.
Face ao teor do “supra” decidido, não há suporte fáctico para concluir, como conclui o apelante, pelo que, por força do disposto no art.º 640, nº 1, als. b) e c) do CPC, rejeita-se o recurso nesta parte.
“- Facto Provado N.º 65 - No dia 25 de Julho de 2012 o Autor disse ao 2º Réu. que iria tratar de uns assuntos pessoais no estrangeiro e por isso interrompia os tratamentos de fisioterapia.”
Alega o recorrente, que “este facto é verdadeiro, mas não pode o Apelante aceitar os efeitos e a interpretação que dele retira o Tribunal a quo, já que como ficou demonstrado, designadamente pelo depoimento do Dr. DD, i) as sessões de fisioterapia que o Apelante ia fazendo, porque não vocacionadas para a lesão que efectivamente o Apelante tinha foram inócuas, pelo que ii) o abandono das mesmas pelo Apelante não teve o menor impacto no desfecho final.”
Não se retira desta alegação qual a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre esta questão de facto impugnada, até porque acaba por admitir que o facto é verdadeiro e não consta do mesmo, nada relacionado com a contribuição do autor para o desfecho final.
Pelo que, por força do disposto no art.º 640, nº 1, al. c) do CPC, rejeita-se o recurso nesta parte.
“- Facto provado n.º 66: O Autor só voltou a contactar telefonicamente o 2º R. em 10 de Agosto, comunicando-lhe que tinha feito uma ecografia que acusou uma ruptura parcial do tendão de Aquiles.”
Remete, aqui o recorrente “para tudo quanto foi referido no ponto anterior.”
Não se retira desta alegação qual a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre esta questão de facto impugnada, até porque acaba por admitir que o facto é verdadeiro.
Pelo que, por força do disposto no art.º 640, nº 1, al. c) do CPC, rejeita-se o recurso nesta parte.
Requereu ainda, o apelante a eliminação dos seguintes factos da lista de factos dados como provados.
“- Facto PROVADO N.º 53 - A intervenção do 2º Réu não agravou o estado de saúde do Autor, tendo este mesmo sentido melhoras.
- Facto Provado N.º 54 - As lesões corporais e sequelas invocadas pelo Autor não foram causadas directa ou indirectamente por acção ou omissão do Réu.”
Justifica estas suas pretensões como uma consequência lógica do que expôs anteriormente.
Considerando que a exposição do apelante nas questões relacionadas com estes temas não mereceu acolhimento e que, o mesmo não indicou, nesta sede, novos concretos meios probatórios que permitem concluir de forma diversa, entendemos que face ao teor do “supra” decidido, não há suporte fáctico para concluir, como conclui o apelante, pelo que, por força do disposto no art.º 640, nº 1, al. b) do CPC, rejeita-se o recurso, também, nesta parte.
*
Por fim, pugnou o recorrente pela eliminação do seguinte facto da lista de factos dados como não provados do seguinte:
“- Facto Não Provado N.º 1 - No dia 7 de Junho de 2012 o Autor disse ao 2º Réu que tinha voltado a sentir bastante dor na região do tendão de Aquiles e gémeos direito.”
Refere que “o facto deve passar a constar no Facto Provado n.º 9 (que apresenta uma redacção muito semelhante, embora incompleta)”.
Efectivamente, consta do facto inserto sob o nº 9 dos factos provados que: “no dia 7 de Junho de 2012 o Autor disse ao 2º Réu que tinha voltado a sentir bastante dor.”
E, é inequívoco que existe contradição entre os mesmos.
O facto nº 9 é fundamentado na sentença sob recurso do seguinte modo: “BB disse ao Tribunal que ao princípio o Autor apenas se queixou de mais dor, não tendo explicado que tinha feito exercícios fora do que lhe tinha sido indicado.”
No que toca aos factos não provados, temos uma referência genérica do seguinte teor: “A factualidade não provada assentou na ausência de elementos susceptíveis de alicerçar de forma diversa, considerando os meios de prova trazidos aos autos e o ónus da prova.”
Pelo que, a consequência lógica será a da eliminação requerida.
Não se substitui a redação do facto 9, como é proposto pelo recorrente, uma vez que este não indica os concretos meios probatórios que permitem concluir de forma diversa, como exige o art.º 640, nº 1, al. b) do CPC.
*
Em face do exposto, a matéria de facto a considerar será a seguinte:
Fundamentação de Facto em 2ª Instância
O Tribunal recorrido, com relevo para a decisão da causa, considerou provados os seguintes factos:
A) Factos Provados
1. No dia 11 de Maio de 2012 o Autor estava a saltar à corda, tendo sentido uma forte dor na região posterior da perna direita e do tornozelo.
2. Nesse mesmo dia o 2º Ré recebeu o Autor nas instalações e em nome do 1º Réu, do qual é sócio-gerente.
3. A consulta teve como objecto as dores sentidas pelo Autor depois do exercício de saltar à corda.
4. Foi observado um edema na região distal da perna, dor à palpação na região posterior da perna direita e alguma dificuldade de marcha.
5. Os movimentos activos-resistidos revelaram alguma dor, bem como no final da amplitude máxima em flexão dorsal do é, tornozelo.
6. Por indicação do 2º Réu o Autor passou de imediato a efectuar tratamentos de fisioterapia, junto dele e do 1º Réu, não tendo realizado exames complementares de diagnóstico específico.
7. O tratamento de curta duração consistiu em drenagem suave de edema.
8. O Autor foi ainda aconselhado a fazer repouso, compressão da área, elevação e crioterapia.
9. No dia 7 de Junho de 2012 o Autor disse ao 2º Réu que tinha voltado a sentir bastante dor.
10. Verificou-se uma regressão da condição clínica com o aumento do edema, dor na região e diminuição da capacidade funcional.
11. O tratamento seguinte junto do 1º Réu consistiu em drenagem suave e crioterapia.
12. O Autor interrompeu a realização de sessões de fisioterapia junto dos dois primeiros RR por se sentir desapontado.
13. O Autor realizou oito sessões de fisioterapia junto daqueles entre 31 de Maio de 2012 e 25 de Julho de 2012.
14. Em 9 de Agosto de 2012 o Autor, mantendo as queixas, realizou uma ecografia ao tendão de aquiles.
15. No relatório atinente à mesma relata-se a ruptura quase total do tendão de Aquiles.
16. Em 13 de Agosto de 2012 o Autor foi consultar o Dr. LL, tendo o mesmo determinado que realizasse uma ressonância magnética.
17. Nessa ressonância revelou-se uma ruptura total do tendão de Aquiles com afastamento dos topos de cerca de 6,5cm.
18. No dia 14 de Agosto de 2012 o Autor consultou o Dr. DD que confirma a existência de uma ruptura total do tendão de Aquiles.
19. O atraso no diagnóstico e no recurso à cirurgia impossibilitou a realização de uma cirurgia mais simples, mini-invasiva e com melhores resultados funcionais.
20. Em 23.11.2012, o Dr. DD, médico ortopedista, no impresso de pré-autorização para realização de uma ressonância magnética ao tornozelo do autor, por baixo da menção: “De acordo com a sua experiência clínica e a história natural da doença, qual presume ser a data de início da sintomatologia”, inseriu a seguinte data: 11.05.12.
21.O Autor despendeu € 360,00 correspondentes a fisioterapia junto da 1ª Ré.
22. Em consultas, exames, RX, RNM e ecografias despendeu €882, 50
23. Em consultas de ortopedia, vacinas injecções e consumos de farmácia na Clínica dos Poetas gastou € 67, 89.
24. Pagou € 105,00 pelas consultas do Dr. DD, ortopedista.
25. Em fisioterapia ao ombro e avaliação do tornozelo na sequência do uso de canadianas gastou o Autor € 490,00.
26. Em fisioterapia na Fisioliveira, Serviços de Fisioterapia e Saúde, Ldª gastou o autor €2 185,00.
27. Pagou a Nova Postura Fisioterapia Ldª e Acupunctura no Centro de Acupunctura do Dr. MM o valor de € 224,50.
28. Na Fisioseven – Gabinete de Fisioterapia Ldª despendeu a quantia de € 480,00 com tratamentos de fisioterapia.
29. Na Clínica Médica de Alfragide, Hospital CUF e Hospital da Luz gastou o Autor € 158,00.
30. O Autor despende €350,00 com consultas de psicologia junto da Dra. JJ.
31. Em despesas com táxi o Autor gastou €150,12.
32. O Autor é engenheiro informático.
33. Antes do acidente acontecer trabalhava em Londres para empresas estrangeiras.
34. O Autor sofreu uma sequela de lesão músculo-esqueléctica.
35. Tem claudicação de marcha, dor posterior, incapacidade para correr, dificuldades em terrenos irregulares, impossibilidade de se colocar em bicos de pés, tem dor na fáscia plantar direita, manifestando-se a mesma quando caminha durante algum tempo.
36. O Autor tem dor no joelho direito manifestando-se quando caminha ou quando está sentado longos períodos.
37. Tem falta de força na perna direita que impacta a marcha e provoca um ligeiro coxeio.
38. Tem falta de flexibilidade no tornozelo direito.
39. O Autor sentiu dores na perna e tornozelo.
40. Foi sujeito a operação cirúrgica tendo estado internado e imobilizado.
41. Sofreu dores, incluindo no pós-operatório.
42. Esteve 180 dias em situação de Incapacidade Geral.
43. Sentiu-se de mau humor devido à situação em que se encontrava em termos físicos e a ter de usar canadiana.
44. Sentiu-se preocupado com as consultas e tratamentos de reabilitação.
45. O Autor após o acidente passou a ter uma cicatriz no tornozelo, consubstanciando um DE de 2 pontos.
46. Tem um PE de 3 pontos.
47. O Quantum Doloris é de 4/7.
48. Sofreu prejuízo de afirmação pessoal de 1/7.
49. Era uma pessoa que sempre praticou desporto com regularidade, incluindo kitesurf e snowboard, actividades que lhe traziam bem-estar e felicidade.
50. Depois do acidente o Autor não pode praticar aqueles desportos.
51. O Autor nunca manifestou ao Réu BB qualquer desilusão relativamente aos tratamentos.
52. Apenas no dia 10 de Agosto de 2012 lhe comunicou ter feito uma ecografia no dia anterior com a indicada ruptura parcial do tendão.
53. O 2º Réu feito o exame físico nada encontrou na avaliação compatível com a ruptura total do tendão de Aquiles.
54. A intervenção do 2º Réu não agravou o estado de saúde do Autor, tendo este mesmo sentido melhoras.
55. As lesões corporais e sequelas invocadas pelo Autor não foram causadas directa ou indirectamente por acção ou omissão do Réu.
56. Na primeira consulta, o 2º Réu recomendou que o Autor aguardasse alguns dias para ver se haveria alguma evolução positiva.
57. Nas sessões seguintes, incluindo as realizadas a 15 e a 18 de Maio de 2012 verificou-se cada vez maior facilidade no movimento activo do paciente por diminuição de dor e alguma recuperação da força.
58. O 2º Réu, nesse condicionalismo, manteve a mesma intervenção, e introduziu também movimento passivo suave (mobilizações em flexão dorsal e plantar).
59. Nas sessões seguintes, nos dias 22, 25 e 31 de Maio, verificou-se que o paciente ia aumentando a capacidade funcional, e que as dores e o edema diminuíram.
60. Em nova sessão, no dia 7 de Junho o A. referiu ao 2º R. ter realizado, por iniciativa própria, dois dias antes, um exercício simulando colocar-se de pé numa prancha de surf, tendo sentido novamente bastante dor na perna direita, zona do tornozelo.
61. Com este agravamento os tratamentos voltaram a ser dirigidos para a fase aguda de uma lesão de tecidos moles, começando o 2º R. por recomendar repouso e gelo (para os dias seguintes) – voltando assim o processo ao início.
62. Tendo o 2º R. aconselhado aguardar-se para ver a evolução.
63. Na sessão seguinte (em 11 de Junho), como se registaram melhorias da condição clínica do A., manteve-se o programa de fisioterapia adequado a essa evolução positiva.
64. O mesmo sucedendo nas sessões havidas nos dias 15 e 20 de Junho, e 2, 10, 18 e 25 de Julho – sempre com melhorias crescentes, aliás expressamente manifestadas pelo Autor.
65. No dia 25 de Julho de 2012 o Autor disse ao 2º Réu. que iria tratar de uns assuntos pessoais no estrangeiro e por isso interrompia os tratamentos de fisioterapia.
66. O Autor só voltou a contactar telefonicamente o 2º R. em 10 de Agosto, comunicando-lhe que tinha feito uma ecografia que acusou uma ruptura parcial do tendão de Aquiles.
67. A A.M.A. - a Agrupacion Mutual Asseguradora – Sucursal em Portugal, celebrou com a R. Saúde Escudeiro, Lda., em 10.03.2012, um contrato de seguro do ramo responsabilidade civil geral, titulado pela apólice n.º 525004653, segurando o R. BB, tudo conforme as respetivas condições particulares, cuja cópia constitui o doc. n.º 1 junto com a contestação da R. Tranquilidade e que se dá por integralmente reproduzido.
68. - O contrato de seguro em causa rege-se ainda pelas respetivas condições gerais e pela condição especial 05 (responsabilidade civil profissional – profissionais de saúde não médicos), as quais – todas e em conjugação entre si – definem o preciso âmbito da responsabilidade civil que contratualmente foi transferida para a seguradora, condições essas – contidas nos doc. n.ºs 2 e 3 juntos com a contestação da R. Tranquilidade e que se dão por integralmente reproduzidas – por meio das quais as partes determinaram o objeto e capital seguro e todas as demais disposições legais e contratuais aplicáveis, designadamente as respetivas coberturas e garantias, limites e exclusões contratuais estipuladas.
69. - Em 30.06.2014 e por acordo a A.M.A. - a Agrupacion Mutual Asseguradora – Sucursal em Portugal, e a R. Companhia de Seguros S.A., o referido contrato de seguro passou a integrar a carteira de seguros desta última seguradora, assumindo a R. Tranquilidade a posição contratual que a seguradora AMA detinha no mesmo contrato de seguro.
70. Em 11.01.2013, o mandatário do A. enviou à A.M.A. - a Agrupacion Mutual Asseguradora, uma carta cuja cópia constitui o doc. n.º 10 junto com a PI, tendo recebido a resposta que consta do doc. n.º 11 junto com a PI.
71. Aquando da intervenção cirúrgica realizada em 28.08.2012, foi verificada extensa ruptura do tendão de Aquiles com absorção do tendão e afastamento dos topos, de cerca de 12 cm.
B) Factos não provados
Não se provou que:
1. Em deslocações com o seu automóvel o Autor efectuou um mínimo de 1028, 8 km para consultas e tratamentos, na Saúde Escudeiro, Hospital de São José, Clínica Médica de Alfragidde, Novo Phisio, Fisioterapia, Dr. NN, Dr. OO, entre 31 de Maio de 2012 e 27 de Novembro de 2012 reclama €411, 52 (1028, 8 kmx0,40 cêntimos).
2. O Autor esteve impedido de viajar seis meses.
3. O Autor tem dor permanente no ombro esquerdo devido ao uso de canadianas.
4. O Autor sentiu dores no ombro.
5. Desenvolveu stress pós-traumático.
6. O Autor não pode praticar desporto devido à falta de tratamento adequado e atempado.
7. CC pediu ao Réu BB que aplicasse os procedimentos adequados a uma situação já por ela identificada tendo aquele Réu, no exercício das suas competências funcionais de fisioterapia, realizado as acções recomendadas para tais circunstâncias.
8. Foi também essa a opinião da fisioterapeuta CC (a primeira a examinar o Autor e que sempre manteve contacto diário com ele), que se limitou a preconizar tratamentos de fisioterapia.
*
3.2. Fundamentos de direito
Na presente acção, o Apelante AA, pede a condenação dos R.R. no pagamento de uma indemnização por pretensos danos sofridos, na sequência de tratamentos de fisioterapia que lhe foram ministrados pelo R. BB.
De acordo com o Regulamento n.º 490/2023, de 03.05, “a fisioterapia é uma disciplina científica autónoma sendo ensinada em formação superior específica por obtenção dos graus académicos de licenciado, mestre e doutor, consolidando o crescente desenvolvimento da investigação científica que fundamenta os actos próprios dos fisioterapeutas.”
Segundo a Base 28 da Lei de Bases da Saúde, aprovada pela Lei nº 95/2019, de 4 de Setembro, são profissionais de saúde os trabalhadores envolvidos em ações cujo objetivo principal é a melhoria do estado de saúde de indivíduos ou das populações, incluindo os prestadores directos de cuidados e os prestadores de atividades de suporte, funções em que o fisioterapeuta se insere.
O Artigo 67.º da Lei n.º 122/2019, de 30 de Setembro, que cria a Ordem dos Fisioterapeutas e aprova o respetivo Estatuto, refere claramente que as funções destes profissionais de saúde, são exercidas em regime de prestação de serviços:
“1 - Os profissionais legalmente estabelecidos noutro Estado-Membro da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu e que aí desenvolvam atividades comparáveis à atividade profissional de fisioterapeuta regulada pelo presente Estatuto, podem exercê-las, de forma ocasional e esporádica, em território nacional, em regime de livre prestação de serviços, nos termos da Lei nº 9/2009, de 4 de Março5.
O contrato celebrado entre Apelante e o 2º Apelado, é pois, um contrato de prestação de serviços, isto é: “Aquele a que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição “, e isto como refere o art.º 1154º do Código Civil.
É caracterizado como uma convenção estabelecida entre o fisioterapeuta e o doente, pelo qual o primeiro aceita a pedido do doente, ministrar-lhe os seus serviços, para os quais a sua profissão, legalmente, o habilita.
O Regulamento n.º 490/2023, de 03.05, no artigo 6.º caracteriza deste modo, o acto do fisioterapeuta:
“1 - É acto do fisioterapeuta a aplicação da ciência da fisioterapia em todas as áreas que envolvem o sistema do movimento e a funcionalidade.
2 - O acto do fisioterapeuta desenvolve-se sobre as estruturas anatómicas e as funções fisiológicas que integram o sistema do movimento, nas suas dimensões física, mental e social, ao longo das diferentes fases do ciclo de vida.
3 - O fisioterapeuta intervém de forma integrativa sobre os sistemas corporais que se relacionam com o sistema do movimento, nomeadamente nos sistemas cardiovascular, cognitivo, imunológico, metabólico, musculoesquelético, neurológico, respiratório, tegumentar, urinário e reprodutor.
4 - O fisioterapeuta actua nos quadros cinesiopatológico e patocinesiológico, na prevenção dos distúrbios relacionados com o movimento, na sua otimização e na promoção do movimento funcional, bem como no âmbito da dor.
5 - O fisioterapeuta actua na promoção e educação para a saúde, na redução do risco e prevenção da lesão, perturbação ou doença e na manutenção, recuperação, habilitação, reabilitação e paliação de pessoas, grupos ou comunidades.
6 - O acto do fisioterapeuta materializa-se no processo de fisioterapia e é realizado em consulta presencial, podendo, contudo, ser realizado em consulta de tele saúde.
7 - No processo de fisioterapia, o fisioterapeuta pratica os seguintes actos:
a) Exame/avaliação:
i) Recolhe a informação pela observação, entrevista, exame manual, testes e outros instrumentos de medição, e meios complementares de diagnóstico do sistema de movimento;
ii) Avalia de modo detalhado o sistema do movimento, atividade e participação;
iii) Regista no processo clínico toda a informação relevante recolhida.
b) Diagnóstico de fisioterapia:
De acordo com a sua "leges artis", elabora o diagnóstico em fisioterapia, considerando as alterações do sistema do movimento, limitações de atividade e restrições de participação.
c) Prognóstico e plano de intervenção:
Determina as necessidades da intervenção em fisioterapia, define os objetivos e indica o plano de intervenção em colaboração com o utente, família, cuidadores e/ou representantes, tendo em conta os fatores contextuais, e estabelece o nível óptimo previsto de melhoria na função e o intervalo de tempo necessário para atingir esse nível.
d) Intervenção:
i) Educa, orienta e aconselha visando a otimização do sistema do movimento e a adoção de estilos de vida saudáveis, com repercussão na funcionalidade, qualidade de vida relacionada com a saúde, otimização da atividade e da participação da pessoa;
ii) Prescreve, aplica e monitoriza a terapia pelo movimento, a atividade física e o exercício físico no âmbito da saúde, incluindo o exercício terapêutico dirigido em especial à dor e/ou disfunção e o exercício clínico dirigido às populações portadoras de doença ou com outras necessidades especiais de saúde;
iii) Prescreve, aplica e monitoriza a terapia manual, incluindo a manipulativa;
iv) Prescreve, aplica e monitoriza a terapia física, incluindo meios eletrofísicos, mecânicos e naturais;
v) Prescreve, aplica e monitoriza outras intervenções suportadas na ciência da fisioterapia, incluindo recursos tecnológicos, de apoio e de inovação.
e) Avaliação de resultados/modificação da intervenção:
Avalia o impacto da sua intervenção, reavaliando durante e após a intervenção e decidindo pela modificação da mesma sempre que entenda necessário.
f) Conclusão do processo de fisioterapia:
Conclui o processo de fisioterapia sempre que sejam atingidos os objetivos planeados e acordados, ou não se percecione mais efetividade na intervenção.
8 - São ainda atos do fisioterapeuta:
a) A realização de perícias e elaboração de pareceres técnico-científicos;
b) As atividades de orientação e supervisão clínica e comunitária;
c) As atividades no âmbito do ensino, investigação, formação, consultoria e gestão;
d) As atividades de colaboração na definição de planos de ação, gestão e planeamento em saúde, nomeadamente, Planos Nacional, Regional, Local e Municipal de Saúde.”
Interessa agora apurar se os fisioterapeutas, como profissionais de saúde que são, estão obrigados a uma prestação de meios ou uma prestação de resultados.
Sobre a actividade médica já muito se escreveu neste âmbito, havendo divergência na doutrina.
As prestações de meios são aquelas em que o devedor se compromete a atuar diligentemente em ordem à obtenção de um dado resultado final, por parte do credor, sem garantir que tal resultado seja obtido. Assim, a mera não obtenção deste resultado não importa uma situação de incumprimento. Inserem-se neste tipo de prestações as situações em que o médico se obriga a tratar o paciente, mas não promete conseguir curá-lo. Por exemplo, um oncologista.
As prestações de resultados são aquelas em que o devedor se compromete a realizar uma prestação que proporciona ao credor um dado efeito. Nestes casos, a não obtenção do resultado gera responsabilidade obrigacional.
Para Rute Teixeira Pedro, a distinção faz-se com base na álea: se o resultado desejado for, em regra, atingido com a atuação diligente do devedor, se este adotar as técnicas apropriadas, então estamos perante uma obrigação de resultados. Se, pelo contrário, o resultado pretendido for de consecução incerta, pela intervenção de vários fatores e uma elevada carga de aleatoriedade, então o devedor está meramente obrigado a um dever geral de prudência. Conclui que, em geral, as obrigações do médico são consideradas meras obrigações de meios, embora a tendência atual seja para restringir esse âmbito.6
Assim, a doutrina admite, que existem obrigações fragmentárias de meios e obrigações fragmentárias de resultado. Por exemplo, uma esterilização, anestesia ou realização de um exame implica um resultado concreto, bem como a utilização de maquinismos. Se a construção de uma prótese é uma obrigação de resultado, já a sua aplicação, na medida em que pode ser influenciada por um conjunto de fatores, nomeadamente, a rejeição do organismo, já deve ser qualificada como obrigação de meios.
Quanto à cirurgia estética, esta claramente implica uma obrigação de resultados, embora, como qualquer outra intervenção cirúrgica, implique riscos.
Esta distinção teria, então, efeitos em termos de apreciação da ilicitude, ou seja, na definição do que constitui uma violação da obrigação. A classificação como obrigação de meios funciona como um mecanismo de proteção do profissional, na medida em que, segundo a maioria da doutrina (Figueiredo Dias e Sinde Monteiro, André Dias Pereira, Gomes Rodrigues, Menezes Leitão e Gomes da Silva) esta não afasta o funcionamento da presunção de faute do art.º 799º. Até porque seria muito difícil ao lesado provar que a tarefa não foi cumprida de acordo com as regras técnicas exigíveis.7
Cabe, ainda, aprofundar a opinião de Figueiredo Dias e Sinde Monteiro a este respeito. Os Professores defendem que o facto de estarmos perante uma obrigação de meios tem um impacto peculiar na presunção de culpa. O lesado tem que fazer uma prova, pelo menos indiciária, de que há elementos objetivos de que o médico não atuou conforme ao padrão de comportamento do médico diligente, recaindo, então, sobre ele, a prova da ilicitude. Depois, será sobre o médico que recai o ónus de fazer a prova negativa da culpa (que se presume), provando que aplicou os melhores cuidados ou que, se não o fez, há razões objetivas para tal 8.
Contudo, Teixeira de Sousa pronuncia-se contra a aplicação da presunção de culpa, argumentando que “a posição do médico não deve ser sobrecarregada, através da repartição do ónus da prova, com a demonstração de resultados que não garantiu, nem podia garantir. O regime do ónus da prova da culpa deve ser sempre o da responsabilidade extracontratual”. Vigora, portanto, na ótica deste autor, uma espécie de presunção de diligência que cabe ao paciente-credor destruir.9´
Já na opinião do Prof. Dr. Romano Martinez, tendo em conta a boa fé no cumprimento das obrigações (762º/2 do CC), o devedor assume sempre uma obrigação de resultado. Um médico não se pode obrigar meramente a fazer a cirurgia, obriga-se, igualmente, a fazê-la corretamente. Assim, presume-se sempre a culpa do devedor (799º/1 do CC)10.
Neste âmbito, há que clarificar que o médico nem sempre se obriga a curar o paciente, na medida em que, por vezes, esse resultado extravasa os limites contratuais. Regra geral, o devedor pode obrigar-se somente a certa diligência, exonerando-se quando o resultado não possa obter-se a essa diligência.
No entanto, o contrato de prestação de serviços de fisioterapia, tal como o contrato médico, tem características próprias:
- É um contrato essencialmente pessoal, visto que o profissional de saúde é escolhido em razão da confiança que inspira ao doente, sendo esta confiança, a razão de ser do princípio da livre escolha;
- É um contrato bilateral porque ambas as partes contraem obrigações recíprocas, pois o profissional de saúde terá de prestar cuidados ao doente, enquanto que o doente terá a obrigação de remunerar o profissional de saúde, mas também de lhe prestar informações relevantes relacionadas com a sua condição física;
- É um contrato a título oneroso, que implica honorários, não sendo nulo nos casos de serem gratuitos os serviços prestados;
- É um contrato civil, pelo facto de ser liberal a profissão em causa, o que o exclui de qualquer carácter comercial;
- É um contrato contínuo, isto é, prolonga-se por mais ou menos tempo, se não houver motivos que o interrompam;
- É um contrato sujeito a revogação, podendo ser revogado por qualquer das partes, porém, mais facilmente pelo doente, do que pelo profissional de saúde. O doente pode revogar o contrato quando perder a confiança no profissional de saúde. O profissional de saúde pode revogar o contrato com menos facilidade, desde que nunca prejudique o doente e assegure a continuidade do acto.
Defendemos que estamos perante um contrato que não obriga a um resultado, isto é o fisioterapeuta, não se obriga a curar o doente, ou a obter um resultado preciso, cuja não obtenção o obrigaria a indemnizar o doente. O seu dever fica cumprido, desde que preste ao doente, cuidados conscienciosos em cumprimento das “leges artis”.
No que ao ónus de repartição de culpa respeita, seguimos Figueiredo Dias e Sinde Monteiro. Incumbia ao apelante fazer uma prova, pelo menos indiciária, de que há elementos objetivos de que o fisioterapeuta não atuou conforme ao padrão de comportamento do profissional diligente, recaindo, então, sobre ele, a prova da ilicitude. Depois, será sobre o fisioterapeuta que recai o ónus de fazer a prova negativa da culpa (que se presume), provando que aplicou os melhores cuidados ou que, se não o fez, há razões objetivas para tal.
Na Jurisprudência, esta posição tende a ser seguida, no que à responsabilidade civil por acto médico respeita, mas que pode ser adaptada à situação em análise. A este propósito, “vide” por todos o Acórdão do TRC relatado pelo Sr. Desembargador Luís Cravo, em 28.11.201811, segundo o qual:
“(…) Considerando-se que a obrigação do médico é uma obrigação de meios, sobre este recai o ónus da prova de que agiu com a diligência e perícias devidas, se se quiser eximir à sua responsabilidade, nos termos do art.º 799, nº 1 do CC, que consagra uma presunção de culpa do devedor.
Mas esta presunção refere-se, tão só, à culpa, pois que a prova da existência do vínculo contratual e da verificação dos factos demonstrativos do incumprimento ou cumprimento defeituoso do médico competiria sempre ao doente (o aqui A./recorrente).
No caso, de prestação de serviços médicos, a responsabilidade médica, por negligência, por violação das leges artis, tem lugar quando, por indesculpável falta de cuidado, o médico deixe de aplicar os conhecimentos científicos e os procedimentos técnicos que razoavelmente, face à sua formação e qualificação profissional, lhe eram de exigir: a violação das leges artis em matéria de execução da sua intervenção.
In casu, porque face à contraprova feita por esses RR. não se evidencia a prática de algum erro no que respeita aos meios e técnicas de tratamento adoptados de harmonia com as leges artis, impõe-se concluir no sentido de que estes RR. Lograram ilidir a presunção de culpa que sobre eles incidia.”
Para apuramento da responsabilidade dos RR., importa recordar que foi dado como provado, o seguinte:
“54. A intervenção do 2º Réu não agravou o estado de saúde do Autor, tendo este mesmo sentido melhoras.
55. As lesões corporais e sequelas invocadas pelo Autor não foram causadas directa ou indirectamente por acção ou omissão do Réu.
56. Na primeira consulta, o 2º Réu recomendou que o Autor aguardasse alguns dias para ver se haveria alguma evolução positiva.
57. Nas sessões seguintes, incluindo as realizadas a 15 e a 18 de Maio de 2012 verificou-se cada vez maior facilidade no movimento activo do paciente por diminuição de dor e alguma recuperação da força.
58.O 2º Réu, nesse condicionalismo, manteve a mesma intervenção, e introduziu também movimento passivo suave (mobilizações em flexão dorsal e plantar).
59. Nas sessões seguintes, nos dias 22, 25 e 31 de Maio, verificou-se que o paciente ia aumentando a capacidade funcional, e que as dores e o edema diminuíram.
(…)
60. Em nova sessão, no dia 7 de Junho o A. referiu ao 2º R. ter realizado, por iniciativa própria, dois dias antes, um exercício simulando colocar-se de pé numa prancha de surf, tendo sentido novamente bastante dor na perna direita, zona do tornozelo.
61. Com este agravamento os tratamentos voltaram a ser dirigidos para a fase aguda de uma lesão de tecidos moles, começando o 2º R. por recomendar repouso e gelo (para os dias seguintes) – voltando assim o processo ao início.
62. Tendo o 2º R. aconselhado aguardar-se para ver a evolução.
63. Na sessão seguinte (em 11 de Junho), como se registaram melhorias da condição clínica do A., manteve-se o programa de fisioterapia adequado a essa evolução positiva.
64. O mesmo sucedendo nas sessões havidas nos dias 15 e 20 de Junho, e 2, 10, 18 e 25 de Julho – sempre com melhorias crescentes, aliás expressamente manifestadas pelo Autor.”
Sabendo-se que foi o Apelante que escolheu recorrer aos serviços do 2º Apelado sem antes consultar um médico, não poderia esperar deste uma actuação e um diagnóstico, que só um médico, dotado de conhecimentos e poderes específicos, lhe poderia fornecer.
E, como resulta da sentença recorrida, “não se provou o momento exacto em que o tendão de Aquiles do Autor sofreu a lesão, (…) nem foi feita prova de que o Réu BB não é um profissional com experiência na sua área e sobretudo que não observou as regras inerentes ao exame do paciente quando o Autor se lhe apresentou na clínica.”
E, resulta claramente da factualidade assente nos nºs. 57, 59, 63 e 64 que o Apelante manifestava ao 2º Apelado melhoras no seu estado de saúde, mesmo depois de ter ocorrido o 2º incidente, quando efectuava exercícios em cima de uma prancha de surf.
E, corroborando, novamente, a apreciação efectuada na primeira instância, “não foi feita prova do cumprimento defeituoso ou incumprimento por parte do Réu das obrigações profissionais decorrentes de ser fisioterapeuta. É certo que, em tese, o Réu poderia ter indicado ao Autor que se dirigisse a um médico, designadamente para prescrição de exames de diagnóstico complementar (inclusive de natureza imagiológica). No entanto, não é esse o dever do Réu, sendo certo que não existe obrigação legal do mesmo actuar em conjunto ou sob prescrição médica (embora o possa fazer)”.
E, acrescentamos, nós, não é ao fisioterapeuta que incumbe determinar exames complementares de diagnóstico, mas ao médico, sendo que, nada impedia o Apelante de consultar um clínico e, solicitar a realização dos mesmos, podendo depois, permitir o acesso a tais exames ao fisioterapeuta.
O Apelante é dotado de conhecimentos e discernimento acima da média (licenciado em engenharia, com experiência profissional no estrangeiro e praticante assíduo de desporto, tendo optado por se dirigir directamente ao fisioterapeuta e não, por exemplo a um hospital, quando sentiu dores. Conhecia o escopo da intervenção do fisioterapeuta e aceitou-a.
A actividade de fisioterapia, não se substitui, nem se sobrepõe à actividade médica. É uma actividade de suporte, que surge como um complemento desta, não sendo exigível ao fisioterapeuta, a prescrição de exames complementares de diagnóstico, medicamentos sujeitos a receita médica, realização de tratamentos e cirurgias, bem como diagnósticos, que só um médico, que dispõe de um elevado nível de conhecimentos científicos e técnicos está capacitado para proporcionar.
O Apelante não logrou provar a verificação dos factos demonstrativos do incumprimento ou cumprimento defeituoso da actividade de fisioterapia de que foi alvo.
E, não se tendo provado que o 2º Apelado tenha praticado algum erro no que concerne aos conhecimentos que a sua actividade de fisioterapeuta exige, meios e técnicas de tratamento adoptados em consonância com as leges artis, é mister concluir no sentido de que este Apelado logrou ilidir a presunção de culpa que sobre ele incidia.
Sendo a 1ª Apelada a Administradora e dona da clínica, que tinha o 2º Apelado por sócio gerente e tendo este transferido para a 3ª apelada a responsabilidade civil profissional através de contrato de seguro, tal conclusão aproveita aos restantes, uma vez que surgem citados para a acção como responsáveis solidários.
Conclui-se, assim, pela improcedência do recurso.
*
4 – Decisão
Pelo exposto, atentas as disposições legais citadas e as considerações expendidas, julga-se improcedente o presente recurso e, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo apelante (art.º 527 nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil).
Notifique.
*
Lisboa, 05-12-2024
Marília Leal Fontes
Teresa Sandiães
Ana Paula Nunes Duarte Olivença
_______________________________________________________
1. Neste sentido cfr. GERALDES, Abrantes António, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª Edição, Almedina, 2018, págs. 114 a 116.
2. Neste sentido cfr. GERALDES, Abrantes António, in “Opus Cit.”, 5ª Edição, Almedina, 2018, pág. 116.
3. In www.pdlisboa.pt.
4. In www.dgsi.pt.
5. Lei que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2005/36/CE, do Parlamento e do Conselho, de 7 de Setembro, relativa ao reconhecimento das qualificações profissionais, e a Directiva n.º 2006/100/CE, do Conselho, de 20 de Novembro, que adapta determinadas directivas no domínio da livre circulação de pessoas, em virtude da adesão da Bulgária e da Roménia.
6. In “A responsabilidade civil do médico, Coimbra Editora, 2009
7. in Figueiredo Dias, Jorge e Sinde Monteiro, Jorge - Responsabilidade Médica em Portugal, Lisboa, 1984; Pereira André Dias, Direitos dos pacientes e Responsabilidade médica Coimbra Editora, 2015; Gomes Rodrigues, A responsabilidade médica em direito Penal, Almedina, 2007; Leitão, Luís Menezes Leitão, Intervenção do O Congresso sobre Responsabilidade Médica, um evento conjunto da Ordem dos Advogados e da Ordem dos Médicos, decorreu nos dias 23 e 24 de Setembro de 2006, em Lisboa, respetivamente na sede da Ordem dos Advogados e da Ordem dos Médicos, in youtube e Silva, Manuel Gomes, O dever de prestar e o dever de indemnizar, Livraria Petrony, 1944
8. FIGUEIREDO DIAS, Jorge e SINDE MONTEIRO, Jorge - Responsabilidade Médica em Portugal, Lisboa, 1984
9. Teixeira de Sousa, Responsabilidade civil do médico, Revista Direito e Justiça, Data Venia, 2008
10. in Romano Martinez, “Responsabilidade Civil por Acto ou Omissão do Médico”, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, 2015
11. Disponível em www.dgsi.pt. |
